TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
YARGITAY HUKUK DAİRELERİ KARARLARI 45(ÖLEN EŞ VE ÖLEN BABADAN ÖLÜM AYLIĞI BAĞLANMASI- TESPİT DAVASI-İŞ KAZASINDA İŞÇİNİN KUSURU- TAZMİNAT DAVASI-FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI-İŞE İADE DAVASI) / 13-06-2013

ÖLEN EŞ VE ÖLEN BABADAN ÖLÜM AYLIĞI BAĞLANMASI- TESPİT DAVASI – ÖLEN BABASI NEDENİYLE HAK SAHİBİ OLAN DAVACININ EŞİNDEN ÖLÜM AYLIĞI ALMAKTA OLSA DAHİ EVLİLİĞİNİN ÖLÜM NEDENİYLE SON BULMASINDAN SONRA BABASINDAN DA ÖLÜM AYLIĞI TALEP ETME HAKKINA SAHİP OLDUĞU – HÜKMÜN BOZULMASI GEREĞİ

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas:  2012/21-21 Karar: 2012/223 Karar Tarihi: 21.03.2012

ÖZET: Uyuşmazlık, ölen eşinden dolayı ölüm aylığı almakta olan davacının babasından da ölüm aylığına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, davacı, 01.10.2003 tarihinden itibaren ölen eşinden ölüm aylığı almaktadır. Davacı, 01.04.1996 tarihinde ölen babasından dolayı ölüm aylığı talebini 04.01.2008 tarihinde dile getirmiştir. Davacının evli olması nedeniyle eşinin ölüm tarihi olan 27.08.2003 tarihinden önce ölüm aylığı talep etmesi mümkün değildir. Ancak yapılan mevzuat değişikliği ile getirilen düzenlemeye göre 06.08.2003 tarihinden önce ölen babası nedeniyle hak sahibi olan davacı, eşinden ölüm aylığı almakta olsa dahi evliliğinin ölüm nedeniyle son bulmasından sonra babasından da ölüm aylığı talep etme hakkına sahiptir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

(506 S. K. m. 23, 65, 66, 68, Geç. m. 91) (6100 S. K. Geç. m. 3)

Dava: Taraflar arasındaki <tespit> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 13. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 17.12.2009 gün ve 2008/264 E., 2009/968 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 29.03.2011 gün ve 2010/1954 E., 2011/2938 K. sayılı ilamı ile,

( … 1 – Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun temyiz itirazlarının reddine,

2 – Dava, 27.08.2003 tarihinde ölen eşinden dolayı 01.10.2003 tarihinden itibaren ölüm aylığı almakta olan davacının 01.04.1996 tarihinde ölen sigortalı babası A. D.’dan da ölüm aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 506 sayılı Yasa kapsamında yaşlılık aylığı alan davacının babası A. D.’ın 01.04.1996 tarihinde, eşi M. A. Y.’in 27.08.2003 tarihinde vefat ettiği, davacının ölen eşinden dolayı 01.10.2003 tarihinden itibaren ölüm aylığı aldığı, davacının 04.01.2008 tarihli dilekçesi ile ölen babasından ölüm aylığı bağlanmasını talep ettiği, Kurumun 28.02.2008 gün ve 156450 sayılı yazı ile 506 sayılı Yasa’nın 23 ve 68.maddelerine göre anadan veya babadan veya eşinden gelir/aylık almaya hak kazanan kız çocuklarına bu aylıklardan sadece yüksek olanın ödeneceğini, davacının eşinin aylığının yüksek olması nedeniyle babasından dolayı aylık alamayacağını belirterek talebi reddettiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, ölen eşinden dolayı ölüm aylığı almakta olan davacının babasından da ölüm aylığına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 65, 66 ve 68. maddelerine göre aylık bağlama koşulları bulunduğu takdirde ölen sigortalının eşine, çocuklarına, ana ve babasına ölüm sigortasından aylık bağlanır. Davacıya, eşi M. A. Y.’in 27.08.2003 tarihinde vefat etmesi üzerine 01.10.2003 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanmıştır. Davacı, bu davada, eşi yanında babasından da ölüm aylığı bağlanmasını talep etmektedir.

506 sayılı Yasa’nın 68. maddesinin 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa’nın 35. maddesi ile değişik VI. bendine göre, sigortalının kız çocuklarına bağlanan aylıklar, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi işlerde çalışmaya buralardan gelir veya aylık almaya başladıkları veya evlendikleri tarihi takip eden devre başından itibaren kesilir. Aylığın kesilmesine yol açan sebebin ortadan kalkması halinde I. bölümün (C) fıkrası hükmü saklı kalmak şartıyla, bu tarihten başlanarak yeniden aylık bağlanır. Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir.

02.07.2005 tarih ve 5386 sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 506 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 91. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, 06.08.2003 tarihinden önce hak sahibi kız çocuklarına bağlanan gelir ve aylıklar, bunların evlenmeleri, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmaları veya kendi çalışmalarından dolayı buralardan gelir veya aylık almaları halleri hariç olmak üzere geri alınmaz. Bunlardan, yukarıda belirtilen haller haricindeki nedenlerle gelir veya aylıkları kesilen veya durdurulan kız çocuklarının gelir ve aylıkları, kesme veya durdurma tarihi itibariyle talep şartı aranmaksızın yeniden başlatılır. Gelir ve aylığın kesilmesi nedeniyle diğer hak sahiplerine önceki hisselerinden fazla ödenen tutarlar, gelir ve aylığı tekrar başlatılacak hak sahibine yapılacak ödemeden mahsup edilir. Gelir veya aylığı kesilenlerden tahsil edilmiş olan tutarlar aynen iade edilir.

Somut olayda, davacı, 01.10.2003 tarihinden itibaren ölen eşinden ölüm aylığı almaktadır. Davacı, 01.04.1996 tarihinde ölen babasından dolayı ölüm aylığı talebini 04.01.2008 tarihinde dile getirmiştir. Davacının evli olması nedeniyle eşinin ölüm tarihi olan 27.08.2003 tarihinden önce ölüm aylığı talep etmesi mümkün değildir. Ancak 02.07.2005 tarih 5386 sayılı Yasa’nın 2. Maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen Geçici 91. madde ile getirilen düzenlemeye göre 06.08.2003 tarihinden önce ölen babası nedeniyle hak sahibi olan davacı, eşinden ölüm aylığı almakta olsa dahi evliliğinin ölüm nedeniyle son bulmasından sonra babasından da ölüm aylığı talep etme hakkına sahiptir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen <Geçici madde 3> atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 21.03.2012 gününde oyçokluğu, ile karar verildi. (¤¤)


 

İŞ KAZASINDA İŞÇİNİN KUSURU- TAZMİNAT DAVASI – İŞ KAZASI SONUCU SÜREKLİ İŞ GÖREMEZLİĞE UĞRAYAN DAVACI – DAVALININ TAM KUSURUNA DAYANARAK MANEVİ TAZMİNAT TALEBİNDE BULUNDUĞU – RAPORDA DAVACIYADA KUSUR İZAFE EDİLDİĞİ – HÜKMÜN BOZULDUĞU

T.C. YARGITAY 21.Hukuk Dairesi Esas:  2011/12229 Karar: 2011/12913 Karar Tarihi: 12.12.2011

ÖZET: Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi tazminat ile tedavi gideri istemine ilişkindir. Davacının dava dilekçesinde davalının tam kusuruna dayanarak manevi tazminat talebinde bulunduğu mahkemece hükme esas alınan raporda davacıya %30 kusur izafe edildiği görülmektedir. Bu durumda manevi tazminat talebinden bir miktar indirim yapılarak manevi tazminat miktarının tayin edilmesi gerekir.

(5510 S. K. m. 13)

Dava: Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Karar: Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi O.B. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi tazminat ile tedavi gideri istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulan bozma kararı sonucunda 24.846.52 TL. maddi tazminat ile 5000.00TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline, tedavi gideri isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacının iş kazası sonucu %7.3 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı olayda davacının %30 davalı işverenin %70 oranında kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının dava dilekçesinde davalının tam kusuruna dayanarak manevi tazminat talebinde bulunduğu mahkemece hükme esas alınan raporda davacıya %30 kusur izafe edildiği görülmektedir. Bu durumda manevi tazminat talebinden bir miktar indirim yapılarak manevi tazminat miktarının tayin edilmesi gerekirken talebin aynen kabul edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 12.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

İŞ KAZASI GEÇİCİ İŞVERENİN SORUMLULUĞU- TAZMİNAT DAVASI – İŞ KAZASI NEDENİYLE MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ – SİGORTALILARIN İŞİN GÖRÜLECEĞİ YERE GÜVENLİ ŞEKİLDE GÖTÜRÜLÜP GETİRİLMELERİ- ASIL İŞVEREN VE ALT İŞVERENİN İŞ GÜVENLİĞİ ÖNLEMLERİNDEN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN SORUMLU OLMASI

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas:  2011/21-290 Karar: 2011/361 Karar Tarihi: 25.05.2011

ÖZET: İşverene ait işin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümlülüğünde olan bir sorumluluktur. İşveren bu görevini, kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi, başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir. Ayrıca, araçlar da işyerinden sayılır. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte iş güvenliği önlemlerinin alınmasından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan, davaya konu kaza nedeniyle meydana gelen zarardan da davalı asıl işveren şirket ile dava dışı taşıma şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

(4857 S. K. m. 2, 7) (506 S. K. m. 4, 11, 87) (1475 S. K. m. 1) (YHGK. 10.11.2010 T. 2010/21-497 E. 2010/590 K.) (YHGK. 20.12.2006 T. 2006/21-796 E. 2006/812 K.) (YHGK. 02.06.2004 T. 2004/21-326 E. 2004/328 K.) (21. HD. 04.11.2010 T. 2010/7930 E. 2010/10884 K.)

Dava: Taraflar arasındaki <tazminat> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İş Mahkemesince, davanın reddine dair verilen 13.05.2010 gün ve 2009/131 E., 2010/309 K. sayılı kararın incelenmesi, davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 04.11.2010 gün ve 2010/7930-10884 E. K. sayılı ilamı ile;

(Dava, 29.9.2005 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda cismani zarara uğrayan davacının maddi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı işverenin kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle varılan sonuç doğru değildir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 1.10.2004 tarihli giriş bildirgesiyle dava dışı İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Limited Şirketi tarafından işe alındığı, bu şirketin isteyen firmalara bordro danışmanlığı, istihdam danışmanlığı ve elaman temini gibi hizmetler verdiği ve davalı şirketle aralarında işçi teminine ilişkin 2.8.2004 tarihli sözleşme bulunduğu, davacının bu sözleşme kapsamında davalı firmaya ait Cendere Mevkii RBS Sitesi Ayazağa/Şişli adresinde bulunan depoda mal teslimi yükleme boşaltma işlerinde çalıştığı, davalı şirketin işçi taşıma işlerini dava dışı Transay Ltd. Şirketine verdiği, 29.09.2005 olay tarihinde davacının servis aracı ile işe giderken servis aracının karıştığı trafik kazası sonucunda yaralandığı, olayın SGK.’ca iş kazası olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık zarara uğrayan sigortalının bindiği aracın davalı işveren şirkete ait olmamasına ve araç şoförü ile davalı işveren arasında hizmet akdi bulunmamasına karşın, meydana gelen zararlandırıcı olaydan davalı işverenin sorumlu olup olmayacağı noktasındadır.

4857 sayılı İş Yasası’nın 7. maddesinde İşverenin devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisinin gerçekleşmiş olacağı, bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesini geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olacağı, geçici iş ilişkisi kurulan işverenin işçiye talimat verme hakkına sahip ve işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle yükümlü olduğu, işçinin işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumlu olacağı, işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün devam edeceği, geçici iş ilişkisi kurulan işverenin işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumlu olduğu, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemelerin geçici iş ilişkisinde uygulanacağı bildirilmiştir.

Geçici iş ilişkisi (Ödünç İş İlişkisi) 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen yeni bir sözleşme türüdür. Üçlü bir şekilde ortaya çıkar. Şirketler topluluğunda veya holdinglerde vasıflı işgücü ihtiyacının karşılanmasına yöneliktir. Buna göre, işveren devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur.

4857 sayılı Yasa’nın 7/1. maddesinde geçen <Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur.> hükmünden de anlaşılacağı üzere ödünç iş ilişkisinin temeli, işveren (ödünç veren işveren) ile işçi arasında önceden kurulmuş bir iş sözleşmesi ilişkisidir. İşçinin ödünç veren işvereni ile iş ilişkisi devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı süre içinde işçiyi gözetme borcundan, ödünç veren işveren ile birlikte sorumludur. Bu bağlamda 4857 sayılı Yasa’nın 7. maddesi, işçiyi gözetme borcu açısından, her iki işvereni birlikte sorumlu tuttuğundan müteselsil sorumluluk gündeme gelecektir.

İşverenin işinin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümünde olan bir sorumluluktur. İşveren bu görevini kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir. Taşıma işinin işverenin nam ve hesabına yapılması durumunda, işçiye karşı sorumluluk doğrudan işverene aittir.

Davacı sigortalı araçta yolcu olup kendisine atfedilecek bir kusur bulunmadığından, ödünç alan işveren konumunda bulunan ve taşıma işini yaptıran davalı şirketin davacı sigortalının taşıma işi sırasında gerçekleşen bu iş kazası sonucu oluşan zararının tümünden sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda işin esasına girilerek, davacının beden güç kaybının SGK.’ca belirlendiğine ilişkin dosyada bir belge bulunmadığından, SGK’nun ilgili İl Müdürlüğünden davacının sürekli iş göremezlik derecesinin belirlenip belirlenmediğini sormak, belirlenmemiş ise davacıya sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi için SGK.’na müracaat etmesi için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı:

Dava, iş kazası sonucu cismani zarar uğrayan davacının maddi zararının tazmini istemine ilişkindir.

Davacı işçi K. N. vekili, müvekkilinin, davalı iş yerinde, stand depo elemanı olarak çalıştığı sırada, davalı tarafından sağlanan servis aracının 29.09.2005 tarihinde kaza yapması neticesinde ağır şekilde yaralandığını, sağ gözü ile koku, tat alma ve işitme duyusu ile cinsel fonksiyonlarını tamamen kaybettiğini ve % 88 oranında ömür boyu malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000.00 YTL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Frito-Lay Gıda San.Tic.A.Ş. vekili, davacının İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin bordrolu çalışanı olduğunu, davaya konu kazanın, Transay Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.ne ait servis aracıyla ve bu firmanın çalışanı servis şoförünün ağır kusuruyla meydana geldiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı vekilinin talebi üzerine dava, İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.ne ve Transay Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.ne ihbar edilmiştir.

İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirketin dava konusu olayda bir kusurunun bulunmadığını beyan etmiş, Transay Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. vekili ise herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

Yerel mahkemece, davaya konu iş kazasında, davalı işverenin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki kararda ısrar edilmiş, hükmü, davacı vekili temyize getirmiştir.

Uyuşmazlık, davalı ile davacı arasında 4857 sayılı İş Yasasının 7. maddesine göre geçici iş ilişkisinin ve davaya konu kaza sonucu davacının yaralanmasında davalının kusurunun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle, mahkeme kararıyla bozma ilamında bahsi geçen geçici iş ilişkisi ve alt işveren kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Geçici (ödünç) iş ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesine göre, bir işverenin kendisine iş akdi ile bağlı işçisinin onayını almak ve holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla, o işçiyi, başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesidir.

İşçinin, geçici devre rağmen devreden işverenle iş akdi devam eder. Geçici (ödünç) iş ilişkisi, geçici iş akdinden farklıdır. Çünkü geçici iş akdi, geçici iş gücü ihtiyacının karşılanması için yapılan kısa ve belirli süreli akitlerdir. Geçici (ödünç) iş ilişkisi, üç kişinin, yani işçi, onun iş akdi ile bağlı olduğu işveren ve bu işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yapan diğer (geçici) işverenin iradeleriyle oluşan üçlü bir ilişkiye dayanmaktadır (Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2.Bası, s.228).

Geçici iş ilişkisinin kurulması koşulları ise şunlardır:

a) Benzer işlerde çalıştırılma

 

Bu koşul, holding ve şirketler topluluğu içindeki şirketler, eş söyleyişle işverenler arasında kurulacak geçici iş ilişkisinde aranmaz.

b) İşçinin devir sırasında vermiş olduğu yazılı onayı

c) Kurulan ilişkinin geçici olması

4857 sayılı İş Kanununun 7/II. maddesine göre, geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır ve gerektiğinde en fazla iki defa daha yenilenebilir. Buna göre, geçici iş ilişkisinin süresi en fazla (18) onsekiz aydır.

Geçici iş ilişkisinde, işverenle işçi arasındaki iş akdi sona ermez, devam eder.

Buna karşılık, geçici iş ilişkisinde geçici işverenle işçi arasında iş akdinin kurulduğu söylenemez. Çünkü burada tarafların iradesi bir iş akdinin kurulmasına yönelik bulunmamakta, işçi sadece sınırlı bir süre için geçici işveren yanında çalışmaktadır (Süzek,Sarper,, İş Hukuku, 2.Bası, s.231).

Ancak, 4857 sayılı İş Kanununun 7/I. maddesine göre, işçi, iş akdine göre üstlendiği iş görme borcunu, bu süre içinde geçici işverene karşı yerine getirmekle yükümlüdür. Bunun dışında işçinin, geçici işverene karşı, özen, sadakat ve itaat borcu da bulunmaktadır.

İşçininbu borçlarına karşılık, işveren ve geçici işverenin de bir kısım borçları vardır. Ücret ödeme borcu, her ikisi için de var olan bir borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7/III. maddesine göre, geçici iş ilişkisi süresi içinde, işverenin, ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. İşveren ile geçici işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla, ücretin geçici işveren tarafından ödenmesini kararlaştırabilirler. Ancak bu anlaşma, işçiye karşı bir hüküm ifade etmez, işverenin işçiye karşı müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (Ekmekçi, Ömer, 4857 sayılı İş Kanunu’nda Geçici (Ödünç) İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Sona Ermesi, s.375).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 7/III. maddesine göre, geçici işveren, işçinin kendisinde çalıştığı süre içinde, işverenle birlikte, işçiyi gözetme borcundan da sorumludur. İşçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirler, kural olarak geçici işveren tarafından alınır. Ayrıca 7/I. maddeye göre de, geçici işverenin, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi verme, iş kazası meydana gelmişse, tazminatları ödeme yükümlülüğü de vardır. İş kazası nedeniyle tazminatları işveren ödemişse, geçici işverene rücu hakkı saklıdır.

Alt işveren kavramına gelince;

506 Sayılı Kanunun 87.maddesinde <aracı>, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/VI. maddesinde ise <asıl işveren-alt işveren> ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, <aracı> olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Bunlardan; asıl işverenin yanında <taşeron> olarak adlandırılan başka işverenlerin de işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan <asıl işveren-alt işveren> ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 Sayılı Kanunun 87.maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 Sayılı İş Kanununun 1/son, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/VI. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 Sayılı Kanunun <Üçüncü kişinin aracılığı> başlıklı 87. maddesi; <Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.> hükmünü içermektedir.

Bu hüküm ile asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

506 Saylı Kanununa göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce <asıl işveren>in varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve nihayet, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

İşveren kavramı ise; 506 Sayılı Kanunun 4/1.maddesinde,

<… bu Kanunun 2.maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi…>,

4857 Sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, <Bir iş sözleşmesine dayanarak …işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar…> olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur.

Yasanın tanımından hareketle, <asıl işveren-alt işveren> ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan <işveren> sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/VI. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi <Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.> şeklinde tanımlanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmaları ise de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılan düzenleme bu ilişkiyi daraltıcı niteliktedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 02.06.2004 gün ve 2004/21-326 E., 2004/328 K.; 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 E., 2006/812 K.; 10.11.2010 gün ve 2010/21-497-590 E. K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.

Alt işveren ilişkisinin varlığı için gerekli koşullar ise aşağıdaki gibidir:

a) İşyerinde işçi çalıştıranın asıl işverenin bulunması.

b) İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması.

c) İşin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması (yemek, temizlik, personel taşıma, yükleme boşaltma, güvenlik gibi).

d) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması.

e) İşçilerin sadece asıl işverene ait işyerinde çalıştırılması.

Alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işveren ile birlikte alt işverenin işçilerine karşı müteselsil sorumluluğu vardır. Alt işverenin işçileri, alt işverenin ödemekten kaçındığı ücretlerini veya iş kazasından doğan tazminat alacaklarını asıl işverenden isteyebilirler. Asıl işverenle alt işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla bu kuralı bertaraf edemezler.

Açıklanan bu maddi hukuk kuralları, somut olay ortaya konularak değerlendirildiğinde;

Davalı Frito-Lay Gıda San.Tic.A.Ş., asıl işinin bir bölümü olan <Seyrantepe Depo> adlı işyerinin <istifleme, yükleme, boşaltma ve elleçleme> işlerinin yapımını 02.08.2004 tarihli sözleşme ile dava dışı İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.ne verdiği ve bu sözleşme kapsamında, davacı işçinin, davalıya ait bu işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, gerek 4857 sayılı Yasa gerekse 506 sayılı Yasa karşısında davalı Frito-Lay Gıda San.Tic.A.Ş. asıl işveren, dava dışı İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. ise alt işveren (aracı) konumundadır.

Davalı şirket, işyerinde çalışan personelinin işyerine taşınması işlemi için de dava dışı Transay Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile 17.12.2004 tarihli sözleşmeyi imzalamıştır. Bu durumda da davalı şirket asıl işveren, dava dışı Transay Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ise alt işveren (aracı) konumundadır. Davaya konu kaza, bu taşıma şirketi çalışanının kullandığı araçla meydana gelmiştir.

Bilindiği üzere, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 11/I-e maddesine göre, sigortalıların işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak götürülüp getirilmeleri sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaya iş kazası denir.

Her ne kadar, zarara uğrayan davacı işçinin bindiği bu araç davalı işveren şirkete ait olmayıp araç şoförü ile davalı işveren arasında bir hizmet akdi bulunmasa da meydana gelen zararlandırıcı olaydan davalı işveren şirket sorumludur. Çünkü işverene ait işin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümlülüğünde olan bir sorumluluktur. İşveren bu görevini, kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi, başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir.

Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/II. maddesine göre, araçlar da işyerinden sayılır. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte iş güvenliği önlemlerinin alınmasından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan, davaya konu kaza nedeniyle meydana gelen zarardan da davalı asıl işveren şirket ile dava dışı taşıma şirketi birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Tüm bu anlatımlar birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece aksine düşüncelerle davanın reddedilmiş olması doğru değildir.

Diğer taraftan, heyetçe Özel Daire bozma ilamında bahsi geçen <geçici iş ilişkisi> kavramının diğer açıklamalarla çeliştiği, sehve dayalı olduğu kabul edilmiş; bu kavramın ilamdan çıkarılması kararlaştırılmıştır.

Sonuç itibariyle; mahkemece yukarıda açıklanan hususlar göz ardı edilerek önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı, ayrıca <geçici iş ilişkisi> kavramı ilamdan çıkartılmak suretiyle BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi.


FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI – DAVACININ KAYDEN DAVALI ŞİRKET ÇALIŞANI OLARAK GÖZÜKTÜĞÜ – DAVANIN ADI GEÇEN ŞİRKETE TEŞMİLİ İÇİN DAVACIYA USULÜNE UYGUN SÜRE VERİLMESİ ZORUNLULUĞU – EKSİK İNCELEME – HÜKMÜN BOZULMASI GEREĞİ

T.C. YARGITAY 22.Hukuk Dairesi Esas: 2011/4205 Karar: 2011/7310 Karar Tarihi: 13.12.2011

ÖZET: Dosya içerisinde yer alan fesih bildirimi içeriği dikkate alındığında davalı M… İnsan Kaynakları Ltd. Şti. ile S… A… Ltd. Şti. arasında insülin kalem eğitimi hizmet sözleşmesi olduğu, davacının kayden davalı şirket çalışanı olarak gözüktüğü dikkate alındığında davalı şirket ile S… A… Ltd. Şti. arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesinin İş Kanunu yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Sözleşmenin İş Kanunu’nun hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmesinin diğer tarafını yani S… A… Ltd. Şti.’nin hak alanını da etkileyeceğinden, davanın adı geçen şirkete de teşmili için davacıya usulüne uygun süre verilmeli, dava teşmil edilirse yargılamaya devam edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Taraf teşkili sağlanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

(AİHS. m. 6) (6100 S. K. m. 27, 59, 124, 327) (4857 S. K. m. 2)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, M… İnsan Kaynakları Ltd. Şti.’nin S… A… İlaçları Ltd. Şti.’ye sağladığı insülin kalem eğitimi hizmet sözleşmesi kapsamında insülin kalem eğitmeni pozisyonunda çalıştığını, mesai saatlerine özen göstermemesi ve uyarılara rağmen düzelmemesi nedeniyle davacının iş sözleşmesinin geçerli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece işverence davacının iş akdinin geçerli nedene dayanılarak feshedildiğinin ispat edilememesi gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi’nce ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun’un 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hakim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usulü) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK m. 59). Şekli (usulü) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s. 223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulü işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usulü) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun olup, maddi ve usulü bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekalet ücreti takdir edilmemelidir.

Dosya içerisinde yer alan fesih bildirimi içeriği dikkate alındığında davalı M… İnsan Kaynakları Ltd. Şti. ile S… A… Ltd. Şti. arasında insülin kalem eğitimi hizmet sözleşmesi olduğu, davacının kayden davalı şirket çalışanı olarak gözüktüğü dikkate alındığında davalı şirket ile S… A… Ltd. Şti. arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Sözleşmenin İş Kanunu’nun hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmesinin diğer tarafını yani S… A… Ltd. Şti.’nin hak alanını da etkileyeceğinden, davanın adı geçen şirkete de teşmili için davacıya usulüne uygun süre verilmeli, dava teşmil edilirse yargılamaya devam edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Taraf teşkili sağlanmadan ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

İŞE İADE DAVASI / İŞÇİNİN NAKLİ- İŞE İADE DAVASI – PERSONEL NAKLİNİN DAVALI ŞİRKETİN TEK TARAFLI İRADESİNE BAĞLI OLUP OLMADIĞI – DİĞER ŞİRKETLERDE DAVACININ DEĞERLENDİRİLEBİLECEĞİ UYGUN BİR POZİSYON BULUNUP BULUNMADIĞI – GEREKİRSE BİLİRKİŞİ ARACILIĞIYLA İŞYERİNDE KEŞİF YAPILMASI

T.C. YARGITAY 22.Hukuk Dairesi Esas: 2011/221 Karar: 2011/786 Karar Tarihi: 16.09.2011

ÖZET: Personel naklinin davalı şirketin tek taraflı iradesine bağlı olup olmadığı veya davalının bu hususta yapması gereken işlemlerin ne olduğu, diğer şirketlerde davacının değerlendirilebileceği uygun bir pozisyon bulunup bulunmadığı gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır. Gerekirse bilirkişi aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak belirtilen hususlarda araştırma ve inceleme yapılmalı, nakliye faturalarının kontrol işlemlerinin merkezileştirildiğine yönelik savunmanın doğruluğu, bu işlemin personel fazlalığına yol açıp açmadığı, davacının öncelikle davalıya ait işyerinde veya aynı holdinge ait diğer şirketlerde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.

(4857 S. K. m. 18, 20)

Dava: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Karar: Davalı işveren, davacının fesih bildiriminde belirtilen nedenle geçerli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece fesih bildiriminde ekonomik durgunluk nedeniyle nakliye faturalarının kontrol işlemlerinin diğer fabrikalardaki irtibat şefliklerinde olduğu gibi merkezileştirme yoluna gidilmesinin fesih nedeni yapıldığı, ekonomik kriz ve işletmenin zarar etmesini fesih gerekçesi gösterilmediği, kontrol işlemlerinin merkezileştirilmesinin tek başına geçerli fesih sebebi olamayacağı, holdinge bağlı şirketler arasında zaman zaman personel transferi yapıldığı, davacının başka birimlerde değerlendirme imkanının göz önüne alınmadan sözleşmesinin feshedildiği, feshin son çare olması ilkesinin ihlal edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşltmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin söndürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir, işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalı şirkete ait işyerinde lojistik hizmetler memuru unvanı ile çalışan davacının iş sözleşmesi ülkenin içinde bulunduğu ekonomik durumdan kaynaklanan pazar şartlarındaki durgunluğun şirketin sürüm ve satış olanaklarını azalttığı, talep ve siparişlerin önemli ölçüde düştüğü, yaşanan bu zorlukların etkisini azaltmak amacıyla fazla mesailerin kaldırılması, biriken yıllık ücretli izinlerin kullanılması ve kısa çalışma uygulamasına geçilmesi gibi tedbirlere başvurulduğu, bu arada nakliye faturaların kontrol işlemlerinin merkezileştirildiği, feshin son çare olması ilkesi uyarınca değerlendirilebileceği başka bir işin bulunmadığı gerekçesi ile feshedilmiştir.

Dosya içeriğine göre grup şirketleri arasında zaman zaman personel transferi yapıldığı, davacının bir kez aynı uygulamaya tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Aynı holdinge bağlı her şirket ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğundan öncelikle personel transferi ile ilgili yönetmelik veya benzeri bir düzenleme bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Personel naklinin davalı şirketin tek taraflı iradesine bağlı olup olmadığı veya davalının bu hususta yapması gereken işlemlerin ne olduğu, diğer şirketlerde davacının değerlendirilebileceği uygun bir pozisyon bulunup bulunmadığı gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır. Gerekirse bilirkişi aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak belirtilen hususlarda araştırma ve inceleme yapılmalı, nakliye faturalarının kontrol işlemlerinin merkezileştirildiğine yönelik savunmanın doğruluğu, bu işlemin personel fazlalığına yol açıp açmadığı, davacının öncelikle davalıya ait işyerinde veya aynı holdinge ait diğer şirketlerde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.09.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

İKRAMİYE ÖDEMESİNİN KALDIRILMASI- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – İKİ MAAŞ TUTARINDA ÖDENEN İKRAMİYENİN YILDA BİR MAAŞA İNDİRİLDİĞİ – ÇALIŞMA KOŞULLARINDA DEĞİŞİKLİĞİN İŞVERENİN YÖNETİM HAKKI İLE DOĞRUDAN İLGİLİ OLDUĞU – İKRAMİYE ALACAĞININ HÜKÜM ALTINA ALINMASI GEREĞİ

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2008/24929 Karar: 2010/11706 Karar Tarihi: 21.04.2010

ÖZET: Somut olayda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişi raporunda da yılda iki maaş tutarında ödenen ikramiyenin, işverenin tek taraflı tasarrufu ile 2001 yılından itibaren yılda bir maaşa indirilerek ikramiyenin eksik ödendiği belirlenmiştir. Bütün bu nedenlerle, bilirkişi raporunda hesaplanan ikramiye alacağı mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak, ikramiye alacağı hüküm altına alınması gerekir.

(2709 S. K. m. 39, 41, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 63) (4857 S. K. m. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 41, 42) (1475 S. K. m. 14) (2822 S. K. m. 6) (9.HD. 18.07.2008 T. 2007/23508 E. 2008/20604 K.) (9. HD. 21.2.2006 T. 2005/38473 E. 2006/4428 K.)

Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ikramiye, yol yardımı, izin, 4 aylık tazminatı, fazla çalışma, masraf ve maaş ile son ay ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.Başbayraktar Taşkın tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi, iş sözleşmesinde düzenlenen yılda iki maaş üzerinden ödenen ikramiyenin işverenin tek taraflı tasarrufu ile yılda bir maaş ikramiyeye düşürülerek eksik ödediğini ileri sürerek ikramiye alacağı talep etmiştir.

Davalı işveren, 2000 yılında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle, yılda iki maaş ödenen ikramiyenin 2001 yılından itibaren yılda bir maaşa indirilerek ödenmeye devam edildiğini, yılda iki ikramiye ödeme hususunun iş koşulu olmaktan çıkarıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yılda iki brüt maaş üzerinden ödenen ikramiyenin, ekonomik kriz nedeniyle yılda bir maaşa indirilerek ödenmeye devam edildiğini, bu durumun iş koşulu haline geldiği gerekçesiyle davacının ikramiye alacak isteği reddedilmiştir.

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş Hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. En azından çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, <çalışma koşulları> olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, <işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir> düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.).

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır(Yargıtay 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.).

Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49. maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51. maddedeki sendika kurma hakkı, 53. maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54. maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.

Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunu olmaktadır. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m. 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği (m. 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşullarının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.

Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun gibi kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir.

Toplu iş sözleşmesi de, çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı yasanın 6. maddesinde öngörülmüştür.

Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.2.2006 gün 2005/38473 E, 2006/4428, Yargıtay 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla <protokol> adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur.

Borçlar hukukunda olduğu gibi İş Hukukunda da kural, (BK 19/1) sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı İş Kanununda yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı İş Kanununda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin de kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.

İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması, bağlayıcılık açısından gereklidir. İşveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde, işverence işyerinde uygulana gelen işyeri uygulamaları da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.

İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.

Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesinin istenmemekle birlikte, ücret ve diğer ayni ve sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak, çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılamaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, işverence kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler.

Buradaki temel sorun normların çatışması halinde ortaya çıkar. Özellikle, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrasını hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki yasa hükümleri yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, çalışma koşullarının fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde ortaya çıkmasını gerektirmez. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olmakla bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı olarak ödenmesi yönünde çalışma koşulu ortaya çıkmış olur.

Çalışma koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 11.7.2008 gün 2007/23953 E, 2008/19878 K., Yargıtay 9.HD. 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K ).

İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur. İradi şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde, işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul edilmemesi durumunda doğar.

Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır.

İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinden belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, söz konusu madde anlamında geçerli bir nednin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi ya­pılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 7.7.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultimaratio olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşme­nin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi, aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden aynı yasanın 24/II- f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin G/1-b maddesinde <yılda toplam iki brüt ikramiye> ödeneceği kararlaştırılmıştır. Yukarıda anılan normlar kuralı gereğince, iş sözleşmesinde işçi lehine düzenlenen yılda iki maaş ikramiye ödemesinin, işverenin tek taraflı tasarrufu ile yılda bir ikramiyeye düşürülmesi mümkün değildir. Nitekim aynı mahkemece verilen ve dairemiz incelemesinden geçen 9. Hukuk Dairesinin 2006/30029 Esas, 2007/17573 Karar; 2006/33742 Esas, 2007/21774 Karar; 2007/26293 Esas, 2008/26010 Karar; 2007/34719 E, 2009/640 K sayılı kararlarında da ikramiye alacağına hükmedilmiştir. Dosyada mevcut Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişi raporunda da yılda iki maaş tutarında ödenen ikramiyenin, işverenin tek taraflı tasarrufu ile 2001 yılından itibaren yılda bir maaşa indirilerek ikramiyenin eksik ödendiği belirlenmiştir.

Bütün bu nedenlerle, bilirkişi raporunda hesaplanan ikramiye alacağı mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak, ikramiye alacağı hüküm altına alınması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde bu isteğin reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

 

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

SİGORTALILIĞIN TESPİTİ DAVASI – RE’SEN ARAŞTIRMA İLKESİ- TESPİT DAVASI – KURUMA KAYIT VE TESCİL EDİLMEYEN ÇALIŞMALARIN TESPİTİ İSTEMİ – EKSİK İNCELEME – HÜKMÜN BOZULMASI GEREĞİ

 

T.C. YARGITAY 21.Hukuk Dairesi Esas: 2010/9182 Karar: 2010/9903 Karar Tarihi: 14.10.2010

ÖZET: Somut olayda, toplanan kanıtlar hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi, anlatımları karara dayanak kılınan tanıkların beyanlarının, nitelikleri itibariyle hükme esas alınamayacağı da belirgindir. Yapılacak iş, davanın nitelikçe kişilerin sosyal güvenliğine ilişkin olması nedeniyle mahkemece, doğrudan soruşturma genişletilmek sureti ile, 2003 yılı 3. dönemine ait dört aylık sigorta primleri bordrosunu getirtmek, anılan bordroda bildirimi yapılmış sigortalı/sigortalılar ile 2004 yılı 1. dönem bordrosunda yer alan T. Y. isimli sigortalının bilgilerine başvurmak ve gerektiğinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’nda kayıtları olan komşu işyeri veya benzer işi yapan işyeri sahiplerinin veya çalışanlarının bilgilerine başvurulmak ve olabildiğince delilleri toplayıp, bunları birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermektir.

(506 S. K. m. 79) (5510 S. K. Geç. m. 7) (YHGK 16.09.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK 05.02.2003 T. 2003/21-35 E. 2003/64 K.) (YHGK 15.10.2003 T. 2003/21-634 E. 2003/572 K.) (YHGK 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.) (YHGK 03.11.2004 T. 2004/21-479 E. 2004/578 K.) (YHGK 24.11.2004 T. 2004/21-538 E. 2004/621 K.) (YHGK 01.12.2004 T. 2004/21-629 E. 2004/641 K.)

Dava: Davacı, davalı işveren nezdinde 08.09.2003-01.05.2004 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Zehra Ayan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

Karar: Dava, davacının 08.09.2003-01.05.2004 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne, davacının davalı işverene ait işyerinde, 08.09.2003-15.09.2004 tarihleri arasında, 2003 yılı 3. dönem 23 gün ve 2004 yılı 1. dönem 18 gün, süre ile asgari ücret üzerinden sigortasız olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, 19.04.2004 günü işe girdiğine ilişkin bildirge bulunan davacı adına 19.04.2004-31.08.2004 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinden tam bildirim ve prim ödemelerinin gerçekleştiği, davalıya ait mobilya satışı işyerinin 09.05.2003 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davalı işveren tarafından Kuruma verilen 2004 yılı 1. dönem bordrosu ile 2004 yılı 5. ve 6. aylar aylık prim ve hizmet belgelerinin Kurum tarafından gönderildiği, işyeri kayıtlarının davalı işveren tarafından ibraz edilmediği, davacının 24.02.2008-24.05.2009 tarihleri arasında askerlik hizmetini yaptığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, bu Yasanın yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Yasa ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Yasalar ile 506 sayılı Yasa’nın geçici 20. maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesidir. Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların, kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Dairemizin giderek Yargıtay’ın içtihadı gereğidir.

Somut olayda, toplanan kanıtlar hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi, anlatımları karara dayanak kılınan tanıkların beyanlarının, nitelikleri itibariyle hükme esas alınamayacağı da belirgindir.

Yapılacak iş, davanın nitelikçe kişilerin sosyal güvenliğine ilişkin olması nedeniyle mahkemece, doğrudan soruşturma genişletilmek sureti ile, 2003 yılı 3. dönemine ait dört aylık sigorta primleri bordrosunu getirtmek, anılan bordroda bildirimi yapılmış sigortalı/sigortalılar ile 2004 yılı 1. dönem bordrosunda yer alan Taner Y. isimli sigortalının bilgilerine başvurmak ve gerektiğinde, davacının tespitini istediği tarihler arasında çalıştığını iddia ettiği işyerine komşu olan işyerlerini belediye, emniyet veya jandarma vasıtasıyla saptamak, saptanan bu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kişileri, başka bir anlatımla Sosyal Güvenlik Kurumu’nda kayıtları olan komşu işyeri veya benzer işi yapan işyeri sahiplerinin veya çalışanlarının bilgilerine başvurulmak ve olabildiğince delilleri toplayıp, bunları birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermektir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555, 05.02.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 24.11.2004 gün 2004/21-538 ve 01.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

GECE 7.5 SAATİ, GÜNLÜK 11 SAATİ GEÇEN ÇALIŞMALAR FAZLA ÇALIŞMADIR- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATI – ULUSAL BAYRAM GENEL TATİL GÜNLERİNDE ÇLIŞILDIĞININ YAZILI KAYITLAR İLE İSPATLANAMADIĞI – SOYUT TANIK BEYANLARINA İTİBAR EDİLEREK HÜKÜM KURULMASININ İSABETSİZ OLUŞU

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2012/1470 Karar: 2012/1646 Karar Tarihi: 24.01.2012

ÖZET: Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığının ispat külfeti davacı işçiye aittir. Neticede davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı yazılı kayıtlar ile ispatlanamadığı için bu taleplerin reddine karar vermek gerekirken soyut tanık beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 47, 57, 68, 69) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik m. 7, 8) (Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik m. 4, 5) (9. HD. 23.06.2009 T. 2007/40862 E. 2009/17766 K.)

Dava: Davacı, kıdem tazminatı, bayram tatili, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. O. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Orhanlı Belediyesinde işçi olarak çalışmakta iken Belde Belediyelerinin Kapatılmasına Dair Kanun kapsamında Orhanlı Belediyesinin çalışanlarıyla birlikte davalı Tuzla Belediyesine devredildiğini ancak davalının iş sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, sosyal yardım, izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davacı dahil 46 kişinin mevzuata aykırı olarak vizesiz çalıştırıldığının tespit edildiğini, bu nedenlerle davacıyla birlikte 46 işçinin iş sözleşmelerinin İş Kanunu’nun 17. maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, kayıtlarda işçilerin fazla mesailerinin bulunmadığını, kendileriyle herhangi bir TİS ve bireysel sözleşme imzalanmadığından sosyal yardım ve bayram ücretlerinin de mevcut olmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, mahkemenin önceki kararı davalı kamu kurumu olduğu, işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği, işyeri kayıtları, özellikle varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmesi, neticede getirtilen kayıtlar ile ispatlandığı takdirde dava konusu fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmesi, aksi takdirde soyut tanık beyanlarına dayanarak eksik inceleme ile karar verilemeyeceği yönünden bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uyarak tebligat üzerine şerh düşmek suretiyle davalı belediyeden işyeri kayıtlarını talep etmiştir. Davalı Belediye tarafından yazıya cevap verilmemiştir.

2004/8125 Karar sayılı Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik 7. Maddesine göre Resmi yazışmalarda A4 (210×297 mm) ve A5 (210×148 mm) boyutunda kağıt kullanılır. 8. Maddeye göre <Bilgisayarla yazılan yazılarda <Times New Roman> yazı tipi ve 12 karakter boyutunun kullanılması esastır. Rapor, form ve analiz gibi özelliği olan metinlerde farklı yazı tipi ve karakter boyutu kullanılabilir.>

Mahkemenin tebligat üzerinde şerh düşmek suretiyle gönderdiği yazı anılan maddelere ve yönetmeliğin diğer hükümlerine uygun değildir.

Davalı cevap dilekçesinde davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kurum içerisinde herhangi bir kayıt bulunmadığını beyan etmiştir.

Çalışma yapılan işyeri kanunla kapatılmasına karar verilen belde Belediye Başkanlığı olup yerleşim ve nüfus yoğunluğu bakımından da iddia edildiği gibi haftada 6 gün çalışmayı ve haftanın 3 günü 21:00 a kadar sürecek fazla mesai yapılmasını gerektirecek yoğunlukta çalışmayı gerektirmeyeceği açıktır.

Davalı kamu kurumu olduğu, işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği için, özellikle puantaj kayıtları, varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmelidir.

Davalı Belediye Başkanlığı cevap dilekçesinde davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kayıt bulunmadığını beyan ettiğine ve resmi usule aykırı olsa da kayıt gönderilmediğine göre davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kayıt bulunmamaktadır.

Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığının ispat külfeti davacı işçiye aittir. Neticede davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı yazılı kayıtlar ile ispatlanamadığı için bu taleplerin reddine karar vermek gerekirken soyut tanık beyanlarına itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


 

GECE ÇALIŞMALARI GÜNLÜK 7.5 SAATİ GEÇERSE FAZLA MESAİ ÜCRETİNE HAK KAZANILDIĞININ KABULÜ GEREKİR- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – DAVACININ NE KADAR SÜRE İLE İTFAİYE ERİ VE NE KADAR SÜRE İLE TEMİZLİK GÖREVLİSİ OLARAK ÇALIŞTIĞI VE FAZLA ÇALIŞMA HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL ALACAĞININ BELİRLENMESİ İÇİN BİLİRKİŞİDEN EK RAPOR ALINMASI GEREĞİ – HÜKMÜN BOZULDUĞU

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2009/6503 Karar: 2011/5047 Karar Tarihi: 25.02.2011

ÖZET: Somut olayda, çalışma gün ve saatleri hakkında yazılı delil sunulmamıştır. Tanıklar davacının bir süre itfaiye eri olarak çalıştığını, bu dönemde 24 saat çalışıp, 24 saat dinlendiğini beyan etmiş olup, ne kadar süre ile itfaiye eri olarak çalıştığını ve temizlik görevlisi olarak çalıştığı dönemdeki çalışma gün ve saatleri hakkında beyanda bulunmamışlardır. Bilirkişi raporunda ise fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı hesaplanırken dayanağı açıklanmamıştır. Tanıkların yeniden dinlenerek ayrıca Belediye kayıtları da getirtilerek davacının ne kadar süre ile itfaiye eri ve ne kadar süre ile temizlik görevlisi olarak çalıştığı, her iki dönemdeki çalışma gün ve saatlerinin açıklığa kavuşturulması sonucu fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacağının belirlenmesi için ek rapor alınmalıdır. Mahkemece, denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre, eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır. Bu nedenle kararın bozulması gerektirmiştir.

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 46, 57, 68, 69) (9.HD. 23.06.2009 T. 2007/40862 E. 2009/17766 K.) (9.HD. 28.04.2005 T. 2004/24398 E. 2005/14779 K.)

Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ücreti, hafta ve resmi tatil, ikramiye alacağı, ilave tediye, giyim yardımı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi G. D. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.

Davalı, alacağının kalmadığına ilişkin yazılı beyanının bulunduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Karara esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatına esas alınan aylık ücretin, kıdem tazminatı tavan miktarını aştığı gözetilmeden hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışa yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, çalışma gün ve saatleri hakkında yazılı delil sunulmamıştır. Tanıklar davacının bir süre itfaiye eri olarak çalıştığını, bu dönemde 24 saat çalışıp, 24 saat dinlendiğini beyan etmiş olup, ne kadar süre ile itfaiye eri olarak çalıştığını ve temizlik görevlisi olarak çalıştığı dönemdeki çalışma gün ve saatleri hakkında beyanda bulunmamışlardır.

Bilirkişi raporunda ise fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı hesaplanırken dayanağı açıklanmamıştır.

Tanıkların yeniden dinlenerek ayrıca Belediye kayıtları da getirtilerek davacının ne kadar süre ile itfaiye eri ve ne kadar süre ile temizlik görevlisi olarak çalıştığı, her iki dönemdeki çalışma gün ve saatlerinin açıklığa kavuşturulması sonucu fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacağının belirlenmesi için ek rapor alınmalıdır.

Mahkemece, denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre, eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır. Bu nedenle kararın bozulması gerektirmiştir.

4- İhbar tazminatı, izin parası, giyim, ilave tediye ve ikramiye alacağı hesaplamalarının da denetime elverişli olmaması ayrı bir bozma sebebidir.

5- Kıdem tazminatı dışında kalan alacaklarla ilgili ek dava da talep edilen alacaklara ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

FAZLA MESAİNİN İŞYERİ KAYITLARIYLA İSPATI GEREKTİĞİ- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATI – ULUSAL BAYRAM GENEL TATİL GÜNLERİNDE ÇLIŞILDIĞININ YAZILI KAYITLAR İLE İSPATLANAMADIĞI – SOYUT TANIK BEYANLARINA İTİBAR EDİLEREK HÜKÜM KURULMASININ İSABETSİZ OLUŞU

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2012/1470 Karar: 2012/1646 Karar Tarihi: 24.01.2012

ÖZET: Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığının ispat külfeti davacı işçiye aittir. Neticede davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı yazılı kayıtlar ile ispatlanamadığı için bu taleplerin reddine karar vermek gerekirken soyut tanık beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 47, 57, 68, 69) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik m. 7, 8) (Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik m. 4, 5) (9. HD. 23.06.2009 T. 2007/40862 E. 2009/17766 K.)

Dava: Davacı, kıdem tazminatı, bayram tatili, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. O. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Orhanlı Belediyesinde işçi olarak çalışmakta iken Belde Belediyelerinin Kapatılmasına Dair Kanun kapsamında Orhanlı Belediyesinin çalışanlarıyla birlikte davalı Tuzla Belediyesine devredildiğini ancak davalının iş sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, sosyal yardım, izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davacı dahil 46 kişinin mevzuata aykırı olarak vizesiz çalıştırıldığının tespit edildiğini, bu nedenlerle davacıyla birlikte 46 işçinin iş sözleşmelerinin İş Kanunu’nun 17. maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, kayıtlarda işçilerin fazla mesailerinin bulunmadığını, kendileriyle herhangi bir TİS ve bireysel sözleşme imzalanmadığından sosyal yardım ve bayram ücretlerinin de mevcut olmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fala çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zamankullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, mahkemenin önceki kararı davalı kamu kurumu olduğu, işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği, işyeri kayıtları, özellikle varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmesi, neticede getirtilen kayıtlar ile ispatlandığı takdirde dava konusu fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmesi, aksi takdirde soyut tanık beyanlarına dayanarak eksik inceleme ile karar verilemeyeceği yönünden bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uyarak tebligat üzerine şerh düşmek suretiyle davalı belediyeden işyeri kayıtlarını talep etmiştir. Davalı Belediye tarafından yazıya cevap verilmemiştir.

2004/8125 Karar sayılı Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik 7. Maddesine göre Resmi yazışmalarda A4 (210×297 mm) ve A5 (210×148 mm) boyutunda kağıt kullanılır. 8. Maddeye göre <Bilgisayarla yazılan yazılarda <Times New Roman> yazı tipi ve 12 karakter boyutunun kullanılması esastır. Rapor, form ve analiz gibi özelliği olan metinlerde farklı yazı tipi ve karakter boyutu kullanılabilir.>

Mahkemenin tebligat üzerinde şerh düşmek suretiyle gönderdiği yazı anılan maddelere ve yönetmeliğin diğer hükümlerine uygun değildir.

Davalı cevap dilekçesinde davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kurum içerisinde herhangi bir kayıt bulunmadığını beyan etmiştir.

Çalışma yapılan işyeri kanunla kapatılmasına karar verilen belde Belediye Başkanlığı olup yerleşim ve nüfus yoğunluğu bakımından da iddia edildiği gibi haftada 6 gün çalışmayı ve haftanın 3 günü 21:00 a kadar sürecek fazla mesai yapılmasını gerektirecek yoğunlukta çalışmayı gerektirmeyeceği açıktır.

Davalı kamu kurumu olduğu, işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği için, özellikle puantaj kayıtları, varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmelidir.

Davalı Belediye Başkanlığı cevap dilekçesinde davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kayıt bulunmadığını beyan ettiğine ve resmi usule aykırı olsa da kayıt gönderilmediğine göre davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin kayıt bulunmamaktadır.

Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığının ispat külfeti davacı işçiye aittir. Neticede davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı yazılı kayıtlar ile ispatlanamadığı için bu taleplerin reddine karar vermek gerekirken soyut tanık beyanlarına itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

 

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


 

İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – İKRAMİYE ÖDEME UYGULAMASINA SON VERİLMESİ HALİNDE SESSİZ KALAN İŞÇİNİN Durumu– İHBAR KIDEM VE KÖTÜNİYET TAZMİNATI İLE ÜCRET İKRAMİYE GİYİM YARDIMI YEMEK PARASI VERGİ İADESİ PRİMİ İLE MASRAF ALACAKLARININ ÖDENMESİ İSTEMİ – DAVACININ GEÇİCİ İŞ GÖREMEZLİK DURUMUNUN TESPİTİ GEREĞİ

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas: 2006/17703 Karar: 2007/9055 Karar Tarihi: 02.04.2007

ÖZET: Davacı, 2004 Ocak ayında çalıştığı on beş günün ücreti ile 16.1.2004 tarihinden çekişmesiz olan 18.2.2004 fesih tarihine kadar olan raporlu süredeki ücretin SSK geçici iş göremezlik ödeneği ile karşılanmayan kısmını isteyebilir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının geçici iş göremezlik durumunun (yani raporlu olduğu sürenin) 26.1.2004 tarihinden başlatılması ve 26.1.2004 tarihi ile çekişmesiz olan 18.2.2004 fesih tarihi arasındaki sürenin hesap dışı bırakılması hatalıdır.

(4857 S. K. m. 17, 32) (1475 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 435)

Dava: Davacı, ihbar, kıdem ve kötüniyet tazminatları, ücret, ikramiye, giyim yardımı, yemek parası, vergi iadesi primi ile masraf alacaklarının ödetilmesine karşı davacı ise avans alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl davayı isteği kısmen hüküm altına almış; karşı davayı reddetmiştir.

Hüküm taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davalı avukatınca da duruşma talep edilmiş ise de; HUMK. nun 435. maddesi gereğince durulma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı-davalının sadece kötüniyet tazminatı isteminin reddine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazları, davalı-davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı 2004 Ocak ve Şubat aylarına ait ücretinin ödetilmesini istemiştir. Mahkemece, 21.10.2004 tarihli bilirkişi raporunda, davacının 26.1.2004 tarihinden itibaren iş göremez duruma düştüğü kabul edilmek sureti ile hesaplanan 26 günlük ücret alacağına hükmolunmuştur. Oysa davacı 16.1.2004 tarihinden itibaren raporlu olduğunu ileri sürmüş; davalı buna karşı çıkmamıştır. Öte yandan dosyadaki belgelere göre davacının 26.2.2006 tarihine kadar raporlu olduğu anlaşılmaktadır. Ücret, yapılan işin karşılığı olan edim olup; aksi yönde akdi (sözleşmesel) bir hüküm bulunmadığı takdirde kural olarak raporlu sürede (çalışma olmadığı için) ücret alacağı doğmaz. Davalı (işveren) tarafından sunulan davacının özlük belgeleri arasında mevcut hizmet sözleşmesinin 4. maddesinde, hastalık halinde ücretin SSK’nun vereceği iş göremezlik ödeneği ile karşılanmayan kısmının ödeneceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenleme ve dosyadaki diğer delilere göre; davacı, 2004 Ocak ayında çalıştığı 15 günün ücreti ile 16.1.2004 tarihinden çekişmesiz olan 18.2.2004 fesih tarihine kadar olan raporlu süredeki ücretin SSK geçici iş göremezlik ödeneği ile karşılanmayan kısmını isteyebilir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının geçici iş göremezlik durumunun (yani raporlu olduğu sürenin) 26.1.2004 tarihinden başlatılması ve 26.1.2004 tarihi ile çekişmesiz olan 18.2.2004 fesih tarihi arasındaki sürenin hesap dışı bırakılması hatalıdır. Bütün bu açıklamalar ve davacının ücrete ilişkin hükme yönelik temyizi bulunmadığı gözetilerek; öncelikle ödenen iş göremezlik ücret alacağı miktarı davacıya raporlu olduğu sırada ödenen (ödeme yoksa ödenmesi gereken) günlük iş göremezlik ödeneği (iş göremezlik ödeneğinin günlük miktarı) SSK’dan sorulup tespit edilmeli, bundan sonra raporlu sürenin sadece 16.1.2004/26.1.2004 tarihleri arasındaki 10 günün iş göremezlik ödeneği ile karşılanmayan ücreti belirlenip 2004 Ocak ayında çalışılan 15 günün ücretine ilave edilmek sureti ile bulunacak miktara hükmolunmalıdır.

3- Davacı, yıllık ücretli izin haklarından 2003 yılında 5 gün ve 2004 yılında 2 hafta alacağı bulunduğunu belirterek izin ücreti talep etmiştir. Buna mukabil davalı, davacının 291.000.000-TL. (291-YTL) izin ücreti alacağı olduğunu bildirmiştir. Ancak ne davacının nede davalının yıllık izin hakkının kaç gün olduğu yönünde açık bir beyanı olmamıştır. Hizmet sözleşmesinde, davacıya yılda kaç gün izin kullandırılacağı yönünde bir düzenleme yapılmamıştır. Bu talep bakımından da hükme esas alınmış olan 21.10.2004 tarihli bilirkişi raporunda belirtilerek 13 günlük izin ücreti hesaplanmış ise de dosyada mevcut belgeler varılan bu sonucu kabule el verişli değildir. Öncelikle, taraflardan, davacının yıllık ücretli izin hakkının kaç gün olduğu bu hakkının kaç gününü kullandığı davalının kabul ettiği 291 YTL. İzin ücretinin kaç günün karşılığı olduğu sorularak iddia ve savunmanın kapsamı somutlaştırılmalı, yıllık ücretli izin hakkı yasal izin süresinden fazla ise bu sürenin, davacının hükme esas alınmış bilirkişi raporunu benimsemiş olduğu dikkate alınarak yıllık 18 günü aşamayacağı dikkate alınmak sureti ile sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4- Davacı yılda 4 maaş tutarında ikramiye verildiğini, 2001 yılında iki, 2002 yılında 4, 2003 yılında 4 ve 2004 yılında 1 ikramiye ödenmediğini belirterek toplam 11 ikramiyenin tahsilini istemiştir. Mahkemece delilleri ve gerekçesi gösterilmeden istek kabul edilmiştir. Yazılı hizmet sözleşmesinde, ikramiye hakkında açık bir hükme yer verilmemiştir. Ancak dosta içeriğinden evvelce işyeri uygulaması olarak ikramiye ödendiği anlaşılmaktadır. Ne var ki gerek davacıya tebliğ edilmiş olan 5.7.2001 ve 20.2.2002 tarihli iş duyuru yazılarına ve gerekse tanık anlatımlarına göre ikramiye ödemelerinin 15.5.2001/31.12.2001 tarihleri arasında 200.000.000 TL. olarak sabitleştirildiği ve 1.1.2002 tarihinden itibaren tamamen kaldırıldığı belirlenmiştir. Öte yandan davacının uzun süre talepte bulunmayarak ikramiyenin kaldırılmasına ilişkin yeni uygulamayı kabul etmiş sayılacağı açıktır. Hal böyle olunca davacının ikramiye talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü dosya içeriğine aykırıdır.

5- Mahkemece kabul edilen dava konusu alacaklardan ihbar tazminatı, ücret, izin ücreti ve ikramiyeye gecikme faizinin 5.1.2004 tarihinden başlatılmasına, ihbar tazminatı dışındakilere en yüksek banka mevduat faizi uygulanmasına karar verildiği görülmüştür. Öncelikle belirtmek gerekir ki 4857 sayılı yasada ücretin ödenmesinde gecikme halinde en yüksek banka mevduat faizi uygulanacağı ön görülmüş olup sözleşmenin feshi ile birlikte alacağa dönüşen izin hakkı için en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi mümkün değildir. Anılan yasada, ikramiye de temerrüde düşülmesi halinde sözü edilen faizin uygulanacağına dair bir hükme yer verilmemiştir. Bu yönü gözetilmeden kabul edilen izin ücreti ve ikramiyeye en yüksek banka mevduat faizi uygulanmasına hükmedilmesi doğru değildir. Diğer yandan Ocak ayı ücret alacağının ödenmesi için davacının işverene noter aracılığı ile çektiği 6.2.2004 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi araştırılıp ön görülen siteye göre temerrüt tarihi belirlenmeden ve kıdem tazminatı dışındaki diğer talepler bakımından davadan önce temerrüt hali oluşturulmadığı halde faizin dava ve ıslah tarihleri yerine iş akdinin ve çekişmesiz olan fesih tarihinden önceki bir tarihten başlatılması hatalıdır.

6- Davalı/davacı işveren, davacının avans borcunu kapatmadığını ileri sürerek açtığı karşılık dava ile 13.924.152.324. TL’nin işletilecek faizi ile birlikte ödetilmesini talep etmiş, davacı – davalı işe aldığı iş avanslarını kapattığını, borcu bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece karşılık davanın reddine karar verilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi ek raporu daha önce aynı bilirkişiden alınan ek raporlarla çelişmektedir. Yapılan incelemede davacı-davalı işçinin avans borcunun bulunup bulunmadığı anlaşılamamıştır. Yapılacak iş öncelikle davacının davacısından, iade edilmeyen avansların hangi işlerin ve hangi tarihlerde verildiği yönünde beyanı alınmalı bu beyana karşı davalı işçiden diyecekleri sorulup tespit edilmeli, bir kısım avansı işçi adına kapattığı bildirilen Savaş Yıldırım’ın bilgisine başvurulmalı bundan sonra bir uzman muhasebeci bilirkişiden rapor alınıp işçinin avans borcu bulunup bulunmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde kesin olarak saptanmalıdır. Eksik inceleme ve raporlar arasındaki çelişki giderilmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.04.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

TERDİTLİ DAVA – İŞ KAZASI – ASIL İŞVEREN İLE ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ – - RÜCUAN TAZMİNAT DAVASI – İŞKAZASI SONUCU SÜREKLİ İŞGÖREMEZLİK DURUMUNA GİREN SİGORTALI – ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN VARLIĞI – DAVALILAR ARASINDA BİR HUKUKİ İLŞKİNİN BULUNUP BULUNMADIĞININ BELİRLENMESİ – HÜKMÜN BOZULDUĞU

T.C. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi Esas:  2008/20149 Karar: 2010/5178 Karar Tarihi: 12.04.2010

ÖZET: İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatına haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır. Somut olayda davalılar arasında bir hukuki ilişkinin bulunup bulunmadığı ibraz edilecek deliller ile birlikte yapılacak incelemeyle 506 sayılı Yasanın 87. maddesi koşulları yönünden bir sonuca varılması gereğinin gözetilmemiş olması bozmayı gerektirir.

(506 S. K. m. 9, 10, 26, 87) (5510 S. K. m. 21) (4857 S. K. m. 77) (818 S. K. m. 43, 44) (İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü m. 2)

Dava ve Karar: Davacı, işkazası sonucu sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin değerli gelirler ile yapılan harcama ve ödemeler nedeniyle uğranılan kurum zararının 506 sayılı Yasanın 10-26 ve 87. maddeleri gereğince rücuan ödetilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulü hüküm altına almıştır.

Hükmün, davacı avukatı ile davalılardan Mehmet Gündüz ve Mehmet Şirin Özdemir avukatları ile Süleyman Tunç tarafından temyiz edilmesi üzerine, Tetkik Hakimi Nesrin Şengün tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Kararı temyiz eden davalı Mehmet Şirin Özdemir nispi temyiz harcı yatırması gerekirken eksik yatırmış olduğundan mahkemece eksik harcı tamamlaması için kesin süre verildiği ve muhtıranın tebliğine rağmen eksik harcın tamamlanmadığı anlaşılmakla HUMK’nun 434. maddesi gereğince bu davalının temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2- Davacı Kurum ile diğer davalılar M… G… ve S… T…’un temyiz itirazlarının incelemesine gelince;

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesindeki, <İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.> düzenlemesi getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemenin anılan kanunda, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereğince, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 9-10, 26 ve 87. maddesidir.

a) Davalılardan Mehmet Gündüz, diğer davalı Süleyman Tunç’un binasının 2. katının yapımını üstlenmiş olup, Mehmet Gündüz beton döküm işini bu konuda deneyimli ve ekibi bulunan Mehmet Şirin Özdemir ile anlaşmıştır. Kazada gırgır vinç ile harç taşırken vincin yük taşıyan ayaklarının yerinden oynaması sonucu 5,5 m. yüksekten düşerek yaralanmıştır. Davada öncelikle halledilmesi gereken sorun, bina sahibi Süleyman’ın Mehmet Gündüz’e işi anahtar teslimi verip vermediği, Mehmet Şirin ile Mehmet Gündüz arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifadeyle asıl işveren – taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığının saptanmasıdır.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, (alt işveren) bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatına haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda; yukarıda anlatılan şekilde davalılar arasında bir hukuki ilişkinin bulunup bulunmadığı ibraz edilecek deliller ile birlikte yapılacak incelemeyle 506 sayılı Yasanın 87. maddesi koşulları yönünden bir sonuca varılması gereğinin gözetilmemiş olması,

b) Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesinden sonra yargılama sırasında alınan kusur raporları arasında çelişki bulunduğundan konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak kusur raporu ile 506 sayılı Yasanın 26, (olay tarihi itibariyle yürürlükte olan) 4857 sayılı Yasanın 77 ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 ve diğer maddelerine uygun olarak, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerekeceği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığı ve dayanağı mevzuat hükümleri ayrıntılarıyla irdelenerek somut ifadeler kullanılarak çelişkinin giderilmesi gerekirken giderilmemiş olması,

c) Davacı, dava dilekçesinde 506 sayılı Yasanın 9-10. maddelerine dayanmış olup, mahkemece bu konu hakkında inceleme yapılmamıştır. Bu tür davalara öğretide ve uygulamada <kademeli> eski deyimle <terditli> dava denmektedir. Olayda, hem 26. hem de 10.madde koşulları oluşmuş ise; Kurum, anılan maddelerden sadece birine dayanarak dava açabileceği gibi, her iki madde hükümleri uyarınca da dava açabilir.

Bu durumda, mahkemece her iki maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığının araştırılıp saptanması gerekir. Her iki madde koşullarının oluştuğunun tespiti halinde Dairemizin yerleşmiş görüşüne göre 10. madde, uygulama önceliğine sahiptir. Somut olayda 26.madde koşullarının gerçekleşmiş olduğu sübuta ermiş ise de, 9 ve 10. madde koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılıp incelenmemiştir. Mahkemece; öncelikle bu yön araştırılmalı, koşulların oluştuğunun anlaşılması halinde ise; tarafların kusur oranı gözetilmeksizin belirlenecek ilk peşin sermaye değerinden Borçlar Kanunu’nun 43-44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50′sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak davalının sorumlu olduğu miktar belirlendikten sonra rücu alacağına hükmetmekten ibarettir.

O halde, davacı Kurum vekili ile davalılardan M… G… vekili ile S… T…’un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan M… G… ve S… T…’a iadesine, 12.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

YILDA 11 AY’I AŞAN ÇALIŞMALAR MEVSİMLİK İŞ OLARAK KABUL EDİLEMEZ – YILLIK ÜCRETLİ İZNE HAK KAZANILDIĞININ KABULÜ GEREKİR- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – DAVACININ ÇALIŞMASININ ONBİR AYIN ÜZERİNE ÇIKTIĞI YIL VE SONRASI İÇİN İŞYERİNDE FİİLEN ÇALIŞILAN SÜRELERE GÖRE HESAPLANACAK İZİN ÜCRETİNİN KABULÜ – DAHA ÖNCEKİ ÇALIŞMALARIN MEVSİMLİK İŞ STATÜSÜNDE GEÇMESİ

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2012/1640 Karar: 2012/1165 Karar Tarihi: 23.01.2012

ÖZET: Davacının çalışmasının onbir ayın üzerine çıktığı yıl ve sonrası için işyerinde fiilen çalışılan sürelere göre hesaplanacak olan izin ücretinin kabulüne karar verilmeli, daha önceki çalışmalar (onbir ayı geçen yıllar hariç) mevsimlik iş statüsünde geçmiş olmakla isteğin reddine karar verilmelidir. Mahkemece gerekirse bu yönden bilirkişiden ek rapor alınmalı ve sonucuna göre istekle ilgili bir karar verilmelidir. Hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

(4857 S. K. m. 53) (9. HD. 23.10.2009 T. 2008/5773 E. 2009/28807 K.) (9. HD. 15.03.2007 T. 2007/5978 E. 2007/6827 K.)

Dava: Davacı vekili, davacı işçinin daimi kadroya geçmeden önceki aralıklı çalıştığı dönemlerde izin kullandırılmadığını, iş sözleşmesi sona erdirilmesine rağmen izin karşılığı ücretin de ödenmediğini belirterek, bu dönemde hak ettiği yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçiye daimi kadroya geçmeden önceki aralıklı çalıştığı dönemlerde izin kullandırılmadığını, iş sözleşmesi sona erdirilmesine rağmen karşılığı ücretin de ödenmediğini belirterek, bu dönemde hak ettiği yıllık ücretli izinleri karşılığı ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının daimi kadroya geçmeden önce mevsimlik olarak çalıştığını, 4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesi uyarınca yıllık ücretli izne hak kazanamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının yılın her ayında çalıştığı, belli mevsimlerde yoğunlaşma olmadığı, çalışma süreleri ve işin niteliğine göre davacının mevsimlik iş niteliğini aşacak şekilde çalıştırıldığı, davacının kadro aldıktan sonra da aynı işinin niteliğinde değişme olmadığı, işin mevsimlik olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık davacının davalıya devirden önce Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü’nde daimi kadroya geçmeden önce çalıştığı işyerinde yaptığı işin mevsimlik iş olup, olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 53/3 maddesi uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanmaz. Bir başka anlatımla, mevsimlik işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, 53/3. maddede ki kural, nispi emredici kural olup, işçi lehine bireysel iş sözleşmesi ya da Toplu İş Sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir ve mevsimlik işçiler için yıllık izin hakkı tanınabilir.

Dosya içeriğine göre 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğünde aralıksız çalıştığı, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü’nün 5286 sayılı yasa ile kapatılarak işyerlerinin davalı Belediye Başkanlığı’na devredildiği, davacının emekli olduğu ve iş sözleşmesinin bu şekilde sona erdiği, davacının 1999 yılına kadar genellikle çalışmalarının 300 günün altında kaldığı, 1999 yılında ise 11 aydan fazla çalışması bulunduğu anlaşılmaktadır.

Keza davacının üyesi olduğu sendika ile devirden önce işvereni olan YSE ve unvan değişikliği ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinde daimi işçi yanında belirli süreli hizmetlerin yapılması için her yıl 9 ayı geçmemek üzere bazı görevlerde belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi çalıştırılabileceği kararlaştırılmış ve bu şekilde çalışan işçilerin sendikaya üye olmaları veya aidat ödemeleri halinde Toplu İş Sözleşmesinin belirli hükümlerinden yararlanacakları belirtilmiş, ancak belirtilen bu hükümler arasında yıllık ücretli izne yer verilmemiştir. Toplu İş Sözleşmesinde belirli süre ile yılın 9 ayına kadar çalıştırılan işçilerin Toplu İş Sözleşmesindeki mazeret izinlerinden yararlanacakları kabul edilmiştir.

Davacı işçi işyerinde daimi kadroya geçene kadar Toplu İş Sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılacak işçiler kapsamında çalıştırılmış, ağırlıklı olarak yılın son aylarında çıkarılmış ve yılın ilk aylarında yeniden çalışmak üzere işe alınmış ve Toplu İş Sözleşmesinin yıllık ücretli izninle ilgili hükümlerinden yararlandırılmamıştır.

Davacının ifa ettiği görev ve işin ve işverenin faaliyet alanı dikkate alındığında, çoğunlukla arazide çalışması gereken davacı işçinin çalışmalarının belli bir mevsimde yoğunlaşması olağan bir durumdur. Zira çalışmaların kapatılan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü işyerinde geçtiği gözetildiğinde, mevsim koşullarına göre belli dönemlerde daha fazla işgücüne ihtiyaç doğması da kaçınılmazdır. Toplu İş Sözleşmesinde bu kapsamda çalışacakların belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmaları ve yıllık ücretli izinden yararlandırılmamaları mevsimlik çalışma şeklinin öngörülmesindendir.

Davacı işçi daimi kadroya geçene kadar ki süre içinde herhangi bir yıllık ücretli izin isteminde bulunmamış, mevsimlik bir işte çalışmadığı, yıllık ücretli izinden yararlanması gerektiği yönünden bir isteği de olmamıştır.

Davacının 1999 yılına gelinceye kadar yıllık çalışmaları genellikle 300 günün altında olup, yılın kalan bölümünde işyerinde çalışması olmayan davacı işçi bakımından yıllık izin hakkının doğmadığı kabul edilmelidir. Yılın çalışılmayan bölümünde davacı işçi bu hakkını kulanmış olup, yasa koyucunun mevsimlik işte yıllık izin öngörmemiş olmasının temel gerekçesi de çalışılan süre itibarıyla dinlenme ihtiyacının ortaya çıkmamasıdır. Bu durumda, mevsimlik iş sözleşmesi kapsamında çalışan davacı işçinin 1999 yılına kadar olan çalışmaları için yıllık izin hakkının doğmadığı (daha önceki yıllarda 330 günü geçen yıllar hariç) kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, davacı işçi 1999 yılında 330 günün üzerinde çalışmış olmakla sözü edilen yıl bakımından çalışılan süre işçinin dinlenme hakkının varlığını gerektirmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesinde mevsimlik işlerde yıllık izin hakkının doğmayacağı belirtilmiş ise de, yılın ne kadar bölümünde çalışılma halinde mevsimlik iş sayılacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Öyle ki yılın tamamına yakın bir bölümünde çalışılma halinde Anayasal temeli olan dinlenme hakkının tanınmasının gerekeceği açıktır.

Somut olayda da, davacı işçi 1999 yılında bu şekilde çalışmış olmakla, çalışılmayan süre bakımından Anayasal dinlenme hakkını kullanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda 1999 yılındaki fiili çalışma süresine göre mevsimlik statüden vazgeçilmiş, taraflar arasında işçinin yıllık izin ücretine hak kazanacak şekilde sürekli çalışmasına dair bir sisteme geçilmiş olur. Dairemizin istikrar kazanan kararlarında da çalışmanın 11 ayın üzerine çıktığı hallerde mevsimlik iş ilişkisinin dışına çıkıldığı kabul edilmiş ve daha sonraki çalışmalar için yıllık izin hakkının doğduğu sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 9.HD. 23.10.2009 gün, 2008/ 5773 E, 2009/ 28807 K.; Yargıtay 9.HD. 16.3.2007 gün, 2007/ 5978 E, 2007/ 6827 K).

Yapılan bu açıklamalara göre davacının çalışmasının 11 ayın üzerine çıktığı 1999 yılı ve sonrası için işyerinde fiilen çalışılan sürelere göre hesaplanacak olan izin ücretinin kabulüne karar verilmeli, daha önceki çalışmalar (11 ayı geçen yıllar hariç) mevsimlik iş statüsünde geçmiş olmakla isteğin reddine karar verilmelidir. Mahkemece gerekirse bu yönden bilirkişiden ek rapor alınmalı ve sonucuna göre istekle ilgili bir karar verilmelidir. Hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


 

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ-BORDRONUN İMZALANMIŞ OLMASI-FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNDE TAKDİRİ İNDİRİM- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKSIZ FESHEDİLDİĞİ – DAVACININ İHTİRAZI KAYITSIZ İMZALADIĞI AYLAR HESAP DIŞI BIRAKILARAK DAVACININ FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN HESAPLANMASI GEREĞİ – HATALI BİLİRKİŞİ RAPORUNA İTİBAR EDİLMESİ

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2012/264 Karar: 2012/1209 Karar Tarihi: 23.01.2012

ÖZET: Somut uyuşmazlıkta emsal nitelikte verilen karar çalışma süreleri konusunda aynı nitelikte olduğundan, davacının ihtirazı kayıtsız imzaladığı ve fazla çalışma ücreti ödemesi öngören aylar hesap dışı bırakılarak davacının fazla çalışma ücreti hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır. Eksik ve hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla çalışma ücretinin ayrıca ödenen aylar için hüküm altına alınması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

(4857 S. K. m. 68)

Dava: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne kara verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davcının fazla çalışma ücreti, davacının kayıtlara göre çalıştığı süre üzerinden zamanaşımı itirazı dikkate alınarak ve % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm altına alınmıştır. Ancak hükme esas bilirkişi raporunda, davacının bazı aylar imzası karşılığı ödenen fazla mesai ücreti, belirlenen ve fazla çalışmayı da gerektiren çalışma süresi dışında çalıştığı kabul edilerek o aylar için ayrıca fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Bu nedenle kayda ödeme görünen aylar hesap dışı bırakılmalıdır. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. Keza bordrolarda davacı imzası olmasa bile, ücret banka hesabına yatırılarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazı kayıt konulmamış ise, banka yolu ile yapılan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alınması gerekir. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir.

Fazla çalışmanın aksine düzenleme yoksa haftalık esasa göre 45 saati aşan çalışmalar olarak hesaplanması gerekir. Ayrıca bu tür çalışmada 4857 sayılı İş Kanununun 68. Maddesi uyarınca ara dinlenmeleri dikkate alınmalı ve ara dinlenmelerin mahsubundan sonra günlük ve buna göre haftalık çalışma süresi belirlenmelidir.

Dosya içeriğine göre her ne kadar davalıya ait işyerlerinde günlük çalışma sürelerini gösteren duyuru şeklinde bir belge sunulmuş ise de işyerinde giriş ve çıkış saatlerini gösteren puantaj kayıtları bulunmamaktadır. İşyerinde çalışma süreleri tanık anlatımlarına göre belirlenmiştir.

Emsal aynı işverenle ilgili uyuşmazlıklarda bu olgu benimsenmiş ve davacının ihtirazı kayıtsız imzaladığı hüküm altına alınan dönem içinde kalan fazla mesai ücreti tahakkuk ettirilen aylar dışlanarak fazla çalışma ücretinin belirlenmesi ve hüküm altına alınması kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta emsal nitelikte verilen karar çalışma süreleri konusunda aynı nitelikte olduğundan, davacının ihtirazı kayıtsız imzaladığı ve fazla çalışma ücreti ödemesi öngören aylar hesap dışı bırakılarak davacının fazla çalışma ücreti hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır. Eksik ve hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla çalışma ücretinin ayrıca ödenen aylar için hüküm altına alınması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen gerekçe ile bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


 

İŞÇİ ALACAKLARI – KISMİ DAVA – HESAP RAPORU ALINMASI GEREĞİ – TALEP KONUSUNUN TARTIŞMALI OLMASI

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2012/1757 Karar: 2012/5742 Karar Tarihi: 27.02.2012

ÖZET: Mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden davanın usulden reddi isabetsiz olmuştur.

(4857 S. K. m. 8, 25, 67) (6100 S. K. m. 107, 109, 114, 115, 119)

Dava: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar hafta haftanın 6 günü 08.00 – 20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000.00 TL kıdem tazminatının 500.00 TL ihbar tazminatının, 1.000.00 TL ücret ve 500.00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını, 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22 Bası, Ankara, 2011, s. 286)

Kısmi dava 6100 sayılı HMK’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre <Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.> İkinci fıkrasına göre ise <Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılmaz.>

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için:

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313)

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak <hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek> bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacaklarının belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s. 582)

4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca, <günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur.> Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise <Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.> Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.nun 107/son maddesine göre ise <kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.> Davacının kısmi dava açılabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise <Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.> Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanamaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işe öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olamayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8. ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlnmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas tutulmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

2. Kabule göre ise:

a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin <davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği> gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istemiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirttiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlarda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım.


 

ALMANYA’DAKİ İŞE GİRİŞ TARİHİNİN TÜRKİYE’DE DE SAYILMASI – YURTDIŞI BORÇLANMA- HİZMET TESPİTİ DAVASI – ALMANYADA İLK DEFA SOSYAL SİGORTA GİRİŞ TARİHİNİN TÜRK SOSYAL SİGORTALARINA GİRİŞ TARİHİ OLARAK KABULÜ – DAHA ÖNCE SİGORTALI OLARAK TÜRKİYEDE TESCİLİ OLMAYANLARIN YAPACAKLARI BORÇLANMALARIN GÖZETİLMESİ GEREĞİ

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas:  2010/10-471 Karar: 2010/439 Karar Tarihi: 29.09.2010

ÖZET: Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya’da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü ile daha önce sigortalı olarak Türkiye’de tescili olmayanların yapacakları borçlanmaların; gözetilmesi gerektiğini benimseyerek yaptığı değerlendirme ve bu değerlendirme sonucu ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.

(Türkiye Cumhuriyeti İle Federal Almanya Cumhuriyeti Arasında Sosyal Güvenlik Konusunda Yapılan Sözleşme m. 29) (506 S. K. m. 60, 108, Geç. m. 81) (3201 S. K. m. 5, 6) (YHGK. 15.03.2006 T. 2006/21-36 E. 2006/80 K.)

Dava ve Karar: Taraflar arasındaki <tespit> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;

Ankara 15. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.02.2009 gün ve 2008/385 E.-2009/84 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17.11.2009 gün ve 2009/5063 – 2009/17512 sayılı ilamı ile;

(…Trkiye’de sigortalı çalışması bulunmayan davacı, 17.04.2008 tarihinde yaptığı başvuru ile 26.07.1983-30.09.1999 tarihleri arasındaki, 5000 günlük yurtdışı çalışmasını borçlanma isteminde bulunmuş ve borçlanma bedelini 22.04.2008 tarihinde ödemiştir.

Mahkemece, davacının Fransa’da çalışmaya başladığı 01.01.1981 tarihi sigortalılık başlangıcı olarak kabul edilmek suretiyle inceleme yapılmış ve 506 sayılı Yasanın 60/A-c maddesindeki düzenlemenin, 4447 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesindeki hali uyarınca, davacının 01.05.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığına karar verilmiştir.

<Sigortalılara yurtdışında geçen çalışmalarını borçlanabilme olanağı veren 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmü uyarınca değerlendirilen sürelere istinaden aylık tahsisi yapılabilmesi için tahakkuk ettirilen döviz borcunun tamamının ödenmiş olması aranmaktadır.

Borçlanılan sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi, yasada belirtilen süre içerisinde olmak üzere borçlanma primlerinin Kuruma ödenmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır. Yasada belirtilen borçlanma koşulları gerçekleşmeden, yurtdışında geçen sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır.

4447 sayılı Kanunun 17. maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen Geçici 81. maddesinin yürürlüğe girdiği 8.9.1999 tarihi itibariyle davacının tahsis kapsamında değerlendirilecek herhangi bir sigortalılık süresi bulunmamaktadır. Yurt dışı borçlanma talebi ve borçlanma bedelinin ödenmesinin ise anılan maddenin yürürlüğünden sonraki tarihlerde yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Geçici 81. maddede öngörülen geçiş dönemi yaşlılık aylığı koşullarının belirlenmesinde sigortalının, (maddenin A bendi uyarınca) 8.9.1999 tarihinde, (B ve C bentleri uyarınca) 23.5.2002 tarihinde mevcut ve geçerli sigortalılık sürelerinin dikkate alınması yasa gereğidir.

Geçici 81. maddenin (A) bendinin yürürlük tarihinden sonra yurt dışı çalışmaların borçlanılması yoluyla elde edilen sigortalılık süresi dikkate alınarak, davacının 4447 sayılı Kanundan önce yürürlükte bulunan yaşlılık aylığı koşullarından yararlandırılmasını sağlayan Geçici 81. maddenin (A) bendi uyarınca isteminin kabulüne karar verilmesi…> (HGK 15.03.2006 T., 2006/21-36 E., 2006/80 K.) olanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında, davacının yaşlılık aylığından yararlanma koşullarının, 3201 sayılı yasa uyarınca borçlanmanın yapıldığı 22.04.2008 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı yasanın 60/A-b maddesine göre değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, 506 sayılı Yasanın Geçici 81. maddesindeki değerlendirmeden hareketle sonuca varılmış olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı

Dava,  yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile aylık bağlanması istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 4447 Sayılı Kanunun yürürlük tarihinde 25 yıl sigortalılık ve 5000 gün prim ödemesinin olduğu ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 4447 Sayılı Kanunla değişik Geçici 81/A maddesi kapsamında bulunması nedeniyle 01.10.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DavalıSosyal Güvenlik Kurumu vekili, 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesine göre, 28.09.2007 tarihinde tahsis talebinde bulunan sigortalının 25 yıl, 54 yaş koşulları ile 5675 gün hizmetini doldurmadığı için tahsis talebinin işlemden kaldırıldığı belirtilerek, davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesinde yer alan; bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edileceği hükmüne göre yurt dışında çalışma başlangıç tarihi olan 01.11.1978 tarihinin sigortalı çalışma başlangıç tarihi olarak kabulü ve ayrıca davacının 4447 Sayılı Kanunun 17. maddesi ile eklenen ve 4759 Sayılı Kanun ile değiştirilen 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddenin (B) bendi (a) fıkrası kapsamında bulunduğu gerekçesiyle; davanın kabulü ile Eylül/2007 ayında yaptığı talebe göre, 1.10.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar vermiş, yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamından; 30.04.1954 doğum tarihli davacının, 10.09.2007 tarihinden önce yurt içinde, herhangi bir sigortalı çalışmasının bulunmadığı, Alman rant sigortasına ise 01.11.1978 tarihinde başladığı anlaşılmaktadır.

Davalı Kurum, borçlanılan yurt dışı çalışma sürelerini dikkate alarak, 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca sigortalılığın başlangıç tarihini, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürerek bulmuş, bulduğu bu sigorta başlangıç tarihinden itibaren 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmaya başlandığı 23.05.2002 tarihine kadar ki sigortalılık süresini gözeterek, kademeli geçişte (yaşlılık aylığı tahsisine) esas alınacak sigortalılık süresini belirlemiştir.

Davacı ile davalı Kurum arasındaki çekişme, yurt dışında çalışmaya başlanılan tarihin Türkiye’de sigortalılığın başlangıcına esas alınmaması nedeniyle sigortalılık süresinin, Kanunun değişikliğe uğradığı 23.05.2002 tarihinde daha az belirlenmiş olması, dolayısıyla kademeli geçişte daha ağırlaştırılmış koşulların uygulanması üzerine çıkmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, davanın tarafları arasında sigortalılığın başlangıç tarihi konusunda bir çekişme var ise de; yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında davacının yurt dışında ilk defa işe başlama tarihini, Türkiye’de sigortalılığın başlangıç tarihi olarak kabulünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Tarafların iddia ve savunmaları ile bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 23.05.2002 tarih ve 4759 Sayılı Kanun ile 506 Sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden: 23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 Sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında gözetilip gözetilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın kaynağını, 4447 Sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine 4759 Sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi oluşturmaktadır.

Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.09.1999; 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki <sigortalılık süresi>nin <kaç yıl> olduğu dikkate alınarak belirlenmektedir.

Buna göre, 1999 yılında sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanmaktadır. Önceki hükümlere bakıldığında ise, sigortalılık süresi yönünden kadın ise 20, erkek ise 25 yıldan beri sigortalı olmak ve 5000 gün prim ödemiş olmak koşulu yeterli görülmekteydi.

Geçici madde 81/B hükmü ile, 23.05.2002 tarihinde; sigortalılık süresi 18 (dahil) yıldan fazla olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 40 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 23 yıldan (dahil) fazla olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 44 yaşını doldurmaları ve en az 5000 gün; … sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 56 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün, sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 58 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün prim sayısına sahip olmaları; 2002 yılından sonra sigortalı olanlar yönünden ise; 4759 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı Kanunun 60/A maddesinde yaşlılık aylığından yararlanabilmek için, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak ve en az 7000 gün veya, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak, 25 yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 4500 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak şartı öngörülmektedir.

Yaşlılık aylığı tahsis koşullarındaki bu kademeli geçiş nedeniyle, 1999 ve 2002 yılları itibariyle belirlenecek sigortalılık süresi, sorunun çözümünde (kaç yaşında yaşlılık aylığına hak kazanılacağı yönünden) anahtar rol üstlenmektedir.

Somt uyuşmazlık yönüyle, yukarıda belirtilen bu yasal değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden: 23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 Sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında nasıl değerlendirileceği konusu önem kazanmaktadır.

Konuyla ilgisi bakımından <Sigortalılık süresi> ve <Hizmet borçlanması> kavramlarına da değinmekte yarar vardır.

Sigortalılık süresi>, 506 Sayılı Kanunun 108. maddesinde uzun vadeli sigorta kolları açısından tanımlanmıştır.

Bu maddeye göre: <Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir.

Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmıyan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir.> şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere, yaşlılık aylığı tahsisi için istenilen koşulların, sigortalılık başlangıç tarihi (gerek mülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başlanılan tarih)  ile aylık talep tarihi arasında (aylık talebinde bulunmuş olmayan sigortalılar için ise ölüm tarihi arasındaki sürede) gerçekleşmiş olması aranmaktadır.

Bu açıklamalara göre, davacının sigortalılık süresi, Almanya’da rant sigortasına giriş tarihinden, yaşlılık aylığı yönünden tahsis talebinde bulunulan zaman dilimi dikkate alınarak belirlenmeli, 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi ile yaşlılık aylığı koşullarının irdelenmesinde de, bu sigortalılık süresi gözetilmelidir.

Diğer taraftan, 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin belirlenmesi yönündeki norm ile ifade edilmek istenen; yaşlılık aylığı tahsis talep tarihi itibariyle tahsise esas alınacak geçerli tüm sigortalılık süresi gözetilerek, bu sürenin 23.05.2002 tarihine karşılık gelen miktarı olup, bu yönde yapılacak değerlendirme, maddenin ve sosyal güvenlik hukukunun amacına, kanun koyucunun iradesine de, en uygun çözüm olacaktır.

Bu arada <Hizmet borçlanması>, sigorta kapsamında sayılan fakat bildirilmemiş ve primi ödenmemiş sürelerin, ilgili tarafından başvurularak primlerinin ödenmesi işlemidir (Şakar, Müjdat: Sosyal Sigortalarda Hizmet Borçlanması ve Hizmetlerin Birleştirilmesi, Yaklaşım Dergisi, Temmuz/2005, Sayı:151). Önemle belirtilmelidir ki, sigortalının, mevcut olmayan bir süreyi borçlanabilmesi de, mümkün değildir.

Belirtmek gerekir ki, yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından, ülkemizde <yurt dışı hizmet borçlanması> imkanı tanınmıştır.

Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı <Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu>dur. Bu Kanuna göre, ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın, yabancı ülkelerde çalışmış ve çalışmakta olan Türk vatandaşlarına, yurt dışında geçen hizmetlerinin tamamını borçlanma imkanı tanınmıştır.

Ancak uygulamada ortaya çıkan sorunlara yeteri kadar çözüm getirmediği için 2147 Sayılı Kanunun yerine, halen yürürlükte bulunan ve önceki kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3210 sayılı <Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun> çıkarılmıştır.

3201 Sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş belirli/bazı sürelerin Türkiye’de geçmiş gibi değerlendirilmesidir. Borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, tıpkı ihya edilen sigortalılık süreleri gibi ele alınmalı, bedelinin ödenmesi karşısında, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.

Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 Sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilecektir.

İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı, 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir.

Belirtilen maddeye göre, borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye’de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktır.

Türkiye’de sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin lehe olan hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması bir adaletsizliği ortaya çıkarmaktadır.

Diğer bir deyişle, 3201 Sayılı Kanuna göre sonradan borçlananların, 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte (23.05.2002) hiç hizmetinin bulunmadığı gerekçesiyle 81. maddenin uygulanmaması, 3201 Sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasına yol açacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Açıklanan hukuksal nedenler karşısında Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya’da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 Sayılı Kanunun 108. maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü isabetli olup, davacı sigortalı hakkında yaşlılık aylığı tahsis koşullarının yurt dışı borçlanma bedelinin ödendiği tarihte yürürlükte 506 Sayılı Kanunun 4759 Sayılı Kanun ile değişik 60. madde hükmünün uygulanmasını işaret eden Özel Daire bozmasına karşı, yerel mahkemenin daha önce sigortalı olarak Türkiye’de tescili olmayanların 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin olarak yapacakları borçlanmaların; Geçici 81. madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini benimseyerek yaptığı değerlendirme ve bu değerlendirme sonucu ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oyçokluğu ile karar verildi.


 

ÇALIŞMA SÜRESİNE GÖRE ARA DİNLENMESİ KAÇ SAAT OLMALI?

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi ESAS NO     : 2009/34039 KARAR NO    : 2012/145

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kannuna İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda kalorifer yakan davacının 15 saatlik çalışmasından bir saat ara dinlenme indirilmesi yerinde değildir, 1.5 saat ara dinlenme indirilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.

3- Fazla çalışma bu şekilde hesaplandıktan sonra hafta tatili günlerinde de sadece 6 fazla saat çalıştığından, hafta tatili fazla çalışmasının 6.saat olarak kabulü ile buna göre hesaplama yapılması gerekirken hafta tatili fazla çalışmasının yüksek hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

 

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

İŞÇİ ALACAKLARINDA ZAMANAŞIMI -İLKE KARARI-

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi ESAS NO     : 2010/20075 KARAR NO    : 2012/169

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.

Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının yasanın öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür. Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zaöanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi beş yıl olarak uygulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 20.4.2010 gün 2008/23521 E, 2010/11354 K).

Türk Ticaret Kanununun 1259 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı bir yıllık zamanaşımı, aynı Kanunun 1235 inci maddesi uyarınca gemi adamlarının hizmet ve iş mukavelelerinden doğan alacaklarının bir rüçhan hakkı olarak gemi bedeli üzerindeki talebi ile ilgili olup, genel anlamda hizmet ve iş mukavelelerinden doğan ücret alacaklarının Borçlar Kanununun 126 ncı maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, Borçlar Kanununun 127 nci maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (BK. m. 128). Borçlar Kanununun 101 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuu ve bunun zamanaşımını, aralarındaki hukuki ilişkinin niteliği belirler. Zira müteselsilen borçluluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. Ancak rücu hangi hukuki ilişki veya yasal nedenle doğmuş olursa olsun rücu zamanaşımı, rücua neden olan ödemenin yapıldığı andan itibaren işlemeye başlar ve bu zamanaşımı süresi de, yukarıda açıklandığı üzere, ödemeyi yapan ve rücu eden ile edilen kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre saptanır.

Borçlar Kanununun 128 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir. Belirtmek gerekir ki, borç belirli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceliyet kesbedeceğinden, aynı Yasanın 130 uncu maddesi hükmü göz önünde tutularak, zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Kanun koyucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasını kâfi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borçlunun sözü geçen Yasanın 101 inci maddesinde yazılı şekilde temerrüde düşürülmesine lüzum yoktur.

Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 128 inci maddenin ikinci fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zamanaşımı haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde, bu durumda zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterlidir. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kullanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılamadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkilerinde zamanaşımının bu haberin verilebileceği yani para ve diğer alacakların verildiği tarihin zamanaşımına başlangıç olarak alınması gerekir.

Borçlar Kanunun 131 inci maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Borçlar Kanununun 133/2 maddesi uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

Borçlar Kanununun 132/4 maddesinde “Hizmet mukavelesinin devam ettiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir.

Borçlar Kanununun 133 üncü maddesinde, zamanaşımını kesen nedenler sınırlama getirmeksizin gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), bu nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Borçlar Kanununun 139 uncu maddesi, zamanaşımından feragati düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikrarının, zamanaşımı definden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19/11/1963 T. 5924-6419 sayılı kararı). Dahası, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun, bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı defini ileri sürmesi, çelişkili davranış yasağını oluşturur. Bu durum Medeni Kanunun 2 nci maddesine aykırı olup, hukuken korunamaz ( HGK. 23.02.2000 gün ve 2000/15-71 E, 2000/116 K).

Borçlar Kanununun 133/2 maddesi hükmü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Yasanın 135 inci maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını kesen bir neden olacaktır.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler (BK. m. 135-136).

Borçlar Kanununun 133/2 maddesi gereğince, takas def’i zamanaşımını keser ve 136 ncı madde gereğince de dava devam ettiği sürece hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar.

Borçlar Kanunun 134 üncü maddesi hükmü, “Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı katedilmiş olunca diğerlerine karşı da katedilmiş olur” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser.

Bu hükmün haksız fiillerden doğan müteselsil sorumlulukta, sadece tam teselsülde yani Borçlar Kanununun 50 nci maddesine dayanan müteselsil sorumlulukta uygulanacağı; buna karşın eksik teselsülde yani 51 inci maddeye dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama alanı bulmayacağı kabul edilmelidir. Yine halefiyette borçlu alacaklının yerine geçtiğinden, alacaklının alacak hakkının tabi olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır.

Borçlar Kanununun 137 nci maddesinde, hangi hallerde zamanaşımına ilaveten altmış günlük munzam müddetten yararlanılacağı sınırlı bir biçimde sayılmış, ayrıca sayılan hususlardan dolayı daha önce davanın reddedilmiş olması koşulu öngörülmüştür. Bu düzenlemede davanın açılmamış sayılma ile sonuçlanması haline yer verilmemiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Somut olayda, davacı vekili talep sonucunu 04.02.2010 harç tarihli dilekçesi ile ıslah etmiştir.

Islah dilekçesi davalı vekiline 05.02.2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı vekili ıslah edilen miktarlara karşı tebliği takip eden ilk duruşmada süresi içerisinde zamanaşımı itirazında bulunduğu halde bu savunma değerlendirilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Davalı tarafça davacıya yemin teklif edilmesine rağmen yemin talebinin gerekçesiz olarak reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

YILLIK İZİN ÜCRETİ SON ÜCRET ÜZERİNDEN ÖDENİR – İŞ AKDİNİN FESHEDİLMİŞ OLMASI ŞARTTIR – ÇALIŞMA SÜRESİNİN BELİRLENMESİ USULÜ

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi ESAS NO     : 2009/35734 KARAR NO    : 2012/223

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre  davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı ile davalı arasında yıllık izinlerin kullandırılıp kullandırılmadığı konusunda uyuşmazlık vardır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı Yasanın 59 uncu maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise, işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.

Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.

İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından, izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.

İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin, işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.

Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut olayda, davacı yedi günlük izin ücretinin ödendiğini beyan etmiştir. Mahkemece davacının bu beyanı dikkate alınmaksızın yıllık izin ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

3-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 01/07/2007-16/10/2007 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin fazla çalışma ücreti hesaplanırken sürenin kırk hafta alınarak fazla miktarda fazla çalışma ücreti hesaplanması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

GÜNDE 11 SAATİ AŞAN ÇALIŞMALAR DENKLEŞTİRMEYE TABİ TUTULAMAZ – FAZLA ÇALIŞMA’NIN İSPATI

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi ESAS NO     : 2009/35166 KARAR NO    : 2012/188

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyeride üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. 

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4′üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5′inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41′inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68′inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak avukatlık asgari ücret tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda dinlenen davacı tanıkları davacının haftanın 7 günü 08-20 saatleri arasında çalıştığını belirtmiştir.

Mahkemece, “davacının kara nakil vasıtasında çalıştığı ve mesai saatlerini kendisinin düzenlemesi mümkün olduğu” gerekçesiyle davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi davacı, davalı şirkette şoför olarak çalışmaktadır. Bu  tür  çalışanların araç  kullanmasında  saat  sınırlaması mevcuttur.

Mahkemece davalı şirketin iş yeri kayıtları, davacının çalıştığı araca ait takometre kayıtları ile davacının çalıştığı araçta kaç şoförün çalıştığı hususları araştırılmalı, davacı tanık beyanları ile hep birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre davacının fazla çalışma  ücreti alacağı ile ilgili bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE İBRA SÖZLEŞMESİNİN NİTELİĞİ – İÇERİĞİ NASIL OLMALI? – İLKE KARARI-

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi ESAS NO     : 2009/34568 KARAR NO    : 2012/207

E) Gerekçe:

1Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İbra sözleşmesi, İsviçre Borçlar Kanununun 115 inci maddesinde düzenlendiği halde, halen yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununda bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, kabul edilen Yasanın 132 inci maddesi “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” hükmünü getirmiştir.

İbranameyle ilgili olarak diğer önemli bir düzenleme ise 6098 sayılı Yasanın 420 inci maddesinde yer almıştır. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.

Değinilen maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.

6098 sayılı Kanunun 420. inci maddesinde, iş sözleşmesinin sona ermesinden bir ay içinde yapılan sözleşmelere geçerlilik tanınmayacağı bildirilmiştir. Aynı maddede alacağın bir kısmının ödenmesi şartına bağlı ibra sözleşmeleri (ivazlı ibra) ancak ödemenin banka kanalıyla yapılmış olması halinde geçerli sayılmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 19 uncu maddesinde, feshe itiraz bakımından bir aylık hak düşürücü süre öngörülmüş olmakla, feshi izleyen bir ay içinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu noktada feshi izleyen bir aylık süre, işçinin eski işine dönüp dönmeyeceğinin tespiti bakımından önemlidir. O halde feshi izleyen bir aylık sürede işverenin olası baskılarını azaltmak, iş güvencesinin sağlanması için de gereklidir. Geçerli ve haklı neden iddialarına dayanan fesihlerde dahi ibraname düzenlenmesi için feshi izleyen bir aylık sürenin beklenmesi gerekir. Bir aylık bekleme süresi kısmi ibra açısından işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesinin bir ay süreyle gecikmesi anlamına gelse de temelde işçi yararına bir durumdur. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesih ile muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir.

6098 sayılı Yasanın değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi de ödemeye dair ispat sorunlarını ortadan kaldıracaktır. Sözü edilen yasal düzenleme, sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir. İşverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği yine işçinin vermiş olduğu zararın tazminine dair uygulamalarda ve hatta sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlarda, taraflar, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçlarını ibra yoluyla sona erdirebilirler.

Sözü edilen hüküm 01.07.2012 tarihinde yürürlülüğe girecek olup belirtilen tarihten sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için yasal koşulların varlığı aranmalıdır. Başka bir anlatımla 6098 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olmadığı bir dönem için ibranamenin geçerliliği sorunu, Dairemizin konuyla ilgili ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Feshi izleyen bir aylık süre içinde ibraname düzenlenememesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılması zorunluluğu 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenecek ibra sözleşmeleri için geçerlidir.

İbra sözleşmesi çalışma ilişkilerinde “ibraname” adıyla yaygın bir uygulama alanı bulmaktadır. İbra sözleşmelerinin geçerliliği sorunu, İş hukukunda “işçi yararına yorum” ilkesi çerçevesinde değerlendirilmiş ve ağırlıklı olarak Yargıtay kararları ışığında bir gelişim izlemiştir.

İşçi emeği karşılığında aldığı ücret ve diğer parasal hakları ile kendisinin ve ailesinin geçimini temin etmektedir. Bu açıdan bakıldığında bir işçinin nedensiz yere işvereni ibra etmesi hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. İş hukukunda ibra sözleşmeleri dar yorumlanmaktadır. İşverenin işçiye olan borçlarının asıl sona erme nedeni ifa olarak ele alınmaktadır. Borcun sona erme şekillerinden biri olan ibra sözleşmelerine İş hukuku açısından sınırlı biçimde değer verilmektedir.

Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 15.10.2010 gün, 2008/41165 E, 2010/29240 K.).

İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez (Yargıtay 9.HD. 5.11.2010 gün, 2008/37441 E, 2010/31943 K).

İbranamenin geçerli olup olmadığı 01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun irade fesadını düzenleyen 23-31. maddeleri yönünden de değerlendirilmelidir. İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez.

 

Öte yandan 818 sayılı Borçlar Kanununun 21 inci maddesinde sözü edilen aşırı yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir.

İbranamedeki irade fesadı hallerinin, 818 sayılı Borçlar Kanununun 31 inci maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir (Yargıtay 9.HD. 26.10.2010 gün, 2009/27121 E, 2010/30468 K). Ancak, işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez.

İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/37372 E, 2010/31566 K).

Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD 21.10.2010 gün 2008/40992 E, 2010/39123 K.). Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün 2008/33748 E, 2010/20389 K.).

Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi yapılmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.06.2008 gün 2007/23861 E, 2008/17735 K.). Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır (Yargıtay HGK. 21.10.2009 gün, 2009/396 E, 2009/441 K).

Yine, işçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmdığını gösterir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/40032 E, 2010/31666 K).

İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün, 2008/33597 E, 2010/20380 K). Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir.

İbraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir (Yargıtay HGK. 27.1.2010 gün 2009/9-586 E, 2010/31 K. ; Yargıtay 9.HD. 13.7.2010 gün, 2008/33764 E, 2010/23201 K).

Somut olayda, davacı kıdem, ihbar, kötüniyet tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, genel tatil, hafta tatili ücreti  alacaklarını istemiştir. Davalı ise, taraflar arasında düzenlenmiş ve imzası inkar edilmeyen ibranameye dayanarak, kıdem tazminatı, izin ücreti ve ücret alacağı yönünden kararlaştırılan miktarın taksitle ödenmesinin davacı tarafından kabul edilip diğer alacaklar yönünden işvereni ibra ettiğini belirtmesi nedeniyle ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretinin istenemeyeceğini savunmuştur.

Mahkemece, ibranamedeki miktar içeren kısımlara itibar edilip miktar içermeyen alacaklar yönünden dava kabul edilmiştir.

Dosyaya sunulan ibranamede; kıdem tazminatı, izin ücreti ve ücret alacağı yönünden davacının alacaklı olduğu miktarlar belirtilerek 3 taksitte ödeneceği kararlaştırılmış, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil, prim, ikramiye gibi alacaklar ve diğer haklar yönünden işverenin ibra edildiği belirtilmiştir.

Davacı, ibranamenin geçersizliğini veya irade fesadı altında düzenlediğini ispat edememiş ve mahkemece ibraname geçerli kabul edilmesine göre ibraname kapsamında yer alan ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacakları yönünden davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.01.2012  tarihinde oybirliği ile karar verildi.


İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – İŞVERENİN İŞYERİ UYGULAMASI HALİNE GELEN İKRAMİYE VE YAKACAK YARDIMINI TEK TARAFLI OLARAK KALDIRAMAYACAĞI – DEĞİŞİKLİKLERİN İŞÇİLERİN YAZILI MUVAFAKATLARIYLA YAPILABİLECEĞİ

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2008/34000 Karar: 2008/35532 Karar Tarihi: 26.12.2008

ÖZET: İşverenin işyeri uygulaması haline gelen ikramiye ve yakacak yardımını tek taraflı olarak kaldırması mümkün değildir. Bu tür değişikliklerin işçilerin yazılı muvafakatlarıyla yapılması mümkündür. Bu nedenle bilirkişinin ikramiye ve yakacak yardımı ile ilgili hesaplamaları ile bu alacaklar nazara alınmak suretiyle yapılan kıdem tazminatı hesaplaması tespiti bir değerlendirmeye tabi tutularak istekler hüküm altına alınması gerekir.

(4857S. K. m. 22)

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, ikramiye alacağı, sosyal hak alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.B.T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacının ikramiye ve yakacak yardımına hak kazanıp kazanmadığı ve bunun sonucu olarak da kıdem tazminatına esas ücretin belirlenmesi ihtilaf konusudur. Önceki yıllarda ödenmediği iddia olunan ikramiye ve yakacak yardımının 2003 ve 2004 yıllarında işveren tarafından bu ödemenin tek taraflı olarak bildirilmesi nedeniyle ödenmediği saptanarak anılan alacak istekleri reddedilmiştir. İşverenin işyeri uygulaması haline gelen ikramiye ve yakacak yardımını tek taraflı olarak kaldırması mümkün değildir. 4857 sayılı yasanın 22. maddesi gereği bu tür değişikliklerin işçilerin yazılı muvafakatlarıyla yapılması mümkündür. Bu nedenle bilirkişinin ikramiye ve yakacak yardımı ile ilgili hesaplamaları ile bu alacaklar nazara alınmak suretiyle yapılan kıdem tazminatı hesaplaması tespiti bir değerlendirmeye tabi tutularak istekler hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.12.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATINA ESAS GİYDİRİLMİŞ BRÜT ÜCRETİN HESABI- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – DAVACININ BAKIM ONARIM USTASI OLARAK ÇALIŞTIĞI – DAVALI TARAFINDAN FAZLA ÇALIŞMA HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL ALACAKLARINA YÖNELİK YAPILAN TAHAKKUKLARA İLİŞKİN TARİHLER BELİRTİLEREK ALACAK BULUNMADIĞI İDDİASI – HÜKMÜN BOZULDUĞU

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2010/26391 Karar: 2010/23205Karar Tarihi: 13.07.2010

ÖZET: Davalı tarafından fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına yönelik yapılan tahakkuklara ilişkin tarihler belirtilerek alacak bulunmadığı iddia edilmiştir. Davalı iddiası doğrultusunda ödemeye ilişkin belgeler temin edilmelidir. Puantaj, bordrolar ve ödeme belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak alacakların belirlenmesi gerekir.

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 32, 41, 47) (9.HD. 07.02.2005 T. 2005/950 E. 2005/3328 K.) (9.H.D., 12.4.1999 T. 1999/5910 E. 1999/7119 K.) (9.HD. 10.10. 2008 T. 2007/27615 E. 2008/26209 K.)

Dava: Davacı, kıdem farkı, fazla çalışma, genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi U.Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekili, davacının 13.03.1989-17.03.2006 tarihleri arasında bakım onarım ustası olarak çalıştığını, sözleşmenin 17.03.2006 tarihinde davalı tarafından 4857 S.Y.nın 17. maddesine göre feshedildiğini, davacıya her yıl için 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödendiğini, oysa 1995 yılından bu yana kıdem tazminatının her yıl için 45 günlük ücret üzerinden ödendiğini, kıdem tazminatı farkı, hafta tatili, genel tatil ve fazla çalışma alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendi istek ve iradesi ile ve her türlü yasal alacaklarının ödenmesi koşuluyla iş akdini feshettiğini, davacının 18.10.2004 tarihinde kanuni ve akdi her türlü alacağını aldığını, davacının 30.01.1996 tarihli sendika üyelikten çekilme bildirimi ile üyelikten çıktığını kıdem tazminatının 45 gün üzerinden hesaplanamayacağını, diğer alacakların ödendiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, fark kıdem tazminatı talebinin reddine, diğer işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret son ücret, başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ancak ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret saat ücretinin önce 7,5 sonra da 30 ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Yoksa aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok 4 aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararlan istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükmü gereği fesih tarihindeki ücret olması gerekir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabına dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dâhil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yoksa yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalışmayacağı bilinen bir gerçektir. Böyle olunca tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararlan bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365′e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K.; Yargıtay 9.H.D., 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.). Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda 2 kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılmasının, yıllık tutarın 365′e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

 

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerektiği gerçeğine daha uygun bir çözümdür. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözümün aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı 3 ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda 4 ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır, işçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu bu 90 güne bölünmesi halinde bir güne düşen ikramiye tutarı, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu şekilde belirlenebilecektir. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır, işçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit olunmalıdır. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar da bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Somut olayda, kıdem tazminatı hesabı 30 günlük ücret üzerinden yapılmıştır. Ancak, davacı 1996 yılında sendikadan ayrılmasına rağmen fesih tarihinde davacıyla aynı durumda olan işçilere yapılan ödemeler belirlenirken, davacı ile aynı konumda olup, aynı tarihlerde sendikadan istifa edip çalışmasını devam ettirenlere kıdem tazminatı alacağının 45 gün üzerinden yapılıp yapılmadığı da açığa kavuşturulmalıdır. Aynı doğrultuda yapılan bozma kararları sonrasında, 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödemesinin bir işyeri şartı haline geldiğine ilişkin kararlar doğrultusunda Dairemizce fark kıdem tazminatının kabulüne dair verilen yerel mahkeme kararları onanmıştır.(Ankara 9. İş Mahkemesi 2009/762 E. 2009/844 K. Sayılı kararı Dairemiz 2010/6239 E, 2010/6503 K. 16.03.2010 T.; Ankara 9. İş Mahkemesi 2009/760 E. 2009/842 K. Sayılı kararı Dairemiz 2010/6241 E. 2010/6505 K. 11.03.2010 T.) Mahkemece, anılan emsal kararlar doğrultusunda değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Davalı tarafından fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına yönelik yapılan tahakkuklara ilişkin tarihler belirtilerek alacak bulunmadığı iddia edilmiştir. Davalı iddiası doğrultusunda ödemeye ilişkin belgeler temin edilmelidir. Puantaj, bordrolar ve ödeme belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak alacakların belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.07.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

KIDEM TAZMİNATINA UYGULANACAK EN YÜKSEK BANKA MEVDUAT FAİZİ HESABI- İŞÇİ ALACAĞI DAVASI -  KIDEM TAZMİNATININ ÖDETİLMESİ İSTEMİ – KIDEM TAZMİNATINA EMEKLİLİK TARİHİNDEN İTİBAREN YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNİN HATALI OLUŞU – HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASI GEREĞİ-

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas:  2010/1276 Karar: 2010/3813 Karar Tarihi: 16.02.2010

ÖZET: Somut olayda davacı dava konusu kıdem tazminatı isteği için emeklilik tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş; mahkemece hüküm altına alınan kıdem tazminatına emeklilik tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmesi hatalı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmez.

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 120) (1086 S. K. m. 74, 438)

Dava: Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Karar: Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi K.K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Kıdem tazminatı bakımından uygulanması gereken faiz konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlüktedir. Anılan 14. maddenin 11. fıkrası hükmüne göre kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği 1475 sayılı Kanunun 14/11. maddesinde öngörülmüştür. O halde faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. Bu noktada, iş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde 1475 sayılı yasanın 14/3. maddesine göre işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarih olmalıdır.

Emekliliğe hak kazanma belgesi işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için de faiz başlangıcı olmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin başladığı tarihtir.

İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Kıdem tazminatı ödenmekle feri hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkı saklı tutulabilir. Davanın açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faizi düzenleyen ilgili hükümde özel banka ile kamu bankası ayrımı yapılmamıştır. Yasada, <uygulanan en yüksek faiz sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalıdır. Bankaların belli dönemlerde T. C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı filen uygulanmış olmadıkça ücret dikkate alınmaz.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oram da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı olmalıdır. Aynı miktar için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterilmişse, HUMK.’nun 74. maddesi uyarınca istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi, bu konuda iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürüp kanıtlamadığı sürece faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha somaki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmelidir, işçinin taksitli ödemeyi öngören ödeme planını kabulü, ancak taksitlerin gününde ödenmesi halinde işveren yararına sonuç doğurur. Taksitler gününde ödenmediğinde işçinin taksitli ödeme anlaşmasıyla bağlı olduğunda söz edilemez, işçi, işverence anlaşmaya uyulacağı varsayımı ile taksitli ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. İş Hukukunda işçi yararına yorum ilkesi de bunu gerektirir. Böyle olunca kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini öngören anlaşmanın işverence ihlali halinde işçi, kıdem tazminatının tamamı için fesih tarihinden itibaren faize hak kazanır. Daha önce yapılan ödemeler de Borçlar Kanununun 84. maddesi uyarınca öncelikle faize ve masraflara sayılmalıdır.

Kıdem tazminatı gecikme faizi niteliği itibarıyla bir faiz olmakla faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 27.6.2005 gün 2005/19196 E, 2005/22752 K). Faiz alacağı başlı başına icra takibi ya da davaya konu olmuş olsa dahi, faiz niteliğini kaybetmediğinden ayrıca faize hak kazanılamaz.

Somut olayda davacı dava konusu kıdem tazminatı isteği için emeklilik tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş; mahkemece hüküm altına alınan kıdem tazminatına emeklilik tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmesi hatalı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK’nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararda hüküm fıkrasında 1. bentte yazılı olan <yasal faizi> sözcüklerinin çıkarılarak yerine; <bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle> yazılmasına ve hükmün bu şekilde düzeltilerek ONANMASINA aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 16.02.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


 

İŞE İADE EDİLMEYEN İŞÇİ İHBAR ÖNELİ KULLANDIYSA İHBAR TAZMİNATI TALEP EDEMEZ

YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2011/10824 K. 2011/6789 T. 06.12.2011

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, TİS ve Devlet ikramiyesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 

KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, davalı işverene süresinde başvurduğu halde işe başlatılmadığını belirterek ihbar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin usulüne uygun önel verilerek feshedildiğini, işe başlatmama tazminatının ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin verilen kararın kesinleşmesinden sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığını, davacıya daha önce ihbar öneli kullandırılmış ise de, işe iade kararı ile yapılan feshin geçersiz sayılması nedeni ile ihbar önelinin hükümsüz kaldığı gerekçesi ile ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı işveren tarafından temyiz edilmiştir.

İhbar öneli verilerek iş sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı halde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçersiz Feshin Sonuçları” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında işçinin işe başlatılması halinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir.

Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması İş Kanunu’nun sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.

Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya usulüne uygun olarak ihbar öneli verilmiş olup, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya İş Kanunu’nun 21. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

İŞ KAZASI-İŞVERENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU-PEŞİN SERMAYE DEĞERİNDEN HAKKANİYET İNDİRİMİ YAPILMASI

T.C. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi Esas:  2011/1610 Karar: 2011/3118 Karar Tarihi: 08.03.2011

ÖZET: Somut olayda 506 sayılı yasanın 10. madde koşullarının oluştuğu, işverenin 10. madde uyarınca sorumluluğu yoluna gidilebilmesinde, iş kazasının oluşumunda, sigortalının da kusurlu bulunması koşuluna bağlı olmadığı, eldeki davada olduğu gibi işverenin kusursuz bulunduğu durumlarda, işverenin sorumluluk sınırlarının, ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı olarak ortaya çıkan tazminat tavanından %50′den aşağı olmamak üzere indirim yapılmak suretiyle belirlenmesi gereğine değinilmiş olmasına, adalet ve hakkaniyet ölçüleri içerisinde %50′den fazla hakkaniyet indirimi yapılması gereğinin gözetilmemiş olması bozmayı gerektirir.

Dava: Davacı, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin 506 sayılı Yasanın 10 ve 26. maddeleri uyarınca tazminine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar: Hükmün, davacı ve davalı avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi H. K. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

1- Davalı P… Tekstil Nak. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin karar başlığında ünvanının olarak gösterilmesi HUMK’nun 80. maddesi kapsamında maddi yazım hatası olup, belirtilen hatanın mahkemesince düzeltilmesinin mümkün olmasına göre bu husus bozma nedeni sayılmamıştır.

2- Önceki bozma Kararımızda; olayda 10. madde koşullarının oluştuğu, işverenin 10. madde uyarınca sorumluluğu yoluna gidilebilmesinde, iş kazasının oluşumunda, sigortalının da kusurlu bulunması koşuluna bağlı olmadığı, eldeki davada olduğu gibi işverenin kusursuz bulunduğu durumlarda, işverenin sorumluluk sınırlarının, ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı olarak ortaya çıkan tazminat tavanından Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca %50′den aşağı olmamak üzere indirim yapılmak suretiyle belirlenmesi gereğine değinilmiş olmasına, adalet ve hakkaniyet ölçüleri içerisinde %50′den fazla hakkaniyet indirimi yapılması gereğinin gözetilmemiş olması,

3- Kabule göre de:

a) Davacı Kurumun; sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan ödemeler toplamından şimdilik %25′i olan 27.727,50 TL’sini talep ettiği, sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ve masraf toplamına Mahkemece kabul edilen hakkaniyet indirimi oranı uygulanması sonucu 25.286,89 TL’nin hüküm altına alınması gerektiği gözetilmeden, mükerrer indirime yol açacak şekilde talep edilen miktarın %50′sinin hüküm altına alınmak suretiyle eksik rücu alacağına hükmedilmesi,

b) Açıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine uygun olan davanın, yasal dayanağını oluşturan düzenlemenin, yargılama sürecindeki yasa değişikliğiyle ortadan kalkması nedeniyle reddinde, tarafların sorumluluğu bulunmadığı halde; her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirileceği yönündeki usul kuralından hareketle davacının, davada haksız çıkan taraf olarak nitelenip vekalet ücretiyle sorumluluğuna hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 08.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

BANKA ÇALIŞANI İŞÇİDEN EĞİTİM MASRAFLARININ TALEP EDİLMESİ- MENFİ TESPİT DAVASI – EĞİTİM SÜRESİ İÇİNDE İŞÇİYE ÖDENMEKTE OLAN ÜCRETLER – EĞİTİM MASRAFLARINA EKLENMESİNİN VE İŞVERENCE GERİ ALINMASININ MÜMKÜN OLMADIĞI – İŞVERENCE SUNULAN BELGEDEKİ MALİYET UNSURLARININ TEK TEK DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ

T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas: 2010/16335 Karar: 2011/1775 Karar Tarihi: 01.02.2011

ÖZET: Davacı işçi için harcanan eğitim giderleri bilirkişi tarafından tam olarak tespit edilmiş değildir. İşverence sunulan ve bankacılık okulunun toplam giderleri olduğu belirtilen maliyet çizelgesinde, öğrenci ve personel maaşları, reklam giderleri ve benzeri harcama kalemlerinin de yer aldığı görülmektedir. Eğitim süresi içinde işçiye ödenmekte olan ücretlerin eğitim masraflarına eklenmesi ve işverence geri alınması mümkün değildir. Mahkemece, işverence sunulan belgedeki maliyet unsurları tek tek değerlendirilmeli, davacı adına yapılmış olan eğitim giderleri belirlenmelidir. Aynı veya başka bir bilirkişiden rapor alınmalı, işverene karşı açılan davalarda benzer konularda kesinleşen kararlardaki hesap yöntemleri de değerlendirilmek suretiyle, eğitim giderleri tespit olunmalıdır.

(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 275)

Dava: Davacı Z. B. T. ile davalı Ziraat Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü arasındaki borçlu olmadığının tespiti davasında kısmen kabule dair Ankara 15. İş Mahkemesinden verilen 18.10.2007 günlü ve 612-554 sayılı kararın temyiz incelemesi sonucunda Dairemizce 17.9.2009 günlü ve 5334 E, 23216 K. sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir. Davacı vekili 26.2.2010 tarihli dilekçe ile eğitim giderleri hesabında maddi hata yapıldığı, emsal konumdaki davalarda işverenin çok daha az miktarda eğitim gideri alacaklısı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle maddi yanılgı sonucu verilen onana kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, eğitim giderleri yönünden bir tespit yapılmamış, davacı vekilinin rapora karşı itirazları karşılanmamıştır. Aynı konu temyiz dilekçesinde de belirtildiği halde, Dairemizce denetime elverişli olmayan hesap raporu üzerinden sonuca gidilmiştir. Davacı işçinin işverene ödemekle yükümlü olduğu eğitim giderleri noktasında tam bir tespit yapılmaksızın, salt işveren hesabını esas alan bilirkişi raporuna göre verilen kararın onanması maddi hataya dayalıdır. Dairemizce verilen onama kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş. Ç. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi davalı işverene ait bankacılık okulunda eğitim gördüğünü, 25.05.2006 tarihinde istifa ederek iş sözleşmesini sona erdirdiğini, davalı tarafça kendisinden 14.824,55 TL eğitim gideri talep edildiğini belirterek sözü edilen eğitim giderleri sebebiyle borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı taraf davacıya verilen eğitim karşılığında taahhüt ettiği süreyle çalışmadığı ve istifa ederek iştn ayrıldığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece işyerinden taahhüde aykırı olarak ayrılan davacı işçinin 14.104,33 TL eğitim gideri borcu olduğu kabul edilmiş, kalan kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın koşullarının oluşup oluşmadığı ve indirim hususu taraflar arasında uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963).

Borçlar Kanunun 158-161. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından Borçlar Kanunun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı yönlerden İş Hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukukunda İşçi Yararına Yorum İlkesinin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Yine, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısının 419. maddesinde şekline kurala yer verilmiştir.

Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.

İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şartın tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın sonuç doğurabilmesi için öncelikle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığının tespiti gerekir. Bundan başka asgari süreli iş sözleşmelerinde aynı türde hükümler konulması mümkündür. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır.

Borçlar Kanununun 161. maddesine göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunun 325. maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. Bu arada işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanununun 325. maddesine göre talep edilip edilemeyeceği soruna değinmek gerekir ki, ifaya eklenen cezai şart çözüme gidilmesi ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 158/II. maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir.

Borçlar Kanunun 161/son maddesinde fahiş cezai şartın hakim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.

Somut olayda, davacı işçi için harcanan eğitim giderleri bilirkişi tarafından tam olarak tespit edilmiş değildir. İşverence bankacılık okulunun toplam giderleri olduğu belirtilen maliyet çizelgesi sunulmuştur. Ancak sözü edilen belgede, öğrenci ve personel maaşları, reklam giderleri ve benzeri harcama kalemlerinin de yer aldığı görülmektedir. Eğitim süresi içinde işçiye ödenmekte olan ücretlerin eğitim masraflarına eklenmesi ve işverence geri alınması mümkün değildir.

Davacı vekili bilirkişi raporuna karşı ayrıntılı biçimde itirazlarda bulunmuş ve emsal dosyalarda bilirkişilerce düzenlenen raporlarda hesaplama farklılıklarına dikkat çekilmiştir.

Mahkemece işverence sunulan belgedeki maliyet unsurları tek tek değerlendirilmeli, davacı adına yapılmış olan eğitim giderleri belirlenmelidir. Aynı veya başka bir bilirkişiden rapor alınmalı işverene karşı açılan davalarda benzer konularda kesinleşen kararlardaki hesap yöntemleri de değerlendirilmek suretiyle eğitim giderleri tespit olunmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

 

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

Kadının Dayak Yemesi Sebebiyle Yaptığı Şikayetten Vazgeçmesinin Boşanma Davasına Tesiri

 T.C.  Y A R G I  T A Y 2.HUKUK DAİRESİ ESAS  2005/719 KARAR 2005/2799

İNCELENEN KARARIN:

MAHKEMESİ           :İzmir 3. Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ            :Karşılıklı Boşanma

            Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

            Davacı – davalı kocanın davalı-davacı kadını dövdüğü sabittir. Kadının şahsi davasından vazgeçmesi, eşini cezadan kurtarmaya matuf olup, boşanma davası yönünden eşini affettiği anlamına gelmez. Gerçekleşen bu durum karşısında kadının birleştirilen boşanma davasının da  kabulü gerekirken yazılı şekilde red kararı verilmesi doğru olmamıştır.

            SONUÇ:  Temyiz edilen kararın gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere  oybirliğiyle karar verildi.  24.02.2005


Mahkeme Kararı ile Düzeltilmiş Yaşın Yaşlılık Aylığına Hak Kazanmaya Tesiri

T.C. Y A R G I T A Y Hukuk Genel Kurulu

Esas  2005/10-70  Karar  2005/101

Mahkemesi            :  Ankara 14. İş Mahkemesi

( Aşağıdaki metin özet olup, kararın tamamı değildir. )

            Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14.İş Mahkemesince davanın  reddine dair verilen 4.3.2004  gün ve 2003/26 E. 2004/101 K.  sayılı kararın incelenmesi taraflar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin   28.6.2004 gün ve  2004/3021 -5983 sayılı ilamı ile;

(...Dava, kesinleşmiş mahkeme ilâmı gereği talep tarihini takip eden aybaşı itibarîyle davacının yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkin olup, uyuşmazlık, yaşlılık aylığı bağlanmasında; sigortalının ilk defa çalışmaya başladığı tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihinin mi? Yoksa çalışmanın başlamasından sonra mahkeme kararı ile düzeltilen tarihin mi? Esas alınacağı ve bu bağlamda düzeltilen doğum tarihinin ilk defa çalışmaya başlandığı tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı olan doğum tarihi yerine ikâme edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

            Öncelikle belirtmek gerekir ki, Anayasamızın 2.maddesi “Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk devleti” olduğunu işaret etmekte, 60. maddesinde ise “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir.” Denilmek suretiyle “hiç kimsenin sosyal güvenlik hakkından mahrum edilemeyeceği vurgulanmaktadır. Öte yandan, 506 sayılı Yasa’nın 6. maddesi de “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez” olduğunu hükme bağlamaktadır. İşte bütün bu yasal düzenlemelerle, “sosyal güvenlik”  konusunun  kamusal  niteliği  ön  plana  çıkartılmakla birlikte, özünde huzurlu bir toplum oluşturulması, milli dayanışmanın sağlanması, eşitlik ve adalet ilkeleri çerçevesinde insan haklarına saygılı ve bireylerin yaşam koşullarının iyileştirilerek insanca yaşam olanaklarının hazırlanması görevi cümlesinden olarak, toplumun olabildiğince kapsamlı biçimde sosyal güvenceye kavuşturulması, diğer bir anlatımla geniş halk kitlelerinin Devlet’in koruması (sosyal güvenlik şemsiyesi) altında toplanmasının amaçlandığını söylemek yerinde olur.

            Diğer taraftan İş ve Sosyal Güvenlik Kanunları’nın (vaz’ındaki) çıkartılmasındaki asıl etkenlerden biri de çalışma hayatının düzenlenmesi yanında, işverenler karşısında güçsüz ve zayıf durumda bulunan, çalışanların haklarının güvence altına alınması amacına yöneliktir. Öyle ise, bu sosyal amaçlara ulaşılmasında yasaların genişletici yorumla ele alınması, bu çevrede, çalışanlar lehine hareket edilerek, yokedici ve yıkıcı değil fakat yapıcı yaklaşımlar içinde olunması, sosyal güvenlik hukukunun evrensel ilkelerindendir.

          Konuya bu açıdan bakan Dairemizin ilk günden beri sapma göstermeksizin uygulaya geldiği yerleşik inançlarına göre, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 120. maddesinde Mahkemelerden verilen yaş tashihi kararlarının uygulanmayacağına ilişkin herhangi bir açıklık bulunmadığı da gözönünde tutularak maddede sözü edilen “... ilk defa çalışmaya başlandığı tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihleri... esas tutulur” hükmüyle, bir kimsenin birden çok (değişik) tarihlerde nüfusa kayıt edilmiş olması veya nüfus kütüğü ile nüfus cüzdanı arasında uyuşmazlık olması gibi hâllerde, uygulamada birlik sağlanmasına yönelik olarak “ilk kayıt’ın esas alınması” gereğine işaret edilmek istendiği kabul edilmektedir.

             Kesinleşmiş Mahkeme hükmü ile düzeltilmiş doğum kaydının yaş tashihine konu edilen ilk kayıtta yer alan doğum tarihindeki yanlışlığı tümüyle keenlemyekûn hâle getirdiği, diğer bir anlatımla (ilk kayıttaki yanlışlığı başlangıçtan itibaren silmek suretiyle) ortadan kaldırdığı ve yargı kararıyla düzeltilmiş şekliyle oluşturulan bu yeni kayıt’ın ise silinen “ilk kayıt’ın yerine (geçtiği) ikâme edildiği, yadsınamaz. Bu durumda yaş düzeltme kararıyla idarece düzenlenen ilk kayıt iptal edilmekle orta yerde, uygulamaya

elverişli olarak, bir tek mahkemece düzeltilmiş kayıt kalmış olacağından artık farklı iki nüfus kaydının varlığından da söz edilemez. Aksine bir yaklaşımla, ilgili yasa maddesinde yer almadığı halde, mahkemelerce düzeltilen doğum tarihlerine değer atfedilemeyeceği, yaş tashihi kararlarının uygulamada nazara alınmayacağı gibi, yasa koyucunun öngörmediği bir anlam, madde metnine yorum yoluyla (dahil edilerek) yüklenemez.

          Esasen, Anayasa’nın 138/son maddesine göre de, kesinleşen yargı kararlarının gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı, bu cümleden olarak, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunluluğu vardır.

            Bütün bu olgular yanında, 30.10.1987 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 83. maddesi ve daha sonra bu yönetmeliği yürürlükten kaldıran 16.01.2004 tarihli yönetmeliğin 85. maddesinde de aynen tekrarlandığı şekliyle, yapılan düzenlemelerde, yukardan beri açıklaya geldiğimiz konuyla ilgili görüşlerimizin doğrulandığı görülmektedir.

            Nitekim bahsi geçen yönetmeliğin anılan maddelerinde “... birden fazla nüfus kaydı bulunanların bu kayıtları arasında fark varsa, tarihi eski olan kayıt, sonraki kayıt idare veya kaza mercilerinden verilmiş bir kararla yapılmış veya düzeltilmiş ise, kararlar kesinleşmiş olmaları şartıyla nüfus kayıtlarına geçirilmemiş olsa bile, yukarda belirtilenler için bu kayıt esas olur” denilerek, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak, “yaş tashihi kararlarının sosyal sigorta işlemlerinde esas alınacağını” amir bulunmaktadır.

            Şu hale göre kesinleşmiş mahkeme hükmü ile düzeltilmiş nüfus kütüğündeki doğum tarihi asıl ve ilk kayıt olarak kabul edilmesi ve 506 sayılı Kanun uygulamalarında dikkate alınması yasal bir zorunluluktur. Belirtelim ki 506 sayılı Yasa’nın 120. maddesinde, mahkemelerden verilen yaş tashihi kararlarının uygulanmayacağına (veya bu kararın 18 yaşın doldurulmasından evvel veya işe girişten önce alınmış olmak şartıyla esas alınacağı, aksi takdirde yapılan yaş düzeltmelerinin nazara alınmayacağına) ilişkin 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 105/2. maddesine koşut herhangi bir hüküm yoktur. Kurumun aksine işlemleri hukukî dayanaktan yoksundur.

            Öte yandan somut olayda, çekişmeye konu edilen yaş tashihi davası ile son zamanlardaki Yasa değişiklikleri özellikle de 4447 sayılı Yasa ile getirilen ve aylık bağlama vs.de yaş sınırını yükselten böylece sigortalılar aleyhine ağırlaştırıcı hükümler içeren düzenlemelerden kurtulma amacının güdüldüğü; bu suretle kötü niyet gösterilerek Kanuna karşı hile yoluna başvurulduğu, veya bu yaş tashihi davasının anılan manada muvazaa içerdiği de iddia ve ispat edilmiş değildir.

            Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

            O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.)

      Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

            TEMYİZ  EDEN  : Davacı vekili

                                   HUKUK GENEL KURULU KARARI

            Maddi Olay: Davacı, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında ilk defa 8.8.1977 tarihinde çalışmaya başlamış olup, anılan tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihi 1.1.1961 günüdür. 18.7.1978 tarihinde sonuçlanan “yaş düzeltme” davasında, 1961 olan doğum tarihi, ay ve gün aynı kalmak kaydıyla, 1959 olarak düzeltilmiştir. Düzeltilen bu tarihin bir kısım sigorta işlemlerine esas alınması gerektiği iddia edilmekte ise de Sosyal Sigortalar Kurumu, işlemlerine, ilk defa çalışmaya başlanılan tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihini esas almaktadır.

           Gerekçe: Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun  120.maddesi olup, uyuşmazlık; ilk kez sigortaya tabi bir işte çalışmaya başladıktan sonra mahkemece düzeltilen doğum tarihinin Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı’nca yaşlılık aylığı tahsis işlemlerinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

          Yasalarda yer alan yaşla ilgili düzenlemeler, yaşamın her alanında etkisini göstermekte, bir kısım hakların kazanılması, kullanılması ya da sona ermesinde dikkate alınmaktadır.

          1587 sayılı Nüfus Kanununun 16. maddesi uyarınca;  “Her çocuğun doğum tutanağı doğum bildirisi yapılan nüfus dairelerince adlı ve soyadlı olarak tutulur.” 

          Anılan Kanunun 46. maddesi ile kayıt düzeltme kapsamında, yaş  düzeltme davalarına olanak tanınmış olup, düzeltilen kayıtlar ilgili kütüğe geçirilmektedir.

          Değişik yasalarda, yaşla ilgili, sınırlayıcı nitelikte  düzenlemeler bulunmaktadır.

          1111 sayılı Askerlik Kanununun, “yaşlarını değiştirenler” başlıklı 81.maddesinde kural olarak; “Askerlik çağına girdikten sonra yaşlarını değiştirenlerin yaşlarında yapılan değişikliğin askerliklerine tesiri yoktur...”

          5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanununun 105. maddesi ile, yaş düzeltmesi için 18 yaş sınırını getirmiştir. Yaş düzeltmeleri 18 yaş doldurmadan yapılmışsa geçerli sayılacak, sonraki düzeltmeler anılan Yasa açısından dikkate alınmayacaktır. Bu düzenleme ile de yaş düzeltme kararlarına sınırlı bir geçerlilik tanındığı görülmektedir.

          1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun  66. maddesi hükmünde;  “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkin yaş ile ilgili hükümlerin uygulanmasında, sigortalıların ve hak sahibi çocuklarının sigortalının bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihleri... esas tutulur.” Madde,  açıkça yaş düzeltmesinden  söz etmese de, ilk defa çalışılmaya başlayan tarihteki nüfus kütüğünde yazılı kayıtların gözetileceğinin belirtilmiş olması karşısında benzer sonuca ulaşılmaktadır.

          506  sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 120/2. maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. Bu hükme göre; “  Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına ilişkin yaş ile ilgili hükümlerin uygulanmasında, sigortalıların ve hak sahibi çocuklarının, sigortalının yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihleri, sigortalının sigortaya tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonra doğan çocuklarının da nüfus kütüğüne ilk olarak yazılan doğum tarihleri esas tutulur.” 

          Bu noktada uyuşmazlık, yaş düzeltmeye ilişkin yargı kararları ile sosyal güvenlik yasalarında oluşturulmuş olan sigortalılık statüsüne müdahale edilip edilmeyeceğidir.

          Nüfus Kanununda  kayıt düzeltme davalarından amaçlanan, tutulmakta olan sicilin, gerçek duruma uygunluğunun sağlanmasıdır.

          5434 sayılı Kanuna göre ölçü 18 yaş, 1479 sayılı Kanuna göre ilk defa Bağ-Kur’a bağlı çalışma, 506 sayılı Kanuna göre ilk defa herhangi bir sosyal güvenlik kurumunda çalışmaya başlama ilkesinin sosyal güvenlik yasalarında düzenlenmiş olan bir kısım sigorta kollarında, dikkate alınmasında ki amaç, sigortalı için belirtilen anlarda oluşan statükonun, eş deyişle, o anki mevcut durumun korunmasıdır.

          120. maddeye, 24.6.2004 gün ve 5198 sayılı Kanunun 16. maddesi ile eklenen 3. fıkrada; “...ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonraki yaş tashihleri dikkate alınmaz.” Hükmünün de bu düşünceyi amaçladığı görülmektedir.

         Bu özel düzenlemelerin temelinde yer alan, statükonun korunmasına yönelik düşüncenin, kurumsal planlama ve aktüeryal dengelerin oluşturulmasında duyulan kaygılardan kaynaklandığının kabulü gerekir.

         Aksinin kabulü ise, bu düzenlemelerle, yaş düzeltme davalarından kanuna karşı hilenin amaçlandığı,  kişilerin yaş düzeltme konusunda kötü niyetli olduğu ve bu yönde delileri kararttıkları, dolayısıyla, yaş düzeltme istemli davaların yargılamalarında gerekli özenin, duyarlılığın gösterilmediği ve hukuksal denetimin Yüksek Mahkemece sağlanamadığı, kesinleşen yargı kararlarının doğruluğunun ve geçerliliğinin tartışmalı olduğunun kabulü sonucunu doğuracaktır ki, bu düşünce, ne yasama ne de yargı organlarınca temel alınamaz, savunulamaz.

         Yasada yer alan ve ilk defa çalışmaya başlamakla oluşmuş olan statükonun sürekliliğini sağlamayı amaçlayan 120. madde hükmü karşısında, belirtilen nedenlerle, ilk defa çalışmaya başlandıktan sonra  verilmiş yaş düzeltme kararları maddede belirtilen sigorta kollarında dikkate alınamayacaktır.

         Yasama Organının, yasal düzenlemelerle, dolaylı olarak yaş düzeltme kararlarına müdahale edemeyeceği yönündeki eleştirinin ise Anayasa Yargısınca, Anayasanın 150 vd. maddeleri kapsamında değerlendirilebileceğinden kuşku bulunmamaktadır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA,   23.2.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.


Alışveriş Merkezi Otoparkındaki Araçta Yapılan Hırsızlıkta Sorumluluk 

 

T.C. YARGITAY 13.HUKUK DAİRESİ Esas   2003/5039   Karar 2003 /8870

MAHKEMESİ     : İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ              : 25.6.2002

NO                  : 442-406

DAVACI          : İbrahim

DAVALI            : 1-A. Gayrimenkul Yatırım A.Ş.

                         2-P. Sistem Güvenlik Sistemleri Danışmanlık   Tic.A.Ş.

İhbar Olunan   : Y.Sigorta A.Ş.

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın husumet yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün  süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan A. Gayrimenkul Yatırım A.Ş.nin işlettiği kapalı garaja aracını bırakıp, A’deki alış veriş bölümüne geçtiğini, döndüğünde aracının camının kırıldığını ve içinde bulunan bir kısım eşya ve paralarının alındığını, zararlarından işletici şirket ve diğer davalı güvenlik şirketlerinin sorumlu olduklarını ileri sürerek toplam 8.000.000.000 TL tazminatın müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davacının davasına konu ettiği eşyaları aracında bırakıp gitmekle hırsıza davetiye çıkarmış olduğu, olayın failinin yakalandığı ve çalınan dizüstü bilgisayarının iade edildiğini, davacının zararının olayın failinden istemesi gerektiği gerekçe gösterilerek davanın husumetten reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı ile davalılardan P. Güvenlik Sistemleri A.Ş. ile A. Güvenlik Sistemleri A.Ş. arasında akti ilişki bulunmamış olmasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının davalılardan A. Gayrimenkul Yatırım A.Ş.nin işlettiği otoparka aracını belirli bir ücret karşılığında bıraktığında ve aracı almak için döndüğünde aracın arka bagaj camının kırılması suretiyle bir kısım eşyalarının çalındığında ihtilaf yoktur. İhtilaf sözleşmenin niteliğinde, çalınan eşyaların nelerden ibaret olduğunda ve meydana gelen zarardan kimin sorumlu olacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda davacının ileri sürdüğü ve davalılardan A. Gayrimenkul Yatırım A.Ş.nin kısmen kabul ettiği olgulara göre, davacının tazminat isteminin temeli B.K.nun 463. maddesinde tanımlanan vedia sözleşmesine dayanmaktadır. Gerçekten de saklama bir sözleşmedir ki onunla saklayıcı, saklatanca kendisine bırakılan taşınır bir malı kabul etme ve onu güvenli bir yerde koruma borcu altına girer. Davacı, bu davasında davalının sözleşmenin kendisine yüklediği güven ve özenle koruma borcuna aykırı davranması nedeniyle oluşan zararını istemiştir. Her ne kadar otopark girişi sırasında kendisine verilen bilet arkasında matbu ifadelerle “araçta meydana gelecek hasar ve kayıp eşyadan yönetimin sorumlu olmayacağı” sözleri yazılı ise de bu hüküm saklayanın güvenle saklama ve özen borcuna açıkça aykırılık teşkil ettiği için geçersizdir. Kaldı ki A. gibi böylesine büyük ve toplumun belirli bir kesimine hitap eden iş merkezinin otoparkına aracını bırakan kimselerin araçlarından ve içerisindeki eşyalarının güvenliğinden kaygı duymamaları gerekir. Davacı oluşan zararını istemekte haklıdır. Öyle ise mahkemece, davacı ve davalılardan A. Gayrimenkul Yatırım A.Ş.nin delil ve karşı delilleri toplanmalı, işin esası incelenip sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu hususun gözardı edilerek husumet nedeniyle davanın reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte belirtilen nedenle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 1.7.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.


İŞÇİNİN İŞ DÜZENİNİ BOZUCU DAVRANIŞLARI -   İŞÇİNİN DİĞER İŞÇİYE CİNSEL TACİZİ - FESHİN HAKLI SEBEBE DAYANMASI - KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI -   MESAİNİN İŞÇİ TARAFINDAN BELİRLENMESİ -   FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ

T.C. YARGITAY Dokuzuncu Hukuk Dairesi Esas No : 2004/13286 Karar No : 2005/07706 Tarih : 08.03.2005

Taraflar arasındaki ihbar, kıdem tazminatı, izin, fazla çalışma ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinin ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi ….  gereği konuşulup düşünüldü:

1.         Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.         Davacı işçi iş sözleşmesi davalıya ait işyerinde bölge müdürü olarak çalıştığı sırada işyerinde sekreter olarak çalışan bir bayan işçiye cinsel tacizde bulunduğu ve bayan işçinin karşılık vermemesi üzerine işten çıkartmakla tehdit ettiği ileri sürülerek davalı işverence feshedilmiştir. Davacı işçi açmış olduğu bu davada feshin haksız olduğunu ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminata isteklerinde bulunmuş, mahkemece isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

İşyerinde sekreter olarak çalışan bayan işçinin işverene gönderdiği 07.05.2002 tarihli mektupta davacının eylemleri yer ve zaman belirtilerek açıklanmıştır. İlk olarak işyerinde ve bayan işçinin odasında bu eylemlere giriştiği, ardından çeşitli yerlerde davacı ile birlikte görüldüğü ve baskı sonucu bu eylemlerine göz yumduğu yazılı olarak ifade edilmiştir. Bir süre sonra davacının kıskançlık krizlerine girerek bayan işçinin başka erkeklerle konuşmasını yasakladığı ve işyerinde odasına gelenleri göndermesini istediği bu yönde bayan işçiye baskı yaptığı da anılan yazıda açıklanmıştır. Son olarak bayan işçiyi işten çıkarmakla tehdit ettiği bu şekilde ilişkiye zorladığı hususu da bayan işçinin yazısında yer almıştır. Sözü geçen bayan işçi bu hususları mahkemede de tekrarlamıştır.

Davacı tanıkları ise, bayan işçinin bir başka işçi ile ilişkisinin olduğunu ve bu yüzden davacıya karşı komplo kurulduğunu belirtmişlerse de, şikayet dilekçesinin içeriği ve davalı tanığı beyanına göre davacının sekreter olarak çalışan bayan işçiye karşı işyerindeki konumunu da kullanarak baskı oluşturmak suretiyle duygusal ilişkiye zorladığı anlaşılmaktadır. Gerçekten, bir bayan işçinin nedensiz yere kendisinin cinsel tacize uğradığı yönünde bu kadar ayrıntılı olarak açıklamada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davacı işçi, daha sonra bayan işçinin rızasıyla bu tür eylemlerine devam etmişse de, davacının işyerinde haiz olduğu yönetici konumu sebebiyle baskı oluşturarak bu eylemlere giriştiği ve son dönemlerde bayan işçinin karşı çıkmaları üzerine işten çıkartmakla tehdit ettiği ve en nihayetinde bayan işçinin baskılar sonucu istifa ettiği ve aynı gün cinsel taciz iddialarıyla ilgili durumu davalı işverene bildirdiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı ile bayan işçi arasında yaşananlar iş düzenini bozacak nitelikte olduğu gibi doğruluk ve bağlılığa da aykırı eylemler niteliğindedir. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmelidir.

3.         Mahkemece davacı işçinin bölge müdürü konumunda çalıştığı ve mesaisini kendisinin belirlediği gerekçesiyle fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmiştir. Davacı işçinin son görevi bölge müdürlüğü ise de, daha önce daha alt görevlerde çalıştığı anlaşılmaktır. Bu dönemler için fazla çalışma ücreti hesaplanmalı ve takdiri indirim hususu da düşünülmek suretiyle bir karar verilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, davacı yararına takdir edilen 400 YTL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.


İŞTİRAK NAFAKASI ( Hükmedildiği Tarihte 5 Yaşında Olan Çocuğun 9 Yaşına Gelmiş Olduğu - ÜFE´ye Göre Artan Nafakanın Çocuğun Değişen İhtiyaçlarını Karşılamada Yetersiz Kaldığının Gözetilmesi Gereği ) - ÜFE ORANINA GÖRE ARTAN İŞTİRAK NAFAKASI ( Çocuğun Değişen İhtiyaçlarını Karşılamada Yetersiz Kaldığında Uygun Bir Nafakaya Hükmedilmesi Gerektiği - Hükmedildiği Tarihte 5 Yaşında Olan Çocuğun 9 Yaşına Gelmiş Olması ) -  NAFAKANIN ÇOCUĞUN DEĞİŞEN İHTİYAÇLARINI KARŞILAYAMAMASI ( ÜFE´ye Göre Artan İştirak Nafakası - Uygun Bir Nafakaya Hükmedilmesi Gerektiği

T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E. 2010/20993 K. 2011/1159 T. 31.1.2011

4721/m. 182, 183

ÖZET : Nafakaya hükmedildiği tarihte 5 yaşında olan müşterek çocuk 9 yaşına gelmiştir. Önceki ilamdaki gelecek yıllardaki artış ( ÜFE ) hükmüne göre kendiliğinden artan iştirak nafakası miktarlarının müşterek çocuğun değişen ihtiyaçlarını karşılamadan yetersiz kaldığı gözetilerek uygun bir nafakaya hükmedilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen nafaka davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilEn hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği düşünüldü:

KARAR : Davada, 2005 yılında 50´şer TL olan iştirak ve yoksulluk nafakalarının artırılması istenilmiş, mahkemece, 2005 yılında verilen karar ile belirlenen nafakaların her yıl ÜFE oranında artışına karar verildiği; davalının gelirinde ÜFE´yi aşan oranda artışın bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm, süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yoksulluk nafakası yönünden sair temyiz itirazları yerinde değildir.

İştirak nafakasının artırımı davası yönünden ise;

Hükmolunan nafakaların gelecek yıllarda da artırımına ilişkin TMK´nın 176/4, 182/3, 330/3, 365/5. maddeleri, madde gerekçelerinde de belirtildiği gibi, bu hükümler, ekonomik yönden güçsüz olan nafaka alacaklılarının her yıl dava açmak suretiyle emek sarfından ve masraf yapmaktan kurtarılmaları amacıyla getirilmiştir.

Hükmolunan nafakaların gelecek yıllardaki artırımına ilişkin olarak kurulan ve bu konuda kesinleşen önceki hükümler, ilerleyen yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarında, ihtiyaçlarında, ülkenin ekonomik yapısında vs. hallerde önemli değişiklik olması hallerinde, yetersiz kalabilir. Şartların değişmesi halinde nafaka her zaman artırılabilir.

Somut olayda ise, nafakaya hükmedildiği tarihte 5 yaşında olan müşterek çocuk 9 yaşına gelmiştir.

Bu nedenle, önceki ilamdaki gelecek yıllardaki artış ( ÜFE ) hükmüne göre kendiliğinden artan iştirak nafakası miktarlarının müşterek çocuğun değişen ihtiyaçlarını karşılamada yetersiz kaldığı gözetilerek uygun bir nafakaya hükmedilmesi gerekirken, istemin tümüyle reddi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla, yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK´nın 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ) ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 31.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



 GAYRİMENKUL TELLALLIĞI -  YASADAN DOĞAN ŞEKİL KOŞULU

Y.3.HD. E: 2010/12894 K: 2010/16291 T: 12.10.2010

ÖZET: Gayrimenkul tellallığı sözleşmesi yazılı olarak yapılmalıdır. Bu husus yasadan doğan mutlak bir şekil ve geçerlilik koşuludur. “Emlak görme belgesi” başlığıyla düzenlenen sözleşmenin geçerli bir gayrimenkul tellallığı sözleşmesi olduğundan söz edilemez.

Davacı vekili dava dilekçesinde, emlak komisyonculuğu yapan davacının davalıya ev gösterdiğini, davalının davacıyı devre dışı bırakarak mal sahibi ile anlaşıp evi katın aldığını, komisyon bedeli olarak taşınmaz bedelinin % 6’sı 6.000 TL’nin ödenmesi için icra takibi başlatıldığını belirterek takibe vaki itirazın iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, davalının satın aldığı eviçin davacının aracılık ettiğini, 67.000 TL satış bedelinin % 6’sı 4.020 TL’den BK, 161/son maddesi gereğince indirim yapılarak 3.000 TL için itirazın iptaline ve icra inkar tazminatının tahsline karar verilmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

BK’nın md. 404/3’e uyarınca “gayrimenkul tellallığı sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça geçerlik kazanmaz” hakmünde yer alan şekil koşulu geçerlilik şartıdır. Şekil, sözleşmenin geçerlilik şartı olarak öngörüldüğü takdirde yazılı sözleşmenin tellallık sözleşmesinin unsurlarını kapsaması gerekir. Taraflar arasında düzenlenen belge ise “emlak görme belgesi” başlığını taşımakta, sözleşme metninde ise yalnızca söz konusu taşınmazın gösterildiğinden ve ceza koşulundan söz edilmektedir. BK’nın 404/ilk hükmüne göre tellal ücret karşılığında bir aktin icrasına aracılık etmeyi üstlenir. Bu unsurları içermeyen “emlak gösterme belgesi” olarak düzenlenen yazılı belge tellatlık sözleşmesi olarak geçerli sayılamaz. Bu itibarla taraflar arasındaki hukuki ilişki tellallık sözleşmesi olarak nitelendirilemez. O nedenle davanın, reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA) ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 12.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

AİDİYET TESPİTİ -  HUKUKİ YARAR KOŞULU - DAVADA İZLENECEK YOL

Y.7.HD. E: 2011/798 K: 2011/2197 T: 05.04.201

ÖZET: Taşınmaz üzerinde bulunan muhdesat yönünden ortaklığın giderilmesi davası yada kamulaştırma işlemi bulunmadığı takdirde aidiyet tespiti davası açılamaz. Muhdesatın kaçak yapı olup olmamasının da aidiyet tespiti davası açılmasına etkisi yoktur. Aidiyet tespiti davasına bakılabilmesi için aranacak temel koşul “hukuki yarar” koşuludur.

Aidiyet tespiti davaları kendine özgü davalardan olup dava sonucunda istihsal edilecek ilamın icra ve infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak bu davaların uygulama alanı sınırlıdır. Taşınmaz üzerinde davası ya da kamulaştırma işlemi bulunmadığı takdirde bu dava görülemez. Bu kuralın aksi anlamından, dava konusu taşınmaz hakkında yapılan bir kamulaştırma işlemi veya açılmış bir ortaklığın giderilmesi davası bulunduğu takdirde, tespit

davası açılabilmesine imkân tanıyan HUMK 567. ve Kamulaştırma Kanununun 19. maddesi hükmünün açılan davada uygulanacağı, bu hallerde tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kuşkusuzdur.

Öte yandan: muhtesatı meydana getiren kişiler tarafından arsa malikleri aleyhine açılacak alacak ve temliken tescil yada böyle bir taşınmazda kat mülkiyeti kurulması istemiyle açılacak davaların sonucunda verilebilecek kabul kararı, hukuken değer verilmesi mümkün bulunmayan kaçak yapı niteliğindeki mustesatın yasallaştırılması sonucunu doğuracağından böyle bir kararın İmar Kanunu’nun kamu üzenine ilişkin emredici hükümlerine aykırı olacağı

kuşkusuzdur. Bu nedenlerle kaçak yapıyı meydana getiren kişi tarafından kaçak yapı nedeniyle arsa sahipleri aleyhine açılacak alacak ve temliken tescil davalarının ya da üzerinde kaçak yapı bulunan taşınmazda kat mülkiyeti kurulması istemine ilişkin davaların dinlenmesine olanak bulunmamaktadır.

Ne var ki, tespit davalarının sonucunda verilecek hükmün infaz olanağının bulunmadığı, bu hükümlerle sadece bir olgunun tespit edilmiş olacağı, henüz hükümlerle sadece bir olgunun tespit edilmiş olacağı, henüz yıkılmayan ve bu hali ile kullanılarak yararlanılmaya devam edilen kaçak yapı niteliğindeki muhtesatın da az veya çok  bir değerinin en azından enkaz değerinin bulunacağı, ortaklığın giderilmesi davası sonucunda taşınmazın üzerinde bulunan muhtesatla birlikte satılması halinde bu nitelikteki muhtesat nedeniyle satış bedelinin az veya çok artacağı kaçak yapı niteliğinde olduğu gerekçesiyle muhtesata değer verilmemesi halinde taşınmazın satışından pay alacak olan diğer taşınmaz maliklerinin kaçak yapı niteliğindeki muhtesat nedeniyle meydana gelecek değer artışından haksız şekilde  yararlanacakları ve sebepsiz zenginleşecekleri gözetildiğinde muhtesat aidiyetinin tespitine ilişkin davalarda muhtesatın kaçak yapı olup olmamasının sonucuna etkisi bulunmadığının kabulü gerekir.

Somut olaya gelince; getirtilen tapu kaydından dava konusu muhdesatın üzerinde bulunduğu 87 ada 11 parsel sayılı taşınmazda davacı tarafın paydaş ve taşınmaz hakkında taraflar arasında Kartal 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2006/1659 esas sayısına kayden görülen ortaklığın giderilmesi davasının derdest olduğu anlaşılmaktadır. Şu halde davanın açılmasında davacı tarafın hukuki yararının bulunduğu ve az yukarıda açıklandığı üzere dava konusu  muhdesatın kaçak yapı olup olmamasının görülen davanın sonucuna etkili olmadığı tartışmasızdır. Hal böyle olunca; mahkemece davanın yazılı gerekçelerle reddedilmesine isabet bulunmamaktadır. Ne var ki, dava konusu muhdesatın davacı tarafça meydana getirildiğinin tespitine karar verilebilmesi için, muhdesatın davacı tarafın tapuda paydaş olduğu tarihten sonra meydana getirildiğinin tespitine karar verilebilmesi için, muhdesatın davacı tarafın tapuda paydaş olduğu tarihten sonra meydana getirildiğinin kanıtlanması gerekir. Davacı taraf taşınmaz üzerindeki muhdesat meydana getirildikten sonra taşınmazda paydaş olmuş ise, bu satın alma ile ancak taşınmaz üzerindeki muhdesatın da aynı oranda payını satın almış sayılır. Muhdesat mukadderatı arza tabi olduğundan ve muhdesatın arzından ayrı satışa konu edilmesi mümkün olmadığından muhdesatın tümünün kendisine ait olduğunu öne süremez. Bu halde ancak taşınmazdaki payını davacıya satan kişiler ile taşınmazda halen paydaş olan davalı taraf aleyhine koşullarının varlığı halinde BK’nın 60/1. maddesinde öngörülen haksız zenginleşme hükümlerine göre alacak davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu nitelikteki dava ise eda davası niteliğindedir. Kural olarak, öğretide ve yerleşik Yargıtay uygulamasında eda davası açılmasının mümkün olduğu hallerde, tespit

davası açılmasında hukuki yararın bulunmadığı kabul edilmiştir.

 

O halde; az yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutularak davanın esasına girilmeli, dava konusu muhdesatın kim tarafından ve ne meydana getirildiği araştırılmalı, bu konuda taraflarca gösterilen getirildiği araştırılmalı, bu konuda taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmalı, daha sonra sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmadan, yersiz gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması

isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin ödenen 91.05 TL harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 05.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


BİR AYIN KİRASININ ÖDENMEMESİ - KİRA SÖZLEŞMESİNDE - MUACCELİYET KOŞULU

Y.6.HD. E: 2009/4354  K: 2009/5485 T: 09.06.2009

ÖZET: “Bir ayın kira bedelinin süresinde ödenmemesi halinde kalan aylar kiralarının muaccel olacağı” şeklindeki sözleşme hükmü geçerli olup, bu muacceliyet şartından doğan temerrüt

gerçekleştiğine göre tahliye kararı verilmelidir. Kiralanan yerin fiilen tahliye edildiği tarihten sonraki dönemler için kira parası istenemez.

Taraflar arasındaki 15.06.2005 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu sözleşmede kira bedellerinin her ayın 1 ile 5 günleri arasında ödeneceği ve herhangi bir kira bedelinin süresinde ödenmemesi halinde kalan aylar kirasının da muaccel olacağı kararlaştırılmıştır. Bu şartlar geçerli olup tarafları bağlar. Alacaklı vekili 20.06.2008 tarihli takibinde 2008 yılı 6.ay kirasının ödenmediğini, bu nedenle de kalan aylar kirasının da muaccel olduğunu ileri sürerek dönem sonuna kadar olan kira bedellerinin tahsilini istemiştir. Uyuşmazlığa konu 2008 yılı 6. ay kirasının 16.06.2008 tarihinde ödendiği anlaşılmaktadır. Mahkemece kira sözleşmesinin başlangıç tarihine göre ödemenin süresinde olduğu ve bu nedenle de muacceliyet koşulu da gerçekleşmediği gerekçesiyle istem reddedilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, taraflar arasındaki kira sözleşmesinde aylık kira bedellerinin her ayın 1 ile 5. günleri arasında ödeneceği kararlaştırılmıştır. Buna göre, kira bedellerinin ait olduğu ayın en geç 5. gününe kadar ödenmesi gerekmekte olup 16.06.2008 tarihinde yapılan ödeme süresinde değildir. Bu nedenle sözleşmedeki muacceliyet koşuluda gerçekleşmiştir. Ne var ki taşınmazın 26.11.2008 tarihinde tahliye edildiği ve kiralananın anahtarının davacıya teslim edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece taşınmazın tahliye edildiği 26.11.2008 tarihine kadar olan kira bedelleri üzerinden itirazın kaldırılmasına karar vermek gerekirken yazılı şekilde istemin reddi doğru olmadığından kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:  Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK’un 428. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 09.06.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 Borçlu Olmadığının Tespiti - Haksız Şart -  Yerine Başka Öğrenci Alınıp Alınmadığının Araştırılması

 T.C YARGITAY ONÜÇÜNCÜ HUKUK DAİRESİ E: 2011/5685 K: 2011/12249 T: 14.09.2011 

Özet: Senedin, davacının kardeşinin yurtta ücretine ilişkin düzenlediği, davacı tarafından imzalandığı, sözleşme hükümlerine göre davacının senette yazılı  borç miktarından sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de, yurttan ayrılan öğrencinin sözleşme süresi boyunca ve ücretin de tamamından sorumlu olacağına ilişkin sözleşme hükmü, haksız şart mahiyetindedir. Mahkemece, davacının kardeşinin yurttan ayrıldığı tarihten sonra yerine bir başka öğrencinin kaydedilme olasılığı ve süresi araştırılarak bu süreyle orantılı olarak davacı sorumlu tutulmalıdır.

(2004 s. İİK m. 72)


Katma Değer Vergisi -   İcra Dairesinin Mükellefiyeti -  Görevli Mahkeme

T.C YARGITAY ONİKİNCİ HUKUK DAİRESİ E: 2011/7192 K: 2011/26510 T: 01.12.2011

 

Özet: Müzayede mahallerinde yapılan satışlar katma değer vergisine tabidir. İcra yoluyla yapılan satışlarda verginin mükellefi, satışı gerçekleştiren icra daireleridir. İcra Müdürlüğü’nce katma değer vergisinin tarh ve tahakkuk işlemleri, anılan verginin mükellefi sıfatı ile yapılmakta olup, bu işlemlerden doğan ihtilafların çözüm yeri de vergi mahkemeleridir.

(3065 s. KDV m. 1/3-d, 40/5)


 Yersiz Ödenen Ölüm Aylıklarının Tahsili -    Geri Ödeme Süreleri
 

T.C YARGITAY ONUNCU HUKUK DAİRESİ E: 2010/6659 K: 2011/14739 T: 27.10.2011

Özet: Sigortalının geçimini sağlayacak başka geliri olmamak koşulu ile yaşları ne olursa olsun bekar kız çocuklarına ölüm sigortasından aylık bağlanır. Bağlanan ölüm aylığı ancak sigortalının kız çocuğunun evlenmesi halinde kesilir. Ölüm aylığının bağlanması tarihi itibariyle geçimini sağlayacak başka geliri olmayan ve bir daha evlenmemiş olan davalı açısından aylık bağlama engeli veya kesilmesi sebebi olacak bir olgu bulunmamaktadır.

Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir ve aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; kasıtlı ve kusurlu davranışlardan doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla 10 yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden; Kurumun hatalı işleminden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla 5 yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, üç aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

(1479 s. Bağ-Kur K. m. 45/c, 46)

(5510 s. SSGSSK m. 96)


Anonim Şirket Ortaklarının Kamu Alacaklarından Sorumlulukları -   Davalının Ölümü 

T.C. YARGITAY ONBİRİNCİ HUKUK DAİRESİ E. 2011/4753 K. 2011/7389 T. 14.06.2011

Özet: Anonim şirketlerde, şirketten tahsil edilemeyen kamu borçlarından, şirketin yönetim kurulu üyelerinin tamamı kanuni temsilci sıfatıyla ve müteselsilen sorumludur. Ancak, ana sözleşmeye hüküm konularak şirketin kanuni temsil yetkisi, yönetim kurulu üyelerinden birine veya birkaçına verilip, diğer yönetim kurulu üyeleri sorumluluktan kurtulabilmektedir. Mahkemece, öncelikle ortakların yönetim kurulu üyesi olup olmadıkları ve yönetici olanların görev sürelerinin ne olduğu, dava konusu kamu alacağının bu sürelere karşılık gelen miktarının araştırılmasından sonra değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Ölü davalı aleyhine hüküm kurulamaz. Taraflardan birisinin ölümü ile mirasçıları davada o tarafın yerini alır hükümde ölen taraf adına değil, onun mirasçıları adına verilir.

(6183 s. AAK m. 35,75)

(6762 s. TTK m. 317,319)

(213 s. VUK m.10)

(4721 s. MK m. 28)


Telgrafla Mazeret Dilekçesi-  Masraf

T.C. YARGITAY ONALTINCI HUKUK DAİRESİ E. 2011/910 K. 2011/3962 T. 01.07.2011

Özet: Telgrafla mazeret dilekçesi gönderen müşteki vekilinin mazeret dilekçesine masraf eklenmemesi doğal olup, duruşma gününü daha sonra kalemden öğrenmesinin mümkün bulunmasına göre masraf eklenmediği gerekçesi ile mazeretin reddine karar verilmesi isabetli değildir.

(2004 s. İİK m. 349/5)


Mecburi Dava Arkadaşlığı - Feshin Geçersizliği - İşe İade - Sıfat

T.C. YARGITAY YİRMİ İKİNCİ HUKUK DAİRESİ E. 2011/4205 K. 2011/7310 T. 13.12.2011

Özet: İşe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı vardır. İşe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece dava hemen reddedilmeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

(4857 s. İş m. 2)

(6100 s. HMK m. 27, 327)


KARŞILIKSIZ ÇEKTE BANKANIN SORUMLULUĞU ( Çeklerin Keşidecisinin İflasın Ertelenmesi Talebi ile Tedbir Kararı Aldığı - Tedbir Kararı Olsa Bile Bankanın Sorumluluğunu Yerine Getireceği ) -  ÇEK KEŞİDECİSİNİN İFLAS ERTELEME TALEBİ İLE TEDBİR KARARI ALMASI ( Karşılıksız Çekte Bankanın Sorumlu Olduğu Miktarın Talep Edildiği - Tedbir Kararının Bankanın Sorumluluğunu Kaldırmayacağı ) -  YETKİLİ MAHKEME ( Karşılıksız Çekte Bankanın Sorumlu Olduğu Miktarın Tahsili Talebi - Davacının İkametgahı Yer Mahkemesinin de Yetkili Olacağı ) -  ÇEKİN İBRAZI ANINDA TALEPTE BULUNULMAMIŞ OLMASI ( Karşılıksız Çekte Bankanın Sorumlu Olduğu Miktarın Tahsili Talebi/İbraz Anında Talepte Bulunulmamasının Feragat veya Sonradan İstenemeyeceği Sonucunu Doğurmayacağı - Bankanın Sorumlu Olacağı )

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2011/11351 K. 2011/10999 T. 27.9.2011

3167-1/m. 10      818/m. 73     1086/m. 10

ÖZET : Davacı vekili, dava dışı firma tarafından keşide edilen çeklerin karşılıksız olduğu gerekçesiyle davalının sorumlu olduğu miktarın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Gayri nakdi kredi sözleşmesi uyarınca hamil ile muhatap arasındaki bu davada davacının ikametgahı yer mahkemesinin de yetkili bulunduğu, çeklerin süresinde ibraz edilerek karşılıksız kaşesi vurulduğu, çeklerin keşidecisinin iflasın ertelenmesi talebi ile dava açtığı, tedbir kararı olsa bile karşılıksız kalan çeklerden dolayı davalının yasal sorumluluğunu yerine getirmesinin zorunlu olduğu, ibraz anında talepte bulunulmamış olmasının feragat veya sonradan istenemeyeceği sonucunu doğurmayacağına karar verilerek davacının alacaklı bulunarak davanın kabulü hukuka uygundur.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada ( Kütahya İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi )´nce verilen 04.05.2010 tarih ve 2010/60-2010/116 sayılı kararın Yargıtay´ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, dava dışı firma tarafından keşide edilen ve davalının T... Şubesi´ne ait 23 adet çekin süresinde ödenmesi için K... Şubesi´ne ibraz edildiğini, talep edilmesine rağmen 3167 sayılı Kanun´un 10. maddesi hükmü uyarınca davalının sorumlu olduğu miktarın ödenmediğini, yasal sorumluluğunu yerine getirmediğini ileri sürerek, her bir çek için 370 TL olmak üzere toplam 8.510 TL´nin ibraz tarihlerinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın T... Şubesi´ne karşı açılması gerektiğini, bu yer mahkemesinin yetkili olduğunu, usulüne uygun başvuru yapılmadığını, ibraz süresinde bir talep bulunmadığını, bu durumda davacının feragat etmiş sayılacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davanın 3167 sayılı Kanun´un 10. maddesi uyarınca karşılıksız kalan çekler için bankanın sorumlu olduğu miktarın tahsiline yönelik olduğu, gayri nakdi kredi sözleşmesi uyarınca hamil ile muhatap arasındaki bu davada BK´nın 73 ve HUMK´nın 10. maddeleri uyarınca davacının ikametgahı yer mahkemesinin de yetkili bulunduğu, yetki itirazının yersiz olduğu, çeklerin süresinde ibraz edilerek karşılıksız kaşesi vurulduğu, çeklerin keşidecisinin iflasın ertelenmesi talebi ile dava açtığı, verilen tedbir kararı ile keşide ettiği tüm çeklerle ilgili hiçbir işlem yapılmaması yönünde tedbir kararı verildiği, ancak tedbir kararının ibrazdan sonraki bir saatte davalıya ulaştığı, kaldı ki böyle bir kararın verilemeyeceği, tedbir kararı olsa bile karşılıksız kalan çeklerden dolayı davalının yasal sorumluluğunu yerine getirmesinin zorunlu olduğu, ibraz anında talepte bulunulmamış olmasının feragat veya sonradan istenemeyeceği sonucunu doğurmayacağı, davacının alacaklı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 8.510.00 TL´nin ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ( ONANMASINA ), 27.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


AVUKATLIK YASASI- İTİRAZIN İPTALİ 

YARGITAY 3. Hukuk Dairesi Esas : 2010/18472 Karar : 2010/21065 

Özet: Avukat Kanunu 9. madesi gereğince; avukatlık kimlikleri “Resmi Kimlik” niteliğinde düzenlendiği anlaşılmakla; tüm resmi ve özel kuruluşları bağlamaktadır. Yönetmelikler hiçbir zaman yasaya aykırı olarak yorumlanamaz. 4208 sayılı Kara

Paranın Aklanmasının Önlenmesine dair Yönetmeliğin 6. maddesinde, avukatlık Yasası gereğince tanzim edilen kimliğin sayılmaması bu kimliğin hukuki geçerliliğine etki etmez. Yasalar normlar hiyerarşisinde, üst norm niteliğinde olup yönetmelikten önce uygulanması gerekir.

İstem:

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı kurum nezdinde 162 90 32 numaralı posta çeki hesabı bulunduğunu davacının bu

posta çeki hesabında bulunan 1,606,00 TLnin kendisine ödenmesi için davalı PTT müdürlüğünce kendisine özel olarak verilen ve tüm kimlik bilgileri ve resmi havi PTT Garanti kartı ile avukatlık kimliği ile 18.9.2009 İstanbul Adliye Sarayı PTT merkezi müdürlüğüne müracaat etiğini, takibe ve davaya konu hesaptaki paranın müvekkilinin ibraz ettiği kimliğin avukatlık kimliği olmaması nedeniyle geçerli kabul edilmediğini paranın kendisine ödenmediğini, müvekkilinin İstanbul 6. icra Müdürlüğünün 2009/34005 esas sayılı dosyası ile icra takibine gittiğini, icra takibinin durdurulduğunu takibin devamı ve alacağın tahsili için bu davayı açmak zorunda kaldıklarını 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 9. Maddesi gereği yasa ile müvekkiline verilen resmi kimlik olarak belirlenen bir belgenin davalı kurum nezdinde geçersiz kabul edilmesine anlam veremediklerini, haksız ve mesnetsiz itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %40 oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine, takibe konu alacağa takip tarihinden itibaren yürürlükte olan ticari faiz işletilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yanıt:

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili kuruluş nezdinde 162 90 32 numaralı posta çeki hesabında bulunan 1.606 TL nin kendisine ödenmesi için PTT Müdürlüğüne PTT Garanti kartı ile 1136 sayılı Avukatlık Yasası gereğince kendisine verilen avukatlık kimliği ile 28.9.2009 günü İstanbul Adliye Sarayı PTT Merkez Müdürlüğüne

müracaat ettiğini, 9.1.2008 tarih ve 26751 sayılı Resmi gazetede yayımlanan suç gelirlerinin aklanmasının ve terör finansmanının önlenmesine dair tedbirler hakkında yönetmeliği kuruluşlarına getirdi ği yükümlülüklerin yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla yapılan 28.3.2008 tarih ve B. 11.2 PTT 0.07.00.01-201-880 sayılı tebliğle de

yönetmeliğin 6. maddesine göre resmi kimlik belgesi olarak TC nüfus cüzdanı TC sürücü belgesi veya pasaport kabul edileceği teşkilata duyurulduğunu, söz konusu müracaatın bu nedenle red edildiğini, bu durum üzerine davacının İstanbul 6. İcra Müdürlüğünün 2009/34005 esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde kimlik tespiti zorunluğun 2.000.00.-TL ve üzeri işlemler için öngörüldüğü iddiasının yersiz olduğunu haksız ve hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.

Deliller ve Gerekçe:

Mahkememiz tarafından tarafların delil listesini gösterdikleri tüm deliller celple incelenmiş, icra dosyası getirtilmiştir.

Mahkememizde açılan işbu dava İİK’nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali davası olup, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldı dosya kapsamına göre sabittir. Mahkememiz tarafından celple incelenen İstanbul 6. İcra Müdürlü-

ğünün 2009/34005 esas yalılı icra dosyasının incelenmesinden davacı tarafından davalı Genel Müdürlük aleyhine 1.606.-TL asıl alacak üzerinden ilamsız taliplerine ilişkin icra takibi yolu ile takibe geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine süresinde borca ve ferilerine, “davacının 18.9.2009 günü itabari ile hesabında 1.606.TL para çekmek

için PTT garanti kartı ve avukatlık kimlik belgesi ile çekme talebinde bulunduğunu, İstanbul Adliye Sarayı PTT Merkez Şubesinin suç gelirlerinin aktarılmasının ve terörün finansmanının önlenmesine dair yönetmeliğin 6/2 a bendi gereğince, Türk uyrukluları için TC nüfus cüzdanı, TC sürücü belgesi veya pasaportun kimlik tespitinde kullanılacağının belirtilmekte olduğunu, davacının bu belgeleri sunmaksızın avukatlık kimlik belgesi ve PTT garanti kartı sunmak sureti ile PTT’de bulunan paranın tahsilini talep ettiği oysa bunun mümkün olmadığını” belirterek borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.


Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; davacı tarafından icra takibine konu edilen alacak, davacı avukatın, avukatlık kimliği ile davalı PTT’den talep ettiği PTT şubesindeki posta çeki hesabında bulunan paranın davalı tarafından ödenmemesi nedeni ile, yapılan icra takibine yönelik itirazın iptaline ilişkindir. Davacının icra takibine konu ettiği alacağın varlık ve miktarı tartışma konusu değildir. Davamızda tartışma konusunda olan husus davacı avukata avukatlık kimlik belgesine dayanarak yapılan ödeme talebinin, davalı tarafından red edilmesinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davalı PTT Genel Müdürlüğünü temsilen İstanbul Adliye Sarayı PTT Şube müdürlüğü tarafından, 9.1.2008 gün ve 26751 sayılı R.G.’de yayınlanan “suç giderlerinin aklanmasının ve terörün finanslanının önlenmesine dair tedbirler hakkındaki yönetmeliğin 6. maddesi gereğince sunulması gereken geçerli kimlik belgesinin sunulmadığı gerekçesi ile red edilmiştir. Mahkememizdeki belge ve bilgğiler ile yasal mevzuatın incelenmesinden, 1036 Avukatlık Kanununun 9. Maddesi gereğince; avukatlık kimlikleri “Resmi Kimlik” niteliğinde düzenlen  diği anlaşılmakla tüm resmi ve özel kuruluşları bağlamaktadır. Yönetmelikler hiçbir zaman yasaya aykırı olarak yorumlanamaz. 4208 sayı-

lı kara paranın aklanmasının önlenmesine dair yönetmeliğin 6. maddesinde, Avukatlık Yasası gereğince tanzim edilen kimliğin sayılmaması

bu kimliğin hukuki geçerliliğine etki etmez. Yasalar, normlar hiyerar-

şisinde üst norm niteliğinde olup yönetmelikten önce uygulanması

gerekir. Bu nedenle davalı idarenin, icra takibine konu alacağı ödememesi haklı ve geçerli bir hukuki sebebe dayanmamaktadır. Kaldı ki

PTT Genel Müdürlüğü 3 Mart 2006 günlü ve 62ğğ2-01 sayılı Türkiye

Barolar Birliğine yazdığı yazıda “İş yerlerinde yapılan havale ödemelerinde, Barolar Birliğince verilen avukatlık kimliklerinin geçerli kimlik olarak kabul edilmekte olduğu” hususunun altı çizilmiş ve esasen

kimliğin geçerliliği kabul edilmiş bulunmamaktadır. Bu nedenlerle

davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi

gerektiği vicdani kanaatine varılmıştır. Ancak dava konusu uyuşmazlığın, geçerli bir kimlik belgesinin ibraz edilip edilmemesi sebebine

dayanması bu konuda Yargıtay ve Danıştay kararlarında uygulama birliğinin bulunmaması, yönetmelik hükümleri dikkate alınarak, idarenin

parayı ödememesinin Yönetmeliğe göre yapılan işlemden kaynaklanması dikkate alınarak, davalının kötü niyetle yaptığı bir itirazın bulunmadığı ve alacağın tahsili yargılamayı gerektiği mahkememizce benimsendiğinden davacının %40 icra inkar tazminatı talebinin redine karar verilmesi gerektiği vicdani kanaatine varılmış ve aşağıdaki gibi hüküm tesis etmek gerekMiştir.

Hüküm:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın KABULÜ ile, davalının İstanbul 6. İcra Müdürlüğünün 2009/34005 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın İPTALİ ile; takibin, takip tarihinden itibaren talep konusu alacağı yıllık %19’u aşmamak üzere avans faizi yürütülmesi sureti ile DEVAMINA,

2. Dava konusu uyuşmazlığının, alacaklının geçerli kimlik belgesi ibraz etmemesi sebebine dayanması bu konuda Yargıtay kararlarında dahi farklılıklar bulunması karşısında, talebin yargılamayı gerektirdiğinin tespiti ile advacının icra inkar tazminatı taleplerinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,

3. Alınması gereken 95.40 TL harçdan peşin alınan 15.60 TLnin mahsubu ile eksik kalan 79.80 TL harcın davalıdan tahsili ile hazirene irat KAYDINA,

4. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi As. Av. Üc. Tar. Hükümleri gereğince; taktiren 500.-TL ücreti vekaletin dava lıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

5. Davacının yaptığı ilk masraf 35.40 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

Dair Taraf vekillerinin yüzlerine karşı ilgili Yargıtay dairesinde kararların taraflara tebliğinden itibaren 8 günlük süre içersinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27.04.2010


 

ÇALINTI ARAÇ SATIŞINDA NOTERİN SORUMLULUĞU

YARGITAY 4. Hukuk Dairesi Esas : 2008/9353 Karar : 2009/4553 Tarih : 26.03.2009

Davacı O.S. vekili Avukat G. K. tarafından, davalı M.E.V. aleyhine 25/03/2005 gününde verilen dilekçe ile haksız eylem nedeniyle tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 18/10/2007 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüflüldü.

Dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, istem reddedilmifl; karar davacı tarafından temyiz olunmuştur.

Davacı, davalı noter huzurunda yapılan satıfl senedi ile ikinci el oto satın aldığını, daha sonra aracın çalıntı olduğu anlaflılarak geri alındığını, davalı noterin gerekli özeni göstermemesi nedeniyle sahte belge ile satıfl gerçeklefltiğini, belirterek uğradığı zararın ödetilmesini istemiştir.

Davalı ise, yasal yetkisine göre hareket ettiğini, yapılan işlemde kendisine herhangi bir kusur yüklenemeyeceğini, savunarak istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı noterin sorumluluğunun aracın belgelerinin doğru olup olmadığını arafltırmak düzeyinde olmadığı, aksine alıcının dikkatli davranması gerektiği ve davalı noterin eylemleri ile zarar arasında nedensellik bağı bulunmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki belgelerden davacıya, aslında dava dıflı fi.M.’ye ait aracın M.E. adına düzenlenmifl sahte sürücü belgesiyle sahte trafik tescil belgesi düzenlenerek satıldığı anlaflılmaktadır. Çalıntı araçla ilgili polis ekspertiz raporlarında aracın trafik ve tescil belgelerinin  sahte olmakla birlikte aldatma yeteneğinin bulunduğu belirlenmiştir. Davalı notere sunulan motorlu araca ait iliflik kesme belgesindeki model, tescil tarihi, ağırlık, flasi numarası ve istiap haddine ilişkin bilgiler sahte tescil ve trafik belgeleri ile uyuşmamaktadır. Her ne kadar model, ağırlık, flasi numarası ve istiap haddindeki eksiklik veya farklılıkların bir bölümünün yanlıfl kayıt, bir bölümünün unutulma nedeniyle farklı olduğu düşünülebilirse de aracın en son gördüğü işlem tarihine ilişkin tescil tarihi de trafik ve tescil belgesi ile uyuşmamaktadır. Trafik ve tescil belgesinde bu tarih 25/10/2002 olarak yazılıyken iliflik kesme belgesinde 18/05/2004 yazılıdır. Davalı noterin bu farklılığın sebebini arafltırmadan ve diğer olguları da değerlendirmeden satıfl işlemini gerçeklefltirmesinde gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü gösterdiğinden söz edilemez. Bu nedenle, davalı noterin sorumlu olmadığı yönündeki gerekçe ve varılan sonuç doğru değildir. Ne var ki davacı da satın aldığı araca ilişkin gerekli inceleme ve arafltırmayı eksik yapmıfltır. Belgelerde yazılı bilgilerin araçta yer alan bilgilere uygunluğunu denetlemediği gibi belgeler arasındaki farkları da incelememifl olduğundan davacının da bölüflük kusurlu olduğu kabul edilerek belirlenecek tazminattan uygun bir miktar da indirim yapılması gerekir. Mahkemece yukarıda belirlenen yönler gözetilmeyerek istemin tümden reddedilmifl olması usul ve yasaya uygun düflmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA ve peflin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 26/03/2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


ISLAH YOLUYLA ZAMANAŞIMI

Y.4.HD E :2011 / 10614  K : 2011 / 11538 T : 03.11.2011

ÖZET : Islah yolu ile de zamanaşımı def’inde bulunabilir.

Taraflar arasındaki trafik kazasından kaynaklanan desteğin ölümü nedeniyle tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 31/03/2011 gün ve 2011/3811-2011/3488 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’un 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kâğıtlar incelenerek gereği görüşüldü. Dava, trafik kazasından kaynaklanan desteğin ölümü nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, davacının temyizi üzerine karar dairece bozulmuştur. Bu defa davalının karar düzeltme isteği üzerine dosya yeniden incelenmiştir. Davacılar, desteklerinin davalının kullandığı aracın çarpması sonucu meydana gelen kazada öldüğünü belirterek 01/03/2010 günü eldeki davayı açmışlardır. Davalı süresinde verdiği cevap dilekçesini bilahare ıslah ederek 11/05/2010 günlü ıslah dilekçesi ile zamanaşımı def’inde bulunmuştur. Davacılar vekili ise zamanaşımı def’inin süresinde yapılmadığını belirterek karşı koymuştur. Mahkemece zamanaşımı def’inin ıslah yolu ile ileri sürülmesinde usule aykırı bir yön bulunmadığından ve beş yıllık ceza zamanaşımı süresinin olay tarihinden itibaren dolduğundan bahisle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. 1086 sayılı HUMK’nda iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının istisnası ıslahtır. HUMK’un 83. maddesinde davalı tarafa ıslah yolu ile cevap dilekçesini düzeltme hakkı verilmiştir. Zamanaşımı def’i de HUMK’un 187. maddesindeki ilk itiraz sebepleri arasında sayılmamış iken ıslah yolu ile zamanaşımı def’inde bulunulamayacağı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması doğru değildir. Kaldı ki 6100 sayılı HMK’nın 180. maddesinin gerekçesinde de zamanaşımının ıslah yolu ile ileri sürülebileceği belirtilmektedir. Bu durumda mahkeme kararının onanması gerekir. Ne var ki karar bozulmuş bulunduğundan davalının karar düzeltme isteminin 1086 sayılı HUMK’un 440-442. maddeleri uyarınca kabulü ile bozma ilamı kaldırılmalı ve karar gösterilen nedenle onanmalıdır.

 

SONUÇ Davalının karar düzeltme isteğinin kabulüne; bozma ilamının kaldırılmasına, kararın gösterilen nedenle ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının önceki onama kararımızı temyiz eden davacıya yükletilmesine ve tashihi karar talep eden davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 03/11/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


ISLAH YOLUYLA ZAMANAŞIMI

Y.4.HD E : 2010 / 10984 K : 2011 / 12929 T : 5.12.2011

ÖZET: Sadece dava dilekçesinde karşı ileri sürülen zamanaşımı defi ıslahta ileri sürülemez.

Davacılar H.B. ve F.B. vekili tarafından, davalı H.K. aleyhine 18.06.2004 ve 18.11.2004 gününde verilen dilekçe ile trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.06.2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı M.B. vekili ve davalı vekili taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kâğıtlar incelenerek gereği görüşüldü:

 KARAR 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm temyiz itirazları ile davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, trafik kazası sonucu desteğin ölümü nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, dava dilekçesindeki maddi ve manevi tazminat istemlerinin bir bölümü kabul edilmiş, ıslah dilekçesi ile artırılan tazminat miktarının ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Karar, davacılardan M.B. ve davalı tarafından temyiz olunmuştur. a) Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak eşinin ölümü nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı istemiştir. Yargılamanın devamı sırasında düzenlenen tazminat bilirkişi raporunda destekten yoksun kalma zararının istemden daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı, 31.03.2010 günlü ıslah dilekçesini vererek dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmış ve bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararını istemiştir. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri sürülemez. Islah, 1.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan kanunun 177/1. maddesinde de ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Açıklanan yasal düzenleme karşısında; yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. b) Davacının desteği K.B., 31.03.2004 günü meydana gelen trafik kazası nedeniyle yaşamını yitirmiştir. Tazminat hukuku ilkeleri gereğince haksız eylemden doğan zararın ödetilmesi amacıyla açılan davalarda istek bulunması durumunda kabul edilecek tazminata olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Dava dilekçesinde, tüm davacılar yönünden kabul edilecek tazminatlara olay gününden itibaren yasal faiz isletilmesi istenmiştir. Şu durumda yerel mahkemece, desteğin eşi olan davacı M.B. yönünden de belirlenen tazminatlara olay gününden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, adı geçen davacı yönünden faize karar verilmemiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın, bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda ( 2/a ve b ) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle davacılardan M.B. yararına BOZULMASINA; davacının diğer temyiz itirazları ile davalının tüm temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve temyiz eden davacılardan M.B.’tan peşin alınan harem istek halinde geri verilmesine, 05.12.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


EŞİN RIZASI OLMADAN VERİLEN İPOTEK

Y.2.HD E : 2010 / 21566 K : 2011 / 11368 T : 04.07.2011

ÖZET : Taşınmazın tapu kaydında “aile konutu” şerhi olmadığına göre, eşin rızası alınmadan kurulan ipoteğin geçerli olduğu kabul edilmelidir.

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, SONUÇ Yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 73.90 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.07.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY : Türk Medeni Kanunu´nun 194. maddesi aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşi tasarruflarını diğer eşin açık rızasına bağlamıştır. Amaç, aile konutunu ve bu konutla ilgili hakları koruma altına almaktır. Açık rıza alınmadan hak sahibi olan eşin tasarrufu veya konut üzerindeki hakları sınırlandırıcı işlemi, rızası gereken eş bakımından bağlayıcı değildir. Kanun “açık rızadan” sözettiğine göre, örtülü (zımni) rıza veya işleme onay verildiği delalet eden bir takım davranışlardan çıkartılan rıza işleme geçerlilik kazandırmaz. Dava konusu taşınmaz 163 m 2 olup, tapuda “ev ve arsa” vasfıyla kayıtlıdır. “aile konutu” olarak özgülendiği hususu tartışmasızdır. Hak sahibi olan koca, bu taşınmaz üzerine, eşinin açık rızası alınmaksızın, dava dışı S…Tekstil Ltd. Şti.nin ve N.S.`un kredi borcunun teminatı olmak üzere diğer davalı banka lehine 20.05.2005 tarihinde ipotek tesis ettirmiştir. (TMK. M.194/1) Bu işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde aile konutu olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, davalı Bankanın kazanımı iyiniyetli olması halinde korunabilir. (TMK.m.1023) Kanunun iyi niyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda da aslolan iyi niyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz. (TMK. M.3) Davalı banka, tacirdir. Her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. (TTK. M.20/2) Basiretli hareket etme yükümlülüğü, teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Banka buna uygun hareket etmemişse, özen yükümlülüğünü yerine getirmemiş demektir. Bu nedenle davalı Bankanın iyi niyet iddiası dinlenmez. Öyleyse davacının açık rızası alınmadan tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmelidir. Bu sebeple değerli çoğunluğun onama görüşüne iştirak etmiyorum.


CEVAP SÜRESİ - ZAMANAŞIMI DEFİ - GEÇERLİ ZAMANAŞIMI DEFİ

Y.HGK. 2012/11-158 K.2012/318 T.11.04.2012

ÖZET: Yasal cevap süresi geçirildikten sonra zamanaşımı defi ileri sürülmüş, davacı tarafça zamanaşımı define karşı çıkılmamış ve savunmanın genişletildiği itirazı ileri sürülmemiştir. O halde, geçerli bir zamanaşımı definin mevcut olduğu kabul edilerek yargılamaya devam edilmelidir.* (….Davacı, 1974 yılında 10.000 YTL. Ödeyerek davalı şirketten hisse satın aldığını, davalı tarafından kendisine kar payı ödenmediğini, karşı tarafın, sağlığından ve iyiniyetinden istifade ederek kendisini dolandırdığını ileri sürerek, 10.000 YTL.nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesine talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirketin hisselerinin 2005 tarihinde devredildiğini ve bu tarihte davacının ortaklar arasında bulunmadığını, davacının şirkete borç vermiş olabileceğini, bu durumda da alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davalı şirkete 1972 ve 1973 yıllarında toplam 10.000 TL.yatırdığı, şirket kayıtlarında davacının ortaklık kaydına rastlanmadığını, denk leştirici adalet ilkesi çerçevesinde yapılan hesaplamaya göre davacının davalıya ödediği miktarın 4.017.27 TL. olduğu, bu miktarda davacının alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 4.017.27 TL.nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, anonim şirket hisse bedeli olarak ödendiği iddia edilen paranın iadesi istemine ilişkindir. Davalı vekili tarafından davanın zaman aşımı süresi içinde açılmadığı savunulmuş, mahkemece, zamanaşımı definin, davaya cevap süresi içinde yapılmamış olması sebebiyle reddine karar verilmiştir. Oysa, zamanaşımı defi, alacaklının alacağını borçlunun rızasına aykırı olarak dava yoluyla isteyebilme hakkını ortadan kaldıran kişisel bir savunma sebebidir. İtirazlardan farklı olarak, diğer savunma sebeplerinden olduğu gibi mahkemece kendiliğinden gözetilmesi söz konusu değildir. HUMK´un 197.(187.)maddesinde düzenlenen ilk itirazlar arasında sayılmadığından yasal cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi zorunluluğu da yoktur. Ancak, cevap süresinden sonra ileri sürülen zaman aşımı definin değerlendirilebilmesi için karşı tarafın, savunmanın genişletildiği yolunda itirazda bulunmamış olması şarttır. Ayrıca, 11.04.1940 tarih ve 15/70 Sayılı YİBK gerekçesinde de açıklandığı üzere zamanaşımı defini diğer sübut nedenlerinden önce incelenmesi gerekir. Somut olayda, davalı tarafça yasal cevap süresi geçtikten sonra zaman aşımı definde bulunulmuş olmasına rağmen, davacı, savunmanın genişletildiği yönünde bir itirazda bulunmamış olup, savunmanın esasına cevap vermiştir. Bu itibarla, mahkemece, zaman aşımı definin süresinde olduğu kabul edilip, özellikle tarafların iddia ve savunmaları da değerlendirilmek suretiyle gerekirse davalı şirketin tüm kayıtları getirtilerek, davaya konu paranın davalıya veriliş sebebinin ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kesin olarak tespit edilmesi, belirlenecek bu hukuki ilişkiye göre zaman aşımı süresinin ve başlangıç tarihinin belirlenmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün açıklanan gerekçe ile bozulması gerekmiştir…), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HGK´ca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü;

KARAR; Dava, anonim şirket hisse bedeli olarak ödendiği iddia edilen paranın iadesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabul ve reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla HGK önüne gelen uyuşmazlık, dosya kapsamına göre davalı tarafın süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde bulunduğu zaman aşımı define karşı, davacı tarafın itiraz ettiği cevaba cevap dilekçesinde savunmanın genişletilmesi itirazında bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle, uyuşmazlığın çözümünde 1086 sayılı HUMK (HUMK)nun da yer alan “ilk itirazlar” ile “iddia ve savunmanın genişletilmesi” kavramları üzerinde durulmalıdır. İlk itirazlar HUMK´un 187.maddesinde “itirazatı iptidaiye” başlığı altında düzenlenmiş olup, bu madde; “İtirazatı iptidaiye aşağıdaki gösterilen hallerden ibaret olup davanın bidayetinde ve hepsi birlikte beyan edilmek lazımdır: 1-Türkiye´de ikametgahı bulunmayanlardan teminat talebi, 2-Salahiyet iddiası, 3-(Mülga bent: 16.07.1981 – 2494/37 md.) 4-İkame olunan davanın diğer bir mahkemede derdesti rüyet bulunduğu iddiası, 5-Davanın diğer bir mahkemede dertesti rüyet olan diğer dava ile irtibatı bulunduğu iddiası, 6-Mülga bent: 26.09.1963 – 338/1 md.) 7-Dava arzuhalinin veya davetiye varakasının veyahut cevap layihasının tanziminde kanuni noksanlar bulunduğu veye tebliğin usulüne muvafık olmadığı iddiası, 8-Davayı mütekabilenin kabule şayan bulunmadığı iddia” Hükmünü içermektedir. Konuyla ilgisi bakımından HUMK´un 202.maddesine de değinmek gerekir. Anılan Kanunun 202.maddesinde; “Davalı cevap dilekçesinde karşılık dava da dahil olmak üzere bütün iddia ve savunmaları ile sebeplerini birlikte bildirmeye mecburdur.

Müddeaaleyh cevap layihasını hasmına tebliği ettirdikten sonra onun muvafakatı olmaksızın müdafaa sebeplerini tevsi veya tebdil edemez. Ancak ıslah haliyle 186.madde hükmü müstesnadır.” Hükmü yer almaktadır. Yukarıda belirtilen madde metninden anlaşılacağı üzere, davalı taraf cevap dilekçesinde tüm savunmalarını sebepleriyle bildirmek zorundadır. Cevap dilekçesinin davacıya tebliğinden sonra, savunma sebepleri genişletilemez ve değiştirilemez; eş söyleyişle, cevap dilekçesinde bildirilmeyen defiler ileri sürülemez; ayrıca, cevap dilekçesindeki savunmanın dayandırıldığı olgular da genişletilemez ve değiştirilemez. Öğreti ve uygulamada “savunmanın genişletilmesi yasağı” veya “savunmayı genişletme yasağı” olarak adlandırılan bu yasağın istisnaları da aynı maddede gösterilmiştir. Bunlar; davacının muvafakati, ıslah ve müddeabbihin temlikidir. Açıkça görüldüğü üzere, zaman aşımı defi HUMK´un 187.maddesinde ilk itiraz olarak düzenlenmemiştir. Hangi hallerin ilk itiraz olduğu (ilk itiraz ileri sürülmesi gerektiği), HUMK m.187.de tahdidi olarak sayılmıştır. (İlhan E.Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6.Bası, İstanbul 1975, s.792; Sabri Şakir Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 7. Bası, Ankara 1960, s. 205; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.IV, İstanbul 2001,s.4216) İlk itirazlar, karşı taraf muvafakat etse bile, esasa cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülemez. Buna karşılık, davalı, esasa cevap süresini geçtikten sonra da zaman aşımı defini ileri sürebilir. Davacı, süresinden sonra yapılan zaman aşımı define karşı savunmanın genişletildiği yönünde bir itirazda bulunmayıp, savunmanın esasına cevap verdiği takdirde, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş olur ve mahkeme zaman aşımı defini inceler. (Baki Kuru, a.g.e.,C.II, s.1822; HGK´un 09.10.1963 gün ve 1963/2-34-3 E.,K.sayılı ilamı) Böylece zamanında ileri sürülmeyen zaman aşımı defi diğer tarafın açık veya zımni muvakati ile davaya cevap süresinden sonra ileri sürülmesi mümkündür. (Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.I-II,7.Baskı, İstanbul 2000, s.545,546; Necip Bilge-Ergun Önen, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Ankara 1978, s.472) Ayrıca mahkeme, davalının savunmayı genişletmiş olduğu kendiliğinden gözetemez (Baki Kuru, C.II, a.g.e., s.1829) Somut olayın açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirilmesine gelince; Davacı tarafından, anonim şirket hisse bedeli olarak ödendiği iddia edilen paranın iadesi talep edilmiş, davalı vekili tarafından yasal cevap süresi geçtikten sonra zaman aşımı definde bulunulmuştur. Davacı, yasal cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define, savunmanın genişletildiği yönünde bir itirazda bulunmamış, sadece zaman aşımı savunmasının esasına cevap vermiştir. Mahkemece, zaman aşımı definin, davaya cevap süresi içinde yapılmamış olması sebebiyle reddine karar verilerek, işin esasına yönelik yapılan değerlendirmede de davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, zaman aşımı defi, alacaklının alacağını borçlunun rızasına aykırı olarak dava yoluyla isteyebilme hakkını ortadan kaldıran kişisel bir savunma sebebidir. İtirazlardan farklı olarak, diğer savunma sebeplerinde olduğu gibi mahkemece kendiliğinden gözetilmesi söz konusu değildir. HUMK´un 187.maddesinde düzenlenen ilk itirazlar arasında sayılmadığından yasal cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi zorunluluğu da yoktur. Ancak, cevap süresinden sonra ileri sürülen zaman aşımı definin değerlendirilebilmesi için karşı tarafın, savunmanın genişletildiği yolunda itirazda bulunmamış olması şarttır. Davalının zaman aşımı define karşı davacı, savunmanın genişletildiği yönünde bir itirazda bulunmamış, savunmanın esasına cevap vermiştir. Böylecce davacının, davalı tarafından süresi ileri sürülmeyen zaman aşımı define, itiraz etmemek suretiyle, zımnen muvafakat ettiğinin kabulü gerekir. Hal böyle olunca, davalı tarafından yasal cevap süresi geçtikten sonra zaman aşımı definde bulunulmuş ise de, daha sonra davacı tarafından savunmanın genişletildiği yönünde bir itiraz ileri sürülmeyip, açıkça zaman aşımı define karşı çıkılmadığından, mahkemece yapılacak iş, zaman aşımı definin geçerliği olduğu kabul edilerek, özellikle tarafların iddia ve savunmaları da değerlendirilmek suretiyle gerekirse davalı şirketin tüm kayıtları getirtilerek, davaya konu paranın davalıya veriliş sebebinin ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kesin olarak tespit edilmesi, belirlenecek bu hukuki ilişkiye göre zaman aşımı süresinin ve başlangıç tarihinin belirlenmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır. Diğer taraftan, Özel Daire bozma ilamında ilk itirazların “HUMK´un 197. maddesinde” düzenlendiği belirtilmiş ise de, bu yazım hatasının “HUMK´un 187.maddesi” şeklinde düzeltilmesi heyetçe kararlaştırılmıştır. HGK´ca da yukarda açıklanan ilave sebeplerle benimsenen Özel Daire bozma kararına, uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarda gösterilen ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA…


İŞÇİYE YAPILAN FAZLA ÖDEME - SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME- İYİ NİYET

Y.9.HD.E.2009/33526 K.2009/28432 T.23.10.2009

ÖZET: Yasa’ya dayanılarak işçiye yapılan bir ödemenin fazla olduğunun anlaşılması halinde bu fazlalık İşçiden geri istenemez. Hatalı olarak fazla ödemeyi yapan kurum zararına katlanmak zorundadır.

Davacı İş Kurumu’nca davacı işçiye 4046 sayılı Yasa’nın 21.maddesinin 4.fıkrası uyarınca iş kaybı tazminatı 506 Sayılı Yasa’nın 77. Ve 78. Maddeleri uyarınca yapılan ödemelerin hak edilenden fazla oluşu nedeniyle icra takibinde bulunduklarını, yapılan itiraz üzerine itirazın iptali ve %40 tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi isteminde bulunulmuştur. Davalı işçi yapılan ödemenin sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri istenemeyeceğinden söz ederek davanın reddi savunusunda bulunmuştur. Mahkemece dava reddolunmuş, karar davacı Kurum tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık kuramsal açıdan sebepsiz zenginleşme ve iyi niyetli sebepsiz zenginleşmenin iade borcunun sınırlanması noktasında toplanmaktadır. Sebepsiz zenginleşme, Roma Hukukundan günümüze gelen bağımsız borç kaynağıdır. Türk Hukukunda yasal dayanağı Borçlar Kanununun 61-66.maddeleridir. Ortak bir tanıma gitmeden ziyade koşullarından sonuca gidilerek sebepsiz zenginleşme kavramına yaklaşım kanımızca daha doğru olmaktadır. Genel olarak koşullar; taraflardan birinin malvarlığında azalma, diğerinde çoğalma, anılan durumun nedensellik bağı sonucunda oluşması, nihai olarak da haklı bir sebebin bulunmamasıdır. Asıl sorun sebepsiz zenginleşmede iadenin sınırlarıdır. Kötü niyet halinde sınırlamadan söz edilemez. Alınan mal veya bedel iade edilir. O halde iyi niyetli sebepsiz zenginleşmenin iade borcunun sınırlarının belirlenmesi önem kazanır.

Dairemizce bu konuda temel ölçüt güvenin korunması ilkesinin yargıcın takdir yetkisi ile dengelenerek tamamlanması, bu yolla hakkaniyete ulaşılmasıdır. Bu bağlamda sebepsiz zenginleşmenin zenginleştirene güven duyması ve güven duymasını gerektiren konumu, olayın özellikleri, yargıcın hakkaniyeti uygun bir karar vermesi; gerektiğinde BK. M.43 ve 44 ten yararlanmasıdır. Somut olayda davacı bir Devlet Kurumu, davalı işçidir. Kurumca davacı işçiye yasaya dayanılarak fazla ödemede bulunulmuştur. Davacı kurumun davacı işçiye göre sahip olduğu hesaplamaya ilişkin üstün donanımı ve ödeme miktarının belirlenmesinde uzmanlığı tartışılmazdır. İşçi iyi niyetlidir. Taraflar arasında ekonomik ve sosyal açıdan büyük bir fark vardır. O halde somut olayın özelliği itibarıyla alacaklının zarara katlanması gerekir. Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 27.01.1973 gün 6/2 sayılı kararı ve Danıştay Büyük Genel Kurulu’nun 22.12.1973 gün 8/4 sayılı kararı içerik olarak yukarıda varılan sonucu desteklemektedir. SONUÇ Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle ONANMASINA, 23.10.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Dava, 4046 Sayılı Yasa’nın 21.maddesinin 4.fıkrası hükmü uyarınca davalıya fazla ödenen iş kaybı tazminatının geri alınması istemine ilişkindir. Mahkemece, davalının ödemeye yönelik herhangi bir beyan ve talebinin (dahilinin) olmadığı, davacının kazanılmış hakkının bulunduğu, sebepsiz zenginleşmediği gerekçesi ile davanın reddine ilişkin kararı sayın çoğunluk tarafından da benimsenmiş ise de bu sonuca aşağıda açıklanan gerekçelerle iştirak edilmemiştir. Bilindiği üzere, 4046 sayılı Özelleştirme Yasası’nın 21.maddesinde düzenlenen “iş kaybı tazminatı” özelleştirilen kuruluşlarda sözleşmesi feshedilen işçilerin işlerini kaybından kaynaklanan maddi zararın giderilmesini amaçlayan bir tazminat olup, bu düzenleme ile sözleşmesi feshedilenlerle ( işlerini kaybedenlerlE. idare arasında özel hukuktakinden farklı olarak tek yanlı bir borç ilişkisi doğmaktadır. Yasa koyucu anılan borcun ifası ile ilgili işlemlerin davacı kurum aracılığı ile yürütüleceğini belirtmiş ve kurumu gerekli işlemleri yapmaya yetkili, görevli ve sorumlu kılmıştır. Kurumun borcun ifasındaki görev ve sorumluluğunun yasanın belirlediği miktarla sınırlı olacağı kuşkusuzdur. Yasada öngörülen miktarı aşan ödeme işlemi ise aşılan miktar itibarı ile yasaya dayanmadığından yok hükmünde olup yok hükmünde olan işlemde iptal yönünden bir süre söz konusu olamayacağından miktar fazlasının haksız zenginleşme durumu oluşturacağı açıktır. Haksız zenginleşenin herhangi bir dâhilinin bulunmaması hali iade yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bu durum sadece iadenin kapsam ve miktarının belirlenmesinde etkili olur. Açıklanan nedenlerle, somut olayda, davacı kurumun yasal çerçevede ödemekle yükümlü olduğu iş kaybı tazminatının miktar belirlenip buna göre fazla ödeme olup olmadığı varsa miktarının tesbit edilmesi, bundan sonra idarenin ödemelerin usul ve esaslarını bağlı işlemle düzenlenmeden gerçekleştirdiği dikkate alınarak BK.43 ve 44 maddeleri uyarınca bir değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi icap etmektedir. Tüm bu yönler nazara alınmadan oluşturulan hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan onama kararına katılamıyorum.


 

HAKİMİ ŞİKAYET ETMEK, REDDİNİ İSTEMEK İÇİN YETERLİ DEĞİLDİR.

YARGITAY 20. Hukuk Dairesi 2010/15362 E.N , 2010/16427 K.N.

Özet

YARGILAMA DEVAM EDERKEN TARAFLARCA MAHKEME HAKİMİ HAKKINDA ŞİKAYETTE BULUNMASI VEYA ALEYHİNE TAZMİNAT DAVASI AÇMASI HYUY.´NIN 29/5 MADDESİNDE BELİRTİLEN "DAVALI OLMAK" ANLAMINDA YORUMLANAMAZ.

İçtihat Metni

Taraflar arasında görülen alacak davası sırasında davacı taraf vekili 06.09.2010 günlü dilekçesiyle reddi hakim yoluna başvurmuştur.

Bu konuda verilen kararın Yargıtay´ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmiş olmakla, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içindeki tüm belgeler incelendi gereği düşünüldü:

Hakimlerin reddi için ileri sürülen sebepler işin esası yönünden temyiz sebebi olup, HYUY.´nın 29. maddesinde tanımı yapılan sebeplerden değildir. Keza, (Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi)´nin 2010/788 Esas sayılı dosyasında dava 07.06.2010 tarihinde açılmıştır. Bu dosyada yargılama devam ederken, mahkeme başkanı ve üye hakimler hakkında Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde tazminat davası 03.09.2010 tarihinde açıldı. Yani yargılama devam ederken açılmış bir tazminat davası söz konusudur. Yargılama devam ederken taraflarca mahkeme hakimi hakkında şikayette bulunması veya aleyhine taz-minat davası açması HYUY.´nın 29/5 maddesinde belirtilen "davalı olmak" anlamında yorumlanamaz. Aksine bir yorum yargılama yapan tüm hakimlerin kötü niyetli taraflarca reddedilmesini kolaylaştıracağı gibi, bu hakkı kötüye kullanmak isteyenlerin davranışlarını da korumak anlamına gelir. Hiç bir hukuk kuralı kötü niyeti korumaz. Aksini kabul etmek, kötü niyetli kişilerce açılacak uydurma dava ve şikayetler sonucu davaya bakan hakimlerin sağlıklı, baskıdan uzak ve hür iradeleri ile görev yapmalarına engel olacağı gibi, tabii hakim ilkesini de zedeleyecektir. Bu nedenle, konuyu inceleyen mercinin HYUY.´nun 29/5. maddesi hükmünü yorumlaması usul ve yasaya uygun görülmüştür.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle; yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün (ONANMASINA), 21.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

TEYZE İLE YEĞENİN EVLENMESİNİN BUTLAN İLE GEÇERSİZ OLDUĞU - EVLİLİĞİN BUTLANI, TEYZE İLE YEĞEN EVLİLİĞİ.

Y A R G I T A Y 2.HUKUK DAİRESİ ESAS NO: KARAR NO: 2012/26528 2013/781 KARAR TARİHİ:17.01.2013

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Cumhuriyet Başsavcılığı davanamesiyle, davalıların evlenmeye engel derecede hısımlığı bulunduğu gerekçesiyle Türk Medeni Kanununun 129/1. ve 145/4. maddeleri uyarınca davalıların evliliğinin butlanı talep edilmiştir. Mahkemece, 22.06.2010 tarihli duruşmada davalılara yanlış olduğunu iddia ettikleri nüfus kaydının gerçeğe uygun hale getirilmesini sağlamaları için dava açmak üzere süre verilmiş, davalı Mehmet tarafından mahkemeye fax yoluyla gönderilen dilekçe ile, ilgili davanın İzmir´de açıldığı bildirilmiş; ancak, mahkemece İzmir nöbetçi asliye hukuk mahkemesine hitaben yazılan müzekkere cevabı beklenmeden, esas hakkında hüküm kurularak davalıların evliliğinin iptaline karar verilmiştir. Bu hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davalıların temyizde eklemiş oldukları belgeler uyarınca, getirtilip incelenen nüfus kayıt düzeltilmesine ilişkin dava dosyasında; tarafların teyze-yeğen hısımlığı şeklinde görülmelerine yol açan nüfus kaydının, İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi´nin 2010/483 esas, 2011/40 karar sayılı ve 06.05.2011 tarihinde kesinleşen ilamı ile düzeltilmiş olduğu, mahkeme ilamı doğrultusunda nüfus kaydında gerekli olan düzeltmelerin yapıldığı; bu sebeple de davalıların evliliğinin iptalini gerektirecek bir durum kalmadığı anlaşılmaktadır. Bahse konu nüfus kayıt tashihi davasının sonucu uyarınca, davalıların evlenmelerinin butlanını gerektiren hısımlık durumu kayden düzeltilerek evlenme engeli ortadan kalktığından; davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.17.01.2013


 

TAŞINMAZIN DİĞER MİRASÇILARDAN KAÇIRILMASI AMACIYLA DEVRİ...

YARGITAY 1. Hukuk Dairesi 2010/1445 E.N , 2010/3898 K.N.

İçtihat Metni

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakan babaannesi S......´in adına kayıtlı 2658 ada 5 parsel sayılı taşınmazda yer alan 9 numaralı bağımsız bölümü mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak davalıların murisi oğlu E.....´e temlik ettiğinin daha önce açılan dava sonucunda Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/867 esas ve 1996/858 karar sayılı dosyasında verilen ve kesinleşen ilam ile sabit olduğunu, anılan davanın açıldığı tarihte muris S.....´in eşi olan dedesi H..... C....´in hayatta olması nedeniyle S.....´in mirasının 2/8 payının dedesi H..... C....´e intikal ettiğini, dedesinin babaannesi S.....´ten sonra ölmesi nedeniyle dedesinin de mirasçısı olduğunu ileri sürerek, 1/8 payın iptali ile adına tescili isteğinde bulunmuştur.

Davalılar miras bırakanın ölümünde hayatta olan H..... C....´in eşinden kendisine intikal eden 2/8 payı talep etmediğini, mirastan feragat ettiğini, muris tarafından kullanılmayan bir hakkın mirasçı eliyle kullanılmasının mümkün olamayacağını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, dede H..... C....´in eşi tarafından oğluna yapılan temlike sessiz kaldığı, sağlığında iptali yönünde bir girişimde bulunmadığı gibi dava da açmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 06.04.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.... A.... ile temyiz edilen vekili Avukat S... G... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi S.... Ö.... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; tarafların ortak miras bırakanı S.....´in adına kayıtlı 2658 ada 5 parsel sayılı taşınmazdaki 9 numaralı bağımsız bölümü davalıların murisi oğlu E...´e 08.10.1990 tarihinde satış suretiyle temlik ettiği, bu işlem nedeniyle murisin diğer oğlu E....´ın mirasçılardan E.... C... tarafından muris muvazaası nedeniyle Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesine açılan 1995/867 esas ve 1996/858 karar sayılı dava sonucunda işlemin muvazaalı olduğunun kabul edilerek tapunun 2/8 paylık kısmının iptali ile adı geçen adına tesciline kara verildiği ve kararın kesinleştiği, anılan davanın açıldığı tarihte davacının dedesi H...... C.... E......´nun halen hayatta olduğu ve 23.11.2006 tarihinde öldüğü anlaşılmıştır.

Davacı, davalıların murisine yapılan temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlıve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçek-ten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve 1-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşınmaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Öte yandan miras bırakan sağlığında hak dengesini gözeten kabul edilebilir ölçüde ve tüm mirasçıları kapsar biçimde bir paylaştırma yapmışsa mal kaçırmak kastından söz edilmeyeceğinden olayda 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulanamıyacağıda kuşkusuzdur.

Somut olaya gelince, Davacının babası E....´ın 1990, babaannesi S.....´in ise 1992 yılında öldükleri, davacının babası Erkan´dan dolayı babaannesinin mirasçısı olduğu, Babaanne S......´in davacının babası E....´ın ölümünü müteakip çekişme konusu taşınmazı diğer oğlu E....´e satış suretiyle devrettiği, davacının bu işleme karşı açtığı muris muvazaası davası sonucunda 3/8 payın iptaline ve adı geçen adına tapuya tesciline karar verildiği ve kararın kesinleştiği, muvazaalı bu işlem yapılmamış olsa idi Saadet´ten sonra ölen eş H..... C.... E.....´na mirasın 1/4 payının intikal edeceği ve bu suretle davacının da dedenin hissesinden 1/8 paya sahip olacağı sabittir.

Mahkemece M.... S.....´ten sonra ölen H..... C....´in eşi tarafından yapılan işleme sessiz kalması ve iptali yönünde bir girişimde bulunmaması nedeniyle davacının dedesi yerine geçerek ve onun tarafından kullanılmayan bir hakka dayanarak dava açamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa muvazaalı sözleşme yok hükmünde, en azından geçersiz bir sözleşmedir. Bu itibarla taşınmaz miras bırakanın mal varlığından şeklen çıkmış gözükse de, gerçekten mal varlığı içerisinde kalmaktadır. O halde terekeye dâhil olan bir taşınmazda her mirasçının hakkı (payı) bulunduğu kuşkusuzdur

Bir önceki miras bırakanın (kök miras bırakanın) yaptığı muvazaalı temlik hakkında miraççılardan biri (ara miras bırakan) dava açmasa bile, ölümü ile onun miraççılarının dava açmak hakları mevcuttur. Zira yukarıda da değinilen ilkeler gereğince icazetle veya belirli bir süre geçtiği halde dava açılmaması ile muvazaalı sözleşme geçerli hale gelmez. Kaldı ki Türk Medeni Kanunu´nun 528. maddesi uyarınca düzenlenmiş mirastan feragate dair bir belgenin varlığından da söz edilmemiştir. Dede H..... C.... sağlığında dava açmasa dahi dava hakkından vazgeçmiş sayılamayacağından, onun hakkı halefiyet kuralı ile mirasçısına geçer, mirasçıda miras hakkına engel olan kök miras bırakan tarafından yapılan muvazaalı sözleşmenin geçersizliğini ve bu sözleşmeye dayanan tapunun iptalini isteyebilir.

Hal böyle olunca davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Davacının, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedene hasren HUMK.´nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 06.4.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

FİNANSAL KİRALAMA, İHTİYATİ HACZE İTİRAZ...

YARGITAY 19. Hukuk Dairesi ESAS NO  : 2012/16229 KARAR NO  : 2013/2559       

Taraflar arasındaki ihtiyati hacze itirazın incelenmesi sonunda kararda yazılı nedenlerden dolayı itirazın reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde ihtiyati hacze itiraz edenler vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İhtiyati haciz isteyen vekili, çeke istinaden ihtiyati haciz isteminde bulunmuş, talep uygun görülerek mahkemece ihtiyati haciz kararı verilmiştir.

İhtiyati hacze itiraz edenler vekili, Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından çeke ilişkin ödeme yasağı bulunduğunu belirterek ihtiyati haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, çek hakkında verilen ödemeden men yasağının çek vasfını ortadan kaldırmayacağı, çek hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği gerekçeleriyle itirazın reddine karar verilmiş, kararı muterizler vekili temyiz etmiştir.

10/10/2006 tarih ve 26315 sayılı Resmî Gazetede Yayımlanan Finansal Kiralama, Faktoring Ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2 hükmü uyarınca “Birinci fıkrada belirtilen hususlara ilave olarak faktoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler.” Bu hüküm nedeniyle ihtiyati haciz isteyen şirketin, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilen bir alacağı devralmasına rağmen, bu alacağı tahsil edemediği konusunda mahkemede kanaat uyandıracak delilleri ibraz etmesi gerekir. Dosyada anılan Yönetmeliğin bu hükmüne uygun şekilde ibraz edilmiş fatura veya benzeri belgeler bulunmamaktadır. Mahkemece bu yön gözetilmeden yerinde olmayan gerekçelerle ihtiyati hacze itirazın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle kararın BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 12.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİNE KONU MALIN HACZEDİLMESİ...

YARGITAY 19. Hukuk Dairesi ESAS NO  : 2013/971 KARAR NO  : 2013/3290

Taraflar arasındaki haczin fekki ve tapu iptali - tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılardan ...Bankası A.Ş vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ...ile davalı ...Bankası A.Ş vek. Av. ... gelmiş, diğer davalı taraftan kimse gelmemiş olduğundan, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ...Finansal Kiralama AŞ. arasında düzenlenen 05/03/1999 tarihli finansal kiralama sözleşmesi ile İstanbul ilindeki bir gayrimenkulün kiralandığını ve tapu kaydına şerh düşüldüğünü, diğer davalı banka tarafından kiralayanın borçları nedeniyle finansal kiralamaya mevzuu olan gayrimenkulün haczedildiğini, Finansal Kiralama Kanunu´nun 20. maddesi gereğince finansal kiralama mevzuu şeyin haczedilemeyeceğini belirterek İstanbul ili ...ilçesi ...mahallesi, 197 ada 24 parselde kayıtlı taşınmazın 05/03/1999 tarihli finansal kiralama sözleşmesi gereğince müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 02/12/2009 tarihli ıslah dilekçesi ile dava konusu taşınmazın üzerinde davalı bankanın alacaklı olduğu İstanbul ... İcra Müdürlüğü´nün 2002/5034 E. ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü´nün 2003/1559 E. sayılı dosyaları ile konulan hacizlerden ari olarak müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Türkiye ...A.Ş. vekili, 05/03/1999 tarihli finansal kiralama sözleşmesinin noterde düzenleme şeklinde yapılmadığından geçersiz olduğunu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü´nün 2002/5034 E. ve İstanbul ...İcra Müdürlüğü´nün 2003/1559 E. sayılı dosyaları ile konulan hacizlere ilişkin haczin kaldırılması ile ilgili açılan davaların müvekkili lehine sonuçlandığını ve kesinleştiğini, davacının hacizlerin fekkine yönelik bir talebi olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Finansal Kiralama A.Ş. vekili, finansal kiralama sözleşmesinden dolayı müvekkilinin davacıdan hak ve alacağının kalmadığını, sözleşmeye göre sürenin sonunda davacı finansal kiracının taşınmazı satın alma hakkı bulunduğunu, devir işlemi için tapuya gidildiğinde hacizler olduğunun öğrenildiğini, söz konusu hacizlerin müvekkili şirketin borçlarından kaynaklandığını, bu hacizler nedeniyle devir işleminin müvekkili şirketin elinde olmayan nedenlerle gerçekleştirilmediğini, tescil talebine itirazlarının olmadığını belirtmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre davalı ...Finansal Kiralama AŞ. arasında düzenlenen 05/03/1999 tarihli finansal kiralama sözleşmesinin FKK md 8/1´e uygun olarak hukuken geçerli bir şekilde düzenlendiği ve tapuya şerh verildiği, sözleşmenin 05/03/2005 tarihinde sona erdiği, davacı tarafından sözleşmede öngörülen ücretlerin ödendiği, İstanbul ... İcra Müdürlüğü´nün 2002/5034 E. sayılı dosyasında haczin 15/04/2003 tarihinde kiralama süresi içerisinde konulduğu ve bu haczin FKK md. 20/f-2 gereğince kaldırılması gerektiği, İstanbul ... İcra Müdürlüğü´nün 2003/1559 E. sayılı dosyasına konu 18/03/2005 tarihinde işlendiği, finansal kiralama sözleşmesinde davacı lehine tanınan alım hakkının tapu siciline şerh edildiği ve bu şerhin 10 yıl süre ile geçerli olduğu, haciz tarihinde ve dava tarihinde şerhin etkisinin halen devam ettiği ve davalı bankaya karşı ileri sürülebileceği gerekçesi ile asıl ve ıslah ile açılan davanın kabulu ile dava konusu İstanbul ili ...ilçesi ...mahallesi, 197 ada 24 parselde kayıtlı taşınmazın ...Finansal Kiralama A.Ş. adına olan tapu kaydının iptaline, taşınmazın tapu kaydında bulunan İstanbul ... İcra Müdürlüğü´nün 2002/5034 E. ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü´nün 2003/1559 E. sayılı dosyaları ile konulan hacizlerin kaldırılarak taşınmazın bu hacizlerden ari olarak davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Türkiye ...Bankası A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının davalı finansal kiralama şirketi ile yaptığı Beyoğlu 28. Noterliği´nin 05/03/1999 tarihli finansal kiralama sözleşmesi ile İstanbul ili ...ilçesi ...mahallesi, 197 ada 24 parselde kayıtlı taşınmazı 6 yıl müddetle, sonunda satış yapılması şartı ile kiraladığı ve akdin 18/03/1999 tarihinde tapuya şerh edildiği ve davacı şirketin sözleşme gereği taksitleri vadesinde ödediği, sözleşme süresi sonunda ödenmesi gereken satın alma bedelini de ödediği, böylece sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiği hususlarında taraflar arasında herhangi bir çekişme yoktur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık kiralayanın borcundan dolayı finansal kiralama sözleşmesine konu malın haczedilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Finansal kiralama sözleşmesi süresince sözleşme konusu taşınmazın mülkiyeti davalı finansal kiralama şirketine aittir. Mahkemece dava konusu taşınmazın mülkiyetinin davacıya geçmediği ve davacının yalnızca maruz kalacağı zararların tazminini davalı kiralayan İktisat Finansal Kiralama A.Ş.´den talep edebileceği gözetilmeksizin taşınmazın bu hacizlerden ari olarak davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı ...A.Ş. yararına takdir olunan 990 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı ...verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 11.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

BAŞLIK PARASI İÇİN 13.000TL LİK BONO SENEDİ DÜZENLENMESİ - MENFİ TESPİT DAVASI. - BAŞLIK PARASI AMACI İLE VERİLDİĞİ İDDİA EDİLEN "NAKTEN" YAZILI BONO. - DAVALILARIN KABUL ETMEMESİNE RAĞMEN TANIK DİNLENMESİ -  DAVACILARIN SENEDİN İHDAS NEDENİNİ TALİL ETTİKLERİNE GÖRE YAZILI DELİLLE İSPAT ETMEK ZORUNDA OLDUKLARI.

T.C YARGITAY 19. Hukuk Dairesi ESAS NO.2009/6565 KARAR NO.2010/4421 KARAR TARİHİ.14.04.2010

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacılar vekili, müvekkillerinden Y.. S..´ın davalı L.. P..´a kız kardeşi ile evlenebilmek için başlık parası olarak 13.000.000.000.TL bedelli senedi borçlu olarak imzalayıp verdiğini, diğer müvekkilinin senette kefil sıfatıyla imzasının bulunduğunu, senedin veriliş amacının genel ahlak ve adap kurallarına aykırı olduğunu, davalının senede dayalı olarak müvekkilleri aleyhine icra takibi yaptığını ileri sürerek müvekkillerinin senetten dolayı davalıya borçlu olmadıklarının tespitine, senedin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıların resmi makamlar huzurunda verdikleri ifadeler ve icra dosyasına sundukları mal beyanı dilekçelerinde borcu ödemeyi kabul ettiklerini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, başlık parası veya bu amaçla hareket edenlerin borç ödeme yükümlülüğü niteliğinde olan emre yazılı senedin hukuk ve genel ahlak kurallarına aykırı olup iptalinin gerektiği, davacılardan Y..´in dava dışı resmi nikahlı eşiyle boşanma aşamasındayken davalı L..´in kız kardeşi ile gayri resmi olarak evlenebilmek için davalıya davaya konu 13.000 YTL bedelli senedi verdiği diğer davacının senette kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu, dinlenen davacı taraf tanıkları ve dosya kapsamına göre senedin davalıya, hukuka, ahlâka ve adaba aykırı amaç için verildiği, davalının senedin veriliş amacını ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulüne davaya konu senetten dolayı davacıların davalıya borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava konusu bononun ihdas nedeni olarak "nakden"kaydına yer verilmiştir. Davacılar senedin ihdas nedenini talil ettiklerine göre iddialarını HUMK.nun 290.maddesi uyarınca yazılı delille kanıtlamakla yükümlüdürler.Davalı taraf tanık dinlenmesine muvafakat etmediği halde tanık dinlenmesi usule aykırıdır. Kaldı ki, davacıların davaya konu bononun takibe konulduğu 2003/401sayılı icra takip dosyasında ve Samandağ İcra Ceza Mahkemesinin 2003/49 Esas ve 2003/121 karar sayılı dosyasında borcu kabul ettiklerine dair açık ikrarları bulunmaktadır.Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

DOLAR ALACAĞINI CARİ DÖVİZ SATIŞ KURUNA GÖRE TL YE ÇEVİRME..

YARGITAY 8. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2012/11981 KARAR NO: 2013/867          

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire´ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı vekili 27.07.2011 tarihinde yapılan dosya kapak hesabının 1.440.124,52 TL olarak tesbitinin, takip konusu itirazın iptali ilamına ve yasaya aykırı olduğundan bahisle şikayete gelmiş, İcra Mahkemesince yaptırılan Bilirkişi incelemesi sonucunda, alacağın 1.325.143,61 TL belirlenmesi nedeniyle, şikayetin reddine karar verilmiştir. Karar alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Takip dayanağı itirazın iptali ilamında 450.000 USD’nin takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince işleyecek yasal faiziyle ve BK’nun 83. ve 84. maddeleri uygulanarak borçludan tahsiline karar verilmiş, Mahkemece hükme esas alınan Bilirkişi raporunda USD alacağın ´´cari döviz satış kuru´´ esas alınarak TL’ye çevrildiği belirtilerek, 1.325.143,61 TL olduğu bildirilmiştir. Alacaklı vekilinin Bilirkişi raporuna karşı diğer itirazları yanında hesaplamada ´´efektif satış kurunun´´ esas alınması gerektiği yönünde de itirazda bulunmuştur.

Mahkemece bu husus araştırılıp karar yerinde tartışılmadan sonuca gidilmiştir. Anılan konuda gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınarak yapılacak değerlendirme ile sonuca gidilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şeklide hüküm tesisi isabetsizdir.

Alacaklı vekilinin temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenle 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK´nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İ.İ.K’nun 366/3. Maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 28.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

MANEVİ TAZMİNAT,KIZINA İŞ BULMA VAADİ İLE DOLANDIRILMA

YARGITAY 4. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2012/10224 KARAR NO  : 2013/226 KARAR TARİHİ:14/01/2013

Davacı H... vekili Avukat F... tarafından, davalı A... ve diğeri aleyhine 25/07/2008 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 29/12/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ve davalı A... vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve davalı A... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, kızına iş bulmak amacı ile davalılarla görüşmüş; davalılar, davalı M...´in bürokrat tanıdıklarının belirttikleri miktar para karşılığında kendisine yardımcı olacağını söyleyerek davacıdan para almışlardır. Davacı, davalıların kızını işe yerleştirmemesi ve verdiği parayı iade etmemeleri nedeni ile davalılar hakkında şikayetçi olmuş, ceza yargılaması neticesinde davalılar hakkında dolandırıcılık suçundan ceza verilmiştir. Mahkemece davacının maddi zararı ceza mahkemesi kararı ile karşılandığı için maddi tazminat talebi red edilmiş; davalıların aynı zamanda suç teşkil eden eylemi ile davacının mağduriyetine sebep olduklarından davacı yararına manevi tazminata hükmedilmiştir.

Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil, onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar, manevi tazminat verilebilecek olguları sınırlamıştır. Bunlar, kişilik değerlerinin zedelenmesi (TMK 24), isme saldırı (TMK 26), nişan bozulması (TMK 121), evlenmenin feshi (TMK158), bedensel zarar ve ölüme neden olma (BK 47) durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesidir (BK 49). Bunlardan TMK’nın 24. maddesi ile BK’nın 49. maddesi daha kapsamlıdır. TMK’nun 24. maddesinin belli yerlere yollaması nedeniyle böyle bir durumun bulunduğu yerde, onu düzenleyen kurallar (örneğin; TMK 26, 174, 287); bunların dışında BK’nun 49. maddesi uygulanır.

TMK’nın 24. ve BK’nın 49. maddesinde belirlenen kişisel çıkarlar, kişilik haklarıdır. Kişilik hakları ise, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir. Kişisel varlıklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. Tekniğin gelişimi ve yaşam koşullarına göre belirlenmiş varlıklar, açıklanan olgularla çevrelendirildiğinde, davaya konu olayın bu çerçeve dışında kalması durumunda manevi tazminat isteği reddedilmelidir.

Yerel mahkemece, davacının yaptığı işinde etik ve hukuki kurallara aykırı olarak para karşılığında kızına iş bulmaya çalışmak olduğu gözetildiğinde manevi tazminat isteminin tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda gösterilen nedenle davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve temyiz eden davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 14/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

CEP TELEFONU FATURASI İÇİN %48 FAİZ İSTENEMEZ...

YARGITAY 7. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2012/8352  KARAR NO : 2013/80            

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Yaşar Gükce tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, telefon aboneliği sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının vekâlet ücretine yönelik temyiz itirazlarına gelince, dava kısmen reddedildiğine göre davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, vekâlet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiş, davalının temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

3-Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinde, faturaların zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak gecikme cezasının oranı, faiz türü ve miktarı belirlenmediğinden, yasal faiz oranı üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, yıllık % 48 faiz oranı üzerinden hesaplama yapılması dahi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harçların istek halinde davalıya iadesine, 15.01.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

VELAYET,ÇOÇUĞUN GÖRÜŞÜNÜN DE ALINMASI GEREKTİĞİ

T.C YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİ ESAS NO:2012/8449       KARAR NO:2013/2431 KARAR TARİHİ:30.01.2013          

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı (kadın) tarafından, çocuklardan Atilla´nın velayeti ve diğer çocuk Beyza için takdir edilen iştirak nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Tarafların müşterek çocukları 1997 doğumlu Atilla idrak çağında olup, uzman ile yaptığı görüşmede annesi ile kalmak istediğini bildirmiştir. Çocuğun yüksek yararına açıkça aykırı düşmedikçe görüşüne önem verilir (Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi md.6/c). Uzman raporu ve haklı ve geçerli bir sebep olmadığı halde kardeşlerin ayrılmasının onların menfaatine aykırı olacağı da gözetilerek bu çocuğun velayetinin de anneye verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

 

2-Velayeti babadan alınıp anneye verilen müşterek çocuk 2000 doğumlu Beyza için Türk Medeni Kanununun 182. maddesi nazara alınarak uygun miktarda iştirak nafakasına hükmedilmesi gerekirken, isteğin reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.30.01.2013


 

ÇOCUKLA BABANIN KİŞİSEL İLİŞKİSİ ANNE GÖZETİMİNDE OLAMAZ...

YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİ ESAS NO:2012/13367 KARAR NO:2013/1584  

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumları, boşanmaya yol açan olaylardaki kusur dereceleri, paranın alım gücü, kişilik haklarına yapılan saldırı ile ihlâl edilen mevcut ve beklenen menfaat dikkate alındığında kadın yararına takdir edilen maddi ve manevi tazminat çoktur. Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile Türk Borçlar Kanununun 50 ve 52. maddesi hükmü dikkate alınarak daha uygun miktarda maddi (TMK.md.174/1) ve manevi (TMK .md. 174/2) tazminat takdiri gerekir. Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi doğru bulunmamıştır.

3-Kişisel ilişkiden amaç, çocuğun fikri ve bedeni gelişiminin sağlanması yanında, annelik ve babalık duygularının da tatminini sağlamaktır. Mahkemece, velayeti anneye verilen müşterek çocuk ile baba arasında, kişisel ilişkinin gerçekleştirileceği yer özel olarak tayin edilmiş ve bu kişisel ilişki, annenin refakatinde olması koşuluna bağlanmıştır. Düzenlenen bu kişisel ilişki, babalık duygularını tatmine elverişli olmadığı gibi, infazda da güçlük yaratacak niteliktedir. Mahkemece yapılacak iş; kişisel ilişkinin yer olarak kısıtlanması durumunda görüşme yerinin özel bir yer olarak değil; ülke, şehir gibi genel nitelikteki bir yer olarak gösterilmesi; anne ile baba arasında mevcut olumsuz ilişki ve olaylar dikkate alınarak gerektiğinde, anne yerine; çocuk psikolojisinden anlayan bir uzman refakatinde kişisel ilişkiye karar vermekten ibarettir. Açıklanan bu hususlar gözönünde tutularak bir karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda l. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.23.01.2013 (Çar.)


 

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAATTA AÇIK VE GİZLİ AYIP BULUNMASI...

YARGITAY 23. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2012/5835 KARAR NO : 2013/129          

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin inşaatı süresinde tamamlayarak bağımsız bölümleri müvekkiline teslim ettiğini, ancak bağımsız bölümlerde ve ortak alanlarda sözleşme gereği yapılması gereken bir kısım imalatların yapılmadığını, eksik işlerin bulunduğunu ileri sürerek, bağımsız bölümlerdeki eksiklikler nedeniyle 23.950,00 TL ile ortak alanlardaki eksikliklerden dolayı müvekkilinin hissesine isabet eden 1.133,00 TL olmak üzere toplam 25.063,00 TL´nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının bağımsız bölümleri teslim aldıktan sonra üçüncü şahıslara devrettiğini, bu sebeple taşınmazlarda hak sahipliği kalmadığından dava açma ehliyeti bulunmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini ayrıca davacının teslim alırken ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı şirketin davacı ile aralarında yaptıkları sözleşmede belirtilen yükümlülüklere uymayarak bağımsız bölümlerde eksik ve ayıplı imalatlar yaptığı, bu imalatlar dolayısyla davacının 17.021,00 TL zarara uğradığı, davalı tarafça husumet yönünden davanın reddi talep edilmiş ise de, alacak konusunun taraflar arasındaki sözleşmeye dayandığı, bu sözleşmenin ise davacı ile davalı arasında imzalandığı, sözleşmede belirlenen kıstaslara uymayan davalı aleyhine davacının dava açma ehliyetinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 17.021,00 TL´nin dava tarihi itibari ile işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı temsilcisi temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı temsilcisinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de davacının talep etttiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemiştir. Zira, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK´nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun´un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. (15. Hukuk Dairesi´nin 27.09.1988 gün 1988/92 E. 1988/3020 K. sayılı kararı ile 20.11.1995 gün 1995/5216 E., 1995/6697 K. Sayılı kararları). Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu´nun 02.02.1979 gün 1977/11-393 Esas 1979/80 Karar, 15. Hukuk Dairesi´nin 06.02.2002 tarih 2001/4689 Esas, 2002/546 Karar sayılı ilamları).

Bu durumda mahkemece öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalı, gerektiğinden yukarıda ilkeler uyarınca bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak uygun sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı temsilcisinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

ÇEK NEDENİYLE BORÇLU BULUNMADIĞININ TESPİTİNDE GÖREV...

YARGITAY 19. Hukuk Dairesi ESAS NO  : 2012/14758 KARAR NO : 2013/1202       

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davalıdan satın alınacak malzemelere karşılık 8.110 TL tutarlı bir adet çekin müvekkilince keşide edilerek davalıya teslim edildiğini, davalı yanca gönderilen bir kısım malzemelerin iade edilerek çekten dolayı 2.751,22 TL dışında müvekkilinin borcu bulunmamaktayken sipariş olunmadığı halde davalının 2.099 TL.lik fatura düzenleyerek bir takım malzemeleri müvekkiline gönderdiğini, bu malzemeler müvekkilince iade edilmek istendiği halde davalının kabul etmediğini ve çeki bankaya ibraz ederek müvekkili aleyhine takibe konu ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla 2.099 TL.lik faturadan da sorumlu tutulsa bile müvekkilinin 4.850 TL dışında borcu bulunmadığını belirterek, davaya ve takibe konu 8.110 TL tutarlı çekten dolayı müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitiyle %40 oranındaki tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuş ve %40 oranında tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Dava önce Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış olup anılan mahkeme dava değerinin 3.258,79 TL bulunduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiştir.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacı yanın keşide etmiş bulunduğu 8.110 TL tutarlı çekten dolayı 3.258,79 TL tutarındaki malzemeleri davalıdan teslim almadığı ve böylece 4.850,50 TL dışında davalıya borçlu olmadığının kanıtlandığı gözetilerek görevsizlik kararında belirlenen dava değeri esas alınmak suretiyle davanın kabulüne, davacının 8.110 TL tutarlı çek nedeniyle davalıya 3.258,79 TL borçlu bulunmadığının tespitine, koşulları oluştuğundan dolayı hükmolunan tutarın %40’ı oranındaki tazminatın davalıdan tahsiline, davalının tazminat isteminin ise reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava çek nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir. Dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde: “müvekkilin davalıya davaya konu 8.110 TL tutarındaki çek karşılığı borcunun bulunmadığının tespiti” talep edildiğine göre dava değerinin 8.110 TL olduğunun kabulü gerekir. Çeke dayalı menfi tespit davası dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nun 4.maddesi uyarınca ticari dava olup, dava değeri gözetildiğinde görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Her ne kadar daha önce Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından dava değeri itibariyle uyuşmazlığın Sulh Hukuk Mahkemesinin görevine girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş ise de bu karar temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden somut olayda Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından görevsizlik kararı verilmesine engel oluşturmaz. Görev kamu düzenine ilişkin olduğundan davanın her safhasında mahkemece re’sen gözetilmelidir. Bu durumda mahkemece dava değeri ve davanın niteliği gözetilerek somut olay bakımından Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 23.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

GENEL KREDİ SÖZLEŞMELERİNİN LİKİT OLDUĞU, İNKAR TAZMİNATI...

YARGITAY 19. Hukuk Dairesi ESAS NO  : 2012/13774 KARAR NO : 2013/1542

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili; müvekkili bankanın ... şubesinin kredili müşterisi olan davalı şirketin kendisine tahsis edilen ticari krediden 245.517,26.-TL kullandığını, yine kendisine tahsis edilen ... nedeniyle 893,85.-TL kullandığını ancak sözleşme ile tanınan süreler içerisinde bu krediyi ödemediğini, genel kredi taahhütnamesinin ilgili maddeleri gereğince 19/03/2009 tarihi itibariyle kredi ilişkisinin kesildiği ve kredinin kesildiği tarih itibariyle toplam 246.411,11.-TL banka alacağının ödenmesi, aksi halde yasal takibe geçileceğinin ihbar ve ihtar olunduğunu, ihtarname tebliğine rağmen gereği yerine getirilmediğinden, davalı aleyhine rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, davalı şirketin asıl alacak dışında olmak üzere icra takibinde talep edilen diğer faiz, BSMV ve ihtarname ücretine itiraz ettiklerinden İcra Müdürlüğünce asıl alacak yönünden takibin devamına, diğer talepler yönünden takibin durdurulmasına karar verildiğini,davalının takip dosyasındaki asıl alacak dışındaki taleplere ilişkin itirazının iptaline, itiraz edilen talepler yönünden de takibin devamına, itiraz edilen miktar üzerinden davalının %40 icra-inkar tazminatı ödemesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili itirazlarını tekrar ettiklerini belirtmiştir.

Mahkemece;bilirkişi raporunda davacının davalıdan talep edebileceği miktarın 237.942,57.-TL asıl alacak, 41.119,94.-TL takip tarihine kadar işlemiş faiz, 322,08.-TL vergi ve kkdf, 2.056,00.-TL BSMV ve 116,94.-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 281.557,33.-TL olduğunun tespit edildiği,bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkan toplam alacak miktarının takip talebindeki alacak miktarından daha fazla olduğu ve takibin doğru miktarda yapıldığının ispatlandığı, yapılan itirazın haksız mahiyette olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, alacağın likit olmadığı ve hesaplama gerektirdiği gerekçesiyle , icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Alacak ve fer´ileri Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, likit (bilinebilir, belirlenebilir) nitelikte olduğu gözetilmeden davacının inkar tazminatı isteminin reddi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 28.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

TRAFİK KAZASI NEDENİYLE ATAMASI GECİKEN ÖĞRETMENE TAZMİNAT..

YARGITAY 17. Hukuk Dairesi ESAS NO   : 2012/984 KARAR NO : 2013/796

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün, süresi içinde davalı Yapı Kredi Sigorta vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Davacı vekili, davalı E...’un sürücüsü, davalı H...’in işleteni olduğu ve davalı ... Sigorta’ya ZMSS poliçesi ile sigortalı olan aracın, yaya olan müvekkiline çarpması sonucu müvekkilinin yaralandığını belirterek kaza nedeniyle öğretmenlik mesleğine bir yıl geç başlayacak olması ve diğer maddi zararların tazmini için 4.000 TL maddi ve 2.500 TL manevi tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini toplam 14.125,77 TL.ye yükseltmiştir.

Davalılar E... ve H..., aracın sigortalı olduğunu ve talep edilen zararların sigortadan tahsil edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Yapı Kredi Sigorta vekili, davacının okulu bitirir bitirmez öğretmen olup olmayacağının henüz belli olmadığı ve gerçekleşmesi muhtemel zararlar için tazminata hükmedilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; toplanan delillere ve alınan bilirkişi

raporuna göre, davanın kabulü ile 14.125,77 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı ... Sigorta vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının mezun olacağı tarih itibariyle görevli bir fen bilgisi öğretmeninin maaşı emsal alınarak hesaplama yapılmıştır. Davacının kaza nedeniyle mesleğine bir yıl geç başlayacağı ancak yaralanma tarihi itibariyle gerçekleşmiş bir zararı bulunmadığından varsayımsal hesaplama yapılacaktır. Davacının okulundan mezun olur olmaz kamu hizmetinde görevli bir öğretmen olup olamayacağı, atanma için açılan sınavı kazanıp kazanamayacağı henüz belli olmasa dahi en azından özel okul veya dershanelerde öğretmen olarak çalışabileceği muhakkaktır. O halde mahkemece, davacının mezun olacağı tarih belirlenerek yeni mezun bir fen bilgisi öğretmeninin özel okul veya dershanede çalışması halinde elde edeceği gelir miktarı belirlenmek ve buna göre davacının mesleğine geç başlaması nedeniyle oluşan kazanç kaybının hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınması gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması isabetli olmamıştır.

2- Davacılar hasarla ilgili davadan önce sigorta şirketine başvuru yapmadıklarından davalı sigorta dava açılması ile temerrüde düşmüş olacaktır. O halde davalı sigortanın dava tarihinden itibaren faizle sorumlu tutulması gerekirken diğer davalılarla birlikte kaza tarihinden itibaren faizle sorumlu tutulması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... Sigorta vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı sigorta şirketine geri verilmesine 30.1.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

ELEKTRİK TELLERİNDEN ÇIKAN KIVILCIM SONUCU TARLANIN YANMASI

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ ESAS NO : 2012/22906 KARAR NO : 2013/858

Dava dilekçesinde 4940 TL´lik takibe vaki itirazın iptali ile %40 inkar tazminatının faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Davacılar vekili dava dilekçesinde, davalı TEDAŞ’a ait elektrik tellerinin birbirine dolaşması sonucu ekili ve biçime hazır buğday, arpa ve mercimek tarlalarında yangın çıktığını, elektrik tellerinin birbirine dolaşık vaziyette olduğu ve TEDAŞ görevlilerince arızanın giderildiği düşünülerek verilen elektrik akımının biçilmeye hazır arpa tarlasında kıvılcım çıkması sonucu yangına neden olduğunu, yangın sonucu müvekkillerine müştereken ait olan ... Köyü ... parselde kayıtlı 18.000 m2 karelik arpa tarlası ve içinde bulunan 400 metre, dörtlük mandallı sulama borusunun yandığını, somut olayda, müvekkillerinin 4.860 TL zararının olduğunun tespit edildiğini, davalı-borçlu aleyhine Gaziantep 12.İcra Müdürlüğü´nün 2011/8942 Esas sayılı icra takip dosyası açıldığını, davalı kurumun borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek, borçlunun haksız olan itirazının iptali ile % 40 inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı savunmasında, bilirkişi raporlarına itiraz ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, tarlada oluşan zarar tutarı olan 4860 TL yönünden itirazın iptaline, inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Borçlar Kanununun 41.maddesinde deyimini bulan zarar, mal varlığında meydana gelen bir azalmayı yani eksilmeyi ifade eder. Bu eksilme, mal varlığının zarar verici eylemin işlenmesi sonucu içine düştüğü durum ile bu eylem olmasa idi mal varlığının bulunacak olduğu durum arasındaki farktan ibarettir. Nitekim, tazminatın amacı da mal varlığındaki eksilmenin giderilmesi ve onun eski duruma getirilmesinin sağlanmasıdır.

Somut olayda, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde alınan raporda, yanan ve biçime hazır halde bulunan tarlada 4860 TL zararın bulunduğu belirtilmiş, ancak bu hesaplamayı yaparken, istihsal masraflarını tenzil etmemiştir.

6100 sayılı HMK´nun 266.maddesi; "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ile görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü getirmiştir.

Bilirkişi raporunu hazırlarken dayanakları olan özel ve somut nedenleri belirtmek zorundadır. Ayrıca, raporun denetime elverişli olması da gerekir.

Öyle ise mahkemece, tarlada bulunan mahsulün hasadı için davacının yapması gerekip de yangın nedeniyle yapmadığı giderlerin ne kadar olduğu hususunda bilirkişiden ek rapor alınarak bulunacak miktarın, zarar bedelinden tenzil edilmesinden sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.         

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 22.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

ESER SÖZLEŞMESİNDE ESERİN TESLİM EDİLDİĞİNİ İSPAT YÜKÜ...

T.C YARGITAY 15.HUKUK DAİRESİ Esas No: 2012/6437 Karar No: 2013/536 Karar Tarihi:31.01.2013

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, borçlu olmadığının tespiti istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmamaktadır. Ancak asansör üretiminde kullanılan sac imalâtı konusunda akdî ilişki bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı iş sahibi şirket vekili, herbiri 20.000,00 TL bedelli 4 adet bonoyu davalı yüklenici şirkete verdiklerini, ancak sacların üretilip teslim edilmediğini savunmuş, Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün 2009/10500 sayılı takip dosyasıyla icra takibine konulan 14.06.2007 tanzim tarihli 20.000,00 TL’lik bono nedeniyle borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Davalı vekili senette malen kaydı bulunduğunu, bu kaydın malın teslim edildiğini gösterdiğini, aksinin davacı tarafça kanıtlanması gerektiğini savunmuştur.

Eser sözleşmesine dayanan ilişkilerde eserin teslim edildiğini kanıtlama yükümlülüğü yükleniciye aittir. Davacı iş sahibi şirket verdiği bonolarla iş bedelini peşin olarak ödediği halde, davalı yüklenici şirket sacların teslim edildiği konusunda bir belgeyi dosyaya koymamıştır. Verilen bonolarda malen kaydının bulunması bonoların mal karşılığı verildiğini gösterir. Eser sözleşmesine konu teşkil eden malların teslim alındığını göstermez. Eser sözleşmesine konu teşkil eden sacların teslim edildiğinin davalı yüklenici tarafından ispat olunması gerekir.

İspat yükü kendisinde olmayan davacı iş sahibinin mahkemenin hatırlatması sonucu zorunlu olarak yemin teklifinde bulunması ve bunun sonucuna göre uyuşmazlığın çözülmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, sacların teslim edildiğinin ispat yükümlülüğünün davalı yüklenici şirkette olduğu ve senetlerdeki malen kaydının teslimi kanıtlar belge olmadığı dikkate alınarak, varsa davalı yüklenici şirketten teslime ilişkin belgelerin istenmesinden, böyle bir belge ibraz edilemezse davalı vekiline davacı tarafa sacların teslimi hususunda yemin teklif etme hakkının bulunduğunun hatırlatılmasından, sonucuna göre değerlendirme yapılıp hüküm kurulmasından ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı iş sahibi yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 31.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

VİLLANIN TESLİMİNDEN SONRA ORTAYA ÇIKAN GİZLİ AYIP...

YARGITAY 15.HUKUK DAİRESİ Esas: 2012/7336 Karar: 2013/82 

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteği reddedilerek incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada eserin tesliminden sonra ortaya çıkan gizli ayıpların giderilme bedeli 3.264 Euro’nun tahsili istenmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

22.06.2006 tarihli sözleşme ile davalı şirket davacılara ait villanın wenge rabıta yapım işini m2’si 105 Euro birim fiyattan toplam 24.360 Euro bedelle üstlenmiştir. Sözleşmede malzeme tesliminin 24.07.2006 – 29.07.2006 tarihleri arasında yapılacağı, işin de malzeme tesliminden itibaren altı gün içinde tamamlanıp teslim edileceği kararlaştırılmıştır. İşin sözleşme süresi içerisinde teslim edildiği ve iş bedelinin tamamen ödendiği yanlar arasında çekişmeli değildir. Çekişme eserin tesliminden sonra ortaya çıkan gizli ayıplara ilişkindir.

Teslimden sonra imalâtta yer yer patlamalar ve kabarmalar oluşması nedeniyle dava dışı C... tarafından davalı aleyhine 30.06.2009 tarihinde ...Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/64 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırılmış, mimar bilirkişi tarafından düzenlenen 22.07.2009 tarihli raporda, sözleşme konusu parkelerin yer yer bozulduğu, ayıbın giderilme bedelinin sözleşme birim fiyatlarıyla 3.264 Euro olduğu, ayıplı ve kusurlu imalâtın kullanım hatasından değil yüklenicinin kusurundan kaynaklandığı, bu nedenle 3.264 Euro ayıbın giderilme bedelinin sözleşme bedelinden düşülmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargılama sırasında alınan raporlarda da tespit bilirkişi raporundaki görüş ve hesaplamalar teyit edilerek benimsenmiştir. Dosya kapsamından ayıbın tespit talebinde bulunulduğu tarih itibariyle ortaya çıktığı ve süresinde ihbar edildiği anlaşılmaktadır. BK’nın 360/2. maddesi uyarınca, iş sahibi teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıpların giderilme bedelini ayıbın ortaya çıktığı tarihteki rayiç fiyatlarla isteyebilir. Bu nedenle tespit bilirkişi raporu ile bu raporu teyit eden diğer raporlarda ayıbın giderilme bedeli olarak saptanan 3.264 Euro alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken bilirkişi raporlarına aykırı şekilde teslimden 3 yıl sonra oluşan kabarmanın imalât hatasından kaynaklanmadığı ve işin ayıplı olmadığı gerekçesiyle davanın reddi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 14.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESNİN MAL KAÇIRMA İÇİN YAPILMASI

YARGITAY 14. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2012/13399 KARAR NO: 2013/4        

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 11.10.2011 gününde verilen dilekçe ile ölünceye kadar bakma sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 31.05.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

Dava, ölünceye kadar bakım sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Bakım alacaklısının mirasçıları olan davalılar sözleşmenin muvazaalı şekilde düzenlendiğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Ölünceye kadar bakım sözleşmeleri taraflara hak ve borçlar yükleyen sözleşmelerden olup, bakım borcuna karşılık bir taşınmazın devri kararlaştırıldığında, bakım alacaklısının ölümünden sonra onun mirasçıları mülkiyeti geçirme borcu ile yükümlüdürler. Bu yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde, sözleşmeye dayanılarak tapu iptali ve tescil istemi ile dava açılabilir.

Bakım borçlusunun bakıp gözetme yükümlülüğü aksi kararlaştırılmadığı sürece, bakım alacaklısını ailesi içerisine alıp konut temini, besleme-giydirme, hastalığında tedavi, manevi yönden de her türlü yardım ve desteği sağlama gibi ödevleri kapsar. Bu görevlerin yerine getirilmesi halinde ölünceye kadar bakım sözleşmeleri taraflarına kişisel hak sağladığı için tapu iptali ve tescil davasını, bakım borçlusu ya da onun külli halefleri bakım alacaklısının mirasçılarına karşı açabilirler.

Kuşkusuz, ölünceye kadar bakım sözleşmesinin muvazaalı olarak yapıldığı her zaman ileri sürülebilir.

Kısaca ifade etmek gerekirse, muvazaa irade ile beyan arasında kasten yaratılmış aykırılıktır. Böyle bir savunma ileri sürülmüşse, mahkemece dayanılan sözleşmedeki tarafların gerçek ve müşterek amaçlarının Borçlar Kanununun 19. maddesi hükmünden yararlanarak açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira bu gibi durumlarda ölünceye kadar bakım sözleşmesinin ivazlı olarak (bedel karşılığı) değil de bağış amaçlı veya mirasçıların bazılarından mal kaçırmak amacı ile yapıldığı kabul edilmelidir.

Davaya konu olayda, davalılar vekili davaya cevabında ölünceye kadar bakım sözleşmesinin diğer mirasçılardan mal kaçırma kastı ile muvazaalı şekilde düzenlendiğini savunmuş ancak mahkemece bu hususta yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Öncelikle, murisin ölünceye kadar bakım sözleşmesine konu 32 ada 19 parsel numaralı taşınmaz dışında başka taşınmazları da mevcut olup olmadığı tapu müdürlüğünden sorulup araştırılmış değildir.

Bu durumda mahkemece, murisin 32 ada 19 numaralı parsel dışında taşınmazları olup olmadığı tapu müdürlüğünden sorulup araştırılmalı, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalı tanıkları da yeniden dinlenerek tarafların gerçek iradeleri açıklığa kavuşturulmalı ve ölünceye kadar bakım sözleşmesinin muvazaalı şekilde düzenlendiği iddiası değerlendirilerek oluşacak sonuç doğrultusunda bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan bu yönün gözardı edilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan neden davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 09.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


 

DAVACININ DELİLLERİ TOPLANMADAN YEMİN TEKLİF EDİLEMEYECEĞİ..

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi ESAS NO: 2012/22717 KARAR NO : 2013/1464

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, davalının yaptığı projede mühendis olarak görev yaptığını, ücretinin ödenmediğini ileri sürerek 12.921 TL.nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, davalının yaptığı projede harita ve kadastro mühendisi olarak görev yaptığı halde ücretinin ödenmediğini belirterek işbu davayı açmıştır. Davalı, davacı ile aralarında sözleşme bulunduğunu fakat davacının çalışması bulunmadığını savunmuş; mahkemece, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme, davacının delillerini toplamadan davacıya yemin teklif hakkını hatırlatmış, davalı yanca yemininin eda edilmesi sonucu karar verilmiştir. Oysa önce davacının delilleri toplanmalı bu şekilde davasını ispatlayamaz ise dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayandığından son delil olarak yemin teklif hakkı hatırlatılmalıdır.

2-Bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 21.15 TL temyiz harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.1.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

İŞ BEDELİNİN İSTİRDADI DAVALARINDA YETKİLİ İCRA DAİRESİ...

YARGITAY 15.HUKUK DAİRESİ Esas : 2012/973 Karar : 2013/345

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, ödenen iş bedelinin istirdadı için yapılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemleriyle açılmış, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava tarihi itibariyle uygulanması gereken HUMK’nın 9. maddesine göre genel yetkili mahkeme davalının ikametgâhı mahkemesi, aynı Kanun’un 10. maddesine göre sözleşmelerden doğan davalarda sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesi, yine aynı Kanun’un 22. maddesine göre, taraflar arasında yetki sözleşmesi yapılmışsa yetkili mahkeme, yetki sözleşmesinde belirtilen yer mahkemesidir. İcra İflas Kanunu’nun 50/I. maddesine göre de takibe yetkili icra müdürlüğü HUMK’da belirtilen yetki hükümlerine göre belirlenir. Bu durumda davacıya dava açmak ve takip yapmak üzere seçimlik hak verilmiş olup; davacı, bu üç yerden birisinde borçlu aleyhine icra takibinde bulunabilir ve dava açabilir.

Dosya içersinde bulunan Ankara 26. İcra Müdürlüğü’nün 2009/6956 takip sayılı dosyasının ve taraflar arasında yapılan 23.05.2008 günlü “icap ve kabul” beyanlarını içeren fakslarla kurulan eser sözleşmesinin incelenmesinden; davalı yüklenicinin ikametgâhının ve sözleşmenin ifa edileceği yerin Ümraniye olduğu, sözleşmede yetkili icra dairesi ve mahkemenin belirlenmediği anlaşılmıştır.

Davalı yüklenici vekili Ankara 26. İcra Müdürlüğü’nün 2009/6956 takip sayılı dosyasına vermiş olduğu itiraz dilekçesinde öncelikle yetki itirazında bulunmuş ve yetkili İcra Müdürlüğü’nün Ümraniye İcra Müdürlüğü olduğunu ileri sürmüştür. Geçerli bir icra takibinin varlığının kabul edilebilmesi için öncelikle icra takibinin yetkili icra müdürlüğünde yapılması gerekmekte olup, mahkemece de icra dairesinin yetkisine yapılan itirazın öncelikle incelenmesi gerekir.

 

Somut olayda; yetkili icra dairesinin Ümraniye İcra Müdürlüğü, yetkili mahkemenin ise Ümraniye Asliye Hukuk Mahkemesi´nin iş bölümü bakımından bağlı olduğu Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesi olmasına karşın icra takibinin Ankara´da yapıldığı ve davanın da bu şehirde açıldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar mahkemece; 17.10.2010 günlü duruşmada dava konusu alacağın para alacağı olması nedeniyle yetki itirazının reddine karar verilmişse de; Borçlar Kanunu’nun 73/I. maddesinde getirilen düzenlemenin sadece karz akdinden doğan borçlarla sınırlı olduğunun kabulü gerekir. Zira; bütün para borcu ilişkilerinden doğan ihtilâflarda bu maddeye göre yetkili mahkeme ve icra müdürlüğünün tayini halinde; para borçlarıyla ilgili tüm ihtilâfların davacının ikametgâhında takibe ve davaya konu olması sonucunu doğurur ki, bu da; HUMK ve İİK’da yer alan yetki ile ilgili kuralları adeta istisna haline getirmiş olur. Oysa, Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmeleri, niteliği itibariyle iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olup karşılıklı edimleri içerir. Bu nedenle, eser sözleşmelerinden kaynaklanan bir ihtilâfta yetkili icra müdürlüğü ve mahkemenin tayininde Borçlar Kanunu’nun 73. maddesi hükmü dikkate alınamaz.

Tüm bu açıklamalar ışığında; yetkili icra dairesinde başlatılmış bir icra takibinin bulunmaması nedeniyle işin esasına girilmeden davanın reddine karar verilmesi gerekirken Borçlar Kanunu’nun 73/I. maddesine dayanılarak yetki itirazının reddine karar verilip işin esası hakkında hüküm oluşturulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle kararın davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay Başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 24.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

İCRA İHALESİNİN FESHİ ÜZERİNE YAPILACAK İŞLEM...

T.C YARGITAY  12.HUKUK DAİRESİ ESAS NO : 2012/28740 KARAR NO  : 2013/564 KARAR TARİHİ:15/01/2013

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Şikayetçinin, İİK´nun 134. maddesine dayalı olarak ihaleye fesat karıştırıldığı ve sair iddialar ile ihalenin feshi istemiyle icra mahkemesine başvurduğu; mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme

sonucunda davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK´nun 134/2. maddesinde, ihalenin feshi talebi üzerine icra mahkemesinin, talep tarihinden itibaren 20 gün içinde duruşma yapacağı ve taraflar gelmeseler bile icabeden kararı vereceği hükmü yer almaktadır.

O halde mahkemece duruşma açılarak taraf teşkili sağlandıktan ve tarafların delilleri toplandıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

 

SONUÇ : Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK´nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca re´sen (BOZULMASINA), şikayetçinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

LİMİTED ŞİRKETTE HİSSESİNİ DEVREDEN ORTAĞIN İCRAİ TAKİBİ...

YARGITAY 10.Hukuk Dairesi Esas: 2012/23675 Karar: 2013/45

Dava, ödeme emirlerinin iptali ve davacının kuruma borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Yıldız Angı Saraçoğlu tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum avukatının tüm, davacı avukatının, sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2-Dava; davacının evvelden ortağı olduğu limited şirketin prim borçları nedeniyle gönderilen 3 adet ödeme emrinin iptali istemine ilişkin olup, mahkemece, hisselerini devreden davacının, hisse devir tarihine kadar olan prim borçlarından ortaklık hissesi oranında sorumlu olduğu, sonraki dönem prim borçlarından ise, sorumlu olmadığı kabul edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 6183 sayılı Yasanın 35. maddesidir. Mahkemece, davalı Kurumun, davacının ortağı olduğu limited şirketin 2008/2-2008/8. ayları arası prim borçlarından dolayı, davacıya tebliğ edilen ödeme emrinin ve takibin, davacının şirketteki hisselerini devretmesi nedeniyle iptaline karar verilmiş ise de, davacının, limited şirket ortağı olarak sorumluluğunun belirlenmesinde; hisse devrinin 3.kişi konumundaki Sosyal Sigortalar Kurumu bakımından hüküm ifade edebilmesi için, Ticaret Siciline tescil ile, Türk Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmesi yasa gereği olup, dosya içeriğinden, işbu hisse devrinin Ticaret Sicilinde tescil ve ilanı koşulunun 24.01.2008 tarihinde yerine getirildiğinin anlaşılması karşısında; davacının ödeme emrine konu prim borcu ve ferilerinden 6183 sayılı Yasanın 35/1 maddesinde öngörülen biçimde sermaye hissesi oranında doğrudan doğruya sorumlu olduğunun ve 2008/1.ayına ait prim borçlarından sorumlu olmadığının düşünülmemesi isabetsizdir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.01.2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.


 

YERSİZ ÖDENEN ÖLÜM AYLIKLARININ TAHSİLİ, BEKLETİCİ SORUN...

YARGITAY 10.Hukuk Dairesi Esas: 2012/20096 Karar: 2013/7

Davacı, yersiz ödenen ölüm aylıklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalıların vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 388. maddesinin 2. fıkrasında, (HMK. 297. madde) kararda tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerinin gösterilmesinin gerektiği hüküm altına alınmıştır. Mahkemece, anılan yasal düzenlemenin amir hükmüne aykırı olarak, karar başlığında davalı Zozan Baran´ın adının yazılmamış olması;

2-)Bekletici sorun (mesele-i müstehire), görülmekte olan bir davayı doğrudan ilgilendiren bir konunun derdest başka bir davada görülmesi halinde, davanın karara bağlanması için o dava sonucunun beklenmesi zorunluluğu veya gereğini ifade eder. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Bekletici sorun başlıklı 165. maddesine göre, "Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir." hükmünü içermektedir.

Buna göre, mahkemenin, davaya dayanak olan Kurum işleminin iptaline ilişkin davalıların açtıklarını iddia ettikleri dava araştırılarak, yapılan açıklamalar çerçevesinde değerlendirme yapılması gereğinin gözetilmemiş olması;

Usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenleridir.

3-) Kabule göre; her davalının kendisinin sebepsiz zenginleşme miktarı kadar Kurum alacağından sorumlu ve faiz başlangıcının da her bir yersiz ölüm aylığının ödeme tarihi olduğunun gözetilmemiş olması, isabetsizdir.

O hâlde, davalıların vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 14.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


BOŞANMA:EŞİ KALABALIK AKRABALARI İLE BİRLİKTE YAŞAMAYA -  AKRABALARLA BİRLİKTE YAŞAMAYA EŞİ MECBUR ETME (Davalı Kocanın Eşine Bağımsız Ev Temin Etmediği/Eşini 18 Kişiden Oluşan Akrabaları İle Yaşamak ve Hizmet Etmek Zorunda Bıraktığı - Kocanın Tam Kusurlu Olmadığı) -  BOŞANMADA MADDİ TAZMİNAT (Davalı Kocanın Bağımsız Ev Temin Etmediği ve 18 Kişiden Oluşan Akrabaları İle Yaşamak ve Onlara Hizmet Etmek Zorunda Bıraktığı - Kadının Eşini Sevmediğini Söyleyip Eşinin Anne Babasına Oğullarını Evlendirmelerini Söylediği/Her İki Tarafın Eşit Kusurlu Olduğu) -  KOCANIN BAĞIMSIZ EV TEMİN ETMEMESİ (18 Kişiden Oluşan Akrabaları İle Yaşamak ve Hizmet Etmek Zorunda Bıraktığı/Kadının Eşini Sevmediğini Söyleyip Eşinin Anne Babasına Oğullarını Evlendirmelerini Söylediği - Her İki Tarafın Eşit Kusurlu Olduğu/Kocanın Tam Kusurlu Olmadığı) -  EŞİNİ SEVMEDİĞİNİ SÖYLEMEK (Kocanın Karısına Bağımsız Ev Temin Etmediği ve Onu Akrabaları İle Yaşamaya ve Onlara Hizmet Etmeye Zorladığı/Kadının Eşini Sevmediğini Söyleyip Eşinin Anne Babasına Oğullarını Evlendirmelerini Söylediği - Her İki Tarafın Eşit Kusurlu Olduğu) 4721/m.174

T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ ESAS NO. 2012/25072 KARAR NO. 2013/10423 KARAR TARİHİ. 15.04.2013

ÖZET: Mahkemece, davalı koca tam kusurlu kabul edilerek boşanmalarına karar verilmiş ise de davalı kocanın eşine bağımsız ev temin etmediği, 18 kişiden oluşan akrabaları ile yaşamaya ve onlara hizmet etmek zorunda bıraktığı, davacı kadının da eşini sevmediğini söyleyip eşinin anne babasına oğullarını evlendirmelerini söylediği, evlilik birliğinin temelden sarsılmasına neden olan olaylarda, her iki tarafın eşit kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Davalı kocanın tam kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak davacı kadının maddi tazminat isteğinin kabulü doğru görülmemiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı tarafından kusur belirlemesi, nafakalar, tazminatlar ve ziynet alacağı davası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı kocanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Mahkemece, davalı koca tam kusurlu kabul edilerek boşanmalarına karar verilmiş ise de yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalı kocanın eşine bağımsız ev temin etmediği, 18 kişiden oluşan akrabaları ile yaşamaya ve onlara hizmet etmek zorunda bıraktığı, davacı kadının da eşini sevmediğini söyleyip eşinin anne babasına oğullarını evlendirmelerini söylediği, evlilik birliğinin temelden sarsılmasına neden olan olaylarda, her iki tarafın eşit kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle iken davalı kocanın tam kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak davacı kadının maddi tazminat isteğinin kabulü doğru görülmemiştir.

 

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple kusur belirlemesi ve davacı kadın yararına hükmedilen maddi tazminat yönünden BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda 1. benttte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.04.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı kocanın eşini 3 odalı evde 18 kişilik akrabalarıyla birlikte yaşamaya ve onlara hizmet etmeye zorlamasına karşın, davacı kadının eşini sevmediğini ve eşinin anne babasına oğullarını evlendirmelerini söylemesi tepki mahiyetinde değerlendirildiğinden davalı kocanın tam kusurlu kabulünün gerektiği ve hükmün onanması düşüncesiyle sayın çoğunluğa iştirak edilmemiştir.


Boşanmada Maddi Ve Manevi Tazminat Koşulları (Mülga Medeni Kanun İle Karşılaştırma – Kocanın Sadakatsiz Davranışları) – Manevi Tazminat (Boşanmada) 

T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU ESAS NO.2010/2-751 KARAR NO.2011/96

TMK.166, 174/1-2, 185 – HUMK.254 – 4722 Sa.Ka.1/1 – 743 Sa.Ka. 24, 143

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, boşanmaya neden olan olaylarda davalı kadının kusurunun eşit olup olmadığı, buna göre davacı kadın yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Toplanan deliller ve özellikle davalıya ait telefon kayıtlarının dökümünden davalının yabancı uyruklu bir kadın adına kayıtlı telefon ile yaptığı yoğun telefon görüşmeleri ve davacı tanıkları ile gerekse bir kısım davalı tanıklarının beyanları uyarınca davalının yabancı uyruklu kadın ile evlilik dışı ilişkisi bulunduğu;

Bu durumun 4721 sayılı Kanunun 185. maddesinde düzenlemesini bulan sadakat yükümüne aykırı davranış teşkil ettiği, bu nedenle davalı kocanın boşanmaya neden olan olaylarda ağır kusurlu olduğu;

Davalı kocasının sadakat yükümüne aykırı davranışı karşısında davacı kadının davalıya karşı sözlerinin tepki olarak söylendiğinin kabulü gerekir ve sarf ettiği sözler nedeniyle eşit kusurlu sayılması olanaklı değildir.

Hal böyle olunca, boşanma sonucu diğerinin maddi desteğini yitirecek olan davacı kadın yararına maddi tazminata hükmedilmesi ve ayrıca davalının ağır kusur teşkil eden sadakatsizliğinin davacı kadının kişilik haklarına saldırı teşkil etmesi nedeniyle kişilik hakları saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan kadın lehine manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği yönündeki direnme kararı uygun ve yerindedir.

DAVA ve KARAR:

Taraflar arasındaki “boşanma, velayet, nafaka, maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4. Aile Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.6.2008 gün ve 2007/588 E. – 2008/674 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 21.12.2009 gün ve 2008/18790 E. – 2009/21989 K. sayılı ilamı;

(“…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı tanıklarının beyanlarında geçen olayların davacı ve üçüncü kişilerden duyuma dayalı olması nedeniyle itibar edilemeyeceğine, toplanan delillerden evlilik birliğinin çekilmez hale gelmesinde kocasına hakaret eden, birlikte kalmaktan kaçınan davacı kadın ile yabancı bir kadınla sık sık telefon görüşmesi yaparak güven sarsıcı davranışlar sergileyen davalı kocanın eşit kusurlu olduklarının anlaşılmasına göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- Eşit kusurlu davacı eş yararına maddi ve manevi tazminata hükmolunması doğru görülmemiştir. (TMK.md.174/1,2)…”) gerekçesiyle hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu sair yönlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen nedenle ONANMASINA…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Dava, boşanma, velayet, nafaka ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı kocanın evliliğin ilk günlerinden itibaren karısı ve evini ihmal ettiği, ihtiyaçları ile ilgilenmediğini, yabancı uyruklu bir kadınla ilişkisi olduğu ve davacıya dayak attığını, bu davranışların evlilik birliğini çekilmez hale getirdiğini beyanla, tarafların boşanmalarına, müşterek çocuklarının velayetinin davacı anneye bırakılmasına, davacı ve müşterek çocuk yararına nafaka tayini ile boşanmada kusuru bulunmayan davacı yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davalı kocanın kötü muamelede bulunduğu iddialarının gerçeği yansıtmadığını, taraflar arasındaki huzursuzluğun nedeninin davacı kadının yaşadıkları şehri sevmemesi ve ikinci çocuklarını aldırmasına izin vermemesi nedeniyle düşürmesi olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiş, bilahare artık davalının da boşanmak istediğini bildirmiştir.

Yerel mahkemece, davalı kocanın yabancı uyruklu kadınla ilişkisi olduğu, bu yüzden aralarında çıkan tartışmada davalının davacı karısına tokat attığı, kadının da kocasına hakaretlerde bulunduğu, bu duruma göre kocanın kusurunun daha ağır olduğu, kadının boşanma ile evlilik birliğinin sağladığı haklardan yoksun kalacak olması ve evliliğin devamı sırasında kocanın yabancı kadınla ilişkisi nedeniyle kişilik haklarının zedelendiği gerekçesiyle tarafların boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin davacı anneye verilmesine, müşterek çocuk yararına iştirak nafakası takdirine, davacı kadın yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine verilen karar Özel Dairece yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmuş, yerel mahkemece, kanaate varılırken davalı tanıklarının beyanları dikkate alındığı gibi davalının 24 saat içinde yabancı uyruklu bir bayanla yaptığı sık telefon görüşmelerinin de kanaatin oluşmasına etkili olduğu, kocanın davranışının evlilikte olması gereken güven ve sadakat duygusunu yok edecek nitelikte olduğu, karısını tartaklayan kocaya hakaret eden kadının bu davranışını eşit kusur olarak görmenin adalet duygusunu zedeleyeceği, geçimsizlikte kadının kocaya göre daha az kusurlu olduğu gerekçesi ile maddi ve manevi tazminat yönünden önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmektedir.

Karar, bozma ve direnmenin kapsamına göre yerel mahkeme kararının tarafların boşanmasına, müşterek çocuğun velayetinin davacı anneye verilmesine ve nafaka tayin ve takdirine ilişkin kısımları kesinleşmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, boşanmaya neden olan olaylarda davalı kadının kusurunun eşit olup olmadığı, buna göre davacı kadın yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası

“Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır” hükmünü taşımaktadır.

Buna göre; Türk Medeni Kanunu 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, görülmekte olan dava ise 1.6.2007 tarihinde açılmış olduğundan, olayda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca maddi ve manevi tazminat talepleri boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından biridir.

Anılan Kanunun 174. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceği belirtilmiş; 2. fıkrasında ise boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun bir para isteyebileceği öngörülmüştür.

Maddenin anlatımından görüldüğü üzere maddi tazminat istenebilmesi, tazminat isteyenin kusursuz veya daha az kusurlu olması, tazminat istenenin kusurlu olması yanında bir zararın ile nedensellik bağı ve hukuka aykırılık unsurlarının gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre, mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenmiş olan eş kusursuz veya az kusurlu ise maddi tazminata hükmedilebilir.

Bilindiği üzere (Mülga) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi maddi tazminata hükmedilebilmesi için tazminat isteyenin kusursuz olmasını (Yargıtay uygulamasına göre boşanmaya yeterli bir kusurunun bulunmamasını) ararken, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile kusursuz veya daha az kusurlu tarafın maddi tazminat talebinde bulunabileceği belirtilmiş, 4721 sayılı Kanun ile kendisinden maddi tazminat istenenin kusurlu olması konusunda ise (Mülga) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerine nazaran değişiklik yapılmamıştır.

Bunun yanında 743 sayılı Kanunun 143. maddesinde yer alan mevcut ve hatta muntazar bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan ifadesi 4721 sayılı Kanunun 174. maddesi hükmünde mevcut ve beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen ifadesine dönüştürülmüş, maddi tazminatta zarar koşulunda bir değişiklik yapılmamıştır.

Öte yandan, manevi tazminat, bozulan manevi dengenin yerine gelmesi için kabul edilmiş bir telafi şeklidir, boşanmaya sebep olan olayların kişilik haklarına saldırı teşkil etmesi halinde manevi tazminata hükmedilir.

Bu yönde 743 sayılı Kanunun 143. maddesi uyarınca, boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler, kabahatsiz karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise hakim manevi tazminat namıyla muayyen bir meblağa hükmedebilir iken 4721 sayılı Kanunun 174. maddesi uyarınca boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf daha kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat isteyebilir.

Yukarıda belirtilen maddi tazminat talebinde bulunabilme şartları gibi, manevi tazminat talebinin kabul edilebilmesi yönünden de tazminat isteyenin kusursuz veya az kusurlu olması, tazminat istenenin daha kusurlu olması, zarar oluşması, nedensellik bağı bulunması ve hukuka aykırılık unsurlarının bulunması gerekmektedir. 743 sayılı Kanunda yer alan davacının kusursuz olması şartı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunundan çıkarılmış, davalının kusurlu olması yeterli görülmüştür.

743 sayılı Kanunun 143. maddesinde yer alan şahsi menfaat deyişi 743 sayılı Kanunun 24. maddesinin karşılığı idi. 743 sayılı Kanunun 24. maddesinde yer verilen şahsi menfaatleri, kişisel değerler olarak tanımlayabiliriz. Kişisel değerler maddi ve manevi değerleri kapsar. Kişinin yaşam ve sağlığı gibi maddi değerler ile onur, saygınlık, özgürlükler, özel yaşam gibi manevi değerler kişisel değerler olarak kabul edilmektedir. 743 sayılı Kanun uyarınca manevi tazminat istemi için kusursuz eşin kişisel değerlerinin zedelenmesi ağır surette olmalıydı. 4721 sayılı Kanun ile “şahsi menfaatleri ağır bir surette haleldar olma” deyimi “kişilik hakkı saldırıya uğrayan” şeklinde değişmekle artık manevi tazminat istenebilmesi için kusursuz ya da az kusurlu eşin kişisel değerlerinin zedelenmesi şartı aranmakta olup; kişisel değerlerin zedelenmesinin ağır surette olması zorunlu değildir.

Öte yandan, emredici hukuk kurallarına, ahlâka, örf ve adetlere ilişkin kuralların ihlali o eylemi hukuka aykırı hale getirir. Bu kurallardan birinin ihlali de eşin bir başkasıyla yaşıyor olması, ilişki kurması hali gibi sadakat yükümüne aykırı hareketi veya güven sarsıcı hareketi ile meydana gelir ve manevi kişiliği, ruhsal bütünlüğü saldırıya uğrayana manevi tazminat talebinde bulunma hakkını verir. Öte yandan bu eylemler 4721 sayılı Kanunun 185. maddesinde yerini bulan ve evlilik birliğinin süresince devam etmesi gereken, eşlerin yasal olarak birbirlerine karşı hak ve yükümlülüklerinden olan sadakat yükümüne de açıkça aykırılık oluşturması nedeniyle kişilik haklarına saldırı teşkil etmektedir.

Manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde ise kişilik haklarına yapılan saldırının niteliği ve tarafların ekonomik sosyal durumu da nazara alınmalıdır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, 4721 sayılı Kanunun 174. maddesinin gerekçesinden anlaşıldığı üzere, maddi ve manevi tazminat davasının boşanma kararından sonra da açılabilen bir dava olması, boşanmış olanlara halen “eş” demenin mümkün olmaması nedeniyle 743 sayılı Kanunun 143. maddesinde yer alan “eş” sözcüğü yerine “taraf” sözcüğü kullanılmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tarafların 2004 yılında evlendikleri, bu evliliklerinden 2005 doğumlu müşterek çocukları bulunduğu, yerel mahkemece 4721 sayılı Kanunun 166. maddesi uyarınca verilen “tarafların boşanmalarına, müşterek çocukların velayetinin davacı anneye verilmesine” dair kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 254. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz. Dosyada tanıkların olmamışı olmuş gibi ifade ettiklerini kabule yeterli delil ve olgu da yoktur.

O halde, toplanan deliller ve özellikle davalıya ait telefon kayıtlarının dökümünden davalının yabancı uyruklu bir kadın adına kayıtlı telefon ile yaptığı yoğun telefon görüşmeleri ve davacı tanıkları ile gerekse bir kısım davalı tanıklarının beyanları uyarınca davalının yabancı uyruklu kadın ile evlilik dışı ilişkisi bulunduğu, bu durumun 4721 sayılı Kanunun 185. maddesinde düzenlemesini bulan sadakat yükümüne aykırı davranış teşkil ettiği, bu nedenle davalı kocanın boşanmaya neden olan olaylarda ağır kusurlu olduğu, davalı kocasının sadakat yükümüne aykırı davranışı karşısında davacı kadının davalıya karşı sözlerinin tepki olarak söylendiğinin kabulü gerekir ve sarf ettiği sözler nedeniyle eşit kusurlu sayılması olanaklı değildir.

Hal böyle olunca, boşanma sonucu diğerinin maddi desteğini yitirecek olan davacı kadın yararına maddi tazminata hükmedilmesi ve ayrıca davalının ağır kusur teşkil eden sadakatsizliğinin davacı kadının kişilik haklarına saldırı teşkil etmesi nedeniyle kişilik hakları saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan kadın lehine manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği açıktır.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alındığında yerel mahkemenin davalı kocanın boşanmaya sebep olan olaylarda ağır kusurlu olduğuna ve davacı kadın yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin direnme kararı uygun ve yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarına ilişkin davalının diğer temyiz itirazları incelenmemiş olup, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

 

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan dosyanın maddi ve manevi tazminat miktarına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oyçokluğu ile karar verildi.

 


 

MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Boşanma – İlgisizlik ve Sadakatsizliğe Tepki İle Saldırı Teşkil Eden Sözler Söyleyen Eşi Eşit Kusurlu Saymak Mümkün Olmadığı ) - EŞİT KUSUR ( İlgisizlik ve Sadakatsizliğe Tepki İle Saldırı Teşkil Eden Sözler Söyleyen Eşi Eşit Kusurlu Saymak Mümkün Olmadığı – Maddi ve Manevi Tazminat ) -  BOŞANMA ( İlgisizlik ve Sadakatsizliğe Tepki İle Saldırı Teşkil Eden Sözler Söyleyen Eşi Eşit Kusurlu Saymak Mümkün Olmadığı – Maddi ve Manevi Tazminat ) -  KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRI ( Boşanma İle Eşinin de Desteğini Yitirecek Olan Davalı Kadın Yararına Uygun Miktarda Maddi ve Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gereği )

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU ESAS NO. 2006/2-521 KARAR NO. 2006/517 KARAR TARİHİ. 12.7.2006

4721/m.174

ÖZET : Dava; boşanma, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı kadının eşit kusurlu olup olmadığı, bu bağlamda maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanamadığı noktalarında toplanmaktadır. Dosya kapsamından davacı erkeğin evlilik birliği içinde sadakatsiz davranışlar sergilediği, iyi bir geliri olmasına rağmen özürlü çocuğu ve evin ihtiyaçları ile ilgilenmediği; davalı kadının da davacıya kişilik haklarına saldırı teşkil edecek sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır. Yaşamını özürlü çocuğuna adayan bir kadının eşinden ilgi beklemesi çok doğaldır. İlgisizlik ve sadakatsizliğe karşı tepki ile saldırı teşkil eden sözler söyleyen kadının eşit kusurlu sayılmasına olanak yoktur.

Davacının kusurlu hareketleri, davalının kişilik haklarına ağır saldırı teşkil etmektedir. Boşanma ile eşinin de desteğini yitirecek olan davalı kadın yararına uygun miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 3. Asliye Mahkemesi’nce boşanma davasının kabulüne, davalının maddi ve manevi tazminat talebinin reddine dair verilen 06.10.2004 gün ve 2003/26 – 2004/898 E.-K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 15.03.2005 gün ve 515-4018 sayılı ilamı ile,

( …1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle boşanmaya neden olan olaylarda başka kadınla yaşayan kocanın daha ziyade kusurlu bulunmasına göre davalı kadının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- Türk Medeni Kanunu’nun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranlarında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi ( MK. md. 4, BK. md. 42 ve 44 ) dikkate alınarak kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

3- Türk Medeni Kanunu’nun 174/2. maddesi, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen kadının ağır ya da eşit kusurlu olmadığı, bu olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları ( TMK. 4 BK. 42, 43, 44, 49 ) dikkate alınarak kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; boşanma, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı C.; davalı ile on yıllık evliliklerinden bir tane müşterek çocukları bulunduğunu, evliliğin son üç yılında davalının kendisine karşı olan güvensizliği, hakaretleri ve küçük düşürücü sözleri ile müşterek hayatı çekilmez hale getirdiğini ve tüm bunların, özürlü olan müşterek çocuğu olumsuz etkilediğini ileri sürerek, davalı ile boşanmalarına ve müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı H. vekili; müvekkilinin, evliliğin ilk günlerinden beri evlilik birliğinin yüklediği tüm sorumlulukları yerine getirdiğini, müşterek çocuğun özürlü olması nedeniyle işinden ayrılarak eşi ve çocuğu na fevkalade ilgi ve bakım göstermek zorunda kaldığını, buna karşın davacının son zamanlarda evini ihmal ederek müvekkilini başka bir kadınla aldattığını, nihayet hiçbir gerekçe göstermeden annesinin yanına taşındığını, dolayısıyla kusurlu bulunan davacının dava açmaya hakkı olmadığını savunarak, öncelikle davanın reddine; boşanmaya hükmedildiği takdirde müşterek çocuğun velayetinin davacıya verilmesine, 20.000.000.000.-TL maddi ve 10.000.000.000.TL manevi tazminat ile tedbir ve yoksulluk nafakasına hükmedilmesini cevaben bildirmiş; birleşen davada ise, davacının müvekkilinden aldığı para ile satın aldığı araba bedeli 7.575.806.000.TL’nin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin, “davalının, davacı kocaya hakaret teşkil eden ağır sözler sarf ettiği, davacının da başka kadınlarla birlikte olduğunun tanık beyanlarından anlaşıldığı, bu itibarla evlilik birliğinin temelinden sarsılmasındaki hadiselerde tarafların eşit kusurlu sayılması gerektiği” gerekçesiyle “tarafların boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verilmesine, davalı ve müşterek çocuk yararına nafaka takdirine, davalının tazminat taleplerinin reddine, birleşen davada sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak istemi yönünden mahkemenin görevsizliğine” dair verdiği karar, özel dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkemece “davalı kadının kendisini aldatan davacı kocasına, tartışmalar sırasında, “p …, İ …, g …, pe … ” sözleriyle hakaret ettiği, davacının sadakatsiz olmasının, kadına saldın teşkil eden sözler sarf etme hakkını vermediği, bu nedenle de olayda taraflar eşit kusurlu kabul edilmekle davalı yararına maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığının anlaşıldığı” gerekçesiyle, davalının maddi ve manevi tazminat talebinin reddine dair önceki kararda direnilmiştir.

Özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; boşanmaya sebep olan olaylarda davalı kadının eşit kusurlu olup olmadığı, bu bağlamda davalı kadın yararına maddi ve manevi tazminat takdirinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının, evlilik birliği içerisinde başka kadınlarla birlikte olduğu, sadakatsiz davranışlar içerisinde bulunduğu, düzenli ve iyi bir gelire sahip olmasına karşın, özürlü müşterek çocuk ve evin ihtiyaçları ile ilgilenmediği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı tanıklarından Ü., davalının davacıya sinirlendiğinde “p … , l …” sözleriyle hakaret ettiğini; tanık Z. ise davalı kadının, kayınvalidesine tartışma sırasında “oğlun k … , pe … ” sözlerini sarf ettiğini ifade etmiş iseler de; tanık beyanlarının yer ve zaman mefhumlarını içermemesi; tanıklardan Z’nin, tartışma sırasında davalı kadını görmediği ve hiç tanımadığını beyan etmiş olması karşısında, bu beyanların inandırıcı olmaktan uzak izah ve açıklamalardan ibaret bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Türk Medeni Kanunu’ nun 174. maddesinin 1. fıkrasında, mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceği belirtilmiş; 2. fıkrasında ise, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olan taraftan manevi tazminat isteyebileceği öngörülmüştür.

Az yukarıda açıklanan sebeplerle ve olayına özgü nedenlerle; bütün gününü özürlü çocuğuna ayıran, yaşamını ona adayan bir annenin, eşinden ilgi beklemesi ve kendisine yardım etmesini düşünmesi kadar doğal bir gereksinim olamaz. Fakat davalı kadın bu ilgiyi göremediği gibi, bir de eşinin ihaneti ile karşılaşmış, bu nedenle bunalımlı bir zamanında şahidin söylediği sözleri de söylemiş olabilir. Tepki ile söylenen sözler nedeniyle kadını eşit kusurlu saymak mümkün değildir. Boşanmayla davalı kadın, on yıllık evlilikten sonra özürlü müşterek çocukla yalnız kalmış, davacı eşinin desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi dikkate alınarak davacı yararına uygun bir miktarda maddi tazminata hükmedilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Diğer taraftan, davacının kusurlu hareketleri sonucu, davalının kişilik haklarına ağır bir saldırıda bulunulduğu duraksamadan uzaktır. Bu itibarla mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralı dikkate alınarak davalı yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyularak, davalı kadın yararına uygun miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

 

 

 

 
                                  Sayaç