TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR.. SİTEMİZDE YER ALAN BİLGİLERİ İNCELERKEN ARADIĞINIZ SORULARIN CEVABINI BÜYÜK ÖLÇÜDE BULABİLECEKSİNİZ..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
CEZA HUKUKU K HARFİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER 2 (CEZA HUKUKUNDA KAST VE TAKSİR-KISA SÜRELİ HAPİS CEZASINA SEÇENEK YAPTIRIMLAR- KARA PARA AKLAMASI AKLAMA SUÇU-KAMU BARIŞINA KARŞI SUÇLAR) / 16-05-2013
  CEZA HUKUKUNDA KAST ve TAKSİR

Kanunun suç saydığı bir eylem dolayısıyla kişinin cezalandırılabilmesi için, kural olarak

eylemin kasten işlenmiş olması gerekir. Ancak, kanunda bir eylemin taksirle dahi

işlenmesinin suç olarak tanımlanması halinde, taksirle gerçekleştirilen eylemler de

cezalandırılabilirler. Bu ilke, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddelerinde şu şekilde ifade

edilmiştir:

“Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.” (YTCK md 21/1) “Taksirle işlenen fiiller,

Kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” (YTCK md 22/1)

“Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi

halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından

taksirle hareket etmesi gerekir.” (YTCK md 23)

Genelde ceza kanunları kastı tanımlamayıp, bunu öğreti ve uygulamaya bırakmışlardır.

Ancak, 5237 sayılı yeni YTCK’nun 21. maddesinde kast; “…suçun kanuni tanımındaki

unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bugün öğreti

ve uygulamaya egemen olan görüş gereğince kast, kanunda öngörülmüş objektif suç

unsurlarının somut olayda bilinmesi ve istenmesi ile oluşur.

Böylece kastın bilme ve isteme unsurlarına dayandığı kabul edilmektedir.

KASTIN UNSURLARI

v Öngörme Unsuru

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, sonuç alt unsuru da dâhil olmak üzere yasal

tanımda yer alan tüm unsurları öngörmüş, yani onları bilmiş olması gerekir. Taksirin esas

şeklini oluşturan bilinçsiz taksirle kast arasında bu yönden önemli fark bulunmaktadır.

Failin bilmesi gereken bu unsurlar, geçmişte veya halen mevcut olan bir hususa ilişkin

olabileceği gibi, ileride gerçekleşecek bir hususa da ilişkin olabilir. Bu yönden, işlenen

hareketin neden olduğu veya yasal tanımda bulunan sonuç alt unsurunun bilinmesi, kastın

varlığı açısından zorunluluk gösterir. (Klasik suç teorisi, sonucu işlenen eylemin bir unsuru

olarak telâkki etmektedir. Buna göre; eylem, hareket ve sonuçtan oluşmaktadır. Bu anlayışın

bir sonucu olarak, işlenen eylemin mutlaka bir sonuç meydana getirmesi gerekir. Silahın

hedefe yöneltilmesi ve ateşlenmesi olgu-sunun haricinde bir insanın ölmüş veya yaralanmış

olması halinde, bu teori mensupları bir problemle karşılaşmamaktadırlar. Buna karşılık;

kanunda tanımlanan eylemin kendi oluşumu haricinde dış dünyada başka bir sonucun

meydana gelmesinin söz konusu olmadığı hallerde, teori içindeki mantık bütünlüğünü

muhafaza etmek amacıyla, “neticesi harekete bitişik suç” lar kategorisi ihdas edilmiştir.

Böylece, örneğin bir şahsın haysiyetine tecavüz mahiyetinde söz ve davranışlarda

bulunulması halinde, “neticesi harekete bitişik” bir suçun varlığından bahsedilecektir.

Kunter’e göre, eylem kelimesi, Türk Ceza Kanunu’nda değişik anlamlarda kullanılmıştır.

Örneğin, 46. maddede sözü edilen eylem, insan davranışının sadece objektif (maddi) yönünü

ifade etmektedir. Buna karşılık, örneğin fikri içtima ile alâkalı olarak (md 71), eylem, sadece

neticeden ibarettir (Kunter, 1949: 52, dn. 56). Hemen ifade etmek gerekir ki; ceza hukuku

açısından önem gösteren sonuç, yasal tanımda yer alan sonuçtur. Yasal tanımda bulunmayan

sonuçlar, hukuken veya en azından ceza hukuku açısından önemli değildir.) Örneğin, aldığı

eşyanın başkasına ait olduğunu bilmeyen kimsede hırsızlık (YTCK m. 141) kastı

bulunmamaktadır. Keza, girdiği binanın konut olduğunu bilmeyen veya konut olduğunu

bilmekle beraber başkasına ait olduğunu ya da sahibinin rızasının olmadığını bilmeyen

kimsede konut dokunulmazlığını ihlâl (YTCK m. 116) kastı bulunmamaktadır.)

Kişi, gerek kendisine, gerek mağdurun kimliğine ilişkin olarak suçun yasal tanımında

belirtilen hususların bilincinde olmalıdır. Örneğin, fail veya mağdurun “devlet memuru”

olması (YTCK md 204/2; md 82/g), mağdurun usul veya fürudan biri olması ya da belli

akrabadan olması (YTCK md 82/d; md102/3-c; 109/3-c). Mağdurun “15 yaşını bitirmemiş”

olması (YTCK md 103/1-a; 104/1; 104/2), suçun bir çocuğa karşı işlenmesi (YTCK md 82/1-

e; 109/2-f), hususlarının failce bilinmesi gerekir.

Fail, suçu oluşturan eylemin icra ediliş şekline ilişkin olarak yasal tanımda belirtilen

hususların da bilincinde olmalıdır. Örneğin, icbar suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için

kamu görevlisi, “görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya

başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar”

etmelidir (YTCK md 250/1). Fail, bu suçu işlerken bütün bu hususların bilincinde

olmalıdır. Bunlar, suçun basit şekline ilişkin unsurlar olabileceği gibi; suçun nitelikli

unsurları (suçun ağırlatıcı nedenleri) de olabilir. Örneğin, adam öldürme suçunda öldürülen

kadının gebe olduğunun fail tarafından bilinmesi gerekir (YTCK md 82/1-f).

Yine işaret etmek gerekir ki; somut tehlike suçlarında kastın varlığı için, işlenen eylemin bu somut tehlikeyi meydana getirdiğinin de bilinmesi gerekir. Suçun tamamlanması için icra edilen eylemden başka ayrıca bir sonucun gerçekleşmesinin gerekli olması halinde, fail yaptığı hareket ile sonuç arasında nedensellik bağlantısı olduğunu da esasta bilmelidir.

Ancak, nedensellik bağlantısındaki önemsiz sapmalar, kastın varlığını etkilemez (Dönmezer

ve Erman, 1999: 926; Önder, 1992: 325). Örneğin, fail öldürmek istediği kişiye elindeki

demir ile vurur ve bu darbe üzerine mağdur yere düşer. Mağdurun öldüğünü sanan fail, suç

delillerini ortadan kaldırmak için cesedi denize atar. Ancak, mağdur gerçekte demir

darbesinin etkisiyle değil de, denize atma sonucu boğularak ölmüştür.

v Nedensellik bağlantısındaki gelişme süreci kastın varlığını etkilemez. Diğer bir

deyişle nedensellik bağlantısındaki hata kusura etkili değildir. Suçun yasal tanımında

yer almakla birlikte, suçun oluşmasında etkili olmayan objektif nitelikteki koşullar

kastın kapsamına girmezler. Örneğin, objektif cezalandırılabilirlik koşulu’nun

arandığı suçlarda bu koşulun gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, suçun oluşması

açısından önem göstermemektedir. Zira bu koşullar esasen objektif niteliktedir. Yine,

failin yararına olan cezasızlık veya cezadan indirim nedenlerinin fail tarafından

bilinmemesi bunların uygulanmasını engellemez.

v İsteme (İrade) Unsuru

Bir şeyin bilinmiş olması, o şeyin aynı zamanda istenmiş olduğunu göstermez. Yani,

öngörme, aynı zamanda isteme anlamına gelmez. Bu nedenle, failin kasten hareket ettiğini

söyleyebilmek için, başta kanunda tanımlanan sonuç alt unsuru olmak üzere, öngördüğü tüm

hususları aynı zamanda istemiş olması gerekir. Failin öngördüğü ile istediği arasında bir

uygunluk varsa, yani öngördüğü sonuca ulaşmak için iradesini harekete geçirmişse, kastı

oluşmuş sayılır ve bundan dolayı sorumlu tutulur. Ancak, failin iradi eyleminden yine iradi

olan asıl sonucun dışında ikinci derece sonuçlar da gerçekleşebilir. Böyle bir durumda, bu

ikinci derecedeki sonuçların da failin iradesi kapsamına girip girmedikleri sorununun

çözümlenmesi gerekir.

· Doğrudan Kast

Fail, düşündüğü, öngördüğü ve dolayısıyla bildiği sonucu aynı zamanda isteyerek

gerçekleştirmişse, gerçekleşen bu sonuç bakımından “doğrudan kast” söz konusu olur

(Dönmezer ve Erman, 1999: 930; Öztürk, 1994: 207). Buna karşın, failin gerçekleştirmek

istediği sonuç gerçekleşmemişse, suçun teşebbüs durumunda kaldığından söz edilir. Örneğin,

bir kimseyi öldürmek için silahını o kişiyi hedef alarak ateşleyen fail, öngördüğü ve istediği sonucu gerçekleştirdiği içindir ki, doğrudan kastla işlenen bir adam öldürme suçu vardır.

Failin iradesi dışındaki bir engel ile bu sonuç gerçekleştirilmemişse, o takdirde kasten adam  öldürme suçu teşebbüs durumunda kalmıştır ve bu olasılıkta dahi sonuç alt unsuruna yönelik

doğrudan kast söz konusudur.

Bu soruna ilişkin birinci olasılık; failin, gerçekleşen sonuçların tamamını öngörmesine

karşın, sadece hedefini oluşturan esas sonucu istemesi, buna karşılık ikinci derece sonuçları istememesidir. İşte burada bir ayırım yapmak gerekir: Failin hedefinin dışında kalan ikinci derece sonuçlar, asıl sonucun gerçekleşmesi bakımından zorunlu nitelikte iseler, failin bu

ikinci derece sonuçları da istediğini kabul etmek gerekir ve bu tür kast, “ikinci derecede

doğrudan kast” olarak isimlendirilir (Dönmezer ve Erman, 1999: 930).

Örneğin, (A)’yı öldürmek amacıyla ona ateş eden kişi, (A)’nın önüne geçip ona kalkan

olan (B)’yi de zorunlu olarak öldürebileceğini veya yaralayabileceğini düşünmüş ve

öngörmüştür. Yine, Thomas Olayı olarak anılan olayda görüldüğü gibi, sigorta tazminatını

alabilmek için bir gemiye bomba koyan kişi veya Amerika’da meydana gelen başka bir olayda olduğu gibi mirasına konmak için annesinin bindiği uçağa bomba yerleştiren kişi, gemi adamlarından veya uçak yolcularından bazılarının öleceğini kesinlikle öngörmüştür. Bu

nedenledir ki, bu ikinci derecedeki kesin sonuçların da fail tarafından istendiği kabul edilerek, ikinci derecede doğrudan kast’ tan dolayı failin kasten sorumlu olduğu sonucuna ulaşılır.

· Olası (Belirli Olmayan) Kast

Failin hedefi olan asıl sonuç dışında oluşan ikinci derecede sonuçlar yönünden

karşılaşılabilecek başka bir durum, bu sonuçların gerçekleşmesinde bir zorunluluğun

bulunmaması, sadece bir olasılığın söz konusu olmasıdır. İşte bu olası sonuçların

gerçekleşebileceğini öngören fail, bunları önlemek için bir çaba göstermemiş, bunlara

önem vermeyerek adeta kayıtsız kalmışsa, “olası kast” veya “belirli olamayan kast” (Dolus

Eventualis) söz konusu olur (Önder, 1992: 303–304). Örneğin, bazı düğünlerde silahları ile

ateş eden kişiler, orada bulunanların ölebileceğini veya yaralanabileceklerini öngörmelerine

karşın, buna hiç önem vermeyerek gelişigüzel ateş ederlerse ve bundan dolayı birileri ölür

veya yaralanırsa, gerçekleşen bu sonuçlar bakımından olası kast’ tan söz edilir. Aynı şekilde,

maçlardan sonra takımlarının galibiyetlerini sözde kutlamak için silahları ile ateş ederek veya

kalabalık bir caddede motorlu araçlarını olağanüstü süratle sürerek ölüm veya yaralanmalara

neden olan kişilerin bu kayıtsızlıkları olası kastın diğer bazı örnekleri olarak karşımıza çıkar.

Olası kast bakımından iki noktanın vurgulanması gerekir: Bunlardan birincisi, ikinci

derece sonuçlar konusunda failin kayıtsızlığının olası kastın önemli özelliğini oluşturması

ve bu açıdan aşağıda taksir bahsinde göreceğimiz bilinçli taksir ’den farklı olmasıdır.

Gerçekten, bilinçli taksirde de fail sonuçları öngörmekte, fakat bunları istemediği gibi, bu

sonuçların meydana gelmemesi için elinden gelen bütün çabayı göstermektedir. Yani, olası

kasttaki kayıtsızlık durumu bilinçli taksirde yoktur; tam tersine bilinçli taksirde fail sonuçları

önlemek için çabada bulunmaktadır. Olası kastta ikinci önemli nokta, öngördüğü, fakat

kayıtsız kaldığı sonuçların gerçekleşmemesi halinde, failin sorumluluğuna

gidilememesidir. Diğer deyişle, olası kastta “sonuç kastı belirler” (Dolus Indeterminatus

Determinatur Ab Eventu) kuralı uygulanır ve teşebbüsten dolayı sorumluluk söz konusu

olmaz (Karşı görüşler için bkz. Özgenç, 2005: 435; Demirbaş, 2006: 408).

Kanundaki olası kast tanımı şöyledir: “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların

gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” Kanunun

22/3. maddesindeki “bilinçli taksir” tanımı ise şu şekildedir: “Kişinin öngördüğü neticeyi

istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.”

Yasanın suç saydığı bir eylem nedeniyle bireyin cezalandırılabilmesi için, kural olarak

eylemin kasten işlenmiş olması gerekmektedir. Nitekim TCK’nın 45. maddesinin 1.

fıkrasının ilk cümlesinde “cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır”, YTCK’nın 21.

maddesinin ilk fıkrasında ise “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” denilerek bu durum açık bir şekilde ifade edilmektedir.

YTCK’da ise modern yasalarda terk edilen bu ayrım bırakılmış ve kabahatler suç olmaktan çıkarılarak yalnızca eskiden cürüm olarak nitelendirilen eylemler düzenlenmiş; bu nedenle YTCK’nın kastın tanımlandığı 21. maddesinde “suçlar” ifadesi kullanılmıştır.

Failin kasten gerçekleştirdiği bir eylemden dolayı cezalandırılabilmesi için bu hususun, suçun yasal tanımında açık bir biçimde belirtilmesine gerek yoktur; yukarıda da belirtildiği

üzere suç tipleri ilke olarak failin kasıtlı bir eylemle suçu gerçekleştirdiğini öngörerek

düzenlenmektedir. Ancak, failin taksirli bir hareketin dolayı cezalandırılabilmesi için bunun yasal tanımdaki suç tipinde açık bir biçimde belirtilmesi gerekir.

Dolayısıyla yalnızca yasada bir eylemin taksirle de işlenmesi halinin suç tipi olarak

tanımlanması durumunda, taksirle gerçekleştirilen eylemden dolayı fail

cezalandırılabilecektir. Bu durum da TCK’nın 45. maddesinin ilk fıkrasının 2. Cümlesinde ‘’failin bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile

ceza tertip ettiği ahval müstesnadır” ve YTCK’nın “taksir” başlıklı 22. maddesinin ilk

fıkrasında “taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır” şeklinde

belirtilmiştir.

Taksir kısaca, kişinin suç tipindeki neticeye yönelik olarak, hukuk düzeninin kendisine

yüklediği özen yükümlülüğünü (obligatio ad diligentiam) gösterdiği takdirde suç tipindeki

neticenin meydana gelmesinin mümkün olmadığı durumlarda bu özen yükümlülüğünü

göstermeyerek ancak kast ile hareket etmeden, yasal tanımdaki suç tipini hukuka aykırı olarak

gerçekleştirmesi halidir. Burada belirtilmelidir ki bu özen yükümlülüğü kişiden kişiye değişen

sübjektif bir nitelikte değil ortalama bir birey için geçerli olan objektif nitelikte bir özen

yükümlülüğüdür.

Taksirden doğan sorumlulukta fail, kendisine hukuk düzeni tarafından yüklenmiş bir

objektif özen yükümlülüğe uymamakta yani gerçekleştirdiği hareketlerinin sonucunda

öngörülebilir bir neticeyi öngörmemekte ve kendi iradesiyle hareketini yaparak ortaya

çıkardığı ancak gerçekleşmesini istemediği sonuçtan sorumlu olmaktadır.

Kast ile taksir arasındaki fark, kast ile işlenen suçlarda failin neticeyi istemesine karşın

taksir ile işlenen suçlarda failin neticeyi istememesidir. Dolayısıyla kast ile işlenen suçlarda

fail eylemini bilerek ve isteyerek gerçekleştirirken taksir ile işlenen suçlarda fail hukuk düzeni

tarafından öngörmesi gerektiği belirtilen ancak kendisinin öngörmediği neticeye yol açmakta

ancak bu neticeyi istememektedir. Yani taksirde failin sorumluluğuna yola açan ve

cezalandırmaya neden olan “öngörme olanağıdır” yoksa somut olay açısından neticenin

“öngörülebilir olması” değildir.

Taksir de kendi içinde “bilinçsiz taksir” ve “bilinçli taksir” olarak ikiye ayrılmaktadır.

Failin, hareketini yaparken bunun sonucunda yasal tanımda yer alan suçun gerçekleşeceğini

öngörmesi gerekirken kendisinden beklenen özen yükümlülüğünü göstermeyerek neticenin

gerçekleşmesine ve suçun oluşmasına sebebiyet vermesi halinde bilinçsiz taksir

bulunmaktadır. Buna karşılık failin, hareketini yaparken bunun sonucunda yasal tanımda yer

alan neticenin ve dolayısıyla suçun gerçekleşebileceğini öngörmesi ancak bu neticeyi

istememesi ve neticenin meydana gelmemesi için çaba göstermesi buna rağmen suçun

oluşması halinde bilinçli taksir bulunmaktadır.

Suç tipinin yasal tanımında failin gerçekleştirdiği hareketin yanı sıra suçun oluşumu için bir

de neticenin gerçekleşmesi gerekiyorsa (zarar suçları); fail suçun maddi unsurunu oluşturan

hareketin yanı sıra gerçekleştirdiği hareketin sonucu oluşabilecek neticeyi de bilmesi

gerekmektedir. Bu netice icrai suçlarda ve ihmal suretiyle icrai suçlarda, yasanın yasakladığı

gerçekleşmesini istemediği netice; ihmal suçlarında ise failin gerçekleştirmek istemediği fakat

yasa tarafından gerçekleştirilmesi istenilen neticedir.

Burada kastedilen yasal tanımda öngörülen ve hareket sonucu oluşan hukuksal neticedir;

yoksa bir zararın oluşması değildir. Bir zararın oluşmasının ağırlatıcı neden olarak

öngörüldüğü bir başka deyişle ağırlatıcı nedenin neticeye bağlı olduğu durumlarda (örneğin

YTCK’nın 87. maddesinde düzenlenen neticelerin meydana gelmesi halinde) failin neticeyi

öngörmesi gerekmemektedir.

Bunların yanı sıra failin suçun maddi konusunu da bilmesi gerekmektedir. Failin kasten

hareket ettiğinin kabul edilebilmesi için failin öldürdüğü varlığın insan, aldığı şeyin taşınabilir

bir eşya olduğunu bilmesi gerekir. Aynı şekilde eylemi yasal tanıma uygun hale getiren suçun

objektif unsurlarıyla ilgili diğer hususların da fail tarafından bilinmesi gerekmektedir.

Örneğin failin kasten hareket ettiğinden söz edilebilmesi için konut dokunulmazlığını ihlal suçunda failin girdiği binanın mesken, hırsızlık suçunda failin aldığı eşyanın başkasına ait eşya olduğunu bilmesi gerekmektedir.

Suçun yasal tanımında suçun oluşabilmesi için failin ya da mağdurun kimliğine ilişkin

bir tanımlamada bulunuluyorsa kasten hareketten söz edilebilmesi için bu durumun da fail tarafından bilinmesi gerekmektedir. Failin, kamu görevlisi olduğunu (TCK m.339; YTCK

m.204 f.2) ya da mağdurun altsoy ya da üstsoydan olduğunu (TCK m.450 b.1; YTCK

m.82b.“d”) bilmesi gibi. Ancak failin şahısta yanılma ya da sapma ile eylemini

gerçekleştirmesi halinde durum TCK’nın 52. maddesinde, YTCK’nın ise 30. maddesinin 2.

fıkrasında yer alan düzenlemelere göre çözülecektir.

Ayrıca somut tehlike suçlarında, failin kasten hareket ettiğinin kabul edilebilmesi için, fail

tarafından gerçekleştirilen eylemin bu somut tehlikeyi meydana getirebileceğinin fail

tarafından bilinmesi gerekmektedir.

Ağırlatıcı nedenlerin fail tarafından bilinmesinin gerekip gerekmediği konusunda ise

şöyle bir ayrım yapılmaktadır: Eğer ağırlatıcı neden, neticeye ilişkin ise ve suç gerçekleşen

netice nedeniyle ağırlaşıyorsa (neticesi nedeniyle ağırlaşan suç) bu objektif sorumluluğa giren

bir durum olduğundan kastın varlığı için bunun fail tarafından bilinmesi aranmamaktadır.

Ancak YTCK’nın 23. maddesiyle düzenlenen netice sebebiyle ağırlaşan suçlar açısından

failin ağırlaşan netice açısından en azından taksir derecesinde kusurlu olması arandığı için;

ağırlatıcı nedenlerin fail tarafından bilinmesi gerekmese de 23. madde gereğince ağırlaşan

neticeyi öngörmesi gerekli olduğu için, bu konuda failin objektif özen yükümlülüğünün

bulunduğunun ortaya konulması gerekecektir. Eğer ağırlatıcı neden suçun konusuna ilişkin ise

bu durumda ağırlatıcı nedenin de fail tarafından bilinmesi aranmaktadır. Örneğin YTCK’nın

244. maddesinin 3. fıkrasının uygulanabilmesi için failin işleyişini engellediği ya da bozduğu bilişim sisteminin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurumu veya kuruluşuna ait

olduğunu bilmesi gerekir. Aynı şekilde failin bilmesi gereken konular suçun basit şekline ilişkin olabileceği gibi suçun nitelikli şekline ilişkin de olabilecektir.

Örneğin failin çaldığı eşyanın “kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen bir eşya”

olduğunu bilmemesi durumunda nitelikli hırsızlık suçundan (TCK m.491 f.2 b.1; YTCK

m.142 f.1 b.“a”) sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır. Hukuka uygunluk nedenlerinin ise

fail tarafından bilinmesine gerek bulunmamaktadır. Bunların varlığı halinde fail tarafından bilinmese dahi eylem hukuka uygun hale gelecektir. Aynı şekilde hafifletici nedenlerin de fail tarafından bilinmesine gerek bulunmamaktadır. Bunlar da bulunmaları halinde failin cezasının indirilmesinde etkili olacaklardır, örneğin fail, çaldığı eşyanın değerinin hafifi olduğunu bilsin veya bilmesin YTCK m. 145, (TCK m. 522) gereğince değerin hafif olması nedeninden

yararlanacaktır.

Bilinçli taksir (luxuria) “kişinin suç oluşturacak bir eylemin gerçekleşmesini öngörmekle

beraber, öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğine özen yükümlülüğüne aykırı bir şekilde

güvenmesi ve hareketi yapması, ancak neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf etmesi”

şeklinde tanımlanabilir.

Olası kast ile bilinçli taksirin ayrımı açısından öncelikle belirtilmelidir ki olası kast adı

üstünde kastın, bilinçli taksir ise taksirin bir türüdür. Dolayısıyla birisinde bilme ve isteme

diğerinde ise öngörme ancak öngörüleni istememe durumu söz konusu olmaktadır. Bilinçli taksir ile olası kastı birbirinden ayıran en önemli ayraç da failin gerçekleşen neticeyi isteyip istememesidir. Yani fail olası kastta, gerçekleştirdiği hareketin sonucunda amaçladığı neticeden farklı olarak ikincil nitelikte neticelerin de gerçekleşebileceğini öngörmekte ancak

bunlara karşı kayıtsız kalmakta adeta kabullenmekte, bilinçli taksirde ise yaptığı hareketin sonucunda gerçekleşecek neticeyi öngörmekte ancak bu neticenin gerçekleşmesini

istememekte ve bunun gerçekleşmemesi için çaba göstermektedir.

Kısacası hem olası kastta hem de bilinçli taksirde yapılan hareket sonucu ortaya

çıkabilecek netice öngörülmekte ancak birisinde sonuç istenilmezken ve gerçekleşmemesi için

çaba sarf edilirken diğerinde sonuca kayıtsız kalınmakta ve gerçekleşmemesi için herhangi bir

girişimde bulunulmamaktadır.

Diğer bir ifadeyle olası kastta failin ulaşmaya gayret ettiği amaç kendisi için o kadar

önemli bir hale gelmektedir ki, fail bu hedefe ulaşma uğruna yasal tanıma uygun bir suçun

gerçekleşme olasılığına katlanmakta adeta bu neticeyi kabullenmektedir.

Örneğin bir terör örgütünün hafta sonu en yoğun günlerinden birini yaşayan bir alış veriş

merkezine halk arasında panik yaratmak amacıyla bomba koyması ve bombanın patlaması

sonucu birçok kişinin ölümüne neden olması durumunda olası kastın varlığı söz konusu

olmaktadır. Çünkü fail halk arasında panik yaratma suçunu gerçekleştirirken hafta sonu en

yoğun olduğu zamanda bir alış veriş merkezine bomba koymakta ve böylelikle bunun zorunlu

olmayan ikincil neticesi olarak bazı kişilerin ölebileceğini ya da yaralanabileceğini

öngörmekte ancak hedefine ulaşabilmek için buna kayıtsız kalmakta, bu sonucu

kabullenmektedir.

Diğer yandan, bir şişe rakı içtikten sonra araba kullanan ve iradi olarak aldığı alkolün de

etkisiyle yolu dahi düzgün göremeyen bir fail bu durumdayken kaza yapabileceğini ve

birilerinin ölümüne ya da yaralanmasına sebep olabileceğini öngörmesine rağmen yola

çıkmakta ve alkolün de etkisiyle çok hızlı gittiği için fren yapmasına rağmen kırmızı ışıkta

duramamakta ve bir yayaya çarpıp ölümüne neden olmaktadır.

Artık burada bilinçli taksirin varlığı söz konusu olacaktır; çünkü fail gerçekleşebilecek

neticeyi öngörmüş ancak bu neticeyi istememiş ve gerçekleşmemesi için frene basarak

elinden geleni yapmış ancak kusurlu davranışı nedeniyle suç oluşturan neticeyi

istememesine rağmen gerçekleştirmiştir.

Olası kast, TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir: “Kişinin, suçun kanunî

tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası

kast vardır”. Bilinçli taksir ise 22. maddenin 3. fıkrasında düzenlenmiştir: “Kişinin

öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir

vardır”. İki tanım birbirine çok yakındır; her ikisinde de, “öngörme” belirleyici unsurdur ve

bilinçli taksirdeki en önemli fark, “istememesine karşın” ibaresidir.

Kasttan doğan sübjektif sorumluluğun temelini açıklama çabaları, tarihsel süreçte çeşitli

teorilerin ortaya çıkmasına sebebiyet vermiştir. Bunlardan birincisi, “tasavvur teorisi” dir.

Bu teoriden yana olanlara göre kast, tipe uygun hareketin önceden tasavvur ve idrak

edilmesinden ibarettir; yani kast, neticenin öngörülmesi, neticenin gerçekleşeceği bilinci ile

hareketin istenerek yapılmasıdır. Bu teori, taksirle kast arasındaki ayrımı ortadan kaldırdığı ve

failin sorumluluk alanını genişlettiği için eleştirilmiştir. İrade teorisine göre ise kastı ayırt

eden nitelik, failin neticeyi istemiş olmasından ibarettir. Karma teori olarak

isimlendirebileceğimiz sonuncusu ise kastı; “öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili

gerçekleştirmeye yönelen irade” olarak tanımlar.

Taksirden doğan sübjektif sorumluluğun esasını açıklayan teoriler de çeşitlidir.

Öngörebilme teorisine göre, taksirin esası üç unsurdan oluşur: 1. Hareketin iradiliği; 2.

Zararlı neticenin öngörülememiş olması; 3. Öngörmenin mümkün bulunması. Hukuka

aykırı araçlar teorisine göre taksirli sorumluluktan söz etmek için, fiil ile netice arasında

maddi nedensellik bağının varlığı yeterlidir, yeter ki, hukuka aykırı bir araç ya da hukuka

uygun bir araç hukuka aykırı şekilde kullanılmış olsun. Yanılma teorisine göre taksir, iradi

hareketin anlamını ilgilendiren veya bunun ayırıcı nitelikleri hakkında düşülen bir hatadan

ileri gelir.

Olası kast ve bilinçli taksir kavramalarının ortaya çıkmasına sebebiyet veren ise neticenin

bilinmesi durumudur. Fail, hareketi bilip istemekte, ayrıca neticeyi de tasavvur etmektedir.

Ancak tasavvur ettiği neticeyi ya hiç istememekte ya da göze alabilmektedir; yani netice açısından, bilme söz konusudur ama isteme ya yoktur ya da net değildir. Olası kastla bilinçli taksirde, ortak olan, neticenin tasavvur edilmesidir. Keza her ikisinde de, açık bir istekten, yani yönelmiş bir iradeden söz etmeye imkân yoktur. Zaten bu iki kavramı birbirine çok yaklaştıran husus, bu kadar çok ortak noktaya sahip olmalarıdır. Gerçekten de, hareket üzerindeki bilme ve istemeyi de hesaba kattığımızda, hareketin bilinmesi ve istenmesi ile neticenin bilinmesi iki kusurluluk halinde de ortaktır.

Hatta neticenin istenmesi açısından da kısmi bir ortaklık mevcuttur; her iki kusurluluk halinde de, neticenin gerçekleşmesine yönelmiş bir irade yoktur. Ayrıldıkları nokta ise incecik bir çizgi kadar görünmekle birlikte, çok büyüktür: Olası kastta fail, neticenin

gerçekleşebileceğini öngörmüştür. Buna rağmen harekete devam etmiştir. İradesi, bu neticeye yönelmiş değildir. Yani gerçekleşen netice yönünden yönelmiş bir irade, açık bir istek yoktur.

Failin asıl isteği, çok kez, bir başka neticenin gerçekleşmesidir. Çünkü yaptığı hareketten

kaynaklanabilecek birçok netice mevcuttur ve o bunlardan birinin gerçekleşmesini özellikle

istemektedir. Hatta ne pahasına olursa olsun, bu neticeyi gerçekleştirmek istemekte, bu netice

gerçekleşinceye kadar harekete devam etmeyi istemektedir.

Ama hareketten, bu neticeden başka neticeler doğması da mümkündür. Bunların bazısı,

harekete çok sıkı bir bağla bağlıdır. Bazısı çok yakın, bazısı uzak bir ihtimalle gerçekleşecek

neticelerdir. Fail, bunların tümünü tasavvur etmiştir. Ama iradesi bunlardan sadece birisine

yönelmiştir. Diğerlerine açıkça yönelmiş bir irade mevcut değildir, hatta fail, bunların hiç

gerçekleşmemesini tercih etmektedir. Ancak yöneldiği netice açısından irade o kadar yoğundur ki, fail, bunun yanında gerçekleşeceğini öngördüğü diğer neticelere rağmen,

hareketten vazgeçmemiş, bunları göze almıştır. O kadar ki, onun için diğer neticelerin gerçekleşip gerçekleşmemesi önemini kaybetmiştir. Diğer neticelerin gerçekleşmemesi, failin

tercih ettiği durumdur ama gerçekleşeceğini kesin olarak bilse de hareketten

vazgeçmeyecektir. Elbette bu öngörülen neticelere yönelmiş bir irade yoktur. Elbette fail, bu neticeler meydana gelene kadar hareketine devam edecek değildir. Tam tersine, mümkünse,

bu neticelerin gerçekleşmemesini istemektedir. Ama bu o kadar cılız bir istektir ki, onu, harekete devam etmekten alıkoyamamıştır. İşte bu sebeple failin sorumluluğu kast

kapsamında değerlendirilecektir.

Çünkü fail, neticeyi açıkça istemiş değilse de, göze almıştır. O kadar ki, öngördüğü neticenin kesin olarak gerçekleşeceğini bilse dahi, hareketten vazgeçmeyecektir. Neticeyi

istemiş değildir ama istemiş sayılacaktır. İşte bu sebeple sorumluluğu ağırdır; aynı sebeple yaptırımı da ağır olacaktır. Olası kastın doğrudan kasttan farkı, neticenin istenmiş değil, göze

alınmış olmasıdır. İstenen netice için, bu gerçekleşene kadar harekete devam etmeyi arzulayan fail, tasavvurunda yer alan diğer neticeler için böyle bir isteğe sahip değildir. Bu sebepledir ki, olası kastta teşebbüs hükümleri uygulanmaz.

Bilinçli taksir durumundaki fail, neticeyi tahmin etmekte ama gerçekleşmesini kesinlikle istememektedir. Hatta bu neticenin meydana gelmesini engellemek için elinden gelen tüm çabayı göstermektedir. O kadar ki, neticenin kesin olarak gerçekleşeceğini bilse, hareketi yapmaktan bile vazgeçebilecek durumdadır. Harekete devam ederken, tasavvur ettiği neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünmüş, buna engel olabilecek önlemleri de almıştır. Ya da netice, tasavvurunda yer alsa bile, harekete o kadar uzaktır ki, o hareketten doğabilecek birçok sonuçtan sadece birisidir ve gerçekleşme ihtimali düşüktür. Bu sebeple fail, neticeyi

öngörmüştür ama gerçekleşmeyeceğini ummuştur. Bu umudu sebebiyle hareketten

vazgeçmemiştir.

Bilinçli taksirde failin, neticeyi öngörmesine rağmen harekete devam etmesinin sebebi, buneticenin gerçekleşmeyeceğine inanç duymasıdır. Ya kişisel yetenekleriyle, ya aldığı

önlemlerle neticeye engel olabileceğini ya da zaten çok zayıf bir ihtimal olması sebebiyle gerçekleşmeyeceğini düşünmüştür; gerçekleşmeyeceğine inandığı için harekete devam etmiştir. Bunun için sorumluluğu taksir kapsamındadır. Çünkü taksirli sorumluluğun esası,

hareketin iradi olması ancak, öngörülebilir neticenin kusurlu olarak öngörülememesidir.

Örneğin Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı

yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan

kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya

yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden

her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam

etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin

gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir. Düğün evinde törene katılanların

tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı

alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan

bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden

olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi

birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir.

Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini

kabullenmiştir. Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir”.

Eğer sürücü, yayalar yolun işçinde değil, kenarda beklerken, kendisi de kavşağın çok

yakınındayken, kendisine yanan kırmızı ışığa rağmen geçmek isterse durum nedir? Sorunun

cevabı açıktır. Kendisine kırmızı yanan sürücü, yayalara da yeşil yandığını ve onların ışığa

bakarak yola çıkabileceklerini öngörmüştür. Öngörmüştür ama henüz kenarda olan yayaların,

otobüsün kavşağa girdiğini görünce yola çıkmayacaklarını ummuştur. Yayaların otobüsü

gördüğü halde, sırf kendilerine yeşil yandığı için yola çıkması düşük bir ihtimaldir.

Dolayısıyla sürücü, kırmızı ışığa rağmen yola devam ettiyse de, bu, sonucu göze aldığından

değil, yayaların kendini görünce yola çıkmayacağını düşündüğü içindir. Sürücü, yayaların

yola çıkacağını bilseydi, geçmeye çalışmayacaktı. İşte bu tam olarak bir bilinçli taksir

örneğidir. Böyle bir sonucu asla istememiştir. Ama tasavvur etmemiş de değildir. Böyle

olduğu için, adi taksirden daha ağır bir isnadiyet mevcuttur ama sonucun göze alınmasındaki

gibi, kast kapsamına kalan bir isnadiyetten bahsedilmesi mümkün değildir.

Diğer bir örnekte, alkolünde etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu ateş eden şahsın

sorumluluğu incelenmektedir. Alkolün etkisi ile dahi olsa, elinin seyrini kaybeden bir şahsın,

hareketi ne kadar iradidir? Burada söz edilen, failin ne yaptığını bilemeyecek durumda

olması değildir; tam tersine, alkol ün reflekslerini kontroldeki etkisi bahis konusudur. Burada

fail, asıl olarak tavana doğru ateş etmektedir. Buradan seken bir merminin oradakilerden

birine isabet etmesi düşünülebilir ama bu zayıf bir ihtimaldir. Dolayısıyla tavana doğru ateş

eden, olmasını asla istemediği ve gerçekleşmeyeceğine inandığı bir netice tasavvurunda iken

hareket etmektedir. Bu neticenin kesin olarak gerçekleşeceğini bilse ateş etmeyecektir. O

halde bilinçli taksir durumundadır. Elinin seyrini kaybeden fail de ilkiyle benzer

durumdadır. Ondan farkı, kusurunun biraz daha yoğun olmasıdır, bu da, elinin seyrini, alkolün

etkisi ile kaybedebileceğini de öngörmüş olmasından kaynaklanmaktadır. Ancak fail, elinin

seyrini kaybettiğini bile bile, yani yere paralelken ateş ettiğinin bilincinde olarak ateş etmişse,

elbette olası kastın varlığı kabul edilecektir.

En çok karşımıza çıkacak örneklerden birisi, failin, kalabalık bir ortamda, sadece bir kişiyi

öldürmek için ateş etmesidir. Birçok durumda fail, asıl hedefini vurmak için ateş ederken,

onunla aynı doğrultuda ya da çok yakınında bulunan diğer şahısların da isabet alabileceğini

öngörür. Aslında o, bunların isabet almasını istemez. Ancak hedefine ulaşmak için, diğer

şahısların da vurulmasını göze alır. İşte burada, olası kastın çok açık örneklerinden birisi

mevcuttur. Fail, diğer şahısların isabet almasını göze almıştır. Bu isabet sonucunda

yaralanmaları zaten kaçınılmazdır ama o ölmelerini dahi göze almıştır. Buna rağmen harekete

devam etmiş, asıl hedefi vurma pahasına, diğerlerinin de yaralanması ya da ölmesini

kabullenmiştir Doğrudan kasttan açıkça farklıdır, çünkü irade bulanıktır: Öngörme kesindir

ama göze alma bulanıktır. Fail, diğerlerinin isabet alabileceğini öngörmüştür. Ancak bu

isabetin sonucunda ölmeleri kesin değildir. Belki sadece yaralanacaklardır. Fail, diğer

şahısların isabetini kesin olarak göze almıştır, hatta ölmelerini bile kabullenmiştir. Aslında bu

neticeyi, hele ölmelerini hiç istememektedir ama göze almaktadır. İşte bu sebeple, doğrudan

kasttan farklı olarak teşebbüs hükümleri uygulanamayacaktır. Çünkü failin tasavvurunda

kesin olarak bulunan husus, sadece diğer şahısların da isabet alabileceğidir.

Bunun ille de ölümle sonuçlanması gerekmemektedir. Hatta ille isabet almaları da şart

değildir. Bu sebeple, diğer şahıslar isabet almamış ya da isabet almasına rağmen ölmemişse,

öldürmeye teşebbüsten söz etmek mümkün değildir. Çok açıktır ki, failin bunları öldürmeye

yönelen bir iradesi yoktur, hatta bu noktadaki tasavvurları dahi net değildir. Bu örnekteki

psikolojik hal, bilinçli taksirden de farklıdır, çünkü fail, diğer şahısların isabet almasını

kabullenmiştir. İsabet kesin olsa dahi, hareketten vazgeçmeyecektir. Çünkü asıl hedefe

yönelik iradenin baskınlığı, diğer neticeler açısından öyle bir baskı yaratmaktadır ki, fail, ne

olursa olsun bu hedeften şaşmamaktadır.

v Doğrudan kastla, olasıya da dolaylı kastı ayıran, neticenin açıkça istenip istenmediği

ya da göze alınıp alınmadığıdır. Netice istenmişse doğrudan kast, göze alınmışsa olası

kast mevcuttur.

v Failin, suçun maddi unsurunun netice alt unsuru ile ilgili olan psikolojik durumudur.

Fail, öngördüğü neticeyi göze alıyorsa, “olursa olsun” diyorsa, bu neticenin kesin

olarak gerçekleşeceğini bilse dahi hareketten vazgeçmiyorsa, olası kast vardır. Çünkü

netice istenmiş değilse de, istenmemiş olarak kabulü olanaksızdır; göze alınmıştır.

Kastla taksiri ayıran temel olgu ise neticenin istenip istenmemesi olduğundan, göze

alan, istememiş sayılamayan fail, kastlı sorumluluğa sahiptir ve bu sorumluluk, açık

istekten daha hafif olduğu için, olası kast kavramıyla açıklanmaktadır. Buna karşılık

fail, neticeyi öngörmesine rağmen, şu veya bu sebeple gerçekleşmeyeceğine inanıyor

ve bu nedenle hareketini sürdürüyor ise, yani neticenin kesin olarak gerçekleşeceğini

bilse harekete son verecek idiyse, yani neticeyi istemediği kabul edilecek durumdaysa,

bilinçli taksirin varlığından söz edilecektir. Çünkü fail, belirleyici olgu olan,

neticenin istenip istenmemesinde, net bir durumdadır ve neticeyi açıkça

istememektedir. Bu sebeple de sorumluluğu, taksirli sorumluluk mahiyetindedir. Adi

taksirden farkı ise neticenin öngörülmüş olmasıdır ve bu sebeple daha kuvvetli bir

isnadiyet, daha ağır bir yaptırım gerekmektedir.

Eski TCK’na göre suç; tipe uygun, hukuka aykırı, kusurlu bir hareket olarak

tanımlanmaktaydı.

Yeni TCK’na göre Suç, bir haksızlıktır. Her suç, bir haksızlık teşkil eder. Ancak, her

haksızlık, suç oluşturmaz.

SUÇUN UNSURLARI

Haksızlık olarak suçun;

a) maddi unsurları,

b) manevi unsurları,

c) hukuka aykırılık unsuru, bulunmaktadır.

a) SUÇUN MADDİ UNSURLARI

Suçun maddi unsurları fiil, netice, nedensellik bağı, fail, konu, mağdurdur.

1-Fiil; icrai davranışla, ihmali davranışla, işlenebilir. Fiil, ancak bir insan tarafından

gerçekleştirilebilen bir davranıştır. Ancak, her insan davranışı, fiil niteliğini taşımamaktadır.

2-Netice, Suçun kanuni tanımında belirtilen netice. Netice, fiilin bir alt unsurunu değil; fiilden

ayrı olarak, suçun maddi unsurlarından birini oluşturur.

3-Nedensellik bağı, doğal bir olgudur ve fiil ile netice arasındaki neden-sonuç ilişkisidir.

4-Fail, Ancak gerçek kişiler, suçun faili olabilir.

Suç tanımında, fail olan kişide insan olmanın dışında başka özel nitelikler de aranabilir. Özel

faillik vasfı: Kamu görevlisi, Sağlık mesleği mensubu gibi.

5-Konu, Her suçun mutlaka bir konusu vardır.

Bazı suç tanımlarından, konuyu bir nesnenin oluşturduğu, açık bir şekilde anlaşılmaktadır.

Örneğin, hırsızlık suçunda “taşınır bir mal”, mala zarar verme suçunda “taşınır veya taşınmaz

mal”, güveni kötüye kullanma ve zimmet suçunda “mal” gibi. Bazı suçlarda, konu ile mağdur,

iç içe olmakla birlikte, aynı şeyler değildir. Örnek: Kasten yaralama suçunda, mağdur,

yaralanan kişidir; konu ise, bu kişinin vücududur. Hakaret suçunda, mağdur, hakaret edilen

kişidir; konu ise, bu kişinin şerefidir. Korunan hukuki değerle, suçun konusunu birbirine

karıştırmamak gerekir. Hukuki değer, belli bir kişiden soyut bir kavramdır. Konu ise, somut

bir şeydir ve bazı suçlarda belli bir kişi ile irtibatlıdır.

Örnekler:

Kasten yaralama suçunun konusu, yaralanan kişinin vücududur; bu suça ilişkin tanımla

korunan hukuki değer ise, kişilerin vücut dokunulmazlığıdır.

Hakaret suçunun konusu, hakaret edilen kişinin şerefidir; bu suça ilişkin tanımla korunan

hukuki değer ise, kişilerin şerefli, onurlu ve saygın olmasıdır.

Çevreyi kirletme suçlarının konusu, çevreyi oluşturan toprak, su ve havadır. Buna karşılık,

bu suçlarla korunan hukuki değer, kişilerin sağlıklı, ekolojik dengesi bozulmamış bir

çevrede yaşama hakkıdır.

6-Mağdur, Her suçun mutlaka bir mağduru vardır; mağdursuz suç olmaz. Ancak gerçek

kişiler suçun mağduru olabilir. Tüzel kişiler, bir suçtan ancak zarar gören olabilir. Mağdur

ile suçtan zarar gören kavramları, aynı şeyler değildir. Bu bakımdan, örneğin devlet, bir

suçtan zarar gören olabilir; ancak, mağdur olamaz. Mağdur ile suçun konusu da, aynı şeyler

değildir. Suç tanımında, mağdur olan kişide insan olmanın dışında başka özel nitelikler de

aranabilir.

Suçun mağduru; kamu görevlisi, çocuk, kadın, yargı görevini yapan, faille belli bir akrabalık

ilişkisi içinde bulunan kimse, olabilir. Bazı suçlarda mağdur, belli bir kişi veya kişilerdir.

Ancak, bazı suçlarda mağdur, belli bir kişi değil, toplumu oluşturan herkestir. Örneğin;

rüşvet suçunda, çevre suçlarında, genel tehlike suçlarında, mağdur, toplumu oluşturan

herkestir.

b) SUÇUN MANEVİ UNSURLARI

I. Kast (m.21)

II. Taksir (m.22)

III. Kast – taksir kombinasyonu (m.23) (yada kanuni ifadesiyle Netice sebebiyle

ağırlaşmış suç)

IV. Amaç veya saik olarak dört tane manevi unsur vardır.

İKİNCİ KISIM

Ceza Sorumluluğunun Esasları

BİRİNCİ BÖLÜM

Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği, Kast ve Taksir

Ceza sorumluluğunun şahsiliği

MADDE 20. - (1) Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu

tutulamaz.

(2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç

dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.

Özel hukuk tüzel kişileri suç faili olamazlar. Suç ve ceza politikası gereği olarak ancak

kusurlu davranan gerçek kişiler suç faili olabilir. Fiili sadece gerçek kişi işleyebilir ve

sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilir. Bu anlayış, Anayasamızda da

güvence altına alınan ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesinin bir gereğidir. işlenen suç

dolayısıyla özel hukuk tüzel kişileri hakkında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara

hükmedilebilir. Peki, nedir güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar? Güvenlik tedbiri

niteliğindeki bu yaptırımlar Yeni TCK. da ki İznin iptali (m.60/1) ile Eşya ve kazanç

müsaderesi (m.60/2;m.54,55.)dir. Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette

bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği

yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet

hâlinde, iznin iptaline karar verilir.(TCK.60/1.md.) Maddede öngörülen ilk güvenlik tedbiri,

faaliyet izninin iptalidir. Bunun için ilk koşul özel hukuk tüzel kişisine, belirli bir faaliyette

bulunabilmesine ilişkin bir kamu kurumunca verilen bir iznin varlığıdır.

İkinci koşul ise, bu iznin sağladığı yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına

kasıtlı bir suç işlenilmesidir. İşlenen suçla, verilen iznin kullanılması arasında nedensellik

bağı olmalıdır. Ayrıca, özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin bu suçun

işlenmesine iştirak etmeleri gerekir. Örneğin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinden elde

edilen gelirlere meşruiyet görüntüsü kazandırmak için bir döviz bürosunun kullanılması

hâlinde, bu döviz bürosunu işleten özel hukuk tüzel kişisinin, döviz bürosu işletmek için

aldığı izin iptal edilecektir.

Yine, ilaç üretmek için izin alınmış olan bir laboratuvarda uyuşturucu veya uyarıcı madde

üretimi yapılması durumunda da, aynı sonuç doğacaktır. Müsadere hükümleri, yararına

işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır. (TCK.60/2.md.) Özel hukuk

tüzel kişileri bakımından öngörülen ikinci güvenlik tedbiri ise müsaderedir. Buna göre, tüzel

kişi yararına işlendiği belirlenen suç bakımından, müsadere hükümlerindeki(m.54,55.)

koşullar da gerçekleşmiş ise, o suçla bağlantılı olan eşya ve maddî çıkarların müsaderesine

hükmedilecektir. Bu hâlde iyi niyetli üçüncü kişilerin hakları korunacaktır. Yukarıdaki

fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya

çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir. (TCK.60/3.md.) Özel

hukuk tüzel kişileri ile ilgili güvenlik tedbirlerinin uygulanmasında, işlenen suç dikkate

alındığında, çok ağır sonuçlar doğabilir. Örneğin çok sayıda kişi işsiz kalabilir veya iyi niyetli

üçüncü kişiler bakımından telafisi güç kayıplar meydana gelebilir. İşte bu gibi hâllerde

mahkeme maddedeki orantılılık ilkesine dayanarak bu güvenlik tedbirlerine hükmetmeyebilecektir.

Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hâllerde uygulanır.(TCK.60/4.md.)

Yani Özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanacak bu güvenlik tedbirleri, her suça değil,

kanunda özel olarak açıkça belirtilen suçlara uygulanabilecektir. Örneğin uluslararası

suçlar(76,77), Göçmen kaçakçılığı, İnsan ticareti(79,80), Özel hayata karşı suçlar(132-140),

Uyuşturucu madde imal ve ticareti(188,189), Hırsızlık, Güveni kötüye kullanma,

Dolandırıcılık,(141-169), Ekonomi, Sanayi ve Ticarete ilişkin suçlar(235-242), Bilişim

suçları(243-246), Zimmet, İrtikâp, Rüşvet(247-253)… Gibi.

İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan

veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine

hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu

sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (TCK 54/1)

Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi

veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para

tutarının müsaderesine karar verilir. (TCK 54/2) Suçta kullanılan eşyanın müsadere

edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete

aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir. (TCK 54/3) Üretimi,

bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.

(TCK 54/4) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar

verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.

(TCK 54/5) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden

kişinin payının müsaderesine hükmolunur. (TCK 54/6) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya

suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların

değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların

müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî

menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. (TCK 55/1) Müsadere konusu eşya

veya maddî menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde,

bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. (TCK 55/2)

Ceza kusurlu davranan insan hakkında uygulanan bir yaptırımdır. “Para cezası” nın

uygulamasındaki kolaylık, tüzel kişiler hakkında da ceza yaptırımına hükmedilebileceği

düşüncesine haklılık kazandırmaz. (sözgelimi gerçek kişi bulunup para cezası yaptırımı

uygulanamıyor, Orada da bir tüzel kişi var, buna para cezasını vereyim, ben tüzel kişiyi

bilirim yaklaşımı bir kolaycılığa dayanmaktadır.) Tüzel kişiler için ancak idari yaptırım

niteliğinde “para cezası” öngörülebilir. Çünkü idari yaptırımlarla, ceza yaptırımları arasında

neden, amaç ve sonuçları bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin, şirket niteliğindeki

bir tüzel kişinin vergi borcunu ödememesi dolayısıyla, “para cezası” verilebilmektedir. Bu

yaptırımın asıl amacı, maliyenin uğradığı zararın giderilmesi ve vergi etkinliğinin

sağlanmasıdır. Bu tür yaptırımlar bir ceza hukuku yaptırımı değildir. Vergi vermemek

amacıyla sahte belge düzenlenmesi durumunda ayrıca bu sahteciliği işleyen gerçek kişiler

hakkında ceza yaptırımına gidilebilecektir. Bu durumda bile tüzel kişi hakkında verilen “para

cezası”, bir idari yaptırım olma özelliğini korur.

Suçun Manevi unSurlari

I. Kast

MADDE 21. - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki

unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen,

fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını

gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda

yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza

üçte birden yarısına kadar indirilir.

Suçlar, kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast, kişi ile işlediği suçun maddî

unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Kast, suçun icrası sırasında var

olmalıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların somut olayda gerçekleşmekte

olduğunu gösterir.

Suçun maddi unsurlarının fiil, netice, nedensellik bağı, fail, konu, mağdur olduğunu

yukarıda belirtip, açıklamıştık. Suç işlendiği sırada tüm bu maddi unsurlar ile açıklayacağımız

manevi unsurlar somut olayda mevcut bulunmalıdır.

Kast, aynı zamanda suçun unsurlarının somut olayda gerçekleşmesi yönündeki iradeyi de

gerektirmektedir. Kast kapsamında aranan irade, insan davranışının mutlak kuvvetin etkisinde

gerçekleşmemelidir. Yani iradeyi sakatlayacak şekilde bir başkasının zorlayıcı etkisi altında

olmamalıdır.

Kasten işlenebilen suçlar, hem doğrudan kastla hem de olası kastla işlenebilir. Ancak,

kanundaki tanımında “bilerek” “bildiği halde”, “bilmesine rağmen” ifadesine yer verilmiş

olan suçlar sadece doğrudan kastla işlenebilir. Örneğin iftira suçunda, failin suçsuz

olduğunu “bilerek” kişiye suç isnat etmesi, yine sahte parayı bilerek kabul, bilerek tedavüle

koyma, sahte kıymetli damgayı bilerek kabul etme, tedavüle koyma, sahte özel belgeyi

bilerek kullanma suçları ancak doğrudan kastla işlenebilir.

Doğrudan kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurlarının somut olayda muhakkak

gerçekleşeceğinin bilinmesidir. Fail maddi unsurları biliyor ve sonuç gerçekleşiyorsa

doğrudan kast vardır.

Öğretide muhtemel kast, gayrimuayyen kast da denilen Olası kast, bir suçun kanuni

tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhtemel sayıldığı hallerde

söz konusudur (m. 21, f. 2). Suçun olası kastla işlenmesi halinde; temel cezada belli bir

oranda indirim yapılmaktadır.

Herhalde kişi işlemiş bulunduğu suçun maddi unsurlarının bilincindedir. Ama bu maddi

unsurların somut olayda gerçekleşeceği hususunda doğrudan kast ve olası kast ayrımını

saptamak için bu unsurların muhakkak olarak mı veya muhtemel olarak mı gerçekleşeceği

araştırılmalıdır.

Yani kast (ve taksir) bir kusur biçimi değildir. Suçun, haksızlığın işleniş biçimidir.

Bu sistemde Kusurluluk, suçun bir unsuru değildir. Kusur, kasten veya taksirle işlenen

haksızlıktan dolayı fail hakkında bulunulan yargıdır.

Yeni TCK konseptinde artık Kast ve Taksir, birer kusurluluk şekilleri olarak değil; birer

haksızlık şekilleri olarak anlaşılmaktadırlar.

Ancak, kusurun, kast ve taksirden tamamen soyutlanarak, yalın bir değer yargısı olarak

kabulü de söz konusu değildir. Kusurluluk kast ve taksirin derecelendirilmesidir.

Kast failin kafasında bulunan bir olgu, kusur ise faildeki kasta ilişkin hâkimin kafasındaki

bir yargıdır, bir kanaat ölçüsü, bir kanaat derecesidir. Yoksa klasik suç teorisinde olduğu gibi,

kusur suçun unsuru değildir artık.

5237 sayılı TCK ile getirilen Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer

alan unsurlarının somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili

işlemektedir; fail suçun unsurlarının meydana gelmesini kabullenmektedir.

Olası kastta; fail hukuka aykırı neticenin meydana gelebileceğini öngörüyor, ancak

meydana gelmesi mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alıkoymuyor, netice

öyle yada böyle gerçekleşse dahi hareket edeceğim diyor ve öngörülen bu neticenin meydana

gelmesini kabulleniyor. Başka bir deyişle, olası kast. Failin meydana gelebileceğini

öngördüğü sonucun gerçekleşme olasılığının varlığı durumunda hareketinden vazgeçmeyerek

devam etmesidir, Fail öngördüğü neticeyi istememiş olsa da gerçekleşme tehlikesini göze

alıyor, sonucun doğacağını düşünüyor, fakat meydana gelip gelmemesini önemsemiyor,

rizikoyu önceden kabullenerek neticeye sebebiyet veriyor. Açık seçik neticeyi isteme yoksa

da, aynı sonucu doğuran “istememiş olmama” (nich nicht wollen) vardır. Kısaca Olası kastta

fail sonucun gerçekleşmesini yakın bir olasılık olarak görmekte ve bunu göze almaktadır.

Olası kast; netice ile belirlenir. Ya da “netice kastı belirler” (dolus indeterminatus

determinatur abeventu)

OLASI KAST ÖRNEKLERİ:

-Trafik lambası kırmızı yanarken Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, kavşakta durmadan

geçmek ister; kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve

bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası

kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden birilerinin geçtiğini görmüş; fakat buna

rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana

gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları

kabullenmiştir.

-Aynı örnekte yine kırmızı ışık henüz yanmış yayalar adımlarını atmak üzereler, sürücü,

süratlenip ben bu arada geçeyim diye düşünerek hareket ederse, burada sonucu kabullenme

yoktur. Yaya geçidine henüz girene çarpılmasında bilinçli taksir söz konusu olabilir.

-Düğün evinde ateş eden bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi

sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan

birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan

kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat buna

rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak

yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

-Düşmanını topluluk arasında gören bir şahıs düşmanına yönelik olarak ateş ediyor,

yanındaki kişilerin de yaralanıp ölebileceğini öngörüyor birkaç kişi ölüyor ve yaralanıyor.

Burada hedeflediği düşmanına karşı eylemi kasten öldürme, yani bir doğrudan kast var, bir de

diğer neticeler var. Diğer neticeler bakımından ölüm meydana gelmişse olası kastla öldürme

olur, yaralanma meydana gelmişse kasten yaralanma olur.

-Kişi ördürmek istediği hasmının otomobiline bomba yerleştirir. Şahıs bu otomobil ile seyir

ederken belli bir saat ve dakikada bomba infilak edecektir. Öldürülmesini hedeflediği kişi

parçalanıp ölecektir. Bu doğrudan kast. Ama ayarlanan saatte bu otomobilin nerede

olabileceği kestirilemez. Issız bir yoldan geçebileceği gibi; Bu otomobil kalabalık

meydanından geçiyor da olabilir yada o saatte otomobilde başka kişiler de bulunabilir. İşte

failin hedeflediği kişinin dışında orada geçen ya da otomobilde bulunan üç-beş kişi ölmüş

veya yaralanmış olabilir. Burada gerçekleşen diğer neticeler bakımından ölümde olası kast,

yaralama doğrudan kasttır.

-Fail gerçekleşeceği öngörülebilir neticeyi istemiş değildir ama istememiş de değildir.

Lakaydi bir davranış içerisine girmiştir. Olursa olsun demektedir. Sonucu göze almıştır.

-Gemiye bomba koyarak sigorta parasını almayı amaçlayan birinin eyleminde, insanların

tamamının ölmesi mutlak değil muhtemeldir. Bu olası kasttır.

-Fakat uçağa bomba koyarak mirasını almak için uçakta bulunan birisini öldürmek isteyen

failin eyleminde olası kast değil artık doğrudan kast vardır. Çünkü bomba konulan uçağın

düşmesiyle diğerlerinin ölümü muhtemel değil, mutlaktır.

-Tedhişçinin panik yaratmak maksadıyla kalabalık bir meydana bomba koyması…

Kaya parçasını bir uçurumdan kalabalığın üzerine yuvarlayan kişi… Ölenler açısından olası

kast, yaralananlar açısından doğrudan kast vardır.

-Kuyuyu zehirleyerek hasmının hayvanlarını öldürmek isteyen kişini aynı kuyudan su içen

çobanı öldürmesi…

-Kişi dedesinden kalmış eski bir silahı nasıl olsa çalışmıyor diye şakayla arkadaşına

yönelterek birkaç defa tetiği çektikten sonra son bir defasında silahın ateş alarak mağdurun

ölümüne sebebiyet vermesi.

-Düğünlerde neşeyi izhar sadedinde biri çekiyor silahını yukarıya doğru veya yere yatay

tutarak sevinç gösterisinde bulunmak için ateşliyor. Coşku halinde silahı ateşleyen kişi, bu

hareketi neticesinde bazı kişileri öldürebileceğini veya yaralayabileceğini öngörmektedir.

-Maç sonrası balkonlardan taraftarlar takımlarının şampiyonluğunu alkışlamaktadır.

Arabadakilerden biri elini çıkarıyor arabasının camından ateş ediyor. Şimdi burada silahla

ateş eden kişi, yukarıdaki insanları yaralayabileceğini, öldürebileceğini öngörmekte ve buna

rağmen sonucu kabullenmektedir. İşte bu gibi olaylarda da olası kast söz konusudur.

-Yine diğer bir örnek, Türkiye de müteahhitler bozuk malzeme kullanarak veya inşaat

kurallarını ihlal ederek binalar yapmaktadırlar. Sonraki yıllarda bu binalar kendiliğinden veya

küçük bir sarsıntı sonucunda çöker ve birçok insan ölür. İşte burada inşaatı yapan müteahhit

binanın çökeceğini öngörmekte ve buna rağmen kurallara riayet etmeden bina yapmaktadır.

Olursa olsun diyerek sonucu kabullenmektedir. Burada da olası kast söz konusudur.

-Aynı olayda malzemelerde eksiklik yok fakat işçilik hatasıyla bina yıkılırsa taksir söz konusu

olabilir. Bilinçli taksirin olası kasttan ayrıldığı nokta şudur. Bilinçli taksirde fail neticeyi

öngörmekte, fakat istememektedir. Olası kastta ise, fail neticeyi öngörmekte ve bu sonucu

kabullenmektedir. Öngörmesine rağmen netice meydana gelirse gelsin demektedir. Oysa

bilinçli taksirde sonucun kabullenmesi söz konusu değildir. Fiilin neticesi ön görülüyor fakat

bu kişi öngörülen bu neticenin gerçekleşmesini istemiyor. Hâlbuki olası kast kapsamında

mesele mütalaa edildiğinde kişi gerçekleşeceğini öngördüğü neticeyi istemiş değildir ama

istememiş de değildir, şeklinde bir değerlendirme veya tanımlama yapılmaktadır. Yani

tamamen lakaydi bir davranış içerisine girmiştir fail. Buradaki isteme ve istememe arasında

somut bir ölçüt verme imkânı yoktur. Bunu hâkim somut olayın gerçekleşişini dikkate alarak,

olayda bilinçli taksirin mi yoksa olası kastın mı bulunduğunu tayin edecektir. Doğrudan kast

ve olası kast ayrımına yer verilmeyen ceza kanunlarında, bir suçun doğrudan kastla işlenmiş

olması halinde cezanın ne kadar olacağı veya olası kastla işlenmiş olması halinde cezanın ne

kadar olacağı konusunda da bir açıklama bulunmaz. Ama ceza kanunun bünyesinde olası

kasta ilişkin hükme yer verdiğiniz takdirde o zaman doğrudan kast ve olası kast arasında bir

merhale oluşturmak gerekmektedir. Bu ayrıma yer vermeyen Fransız Ceza Kanununda bu

konuda çok radikal bir örnek bulunmaktadır. Fransız Ceza Kanunda kasten öldürme suçunun

cezası 2 yıldan 30 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir. Bu sistemde somut olayın

doğrudan kast ve olası kastla işlenmiş olması halinde kusur derecesine göre bu makas

arasında ceza belirlenmektedir. Yeni Ceza Kanununda cezalar arasında böyle geniş makaslar

söz konusu olmadığından, doğrudan kasta nazaran olası kast halinde cezada bir indirim

yapılması açıkça düzenlenmiştir.

Yürürlükteki ceza kanunu sisteminde taksirli öldürme suçu ile kasten öldürme suçu

arasında ceza makası, 19 yıldır. Kasten öldürme suçunun kanundaki cezasının alt sınırı 24

yıl, yukarısı nitelikli şekline göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına kadar giden bir

sistemdir. Buna karşılık taksirle öldürme suçunun üst sınırı ise 455. maddenin 1.fıkrasında 5

yıl olarak belirlenmiştir. Yani burada taksirle öldürme suçu ile kasten öldürme suçu arasındaki

makas 19 yıldır. Bir olayda failin kasten mi? taksirle mi? hareket ettiği yönündeki bir

tereddütle karşılaşıldığı zaman, bu makas açığı yüzünden kararın objektif olmasını büyük

ölçüde gölgelemektedir. Bu 19 yıl açık dolayısıyla Yargıtay olası kast kapsamında pek çok

örnek olayda meseleyi taksir kapsamı içerisinde mütalaa ederek çözüm yoluna gitmiştir.

Yeni TCK sisteminde Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir olarak dörtlü ayrım kabul

edilmiştir. Bunlar dört basamaklı bir merdivenin her biri ayrı basamağı gibidir. Birinin bittiği

yerde diğeri başlar. İlki taksir; ikincisi bilinçli taksir; üçüncüsü olası kast; dördüncüsü kasttır.

Artık ceza makası açığından doğan ve ceza adaletini olumsuz etkileyen yukarıdaki örneklerde

görülen böyle bir sakınca ortaya çıkmayacaktır. Bu kast ve taksirin dörtlü ayrımı dünyanın bir

başka ülkesinde yoktur. Yeni TCK. daki bu dörtlü ilk ve tektir. Türk öğretisinde ve Yargıtay

da bu konun öteden beri yoğun bir şekilde tartışılagelmesi hâkim ve savcı için sağlam bir

altyapı ve zengin bir kaynak anlamına gelmektedir. Bu durum uygulamada karşılaşılacak

zorluk yanında aynı zamanda bir fırsat sunmaktadır.

Yeni Ceza Kanunu kişinin kastına büyük önem atfetmektedir. 451. Md. gibi bir

düzenlemeye yer verilmemiştir. Yani yeni Ceza Kanunu sisteminde kişi öldürme kastıyla

hareket etmiş, bir fiil icra etmiş, fiil ölüm sonucunu meydana getirmeye elverişlidir,

fakat yara öldürücü değil. Ama ölüm sonucunu meydana gelmesinde başka faktör de

etkili olmuş, bu durumda ölüm sonucunun meydana gelmesinde başka faktörün etkili olup

olmadığına bakılmaksızın kişi kasten öldürme suçundan sorumlu tutulmaktadır.

II. Taksir

MADDE 22. - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır.

Taksir de, kast gibi, haksızlığın bir gerçekleştiriliş biçimidir Kanunun 22. maddesinde,

taksirle işlenen fiiller kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır demektedir. Kanunun

açıkça belirttiği haller Türk Ceza Kanunun 85. mad taksirle öldürme, 89. taksirle yaralama,

162. taksirli iflas, 180. trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma, 182. çevrenin taksirle

kirletilmesi ve 338. taksirli hareket sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi halleridir.

22/(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun

kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Diyerek İstisnai

bir suç şekli olan taksir tanımlanmıştır.

Kanun kasıt ya da olası kasıt olmaksızın da bir kimsenin cezalandırılabileceğini böylece kabul

etmiştir. Yürürlükteki Kanun uygulamasında dikkatsizlik ve tedbirsizlik diye tanımlanan hal

bu maddenin ana konusu oluşturmaktadır. Taksirli davranış, bir yükümlülük ihlalini

gerektirmektedir. Kişinin hayatına ve vücut dokunulmazlığına ilişkin davranış normları, bu

yükümlülüğün kaynağını oluşturmaktadır. Dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin kurallar,

örneğin,

- trafik düzeni - iş güvenliği - tıbbi müdahale ve operasyonlar- ve aile bireyleri

açısından ilgili mevzuatta bulunmaktadır.

Taksirli haksızlıktan dolayı sorumluluk için, failin, kendi bilgi ve yetenekleri itibarıyla, dikkat

ve özen yükümlülüğünün gereklerini yerine getirebilecek durumda olması gerekir.

Taksirde Fail, suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşeceğini öngörmemiştir

(m. 22, f. 2). Ancak, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı, bu

neticeyi öngörebilirdi” şeklinde bir yargıya varmamız durumunda, kusurunun varlığı

sonucuna ulaşmaktayız

Taksir; öngörülebilecek bir olgunun dikkatsizlik ve özensizlikle öngörülmemesidir.

Taksir kısaca, neticeyi öngörmemektir. Bu öngörememezlik dikkat ve özen eksikliğinden

ortaya çıkmaktadır. Fail özen göstermediği için sonucun gerçekleşme ihtimalini düşünmez.

Taksirde neticeyi istemeyen fail, yeterli dikkat ve özeni göstermemesi yüzünden tehlikeyi

tahmin edemeyerek olaya neden olmaktadır. Sonucu önleyebilecek durumda iken

önleyememektedir.

Bu dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz

önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir. Nitekim toplum hâlinde

yaşamanın güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi için, çeşitli alanlarda kişilerin dikkat ve

özenli davranmalarıyla ilgili kurallar konmaktadır.

Taksir; özen gösterildiği takdirde sakınılabilecek bir husustur. Belirli bir neticenin

meydana gelmesini önleyecek tedbirleri almayarak ihmali tutum içinde kalmaktır.

Arapça bir kelime olan taksir failin öngörülebilen bir neticeyi öngörmemesi şeklinde

tanımlamaktadır. Neticeyi istemeyen fail yeterli özeni göstermiş olsaydı hareketinden

meydana gelen neticeyi hesaplayabilirdi, öngörebilirdi. İşte cezalandırmaya yol açan bu

neticeyi öngörmemiş olmasıdır.

Taksirin esasını hareketin iradi olması, zararlı neticenin öngörülmemesi ve neticenin

öngörülmesinin mümkün bulunması oluşturmaktadır.

Suçlar, kural olarak kasten işlenirler. Ancak, istisnaen taksirle işlenen belli fiiller de

kanunlarda suç olarak tanımlanmaktadır. Kanunda Suç olarak tanımlanmış iseler taksirli fiiller

cezalandırılır. Eğer bir suç tanımında suçun kast ve taksirle işlendiği belirtilmemişse o fiil

ancak dorudan kastla işlenebilir. Ama bir suçun kanuni tanımında kasten ifadesi geçmişse bu

fiil taksirle de işlenebilir demektir. Mesela çevrenin kasten kirletilmesi, kasten tehlikeye

neden olma, kasten insan öldürme ifadesi bu suçların kanunun başka bir yerinde taksirle de

işlenebileceğine dair bir mesajdır.

22/(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde

bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

Bilinçli taksir suçun kanuni tanımındaki unsurlarını öngördüğü ve fakat istemediği

neticeyi kişinin dikkatsizliği ve özensizliği sebebiyle gerçekleştirmesidir. Başka bir deyişle

“Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde

bilinçli taksir vardır” (m. 22, f. 3).

Olası kastla bilinçli taksirin ortak özelliği; neticenin öngörülmüş olmasıdır. Olası kastan

farkı ise, öngörülen neticenin gerçekleşmesinin istenmemesidir. Olası kastta ise, netice

istenmemiş değildir; yani neticenin gerçekleşmesine katlanılmıştır. Yeni TCK’nun

sisteminde, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde; taksirli suçun cezasında belli bir oranda

artırma yapılarak, temel ceza belirlenmektedir (m. 22, f. 3; m. 61, f. 1, 2). Bilinçli taksirin

basit taksirden farkı, fiilin neticesinin failce öngörülmüş ve fakat istenmemiş olmasıdır. Basit

taksirde ise; netice öngörülmemiştir.

Bilinçli taksir türünde, netice öngörülmekle birlikte, fail bunun gerçekleşmesini

istememekte ama yine de hareketine devam etmektedir. Neticenin gerçekleşmeyeceği beklenti

ve ümidi içerisindedir.

Bilinçli taksir ile olası kast bir yere kadar aynı yolu izlerler ve bir noktadan sonra

birbirlerinden ayrılırlar. Bilinçli taksirde de, olası kastta da fail, hareketinin hukuka aykırı bir

netice meydana getirebileceğini öngörmektedir. Buraya kadar iki müessese bir birine benzer.

Ayrılık ondan sonra başlar. Bilinçli taksirde fail neticenin meydana gelmeyeceği kanısındadır.

Neticenin meydana gelmesini istemez, gerçekleşmemesi için gerekeni yapar. Gerçekleşme

imkân ve ihtimalinin varlığını kabul durumunda hareketini yapmaktan vazgeçer. Başka bir

deyişle fail neticenin gerçekleşmemesine gereken önemi verir ve bunu ciddiye alır. Neticenin

gerçekleşmeyeceği arzu, düşünce ve beklentisi içindedir.

Olası kastta ise, fail hareketinin hukuka aykırı netice meydana getirebileceğini

öngörmekle birlikte, meydana gelmesi olası netice onu hareketi yapmaktan alıkoymaz.

Tasavvur edilen neticenin meydana gelmesini göze alıp, kabullenmiştir. Burada neticenin

istenmemiş olduğundan söz edilemez.

Fail öngördüğü neticenin gerçekleşme olanak ve olasılığının varlığı karşısında hareketinde

vazgeçmeyip, sürdürmekte ise, OLASI KAST vardır. Neticenin meydana gelme olasılığına

karşılık fail hareketi yapmayacaktı diyebileceğimiz durumda BİLİNÇLİ TAKSİR vardır.

Netice öyle veya böyle gerçekleşse dahi hareket edeceğim diye fail olası kast içinde.

Örneğin, bir deniz kenarında sürat motorlarıyla, bu jet sky denilen hızlı araçlarla sahile

yakın yerlerde giden kişi, güvenli alanın dışında yüzen bir yüzücüye çarpabileceğini

öngörmekte fakat birilerine hava atmak ihtiyacıyla veya kendi hız duygusunu tatmin etmek

amacıyla oradan geçerken güvenli alanın dışına çıkmış bir kişiye çarpıp ölümüne neden

olabilmektedir.

Sirklerde bıçak atan atraksiyon göstericisi attığı bıçağı istediği yere isabet ettirmede

özel yeteneği vardır. Bıçağın hedefte duran kişiye çarpabileceği öngörülmektedir...

Aracını çok süratli bir şekilde kullanarak yola çıkan bir kişi trafik kaidelerine

uymadığında, limitleri aştığında bunun sonunda ölümlü ya da yaralamalı bir trafik kazasına

sebebiyet vereceğini bilmektedir, bu örneklerde öngörülebilir bir netice vardır ve netice

gerçekleştiğinde eylem bilinçli taksirdir.

Kast ve Taksir aşamalarını özetlemek gerekirse;

Taksir, neticeyi öngörmemektir.

Bilinçli taksir, öngörülen neticeyi istememektir.

Olası kast, öngörülen neticeyi kabullenmektir.

Kast, suçun, neticenin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

22/(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

Eski TCK uygulamasında taksirle işlenen suçta hem kusurun varlığını, hem de

kusurun derecesini takdir ve tayin bilirkişiye terkedilmişti. Öte yandan çok sanıklı olaylarda

sanık veya mağdur olarak kaç kişi varsa bunların kusur oranlarının toplamı 8/8 olmalıydı.

Başka bir deyişle her sanık ve mağdur için kusur oranı ayrı ayrı 8 üzerinden değil de; olayın

tümü için kusurun tamamı 8 kabul edilip, olaya kaç kişi karışmış ise aralarında pay edilip, tüm

kusurların toplamı 8/8’e tamamlanmaktaydı. Dolayısıyla kişilerin kusurları ne kadar ağır

olursa olsun, olaya ne kadar çok sanık karışmış ise, kusur oranları o kadar düşmekte idi.

Örneğin mevcut uygulamada; aşırı hızda giden iki araç kural ihlali yaparak birbirini

geçmeğe, diğeri geçilmemeğe çalışarak süratlerini artırsa; karşı yönden gelen iki araç da aynı

eylem içinde bulunsa, dört araç da karşılıklı çarpışsa; meydana getirdikleri ölüm ve

yaralamada her bir failin eşit kusurlu olması halinde verilecek kusur 2/8 olacak, zorunlu

olarak toplam 8/8’e tamamlanacaktı. Oysa bu olayda her fail tam kusurludur. Bu uygulama

hukuk kurallarına aykırı olduğu kadar, etkin bir adaletin sağlanmasını önlemekte, adil

olmayan sonuçlara da yol açmaktaydı.

Yeni TCK’a göre artık taksirle yaralama ya da ölüm suçlarında kusura göre indirim olayı

kalkmıştır. Hâkim kusur miktarına göre cezayı bizzat belirleyecektir. Artık, teknik konular

dışında sırf kusur oranını belirlemek için bilirkişiye başvurmak mümkün değildir. Burada

kusur oranını belirleme hâkime bırakılmış, tamamıyla hukuki bir konudur.

Artık teknik hususlar dışında bilirkişiye gidilemez.

Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi

tarafından yapılabilir. Kusura ilişkin değerlendirme doğrudan doğruya hâkime aittir.

Bundan böyle bilirkişin hâkim yerine geçerek kararı etkilemesi söz konusu değil. Taksirden

dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir.

Kusurun azlığı nedeniyle asla cezanın alt sınırının altına inilmesi mümkün değil. Yasada

belirlenen alt sınır taksirli suçta kusurlu bulunan faile verilecek en az cezayı deyimlemektedir.

Taksirli suçtan dolayı cezanın miktarının belirlenmesinde de kişinin kusuru göz önünde

bulundurulur (m. 22, f. 4).

Taksirli suçtan dolayı temel ceza, suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı

arasında belirlenecektir.

Gerekçede, “normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz

önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir”

denilmektedir. Bu ifade tarzı bir an için sanki kusur oranının azlığına göre failin cezasının alt

sınırdan aşağıya indirilebileceği izlenimi vermektedir.

Fakat gerekçe bütün halinde incelendiğinde cezanın alt sınırının altın inilemeyeceği

görülecektir. Nitekim yine gerekçede “Failin kusurlu bulunması durumunda, kusurun ağırlığı

ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt

ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedecektir.” denilmektedir. Çok net bir şekilde

söyleyebiliyoruz ki artık taksirle ölüm ve yaralama suçlarında indirim uygulanmayacaktır.

Temel cezanın belirlenmesinde, cezanın alt sınırının altına inilemeyecektir.

Artık ilgilinin kusuru araştırılacak ve ceza bu kusura göre aşağıdan yukarıya doğru

belirlenecektir.

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla

birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin

belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabilir.

Örneğin ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında hastaya yapılan tıbbi müdahalenin

tekniğine uygun yapıl yapılmadığının belirlenmesinde ve ölüm veya yaralanma ile sonuçlanan

bir trafik kazasında, sürücülerin trafik kurallarına uyup uymadıklarının, hangi trafik

kuralının ne suretle ihlâl edildiğinin, trafiğe çıkarılan aracın teknik bakımdan herhangi bir

arızasının olup olmadığının belirlenmesinde bilirkişi incelemesi yapılabilir.

Fakat bu durumlarda, bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır.

Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade

eder.

22/(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı

sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

Failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışı eklenmiş olabilir.

Bu gibi durumlarda, herkes kendi taksirli fiilinden dolayı, kusurunun ağırlığına göre

sorumlu tutulacaktır (m. 22, f. 5; m. 61, f. 1, bent f).

TCK’nın suça iştirake ilişkin kuralları, taksirli suçlar açısından uygulanmaz.

Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusuru göz önünde

bulundurulmak suretiyle sorumlu tutulur.. Örneğin bir trafik kazasında sürücü ile yaya veya

her iki sürücü de taksirle hareket etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda neticenin oluşumu

açısından her kişinin taksirli fiili dolayısıyla kusurluluğu bir diğerinden bağımsız olarak

belirlenmelidir.

Aynı şekilde birden fazla kişinin katılımıyla gerçekleştirilen bir ameliyatın ölüm veya

sakatlıkla sonuçlanması durumunda, ameliyata katılan kişiler müştereken hareket

etmektedirler. Ancak tıbbın gereklerine aykırılık dolayısıyla ölüm veya sakatlıkla

sonuçlanan bu ameliyatta işlenen taksirli suçun işlenişi açısından suça iştirak kuralları

uygulanamaz. Kanunun suça iştirake ilişkin hükümleri, kasten işlenen suçlara

uygulanabilir. Birden fazla kişinin katılımıyla yapılan ameliyat sırasında meydana gelen ölüm

veya sakatlık neticeleri bakımından her bir kişinin sorumluluğu kendi kusuru göz önünde

bulundurulmak suretiyle belirlenmelidir. Bu tespitte diğer kişilerin kusurlu olup olmadığı

hususu dikkate alınamaz.

22/(6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevî

durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur

olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire

kadar indirilebilir.

Ülkemizde özellikle kırsal bölgelerde rastlandığı üzere, taksirli suçlarda failin meydana

gelen netice itibarıyla bizzat kendisinin ve aile bireylerinin ağır derecede mağduriyete

uğradıkları görülmektedir. Söz gelimi, köylü kadınların gündelik uğraşları ve hayat zorlukları

itibarıyla, küçük çocuklarına gerekli dikkati ve itinayı gösterememeleri sonucu, çocukların

yaralandıkları veya öldükleri görülmektedir.

Aynı şekilde meydana gelen trafik kazalarında da benzer olaylara rastlanmaktadır. Bu gibi

hâllerde ananın taksirli suçtan dolayı kovuşturmaya uğraması ve cezaya mahkûm edilmesi,

esasen suçtan dolayı evladını kaybetmesi sonucu uğradığı ızdırabı şiddetlendirmekle

kalmamakta, ayrıca, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düşmesine neden olmaktadır.

Uygulamada genellikle illiyet bağının olmadığı ya da kusur bulunmadığı gibi gerekçelerle

bunlara suç olmaz deniyordu. Bu yasal değildi, ama mahkemelerin yasayı zorlayarak

oluşturduğu hakkaniyete uygun kararları 5237 sayılı kanunda karşılığını bulmuştur ve kanun

hükmü haline gelmiştir. Yasalar ihtiyaçtan doğar anlayışının güzel bir örneğidir bu

düzenleme. Burada evladını kaybetmiş bir annenin, ailesini kaybetmiş babanın

cezalandırılması benimsenemez.

Söz konusu fıkraya göre, hâkim suçlunun durumunu takdir ile ceza vermeyebilecektir.

Elbette ki hâkim bu husustaki takdirini kullanırken suçlunun ekonomik durumunu, aile

yükümlerini, söz gelimi diğer çocukların bakımını göz önünde bulunduracak, ona göre hüküm

kuracaktır. Ancak, dikkat edilmelidir ki, bu fıkranın uygulanabilmesi için fiilden dolayı

münhasıran failin kişisel ve ailevî durumu itibarıyla zararlı netice meydana gelmiş

bulunmalıdır; böyle bir netice ile birlikte söz konusu durumlara ilişkin bulunmayan başka bir

netice de meydana gelmişse fıkra uygulanmayacaktır. Fıkrada yazılı suç bilinçli taksir hâlinde

işlenirse ceza verilir. Ancak verilen ceza yarıdan üçte birine kadar indirilebilir.

III. Netice sebebiyle ağırlaşmış suç (Kast-Taksir kombinasyonu)

MADDE 23. - (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna

sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice

bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.

Bu sistemde Bazı suçlarda kast ve taksir birada yer alabilir. Özellikle netice sebebiyle

ağırlaşmış olan suçlarda kast ve taksir bir arada bulunabilir. Buna kast taksir kombinasyonu

denilmektedir.

Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, kast ve taksir bir olayda birlikte bulunduğu takdirde

ancak kişi sorumlu tutulabilir. Başka bir deyişle kişi belli bir fiili işlerken kasten hareket

etmiştir. Ama bu kişinin işlediği fiilin neden olduğu neticelerden sorumlu tutulabilmesi için,

bu neticeler açısından en azından taksirinin olması gerekir.

Ama bazı suçlarda kast ve taksir bir suçta birlikte karşımıza çıkabilir. Bir insan gebe olan

bir kadının hamileliğine son verecek bir operasyon gerçekleştiriliyor. Kast çocuk düşürtmeye

yönelik, ama çocuk düşürtme fiili sırasında kadın öldü. Burada çocuk düşürtme açısından

kişi kasten hareket etmiştir, meydana gelen sonuç açısından sadece taksirinden söz edilebilir,

bir suç bünyesinde hem kast hem taksir birlikte karşımıza çıkmakta, suçun temel şekli

açısından kast, meydana gelen ağır veya başka netice açısından kişinin taksiri vardır.

Kişi çocuk düşürme kastıyla hareket etti, sonuçta gebe kadın da öldü. Bu durumda kast

taksir kombinasyonuna göre çocuk düşürme suçundan kasten, annenin ölümünden taksirle

sorumluluk yoluna gidilmelidir. Burada klasik suç teorisinde olduğu gibi hareketle netice

arasındaki nedensellik bağından hareketle sorumluluk yolundan vazgeçilmiştir.

Yaralamada bulunulmak istenirken Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran

kişi, mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği düşünür, bu olasılığı göz önünde

bulundurur. Ağır neticenin öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail

olası kastla hareket etmektedir.

Temel suç, kasten işlenir. Ancak, kastedilenden daha ağır veya başka bir netice

gerçekleşebilir. Meydana gelen ağır veya başka netice açısından fail çoğu zaman olası kastla

hareket eder. Çünkü meydana gelen ağır netice öngörülebilir niteliktedir. Bu durumda, failin

olası kastla gerçekleştirdiği ağır neticeden dolayı sorumlu tutulması gerekir.

Örnekler:

- Üzerinde deney yapılan kişinin ölmesi (m. 90, f. 5),

- İşkence yapılan kişinin ölmesi (m. 95, f. 4),

- Kasten yaralama fiilinin mağdurun vücudunda ağır etkiler bırakması (m. 87, f. 1 – 3).

- A, B’yi yaralamak kastıyla hareket eder; ancak, işlenen fiil neticesinde B ölür.

- Oğlu tarafından kendi haline terk edilen yaşlı ve hasta baba, bakımsızlıktan dolayı

ölür.

- Annesi tarafından cami avlusuna bırakılan bebek, havanın soğuk olması nedeniyle,

akciğerlerini üşütür ve kalıcı bir hastalığa yakalanır.

Yeni TCK’nın sisteminde kasten yaralama sonucunda mağdurun ölmesi dolayısıyla

Md. 87, f. 4 de tanımlanan netice sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre sorumluluk

için; fiilin, m. 86 da tanımlanan kasten yaralama ağırlığında, yani 88.md. tanımlanan hafif

yaralama değil, yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak ağırlıkta olması gerekir

hareketin.

Öte yandan, bazı durumlarda basit yaralama fiili sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir

netice meydana gelmiş ise, Bu halde taksirle öldürme söz konusudur. Örneğin;

-Kavga sırasında atılan terliğin adamın cinsel organına değerek ölmesi (452/1),

-Atılan basit bir tokatın etkisiyle başını yere çarpıp ölmesi,(452/2)

-sopayla kovalanan kişin suya girip boğulması,

-yumruk atılan adamın uçurumdan aşağı düşmesi,

-karın boşluğuna vurulan bir yumruğun etkisiyle inhibisyon sonucu ölmesi,

-yumruk atılanın adamın yolun kenarında kamyonun altında kalması, durumlarında fail;

yaralama fiilini işlerken, mağdurun ölebileceğini tahmin etmemiş olabilir.

Burada TCK’ 88/1.md. tanımlanan Hafif yaralama ya da yaralamaya teşebbüs sonucunda

mağdurun ölmesi halinde, netice öngörülmeği için, meydana gelen ölüm neticesinden ancak

taksirle öldürme suçuna göre (m. 85, f. 1) sorumluluk söz konusu olabilir.

Kişi ilk davranışını kasten yapıyor ancak ağır netice meydana geliyor. Daha ağır neticenin

öngörülebilir olup olmadığı önemli. Netice öngörülebilir ise, olası kast; öngörülemez ise,

taksir söz konusu. Bunun ölçüsü ise ilk hareketin ağır yâda hafif olmasıdır.

-Hemofili hastasına bıçağın hafifçe batırılmasıyla kişinin ölmesi, yâda

-Kronik kalp hastasına bir tokat vurulmasıyla kişinin strese bağlı krizden ölmesi,

Örneklerde çeşitli ihtimalleri bakarsak; 1-fail, mağdurların bu durumlarını biliyor ve bu

suretle öldürmeye yönelik hareket ediyorsa kasten, 2-bunları bilmesine rağmen yaralama

kastıyla hareket etmiş, ölürse ölsün diyorsa olası kast, 3-durumu bilmiyorsa taksir söz

konusudur.

Dikkat edilmesi gereken diğer husus temel hareketin mutlaka kasten, daha ağır neticenin

taksirli olmasıdır.

Burada netice öngörülemez ise objektif sorumluluk ve nedensellik bağı dolayısıyla

sorumluluk yok. 23. md göre ağırlaşmış bir suç söz konusudur, ilk hareket kasten, kişinin bu

ağır netice bakımından sorumluğu için en azından taksirle hareket etmek gerekir. Bir

kusuru var mıdır yok mudur? Bu araştırılmalı.

Eğer bu ağır netice bakımından bir kusuru var ise bu durumda taksirli adam öldürmekten,

bir kusuru yok ise sadece müessir fiilden sorumlu tutulacaktır. (yani hastaneye giderken

kazada veya hastanede çıkan yangında yâda yanlış iğne ile ölmesi gibi.)

765 sayılı TCK’da kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden kusuru olmadığı

halde objektif olarak nedensellik bağı dolayısıyla 452/1-2. Md. Gereği kastın aşılmasıyla

öldürmeden sorumlu tutulmaktaydı.

439.md. yine kız kaçınma sırasında otomobilin devrilmesi veya kızın kendini araçtan

atarak ölmesi halinde eylem ile ölüm arasında nedensellik bağı dolayısıyla kasten

öldürmekten sorumlu tutulmaktaydı.

Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan “versari

in re illicita”, yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır

anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı bunu çoktan terk etmiştir. Çünkü

kusurun aranmadığı objektif sorumluluk hâlleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça

çelişmektedir.

Bu sistemde, artık nedensellik bağı temelli sorumluluk izahından ve objektif

sorumluluktan, vazgeçilmiştir. Ceza hukukunda modern doktrin anlayışına paralel bir

şekilde kusur sorumluluğu getirilmiştir. Yani failin sorumlu tutulabilmesi, kişinin işlediği

fiilden sorumlu tutulabilmesi, mutlaka kusurlu olması, kast yâda taksirde hareket etmiş olması

aranmaktadır. Bundan böyle sorumlulukta kusur ilkesinin hâkim olduğu bir anlayışa

geçilmesi, etkin bir caza adaletini sağlamak bakımından daha sağlıklıdır.

V. Amaç veya saik

Bazı suç tanımlarında, suçun unsurlarına ilişkin kastın yanı sıra, failin belli bir amaç

doğrultusunda veya belli bir saikle hareket etmesi, bir manevî unsur olarak aranmaktadır.

Amaç veya saik, kastla özdeş veya kastın bir türü değildir. Bu sistemde, “genel kast” –

“özel kast” ayırımı terkedilmiştir. Amaç veya saik, bazı tanımlarda, suçun temel şekli

açısından aranan bir manevî unsurdur.

Örneğin,

- “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt” kurmak veya yönetmek (m.

220, f. 1; ayrıca bkz. m. 78, f. 1; m. 314, f. 1),

- İnsanlığa karşı suçlar açısından, belli fiillerin “siyasal, felsefî, ırkî veya dinî

saiklerle” (m. 77, f. 1) işlenmesi,

- Göçmen kaçakçılığı suçu açısından, “maddî menfaat elde etmek maksadı” (m. 79, f.

1),

- Hırsızlık suçu açısından “yarar sağlamak maksadı” (m. 141, f. 1),

- Tefecilik suçu açısından, “kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para”

verilmesi (m. 241),

- Rüşvet suçu açısından, “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi

yapması veya yapmaması için… Bir yarar sağlaması” (m. 252, f. 3),

- Görevi yaptırmamak için direnme suçu açısından, “kamu görevlisine karşı görevini

yapmasını engellemek amacıyla cebir veya tehdit” kullanılması (m. 265, f. 1),

- Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu açısından “gerçeğin meydana

çıkmasını engellemek amacı” (m. 281, f. 1),

- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu açısından, bu değerlerin

gayrimeşru kaynağını gizlemek ve meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat

uyandırmak maksadıyla” hareket edilmesi (m. 282, f. 1).

Amaç veya saik, bazı suçlarda, suçun nitelikli şekli açısından aranan bir manevî unsurdur.

Örnek:

- Kasten öldürme suçunun “bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya

işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla” veya “kan gütme saikiyle” ya da “töre saikiyle” (m. 82,

bent h, i, j),

- Hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık suçlarının “bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı

tahsil amacıyla” (m. 144, bent b; m. 150, f. 1; m. 159),

- Mala zarar verme suçunun “sona ermiş olsa bile, görevinden ötürü öç almak

amacıyla bir kamu görevlisinin zararına olarak” (m. 152, f. 1, bent g),

- Belgede sahtecilik suçunun “bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek

bir durumun belgelenmesi amacıyla” (m. 211), işlenmesi.

c) HUKUKA AYKIRILIK UNSURU

Bir haksızlık olarak suçun bir unsuru da, hukuka aykırı olmasıdır.

Hukuka aykırılık, işlenen fiilin hukuk düzenince tecviz edilmediğinin, mubah

sayılmadığının bir ifadesidir. Bir fiilin hukuka aykırı olması, bunun bütün hukuk sistemine

aykırı olmasını ifade etmektedir. Hukuka aykırılık, aynı zamanda ahlaka da aykırı olmayı

ifade eder. Bu bakımdan, ahlâkla hukuk arasında bir genellik – özellik ilişkisi mevcuttur.

Hukuka aykırılık, suç teşkil eden fiilin bir vasfıdır. Fakat haksızlık ise, suç teşkil eden fiilin

bizatihi kendisini oluşturmaktadır. Bir fiil ya hukuka aykırıdır veya değildir. Bir fiil hukuka

aykırı olduktan sonra, bu aykırılığın azlığından veya çokluğundan bahsedilemez.

Ancak, hukuka aykırı olan fiillerin ifade ettikleri haksızlık muhtevaları birbirlerine

nazaran farklılık arz edebilir. Bir fiilin kanunda muayyen suç tanımlarından birine uygun

olması, işlenen fiilin aynı zamanda hukuka aykırı olduğu hususunda bir karine teşkil

etmektedir. Kişi, işlediği fiilin hukuka aykırılık teşkil ettiğinin bilincinde olmalıdır.

Yeni TCK’ daki bazı suç tanımlarında örneğin,

- “hukuka aykırı olarak”, - “hukuka aykırı başka bir davranışla”, - “hukuka aykırı

diğer davranışlarla”, - “hukuka aykırı yolla”, - “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer

verilmiştir.

Bu suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani işlediği fiilin hukuka

aykırı olduğu hususunda ancak doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

Hukuka uygunluk nedenleri

Yeni TCK’ da hukuka uygunluk nedenleri esas olarak dört grupta toplanmıştır.

Bunlar,

1- Hakkın kullanılması (m. 26, f. 1),

2- “kanunun hükmünü yerine getirme” ( görevin yerine getirilmesi) (m. 24, f. 1),

3- Meşru savunma (m. 25, f. 1),

4- İlgilinin rızası (m. 26, f. 2),

Hukuka uygunluk nedenleridir.

5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU´NDA TAKSİR

5237 sayılı TCK, kusurlu sorumluluğun ikinci şekli olan taksiri 22. maddesinde hükme

bağlamıştır. Bu hükme göre,

(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni

tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde

bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu

olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

(6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu

bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol

açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek cezadan yarıdan altıda bire kadar

indirilebilir.

Taksirin unsurları, TCK´ nın hükmü, öğreti ve uygulama dikkate alındığında şu şekilde

sıralanabilir:

· a. Taksirle işlenebilen bir suçun bulunması,

· b. Hareketin istenilmiş (iradi) olması, sonucun ise istenilmemesi(irade

edilmemesi),

· c. Davranış kurallarının ihlal edilmesi,

· d. Davranış kurallarının faile isnat edilebilir olması (Sonucun öngörülebilir

olması),

· e. Davranış ile sonuç arasında nedensellik bağı bulunması.

TCK her suçun taksirli şekline yer vermemiştir. TCK´da veya özel kanunda açıkça

gösterilen fiiller haricindeki taksirli fiilleri cezalandırma olanağı yoktur. Bu konuda

taksirli insan öldürme (TCK m. 85) ve taksirle yaralama (TCK m. 89) suçları ilk akla gelen

örnekler olmakla birlikte TCK sınırlı da olsa bazı suçların açıkça taksirli şeklinin

cezalandırılmasını benimsemiştir. Bu bağlamda;

- taksirle öldürme ( m.85),

- taksirle yaralama ( m.89),

- taksirli iflas (m. 162),

- genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması (m.171),

- atom enerjisi ile taksirle patlamaya sebebiyet verme (m.173/2),

- trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma (m. 180),

- çevrenin taksirle kirletilmesi (m. 182),

- zehirli madde katma suçunun taksirle işlenmesi (m.185/2),

- "çocuğun soy bağını değiştirme" suçunun taksirle işlenmesi (m.231/2),

- taksirle askeri tesislerin tahribine neden olmak (m.307/3),

- savaş zamanında yükümlülükleri taksirle yerine getirmeme ( m. 322/2),

- devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri taksirle açıklama (m. 329/3),

- yasaklanan bilgileri taksirle açıklama (m. 336/3) ve

- taksir sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi (m.338) suçlarını 22. maddenin 1. fıkrası

uyarınca açıkça düzenlemiş bulunmaktadır.

Taksirli bir davranışın cezalandırılması için kural olarak sonucun gerçekleşmesi gerekir.

Sonuç gerçekleşmediği takdirde, taksirli davranışın faili cezalandırılmaz. Zira taksirli suçlara

teşebbüs mümkün değildir. Bununla birlikte istisnai olarak zararlı sonuca neden olabilecek

davranışlar sonuç gerçekleşmese bile bu davranışlar cezalandırılmaktadır. Örneğin trafik

mevzuatı trafik kurallarını ihlal eden davranışları sonuçtan bağımsız olarak cezalandırmasında

olduğu gibi. Bu durumlarda artık taksirli suç değil, bu kuralları ayrıca cezalandıran kasıtlı bir

suç söz konusu olmaktadır.

Taksirin varlığı için aranan bir başka unsur, istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye

yönelik davranış kurallarının ihlal edilmesidir. Bu davranış kuralları, insan davranışlarının

başkalarına ait varlıklar bakımından yaratabileceği sınırsız tehlikeli veya zararlı durumları,

önlemeye ya da bu tehlikeleri sosyal yönden kabul edilebilir sınırlar içinde tutmayı

amaçlamaktadır.

Zararlı sonuçları önlemeye yönelik davranış kuralları kaynak açısından iki grupta

toplanabilir. Buna göre, davranış kuralları, yazılı davranış kuralları ve yazılı olmayan

davranış kuralları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yazılı davranış kuralları, yetkili

makamlar tarafından konulan nizam, emir ve talimatlar şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Belirtelim ki, bu davranış kurallarının mutlaka resmi otorite tarafından konulması

gerekmemektedir. Uyulması zorunlu olması kaydıyla, özel kişilerin koydukları kurallara

uyulmaması durumunda da taksirli sorumluluk söz konusu olabilecektir. Örneğin, inşaat

sektörüne veya değişik sanayi faaliyetlerine ilişkin çalışma yaşamını ilgilendiren kurallara

uyulmaması durumunda taksirli sorumluluk gerçekleşebilir.

Yazılı olmayan davranış kuralları, dikkatli ve özenli olmaya ilişkin sosyal kurallardır.

Bunlar genel ve bilimsel-teknik deneyimden kaynaklanmaktadır. Dikkatli olmaya yönelik

davranış kuralları, icrai davranış şeklindeki bir davranışın belirli tarzda yapılmasını

emretmektedir. Buna karşılık özenli olmaya ilişkin davranış kuralları ise, bazı davranışları

veya davranış biçimlerini yasaklamaktadır.

Taksirli sorumluluğa neden olan bu davranış kuralları, objektif bir niteliğe sahip

olması şarttır. Bu itibarla ilgili oldukları özel alana ait en ileri bilim ve tecrübeye göre

öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütlerine dayanılarak belirlenmeleri gerekmektedir.

Bu kurallar, en ileri bilim ve tecrübeye göre, gerçekleştirilmediklerinde zararlı sonucun

öngörülebilir olmasını veya yerine getirildikleri takdirde zararlı sonucun önlenebilir

olmasını sağlayan davranış kurallarıdır. Zararlı sonuçların öngörülmesi ve önlenmesine

yönelik davranış kuralları, sadece ortak deneyime dâhil olan davranış kurallarını değil, aynı

zamanda henüz bu nitelikte olmayan kuralların da davranış kuralları içinde

değerlendirilmesine olanak sağlamaktadır. Böylece güvenlik standartlarının gelişen bilim ve

teknolojik araştırmaların kazanımlarına göre devamlı uyumlu olmasını da olanaklı

kılmaktadır. Bu itibarla sadece ortak deneyime dâhil kurallar değil, aynı zamanda henüz bu

nitelikte olmayan riskleri ve kullanım teknikleri sadece keşfedenler tarafından bilinen yeni

maddelerle ilgili kurallar da davranış kurallarına dâhildir.

Failin gereken özeni göstermesi durumunda bile zararlı sonuç gerçekleşecek ise, artık

taksirden söz edilip edilemeyeceği öğretide tartışılmaktadır. Örneğin mağdurun önce reçeteli

olarak kullanılan ilacı ikinci kez aynı eczacıdan reçetesiz alması sonrasında ölmesi halinde,

doktorun ikinci kez reçete yazmakta tereddüt etmeyeceğini belirttiği olayda olduğu gibi.

Dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali, ...

Taksir kalıplarına 765 sayılı mülga TCK, özel hükümlerde taksirli adam öldürme ve

yaralama suçlarında yer vermişti. Bunlar, dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta

acemilik, nizamat ve emirlere riayetsizliktir.

Tedbirsizlik, ortak tecrübenin yüklediği tedbir görevini ihlal ederek belli bir zararlı

sonucun gerçekleşmesine engel olabilecek tedbirleri alamamaktır. Burada ihmali bir davranış

söz konusu olup, ortak tecrübenin yüklediği tedbir görevinin ihlali söz konusudur.

Dikkatsizlik (özensizlik), ortak tecrübenin yüklediği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı

olarak icrai bir davranışla ortaya çıkan davranış biçimidir.

Meslekte acemilik, belirli bir meslek mensubunun kanun, nizam, örf ve adet kuralları

uyarınca icra ettiği meslek veya sanatla ilgili sahip olması gerekli bilgilerden yoksun olmaktır.

Nizamat ve emirlere riayetsizlik ise, bireysel veya sosyal bir faaliyeti düzene sokmak

amacıyla yetkili merciler tarafından konulmuş kurallara aykırılıktır.

v Taksirin varlığı için davranış kuralının ihlal edilmiş olması yeterli değildir. İhlal edilen

bu davranış kuralı sonucunda ortaya çıkan zararlı sonucun faile isnat edilebilir olması

zorunludur. Failin gerçekleştirdiği fiilden kınanabilir olmadığı takdirde kusurlu

sayılması ve sorumluluğuna gidilmesi de mümkün değildir. Bu itibarla sonucun faile

isnat edilebilir olması için sonucun öngörülebilir olması gerekir. Taksirli

sorumluluğun varlığı için mutlaka sonucun öngörülebilir olması gerekir. Failin

öngörülmesi mümkün olmayan bir sonuçtan sorumluluk yüklemek mümkün değildir.

Zararlı sonucun faile isnat edilebilmesi ancak davranış kurallarına uyulması failden

beklenebildiği durumda söz konusu olabilir. Öyle ise taksirli sorumluluğun varlığı

istenmeyen zararlı sonucun öngörülebilir olmasına bağlıdır.

Yargılamaya konu olan olayı bilinçli taksir olarak nitelendirilen bazı kararlardan örnekler

aşağıda belirtilmiştir:

- Yargıtay CGK, 25.03.2008 tarihli bir kararında, " EGO Genel Müdürlüğü tarafından verilen

süresiz olarak toplu taşıma araçlarında çalışmama cezası bulunan sanığın kullanmakta olduğu

halk otobüsü ile olayın olduğu kavşağa yaklaşırken 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasının

52/A ve 57/A maddeleri uyarınca hızını azaltması ve dikkatli olmak suretiyle geçiş hakkı olan

araçların geçmesine imkân vermesi gerekirken süratli bir şekilde kavşağa yaklaşması, Trafik

İşaretleri Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesine göre dur işareti anlamına gelen ve ancak

gidilecek yolun açık olduğunu gördükten sonra hareket edilmesi gerektiğini belirten fasılalı

kırmızı ışığın kendisine yanıyor olmasına karşın anılan Yasanın 47/B maddesine aykırı olarak

durmak bir yana hızını dahi azaltmadan kavşağa girmesi, kavşağın ortasındaki ikinci fasılalı

kırmızı ışığı da geçtikten sonra kendisine fasılalı sarı ışık yanması nedeniyle kavşağa giren

ölen MÇ´nin kullandığı araca fren yapma fırsatı bile bulamadan yandan çarpması hususları bir

bütün olarak göz önüne alındığında, sanığın meydana gelen neticeyi 5237 sayılı TCY. nin

22/3. Maddesi kapsamında öngördüğünün ancak istemediğinin dolayısıyla da olayda bilinçli

taksir halinin bulunduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle Yerel mahkemenin direnme kararı

isabetli olduğundan onamasına karar verilmelidir."

- " silah eğitimi almış olan sanığın, namlusunda mermi olup, emniyeti açık olan silahını,

kılıfından çıkartırken umursamaz davranışları sonucu tam kusurlu olarak neticeyi meydana

getirdiği olayda hakkında bilinçli taksir hükümleri uygulanması gerekirken yazılı şekilde

hüküm kurularak ceza tayini.."

- Yargıtay 9. CD, 27.6.2006 tarihli kararında, "sanığın, ışıklı kavşakta kendisine kırmızı ışık

yanarken geçip katılan yayaya çarpması şeklinde gelişen olayda, bilinçli taksir koşullarının

oluştuğu" değerlendirmesini yapmaktadır.

- Yargıtay 9. CD, 19.6.2006 tarihli kararında, "18 yaşından küçük, sürücü belgesiz ve 65

promil alkollü olan sanığın dur ihtarına uymayıp, aşırı süratli ve seyir şeridini yanlış

kullanmak suretiyle meydana gelen olaya bilinçli taksirle sebebiyet verdiğinin anlaşılması

karşısında..." demektedir.

- " suç tarihinde 18 yaşından küçük ve sürücü belgesiz olan sanığın tek yönlü yolda ters yönde

seyretmesi sonucu meydana gelen olayda bilinçli taksirle hareket ettiği

gözetilerek..."denilmektedir.

- " Aşırı alkol alarak, uykusuz ve trafik kurallarını dikkate almadan araç kullanan ve karşı

şeride geçerek ölümlü kazaya sebebiyet veren sanığın eyleminin bilinçli taksir suçunu

oluşturduğu gözetilmeden ..." denilmektedir.

- "Olay öncesi aldığı alkol nedeniyle araç kullanmamasına ilişkin uyarıları dinlemeyerek, gece

vakti seyir halinde kaplamadan çıkarak banket üzerinde yürüyen yaylara çarpıp bir kişinin

yaralanmasına iki kişinin de ölümüne sebebiyet veren ve olayda tam kusurlu olduğu anlaşılan

sanık hakkında TCK´nın 45/3. maddesinde öngörülen bilinçli taksirin oluştuğu

gözetilmeden..."

- Yargıtay 1 CD 25.07.2007 tarihli kararında, sanığın mağdurların üzerine saldırtması sonucu

mağdurlardan birinin kronik kalp hastası olması nedeniyle, mevcut olan bu hastalığa eklenen

olayın efor ve stresi ile solunum ve dolaşım yetmezliğinden ölmesi olayında, bu durumun

sanık tarafından bilinmesi halinde bilinçli taksirle ölüme neden olmaktan sorumlu olması

gerektiğine hükmetmiştir. Aynı şekilde Yargıtay 1. CD, 03.06.2008 tarihinde verdiği bir

başka kararında somut olayda sanığın mağdurda var olan ve eklenen damarsal rahatsızlığı

bilmeleri durumunda gerçekleşen ölümden bilinçli taksirli sorumluluğun söz konusu

olacağına, bu durumun sanık tarafından bilinmemesi durumunda ise basit taksirle ölüme

neden olmaktan cezai sorumluluğunun olacağına karar vermiştir. Yargıtay kasıtlı yaralama

suçunun TCK’nın 86/2. Madde kapsamında olması durumunda gerçekleşen ölüm sonucundan

failin taksirli insan öldürme suçundan sorumlu olması, 86/2. madde kapsamı dışında kalan bir

yaralama sonucunda ölüm gerçekleştiği takdirde ise olaya TCK’nın 87/4. Maddesinin

uygulanması gerektiği düşüncesindedir.

Yargılamaya konu olan olayda basit taksirin varlığı kabul edilen bazı kararlar aşağıda işaret

edilmiştir:

- "sanığın yoldaki kasislerden kaçmak için yolu ortalayarak seyrettiğinin kabul edilmesi

karşısında, olayda bilinçli taksirin koşullarının bulunmadığı ve tayin olunan cezanın bu

nedenle arttırılmayacağının gözetilmemesi,..."

- " Sanığın sonucu öngörmediği kabul edildiği halde (765 sayılı) TCK´nın 45/son maddesinin

uygulanmasını gerektiren bilinçli taksir olarak kabul edilebilecek nedenler karar yerinde

gösterilip tartışılmadan, ... Yetersiz gerekçe ile bilinçli taksir kabul edilmek suretiyle, yazılı

şekilde uygulama yapılması kanuna aykırıdır."

- Yargıtay 25.03.2008 tarihli bir kararında, " sanık sürücünün önünde seyreden aracın ani fren

yapması üzerine kendisinin de fren tedbirine başvurmasına rağmen kullandığı tankerdeki sıvı

yükün etkisiyle duramayıp aracıyla öndeki aracın sol arka köşesine vurması ve kontrolden

çıkarak diğer şeride geçtiğinde karşı yönden gelen araçla çarpışması biçiminde gelişen olayda,

neticeyi öngörmeyen failin sorumluluğu taksir düzeyindedir. Olayda bilinçli taksirin öngörme

koşulu gerçekleşmemiştir" sonucuna ulaşmıştır.

Taksirin basit veya bilinçli taksir olarak belirlenmesinin bazı hukuksal sonuçları

bulunmaktadır. Bunlar:

a. Bilinçli taksir halinde faile verilecek ceza, TCK´nın 22/3. maddesi uyarınca, üçte bir

oranından yarı oranına kadar artırılır. Bu itibarla taksirin bilinçli taksir kabul edilmesi, cezayı

ağırlaştıran bir durumdur.

b. TCK´nin 22/6. maddesinde düzenlenen şahsi cezasızlık nedeni basit taksir bakımından söz

konudur. Bilinçli taksir halinde failin cezai sorumluluğu devam etmekte, fakat cezasından

indirim yapılır.

c. Şikayet bakımından farklılık arz etmektedir. Şöyle ki, taksirle yaralama suçu bakımından

soruşturma ve kovuşturma şikayete bağlıdır. Bilinçli taksir durumunda ise, TCK´nin 89/1.

maddesi kapsamındaki yaralama suçu hariç, diğer yaralama şekillerinde şikayet aranmaz

(TCK m. 89/5).

d. Hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına dönüşmesi bakımından farklılık

bulunmaktadır. Gerçekten taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası, uzun süreli olsa

bile TCK´nin 1/a. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilebilmektedir. Buna karşılık,

bilinçli taksir durumunda hapis cezası ancak kısa süreli olduğu takdirde adli para cezasına

çevrilebilmektedir; uzun süreli olduğu takdirde adli para cezasına çevrilmesi TCK´nın 50/4.

maddesi gereği mümkün değildir.

e. Uzlaşma kurumunun uygulanması açısından ise, farklılık göstermemektedir. Gerçekten

TCK´nin 89. maddesinde hükme bağlanan yaralama suçunun şikâyete bağlı olup olmadığına

bakılmaksızın hem basit taksirli şekli hem de bilinçli taksir şekli uzlaşma kapsamındadır

(CMK. M. 253/1b-2 ).

Ehliyetsiz Araç Kullanmak Tek Başına Bilinçli Taksir Olarak Kabul Edilemez!

1- Olayda failin ehliyeti olmaması, tek başına suçun bilinçli taksirle irtikâp edildiği

anlamına gelmez.

2- Sürücü belgesiz araç kullanma başlı başına suçun bilinçli taksirle işlendiğini

göstermeyeceği gibi, sanığın 3,5 metre genişliğindeki ham yolda direksiyon

hâkimiyetini kaybederek kullandığı traktör ve römorkun devrilmesine neden olması

şeklinde gelişen olayda bilinçli taksirin koşullarının bulunmadığı ve olayda yaralanan

mağdur Huriye´nin sanık hakkında şikâyetçi olmaması karşısında, sadece bir kişinin

ölümünden sorumlu tutulması gerektiği ve eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu´nun

85/1. maddesine uyduğu gözetilmeden anılan Kanun´un 85/2. maddesi ile hüküm

tesisi, kanuna aykırıdır(9.CD 17.03.2009 tarihli ve 2007/7536 E, 2009/3112 K. sayılı

içtihadı)

3- Meskûn Mahalde 200 promil alkollü olarak karşı şeride geçmek

4- Sürücü belgesiz, 18 yaşından küçük tek yönlü yolda ters yönden seyretme sonucu kaza

yapmak

5- Kırmızı ışık yanarken geçip yaya çarpmak,

6- Başka araçla yarışa girip kazaya neden olmak,

7- Oyun oynarken havaya ateş etme sonucu yaralama ve ölüme sebebiyet vermek,

8- Aşırı alkollü ve uykusuz araç kullanmak

9- Sanığın 205 promil alkollü olarak, Aydın-İzmir otobanında otomobili ile seyrederken

lastiğinin patlaması nedeniyle ileride sağ şerit üzerinde durmakta olan araca, alkolün

de etkisi ile zamanında fark edemeyip dikkatsiz ve dikkatsiz bir şekilde mevcut hızıyla

çarparak dört kişinin ölümüne neden olduğu olayda bilinçli taksir şartlarının oluştuğu

gözetilmeden değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

hukuka aykırıdır. (9.CD 15.12.2009 tarihli ve Esas No:2009/16360 Karar

No:2009/12557 sayılı içtihadı)

10- Aşırı alkollü ve tam kusurlu olarak olaya neden olan sanık hakkında bilinçli taksir

hükümlerinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın kamyon şoförü 540 promil alkollü olarak karşı şeride girerek kendi şeridinde

seyreden motosiklet kullanan ölene çarparak ölümüne neden olması söz konusudur.

Bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulü ile sanık tam kusurludur.( 9.CD 2010 tarihli ve

Esas No:2009/20250 Karar No:2010/2984 sayılı içtihadı)

11- Sanığın yönetimindeki kamyoneti ile tek yönlü, çift şeritli, 7 metre genişliğindeki

yolda seyri sırasında, arızalanması nedeniyle kaplama üzerinde ve kaldırıma 50 cm

mesafede park etmiş bulunan Ulusoy´a ait aracın açık olan sol kapısına ve kapının dış

kısmında arızayı gidermek için bulunan ölene çarptığı, olayda bilinçli taksir

koşullarının oluşmadığı gözetilmeden hakkında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu´nun

45/son maddesinin uygulanması, suretiyle fazla ceza tayini, hukuka aykırıdır (9.CD

30.11.2010 tarihli ve Esas No:2009/451 Karar No:2010/12002 künyeli içtihadı)

12- 214 promil alkollü olan sanığın şerit ihlali yaparak karşı şeritten gelen sanık Şahin’in

kullandığı araç ile çarpışması şeklinde gelişen olay nedeniyle hakkında bilinçli taksir

hükümlerinin uygulanması gerekir ((9.CD 08.03.2011 tarihli ve Esas No:2009/4284

Karar No:2011/1594 künyeli içtihadı)

13- Sürücü belgesi bulunmayan sanığın, meskûn mahalde hızı ve acemiliği nedeniyle

direksiyon hâkimiyetini kaybedip, 41 metre lastik izi ile karşı şeride geçerek yol dışına

çıkması, önce bir ağaca, kaldırım üzerinde bulunan park halindeki bir motosiklet ile

yayalara çarpıp, sonra bir evin duvarına çarparak durması şeklinde gelişen olayda;

TCK´nın 22/3. maddesinde öngörülen bilinçli taksirin oluştuğu gözetilmeden, yazılı

şekilde uygulama yapılmak suretiyle ek12sik ceza tayini hukuka aykırıdır (9.CD

22.06.2010 tarihli Esas No:2009/13454 Karar No:2010/7469 sayılı içtihadı)

Bilinçli Taksir ve Olası (Muhtemel) Kasıt

1- Taksirin özel bir şekli olan bilinçli taksir ile olası (veya muhtemel) kast birbirlerinden

ayrılan temel husus failin, psikolojik halidir. Muhtemel kast halinde suç irtikâp

edilirken fail umursamaz ve aymazlık ruh hali içindedir. Buna karşılık, bilinçli taksir

ile suç irtikâp edilirken fail, tedirginlik halindedir. Kendince suçun olmaması için

elinden gelen gayreti gösterir

2- Bilinçli taksirde ve olası(gayri muayyen) kasıtta fail, hareketi bilerek ve isteyerek

yapar. Ancak bilinçli taksirde neticenin meydana gelmeyeceğine dair samimi bir

inancı vardır. Olası (veya muhtemel) kasıtta ise, neticenin meydana gelmesine karşı

fail vurdumduymaz veya bir aymazlık içindedir.

3- Silahla, hareket halinde bulunan otobüsteki hasmına ateş eden kişi, hasmının

yanındaki kişinin de ölebileceğini öngörür ancak, ateş etmeye devam eder. Bura da,

hasmının yanındaki kişinin ölmesi fail için önemli değildir. Fail ´ ne olursa olsun

olsun´ anlayışı içindedir.

4- Alkollü ve aşırı hızla trafik kazasına sebebiyet veren kişi kazaya sebebiyet vereceğini

bilir; ancak şahsi yetenekleri sayesinde kaza yapmayacağına inanır. Yoğun sisli ve

buzlu bir havada aşırı hızlı araç kullanarak kazaya sebebiyet veren kişi bilinçli taksirle

yaralamadan sorumludur.

5- Bilinçli taksirle suç irtikâp edildiğinde adi taksire göre, fail aleyhine bazı sonuçlar

vardır. Buna karşılık, Muhtemel kasıtla suç işlendiği zaman kastla irtikâp edilen suçtan

dolayı verilen ceza 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 21/2 maddesine göre verilen

cezadan indirim yapılır.

6- Dosya içeriği ile olay yerinin bölünmüş ve 3 şeritli asfalt yol olduğu, olay yerinde ışık

kontrollü kavşak sistemi ve kavşak içinde yaya geçidi çizgilerinin bulunduğu; alkollü

olan ve aracı ile İzmit yönünden Sakarya yönüne gitmekte olan sanığın, olay yeri olan

D-100 Köseköy ışıklı Kavşağına geldiğinde, yayalara yeşil ışık, araçlara kırmızı ışık

yandığı, diğer araçların durarak beklediği, yayaların yaya geçidinden geçtiği sırada,

yaya geçidinden geçmekte olan yayalara çarpacağını, bu çarpmanın yaralanmayla ya

da ölümle sonuçlanabileceğini öngörmesine karşın, aracının hızını kesmeden, duran

araçların sağından geçerek kavşağa girdiği, yaya geçidinden, sanığın gidiş yönüne

göre yolun solundan yolun sağına geçmekte olan maktule N.Y.’a kaldırıma 3.50 metre

kala çarptığı ve yaklaşık 20 metre sürüklediği, olay yerinden kaçtığı; maktülenin,

kafatası travması zemininde gelişen beyin kanaması ve genel vücut travması

zemininde gelişen etraf kemiği kırıkları ile müterafik iç ve dış kanamanın müşterek

sonucu olarak öldüğü; eylemin olası kasıtla insan öldürme suçunu oluşturduğu

anlaşıldığı halde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 81, 21/2 ve 53 maddeleri uyarınca

hüküm kurulması yerine, bilinçli taksirle ölüme neden olma suçundan yazılı şekilde

hüküm kurulması, (1.CD 31/12/2007 tarihli ve Esas No:2006/8147 sayılı içtihadı)

7- Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir.

Fail neticeyi gerçekten öngördüğü halde, sırf şansına veya başka dış etkenlere hatta

kendi beceri veya bilgisine güvenerek sonucun meydana gelmeyeceği inancıyla

hareket etmiştir. Öngörülen ve istenmeyen muhtemel neticenin meydana gelmesi tüm

gayretlere rağmen engellemiyorsa bu durumda bilinçli taksir söz konusudur. Bilinçli

taksirde fail neticeyi öngörüyor, istemeyen neticenin meydana gelmesi için bir gayret

içindedir. Netice failce bilinmesi halinde, fiil yine de fail tarafından yapılıyorsa

muhtemel kast söz konusudur. Kastta fail, neticenin olmaması için en azından bir

gayret ve çaba göstermiyor ( 24.11.2009/185-273 sayılı içtihadı)

8- Sanığın, olay gecesi düğün yerinde insanların bulunduğu ortamda genel güvenliği

tehlikeye sokacak şekilde havaya doğru ateş ettiği sırada tabancasının tutukluk

yapması üzerine, tetik hâkimiyetini bırakmadan ve hiçbir önlem almadan gereksiz yere

topluluğun üzerine doğru tutarak silahını atışa elverişli duruma getirmek için

uğraşırken tetiğe basınç uygulayarak ateşlediği silahtan çıkan kurşunun topluluk içinde

bulunan Mustafa´ya değmesi sonucu ölümün meydana geldiği olayda; sanığın,

öldürme sonucunun meydana gelebileceğini öngörmesine karşın eyleminden

vazgeçmeyerek sürdürmesinin olası kastla insan öldürme suçunu oluşturduğu

gözetilmeden, bilinçli taksirle ölüme neden olmak suçundan cezalandırılmasına karar

verilmesi, bozmayı gerektirmiş,( 1.CD 27.01.2009 tarihli Esas No:2008/6257 Karar

No:2009/200 sayılı içtihadı)

Bilinçli Taksirle Suç İşlenmesi Halinde Verilecek Ceza Arttırılır

1- Bilinçli taksirle suç işlenmesi halinde, verilecek ceza 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu´nun 22/3. maddesine göre üçte birden yarsına kadar arttırılır

2- Bilinçli taksirle taksirle irtikâp edilen suçlardan dolayı verilecek cezalar, 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu´nun 22/3. maddesi gereğinde üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Alkollü olduğu halde, aşırı hız yaparak şehir içinde birden fazla kişinin ölmesine

sebebiyet veren kişi bilinçli taksirle suç işlediğinden verilecek ceza üçte birden yarıya

kadar arttırılır. Aynı şekilde, bilinçli taksirle taksirle yaralamaya sebebiyet verilmesi

halinde verilecek ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır.

Bilinçli Taksirle İrtikâp Edilen Suçlar Şahsi Cezasızlık Kapsamı Dışındadır

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu´nun 22/6. maddesine göre, taksirle neden olan netice,

münhasıran failin şahsi veya ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın

hükmedilmesi gerekli kılacak şekilde mağdur olmasına yol açmışsa, ceza verilmez.

Bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilir. Alkollü bir

şekilde kaza yapıp, eşi ve çocuğunun ölümüne sebep olan kişi, hakkında şahsi

cezasızlık sebebi uygulanmaz.

2- Hukukumuzda taksir (reclessneess) ikiye ayrılmakta olup, bunlardan biri adi taksir

diğeri de bilinçli taksirdir. Bilinçli taksir de, daha yoğun bir kusurluluk hali söz

konusudur. Bilinçli taksirde fail kuralı ihlal ettiğinin farkındadır; ancak buna rağmen,

şahsi yeteneklerine güvenerek korkulanın olmayacağı inancındadır. Kötü neticenin

olmaması için elinden geleni yapar, ancak kazanın meydana gelmesine engel olamaz.

Sonuç kesinlikle istenmez.

3- Bilinçli taksirle meydana gelen kazada yaralanma 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun

89/1. maddesi dışında ise, bu durumda şikâyet aranmadan fail hakkında dava açılır.

Faile verilecek ceza da üçte birden yarıya kadar arttırılır. Fail yada failler hakkında

taksirle yaralama suçundan dava açıldığında; artık 5237 sayılı Kanunun 179/2 veya 3.

maddesine mümas tehlikeli şekilde araç kullanma suçundan dava açılamaz.

4- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu´nun 22/6. maddesine göre, taksirli hareket sonucu

neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir

cezanın verilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza

verilmez. Ancak bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar

azaltılır.

5- Bilinçli taksirle taksirle irtikâp edilen suçlardan dolayı verilecek cezalar 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu´nun 22/3. maddesi gereğinde üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Alkollü olduğu halde, aşırı hız yaprak şehir içinde birden fazla kişinin ölmesine

sebebiyet veren kişi bilinçli taksirle suç işlediğinden verilecek ceza üçte birden yarıya

kadar arttırılır

Bilinçli Taksirle İrtikâp Edilen Suçlardan Dolayı Verilen Hapis Cezası Paraya

Çevrilemez

1- Taksirle irtikâp edilen suçlardan dolayı verilen hapis cezası, diğer koşulların varlığı

halinde, süresi ne kadar uzun olursa olsun, para cezasına çevrilebilir. Ancak, bilinçli

taksirle irtikâp edilen suçlardan dolayı verilen hapis cezaları para cezasına çevrilemez.

2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu´nun 50/4(son cümlesi) göre, taksirli suçlardan dolayı

verilen hapis cezaları süresine bakılmadan para cezasına çevrilebilir. Ancak suç

bilinçli taksirle irtikâp edilmiş ise, verilen hapis cezası paraya çevrilemez

BASİT ANLATIMLA

OLASI KAST (Ne olursa olsun mantığı ile hareket etmek!..)

1-Düğünde, kalabalığın içinde, sağa sola ateş etme sonucu, birini vurmak.

2-Yayalar geçtiği sırada; kırmızı ışıkta durmayarak, hızla geçerken birine çarpmak.

3-Müteahhidin az ve/veya kötü malzeme kullanması sonucu, binanın çökmesi ve insanların

ölmesi veya yaralanması. (Malzeme uygun olmasına rağmen hesap hatası sonucu aynı sonuç

doğarsa, sadece taksir!)

BİLİNÇLİ TAKSİR (Sonucu öngörüp, gerçekleşmesini istememe durumu/ inşallah bir

şey olmaz mantığı ile hareket etmek!..)

1-Sirkte bıçak atma göstericisinin, attığı bıçaklardan birinin mankene değmesi.

2-Hız sınırını aşma sonucu, aracı fren mesafesinde durduramamak ve birine çarpmak.

3-Sürat teknesiyle, dubalarla çevrili alana girme sonucu, denizde dibe dalan birine

çarpmaktır…

++++

KISA SÜRELİ HAPİS CEZASINA SEÇENEK YAPTIRIMLAR

YARGITAY

3. Ceza Dairesi 2010/3-84 E.N , 2010/119 K.N.

İlgili Kavramlar

KISA SÜRELİ HAPİS CEZASINA SEÇENEK YAPTIRIMLAR

KISA SÜRELİ HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZALAR

TEMYİZİ KABİL OLAN VE OLMAYAN HÜKÜMLER

İçtihat Metni

Kasten yaralama suçundan, sanık S... U...´un 765 sayılı TCY´nın 456/2,  458, 51/1, 55/3, 95/2 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 2.080.260.000 Lira ağır para cezası ile cezalan¬dırıl¬ma¬sına ilişkin, Tarsus 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.03.2004 gün ve 720-219 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.07.2005 gün ve 4400-9819 sayı ile;

"5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde ´zaman bakımından uygulama´ 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, ´lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul´ kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Kanunların hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında;

5237 sayılı Kanunun 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun Hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlen¬dirilmesinde zorunluluk bulunması" gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan yerel mahkemece yapılan değerlendirme sonucu sanığın bu kez 5237 sayılı TCY´nın 86/1, 87/3, 88/1, 29/1, 31/3, 62/1, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1.100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.02.2010 gün ve 629-1747 sayı ile; hüküm

"Cumhuriyet savcısı duruşmaya katılmadığı halde gerekçeli kararda C.Savcısı gösterilip huzurunda ve talebe uygun olarak karar verilmesi mahallinde düzeltilebilir hata olarak görüldüğünden bozma sebebi yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmıştır.

Yargıtay C. Başsavcılığınca, 01.04.2010 gün ve 267362 sayı ile;

"01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK´nun 50. maddesinin 5. fıkrası ile uygulamada asıl mahkûmiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbir olduğunun belirtilmesi ve sanık hakkında da 765 sayılı TCK´nun yerine 5237 sayılı TCK´nun lehe kabul edilerek uygulanması karşısında;

Hükmün 14.07.2004 gün ve 5211 sayılı Kanunun 3/b maddesi ile değişik 1412 sayılı CMUK´nun 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olduğu temyizi mümkün bulunmadığının gözetilerek CMUK´nun 317. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddedilmesi yerine yazılı şekilde onanmasına karar verilmesinin" isabetsiz olduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, onama kararının kaldırılıp, temyiz isteminin reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendi¬rilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. 

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık S... U...´un kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY hükümleri uygulanmak suretiyle verilen 1100 Lira adli para cezasından ibaret hükmün kesin nitelikte olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 305. maddesine göre, ceza mahkemelerinden verilen hükümler temyiz yasa ¬yoluna tabidir.

Hükümler ise, 5271 sayılı CYY´nın 223. maddesinde; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi, davanın düşmesi ve adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı olarak gösterilmiştir.

1412 sayılı CYUY´nın 305. maddesi uyarınca, yukarıda sayılan hükümlerden birinin verilmesi durumunda, kural olarak bu kararlara karşı başvurulabilecek olağan yasa yolu temyizdir. Ancak, yasa koyucu bir kısım hükümlerin kesin olduğunu belirtmek suretiyle bu hükümlere karşı temyiz yasa yoluna başvurulamayacağını, yalnızca yasa yararına bozma yoluna başvurulabileceğini, yine aynı maddede belirtmiştir. Buna göre; iki milyar liraya kadar (iki milyar dâhil) para cezalarına dair olan hükümler ile yukarı sınırı on milyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri ve yasalarda kesin olduğu belirtilen hükümlerin temyiz yeteneği bulunmamaktadır.

1412 sayılı CYUY´nın 315. maddesi uyarınca, temyiz istemi üzerine hükmü veren mahkemece öncelikle, hükmün temyizinin olanaklı bulunup bulunmadığı, süresinde açılmış bir temyiz davası olup olmadığı, istemde bulunanların buna hak ve yetkileri bulunup bulunmadığı değerlendirilerek bu koşulların birinin eksik olduğunun saptanması halinde temyiz isteminin reddine karar verilecektir. Yerel mahkemece bu hususlarda yanlış bir değerlendirme yapılması veya hiç değerlendirme yapılmaması halinde ise, Yargıtay´ca öncelikle bu üç husus 1412 sayılı CYUY´nın 317. maddesi uyarınca değerlendirilerek, temyiz koşullarının bulunup bulunmadığı saptanacak, ancak temyiz koşullarının varlığı saptandığında temyiz incelemesi yapılacaktır. Aksinin kabulü, hukuka aykırılık taşıyan her hükmün temyizen incelenebileceği sonucunu doğurur.

Öte yandan, 647 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde işlenen suçlar yönünden 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uygulanmak suretiyle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezalarının, anılan maddenin 4. fıkrasındaki; "Bu hük¬mün uygulanması, kanun yollarına başvurmada engel teşkil etmez" hükmü uyarınca, miktarına bakılmaksızın temyizi olanaklı ise de, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların paraya veya maddede yazılı tedbirlere çevrilmesi yönünde 647 sayılı Yasanın 4. maddesindeki ilkelere benzer şekilde yer veren 5237 sayılı TCY´nın 50. maddesinde, "Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir" hükmüne yer verilmesine karşın, "Bu hük¬mün uygulanması, kanun yollarına başvurmada engel teşkil etmez"  hükmüne yer verilmemesi nede¬niyle 5237 sayılı TCY´nın 50. maddesi uyarınca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak veya 52. madde uyarınca doğrudan hükmedilen iki milyar Lira (2000 YTL.)´yı aşmayan adli para cezalarına ilişkin hükümlerin temyiz yeteneği bulunmamaktadır. 

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCY´nın 86/1, 87/3, 88/1, 29/1, 31/3, 62/1, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1.100 Lira adli para cezasına hükmedilmiş olup, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 305. maddesi uyarınca ceza miktarı 2000 Liranın altında kaldığından bu hükmün temyiz yeteneği bulunmamaktadır.

Bu nedenle sanık S... U... müdafiinin temyiz isteminin, Özel Daire tarafından 5320 sayılı Yasanın 8 ve 1412 sayılı CYUY´nın 317. maddeleri uyarınca reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına ilişkin inceleme yapılarak hükmün onanmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, sanık müda¬fiinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8 ve 1412 sayılı CYUY´nın 317. maddeleri uyarınca reddine karar verilmelidir. 

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.02.2010 gün ve 629-1747 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Yasanın 8 ve 1412 sayılı Yasanın 317. maddeleri uyarınca REDDİNE,

4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.05.2010 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

 

    

 KARA PARA AKLAMASI AKLAMA SUÇU

 GİRİŞ: İnsanlığın gelişimi ile birlikte, sınıfsal ve toplumsal ayrışmalar başlamıştır, tarih süzgecinde ilerleyen zaman dilimlerinde, toplumların ulusal sınırları ve hükümranlık sınırlarının tayini ile birlikte sınıf ayırımlarının başladığını ve karşı karşıya bir nedenden dolayı geldiklerini görürüz, toplum bilincinin yerleşmesi ile birlikte sınıflar arası ekonomik ve sosyal ayrıklıklarla birlikte gelişen teknoloji ve globalleşen dünya ekseninde kişilerin kendilerini kanıtlama önce kendi yaşamış olduğu sınıf, toplum ulusal ve sonrasında uluslar arası arenada nam salma hevesleri de baş göstermiştir

 B - KARA PARA AKLAMA FAALİYETİ Örgütsel faaliyetlerin yasa dışı yollarla elde etmiş oldukları gelirin yasal zemini hazırlanması ve tedavül ekonomisine kazandırılarak kaynağının yasallaşması olarak da karşımıza çıkan bir aklanma biçimine aklanma denmektedir. Yani kara paranın aklanması, ekonomiye kazandırılarak yasallaştırılması işlemleri yine, gelişen teknolojik argümanlardan yararlanma olanağı doğmuş olmakla birlikte bu gibi suç örgütlerinin temel faaliyet alanlarının genişlemesini ve bu alanlardan elde edilen getiri kaynağının yasallaştırılması yöntemleri yine çok uzman bir kadro ve profesyonel birimlerce takip edilmesi ve gerçekleştirilmesi zorunluluğunu doğurmuştur. Globalleşen dünya ve uluslar arası ekonomik enstümanlar bu alana en çok hizmet eden faktörlerdir, ulusal sınırları aşan bir kara para trafiği artık uluslar arası arenada sirküle edilmesi, hem ulusal ve hem de uluslar arası ekonomiyi tehdit eder boyutta olması, suçla mücadele ulusal kukuk kurallarının yetersizliğinden faydalanma olanağı kazanmış dolayısıyla uluslar arası işbirliği çerçevesinde ortak mücadele etmek zorunluluğu doğmuştur. Örgütsel yasadışı yollarla kazanılan bu para, yasal yollardan kazanılmış görünümüne büründürülmesi, kaynağından uzaklaştırılması ve tekrar geri dönüşümü suretiyle tedavül ekonomisine kazandırılması yöntemleri genel olarak finans piyasalarında faaliyette bulunan bankalar, özel döviz büroları, factoring firmaları, leasing faaliyetleri ile sermaye piyasasından işlem gören borsa araçları, gayrimenkul, lüks araç ve yatırımlar, inşaat, kumarhaneler ve gazinolar gibi çeşitli yerlere yapılan yatırımlarla sadeleştirilmeye ve kaynağının gizlenmesine çalışılmaktadır. Bu yollarla yapılan yatırımların tekrar getiriye dönüştürülmesi ile para esas kaynağından uzaklaştırılmış, yasal bir zemine kavuşturulmuştur, artık kara para olduğunun ispatı da hemen hemen neredeyse olanaksız hale gelmiş demektir. Özelikle gerek Türkiye ve gerekse dünya finans piyasalarının ani dalgalanmalarının temel etkenlerinden biri de finans piyasalarındaki kara paranın ani giriş ve çıkışlarıdır, zira kara para yatırım araçlarına yönlendirildiğinde, özellikle borsa araçlarının ani yükseliş trendine girmesine be borsaların tavan yapmasına sebebiyet vermektedir, bir kısım paranın borsa araçlarına yönelmesi ile tavan yapan borsaların yanı sıra döviz piyasalarının iniş eğilimine sebebiyet veren kara dövizin piyasaya olması gereken miktardan çok daha fazla oluşu, talebi aşan miktar olarak değer kaybına neden olmaktadır, yine gayrimenkul yatırımlarına yönelen ve bu vasıta ile aklanmaya çalışılan kara para gayrimenkul piyasalarında ani yükselişlere meydan vermekle birlikte ekonomi üzerinde çok derin tahribatlara sebep olmakta ve istihdamı etkilemekle de kalmamakla birlikte ülke de ekonomik, sosyal, kültürel dejenerasyon oluşmasını da sağlamaktadır., genel olarak elde bulunan para nakit olduğundan, yüklü nakiller de dikkat çekici özelliğine haiz olduğundan yakalanma riski taşımaktadır bu nedenle, birden çok paravan şirketler kurularak, değişik ve sahte isimlerle bankalara açılan muhtelif hesaplara parçalanmak suretiyle tedavüle kazandırılmaya çalışılmaktadır, Dikkat edilirse şayet, ani fiyat hareketlenmelerin kısa sürmesi ve sonrasında normale dönmesinin temelinde yatan faktörlerden bir tanesi de kara ekonominin ak ekonomiye hükmetmesidir yani kara paranın ani yatırım araçlarına yönelmesi ve sonrasında da yatırım araçlarının elden çıkarılmaya çalışılması faaliyetleri sonucunda oluşan krizlerdir. Kara paranın yatırım araçlarına yönelmesi sonucu fiyatların arttığı gibi yatırım araçlarının elden çıkarılmaya çalışılması da yine fiyatların ani düşüşlerine ve değer kaybına sebebiyet verecektir. Bütün bu işlemlerin sınıflandırılması öncelikle; Kara paranın ön hazırlık denilen safhasının tehlikeli olduğunun bilinmesidir. Zira yasa dışı yollarla yani öncül suçlardan elde edilen para genel olarak nakit olup, nakitin gerek saklanması ve gerekse taşınması son derece riskli ve yakalanma olasılığı yüksek olan bir durumdur. Bu nedenle öncül suçlardan elde edilen nakitin tedavül ekonomisine kazandırılması, kaynağından uzaklaştırılarak yasal statüye ulaştırılması ve tekrar elde edenlere geri dönüşümün sağlanması aşamaları vardır. Bu aşamalardan ilki ön hazırlık ya da başka bir tabirle yerleştirme denebilir, zira bu aşama paranın kara olduğu öncül suçların işlenmesi sonucununda elde edilip kaynağının da belirlenemeyeceği korkusu yüksek olup kanıtlanması da olanaksız oluşundan dolayı büyük bir risk taşımakta ve bu aşamada son derece porfesyonel ve uzmanca hareket edilmesi gerekmektedir. Zaten paranın bu aşamadan sonra yakalanması ya da tespit edilmesi hem çok zor hem de kanıtlarının aksinin iddiası son derece zordur,yerleştirme ( çamaşırın makineya atılması da denebilir ) aşamasını geçen kara para artık yasal zeminde yerini bulmuş ve tedavül ekonomisine kazandırılmış demektir, son derece profesyonel uzmanların dikkatli ve titiz çalışmaları bile yetersiz kalabilecek bir aşamaya geçmiş demek olacaktır. İkinci aşama ise, ayrıştırma aşamasıdır ( bu aşamaya çamaşır makinesında yıkama aşamasına benzetilme de denebilir )yani artık para tedavüle kavuşmuştur, yatırım araçlarında yerini bulmuş ve kaynağının sorgulanması zorlaştırılmıştır. Bu aşamada yapılacak tahkikatların titizliği,öncü çalışma güvenirliği belki de işe yaramayabilecektir. Üçüncü aşama ise durulama ya da bütünleştirme ( çamaşırın makinadan kurutulmak üzere çıkarılması) aşamasıdır, ki bu aşama kara paranın son aşaması olup artık tamamen aklanmış olduğu bir aşamadır ve kaynağının öncül suç olduğunun kanıtlanması hemen hemen olakansız olduğu noktadır, ve bu aşamadan sonra artık paranın yasal zemini tamamen oluşturulmuş ve elde edenlere transferi aşamasıda tamamlanmış olmaktadır. Buna bir örnek verecek olursak. Ünlü İtalyan gangsteri alkapon, amerikan ekonomisinin ikinci dünya savaşı sonrasında yaşamış olduğu çöküş ve getirilen yasaklar sonucunda alkapon, yurt dışından kaçak yollarla yurda sokmuş olduğu içki ve tekel maddelerinin satışından elde etmiş oluğu parayı son derece profesyonel bir biçimde aklamayı başarmıştır, öncelikle her mahallede kurmuş olduğu birer jetonlu çamaşırhanelerde yıkanmaya getirilen çamaşır bedelleri olarak makinelere atılan jetonlar daha sonra bütün ülke ve Fransa, İtalya, İsveç gibi ülkelere bu çamaşırhaneleri yaymak suretiyle bu yolla kazanmış olduğu paranın tamamının aklanmasını sağlamış ve hiçbir soruşturma sonucunda suçluluğu kanıtlanmıştır, nihayetinde ABD en son olarak vergi kaçakçılığından yargılamasını ve 11 yıl hapis yatmasını sağlamıştır. Bu da öncül suçlardan elde edilen kara paranın aklanmasının ne kadar kolay ve tespitinin de ne kadar zor olduğunun bir göstergesidir. Kara para aklama işlemi ulusal sınırları aşıp ve uluslar arası bir sorun olduğundan dolayı, aklayıcı, parayı aklayacağı ülke/leri seçmeye karar verirken dikkatli davranması ve bazı hususları göz önünde bulundurması zorunluluğunu bilmektedir. Bu nedenle aklamanın yapılacağı ülke ya da ülkeler, - Kara para ile ilgili düzenlemelere sahip olmaması ya da bu ülke mevzuatında gevşek düzenlemelerde açıkların bulunması - Ülkede mevcut bankacılık ve finans kurumlarının esnek yapıya sahip olması veya müşteri sırrına sahip bankacılık sisteminin var olması - Çok büyük miktarlarda nakit hareketlerinin dikkat çekmeyeceği nakit bazlı bir ekonomik yapısının varlığı, - Şirket kurmanın kolay olması, - Ekonomik hareketlerin kayıt altına alınmamış ya da ok sıkı denetimlere tabi tutulmaması - Gibi daha akla gelebilecek her türlü açıkların var olması aklayıcı için aklama işleminde en önemli kurallardır. Bu açıklamalar ışığında kara para aklama işleminin teknik nedenlerinin de mcadele açısından önemli olduğunu vurgulamakta yarar davdır. C - AKLAMA YÖNTEMLERİ “Karapara “ ve “karaparanın aklanması “ kvram olarak birbirinden ayrılması zor olmakla birlikte ayrı tanımlar içeren kavramlardır. Bu nedenle karaparanın aklanması eylemsel olarak bir çok değişik biçimle tanımlanabilmektedir. Aklama sürecinde, öncül olarak tanımlanan suç kaynaklı kara para elde edildikten sonrna bu paraya yeni bir kimlik arayışı başlar, kimlik arayışı sürecinde, paranın kaynağından uzaklaştırılmaya çalışılması çalabarına katkı sağlayacak olan kişi ve kişiler genellikle kaynağının öğrenilmesinden uzak tutulmaya çalışılır ve öğrenmeleri engellenir. Bu teknikle kara olarak tanımladığımız para reel ekonomiye sokularak ticari enstrüman görüntüsü sağlanır kar elde edilmeye çalışılır ve illegal yollardan elde edildiği saklanmaya çalışılmakla birlikte legal yollardan elde edilmiş gibi sergilenmeye çalışılır. Yasadışı faaliyetlerin icrasından elde edilen ve karapara olarak tanımlanan bu suç gelirlerinin kimliklerinin gizlenmesi için başta teknolojinin sağladığı bütün olanaklar kullanılmakla birlikte bir çok model den yararlanılır. Bu modellerden bazıları yurtdışına kaçırma,kıymetli evraka dönüştürme, kredi kartı olarak kullanma, nakit alımı yapma, banka transfer işlemlerinden yararlanma gibi yolları bu modellerden sadece bir kaçıdır.. 1- Nakit kaçakçılığı Tekniği, para fiziksel olarak taşınır, bu taşımaya ilk araç ise insan faktörü yani kuryedir, kurye, ya kendisi doğrudan ya da başka bir vasıta kullanmak suretiyle, iç mevzuatlarında banka ya da finans kurumları ile ilgili sıkı düzenlemelere sahip olmayan ve banka finans kurumlarının gizlilik ilkeleri sıkı olan ülke ya da ülkelere taşır. Bu aşamadan sonra para sağlıklı ve güvenli bir şekilde girdiği ülkedeki her hangi bir bankaya yatırılmakla yasal olmayan para yasal bir zemin kazanmış ve bu yasal kaynağa sahip olmuş olur. 2- Mantarlama Tekniği : Bu teknik isim, florida’da ortaya çıkarılan bir olay sonucunda ilk defa kullanılmış bir aklama tekniğinden alınmıştır. Bu teknikte temel özellik, aklamanın yapıldığı ülke ya da aklanılmaya çalışılacağı ülke yada ülkelere yapılacak transfer işlemlerinde ülke mevzuatının bankacılık faaliyetlerinde nakit akışına getirmiş olduğu bir üst sınırlama ( kimlik tespiti, sorgulama vs.) nedeniyle bu üst sınıra yakın meblağların kullanılması tekniğidir. Buna bir örnek verecek olursa, bir ülkeden bir başka ülkeye büyük miktarlı transferin belirlenen limite yakın birimlere bölünmesi suretiyle transferinin sağlanması işilemidir. 1000 birim üst limit olan bir ülke mevzutaında, 1.000.000.- birin transfer edilmesi düşünülüyorsa bu kütle kiralanacak 1005 kişiye bölünmek suretiyle 995 birim olarak transfer edilmeye çalışılacaktır, dolayısıyla kimlik tespitinden de kurtularak transferin yapılması sağlanmış olacaktır .3- Yapılandırma Tekniği : bu teknikle büyük çaplı operasyonlardan kurtulma, yakalanmama çabasıyla, büyük miktarlı bir paranın küçük miktarlarla taşınmasıdır. Örneğin bir kişi 100.000 ADB dolarını bir defada taşımaktansa 5.000.-‘er bin dolarlık kısımlar halinde taşır ve riske etmemeye çalışır. 4- Borç Ödeme Tekniği : bu teknik genellikle vergi cenneti olarak da tanımladığımız ülkelerde bir bankaya güvenli olarak yatırılır ve kaynağından uzaklaştırılmasının birinci aşamasını tamamlamış ve daha önce güvenli bir şekilde transfer edilmiş bu paranın aklayıcının kendi ülkesindeki bir bankaya transferinin sağlanması tekniğidir. Yalınız bu teknikte dikkat edildiği bir nokta var ki buda vergi cenneti sayılan ülkede mevcut banka hesabı aklayıcının değil bir üçüncü kişi adına yatırılmış olmalıdır ki, aklayıcıya borcunun ifası niteliğinde transferinin sağlanması amaçlansın., yani vergi cennetindeki transfer edilen para aklayıcı adına değil üçüncü bir kişi adına olup aklayıcıya borcu niteliğinde yapılacak transfer, borç ödeme olmalı. ( maskeleme ) 5- Taşeron ve Hayali Şirket kurma – kullanma Tekniği : Bu yöntemde ilk olarak çok büyük sermayeli bir şirket kurulur, bu vesile ile konulan kara sermaye tedavüle kazandırılmış ve yasal kimliğine kavuşmuş olur, yasal ticari faaliyete başlar ve kısım kısım cari hesaplar da kullanılarak kara borçlanmalar da yaıpılır ve bir süre sonra, şirket sermaye artırımına gider ve sermaye büyüterek bir kısım kara sermaye daha aklamaya çalışır, bu şekilde bir süre çalıştıktan sonra bu şirket genellikle holding statüsüne kavuşturulmaya çalışılarak bünyesinde fazla sayıda yavru şirketler kurularak katmaya çalışılarak kurulan şirket sermaye miktarları ile de geri kalan ya da aklanmaya çalışılan miktar bu vesile ile yasal zemine kavuşturulmuş olur. 6- Nakit işlemler Tekniği : Bu teknikte genel olarak ve hatta tamamen nakit işlemlerinin yürüdüğü, nakit para harcandığı ticari sektörler seçilir ve bu sektörlerde bu para aklanmaya çalışılır, genellikle otel işletmeciliği, araba yıkamacılığı, lokanta, bar, taksicilik,gazinoculuk gibi faaliyetlere ağırlık verilir, zira bu gibi yerlerde nakit akışı yüksek olmakla birlikte kaç müşteri gelip gitti,tur organizasyonları ile yapılan anlaşmalar , kaç araç yıkandığı, ne kadar yemek yendiğinin tespitinin çok zor oluşundan dolayı ya da pavyonlarda müşteriye hangi bedelle içki – hizmet sunumu yapıldığının tespiti çok zor olduğundan dolayı nakit kara paranın aklanma yerlerinden cazibe olan bu teknik kullanılmaktadır. 7- Kumar ve Gazinoculuk Sektörü : kumarhane veya gazinoculuk sektöründe kara sermayenin aklanması çalışmaları günümüzde gittikçe değer ve hız kazanmaktadır. Bu yöntemle aklayıcı önce kumarhaneye gider, kasadan bol miktarlı nakit karşılığı fiş alır, oyun makinesına ya bir kaçını atar ya da hiç atmadan geri dönüp bu denli nakit parayı üzerinde taşıyamayacağını söyleyip kendisine çek kesilmesini talep eder, netice itibari ile kaynağı belli olmuş sorulduğunda kumardan kazandığını söylemesi kolay olacaktır, aksinin ispatı ise neredeyse olanaksızlaşacaktır. Yine aklayıcı gerektiğinde talih oyunlarını bir gurp kurarak izlemeye çalışır, at yarışları, Milli piyango, spor toto- toto ve benzeri çekilişlerde ikramiye kazan taliklileri saptayıp, ellerindeki ikramiye tutarının bir katını fazla ödeyerek biletleri alıp alacağı ikramiye ile kara sermayeyi yasal zemine kavuşturmuş olmaktadır. 8- Yer altı Bankacılığı Sistemi : Bu sistemde argon edebiyatından kaynaklanan isimler, Chop, Hundi veya Hawala sistemi de dendiği görülmektedir. Bu sistemde genellikle ekonomik ilişkileri tarihe dayanan ve sermaye hareketleri brlli bir sisteme oturmuş olan ülkeler arsında geçerliliğini korumaktadır. Kara aklayıcı elinde bulundurduğu karaparayı alıp bu sistemin gererli olduğu ülkeye götürüp orada faaliyette bulunan bir bankere verir, banker o oülkede çok iyi tanındığından dolayı para ile ilgili olarak herhanbi soru sorulmaz ve güvenilir olduğundan bu parayı kendi ülkesindeki bankadan ülkenin para birimine dönüştürüp aklayıcıya iade eder belli bir komisyon karşılığında, ve aklayıcı bu para ile tekrar kendi ülkesine geri döner. 9- Şişirilmiş Yanlış Fatura ile Transfer Tekniği : bu sistemde genellikle aklayıcı bir başka ülkede faaliyet gösteren her hangi bir kurum ile anlaşır ve mal almış gibi şişirilmiş bir fatura alır, ülkesinden faturayı aldığı ülkeye fatura bedelini transfer eder mal ithalatı yapmaksızın, transferi gerçekleştirdiği ülkeye hemm yatırım yapmış olur hem de bu vesile ile parayı aklamış yasal zeminine kavuşturmuş kaynağından uzaklaştırmış olur. 10- Nakit Değişim Tekniği : ülkemizde ve gerekse diğer ülkelerde kurulu bulunan döviz bürolarında nakit hareketi çok yüksek olduğundan takas işlemi kolay ve hızlıdır, özellikle aklayıcının elinde dözviz olma ihtimali yüksek olduğundan bunu ülke parası ile nakite çevirmesi çok kolay bir işlemdir. Hatta döviz büroları çok yüksek miktarlı nakitleri müşteri hesabına bankalar vasıtası ile havale de etmektedirler. Bu teknik ile de kara kaynağından uzaklaşmış ve yasal zemine kavuşmuş olur. 11- Broker Borsaları ( Aracı Kurumlar ) : aklayıcı boker kullanarak sermaye borsalarında işlem gören enstrümanlara yatırım yapabilmektedir, broker ya da aracı kurumların adına işlem yapmış oluğu aklayıcı ve vesile ile kara sermayeyi aklamış ve yasal zemine kavuşturmuş olmakla bir başka ülkeye gidişi ile yapacağı yatırım elinde mevcut borsa yatırım araçlarına ilişkin veriler kara paranın sorgulanmasını zorlaştıracak ve kayağının tespitini olanaksız hale getirecektir. Bu yolla da para yasal zeminine kavuşmuş olacaktır. 12- Transfer Edilemeyen Nakit : Aklayıcının transferi mümkün olmayan ya da her ülkede geçerli olmayan ( özellikle Rus mafyası ile uyuşturucu dağıtıcılarının elinde mevcut ) parayı bulundukları yer ya da ülkelerde gayrimenkul, antika eşya ya da hammadde alarak, döviz karşılığında satıp aklama işlemini gerçekleştirirler. 13- Para Kuryelerinin Kullanılması : para kuryeleri, kuryelik görevi yasal olarak kendilerine verilmiş kişilerdir ve sınır kapılarında her geçişlerinde kendilerine kolaylıklar da sağlanabilmektedir. Bu nedenle aklayıcılar bu kişileri bol miktarlı rüşvet ya da taşıyacakları paraya komisyon vererek taşıtma işlemi yapabilmektedirler. Bu da taşıma işlemi ile aklamaya zemin hazırlanmasına imkan taşıyan sistemlerden bir tanesidir. 14- Perakendeci Bankacılık Sistemi : Bu sistemin başlıca unsurları cari hesap işleyiş biçimidir. Bu hesaplardan maaş hesapları, hızlı hesaplar, para piyasaları mevduat hesapları, gibi değişik hesapların işletildiği bankacılık sistemi olduğundan dolayı aklayıcıların dikkatinden kaçmayan bir sistemdir. 15- Telefon Bankacılığı : bu sistem ile genellikle elektronik cihaz ve sistemler kullanıldıından dolayı belli miktarlı paraların bu yolla sevki de mümkün olduğundan aklayıcıların kullandığı bir teknik olduğu bilinmektedir. 16- Ev ve Ofis Bankacılığı : bu sistemle bankaya gitmeden oturulduğu yerden elektronik sistem ve cihazlar sayesinde para transferi yapılabildiğinden ve bu yolla hile ve sahtecilik işlerinin de kolay yapılmasından dolayı aklayıcıların kullandığı bir tekniktir. D - KARA PARANIN EKONOMİ ÜZEİNDEKİ ETKİLERİ Kara para ya da kara sermaye olarak da adlandırılan , kaynağı öncül suçların işlenme sahasından elde edilen nakit para hareketinin ulusal ekonomi üzerinde oldukça büyük bir olumsuz etki yaratabileceği gibi, uluslar arası piyasaları da aynı derecede etkilemektedir. Yakalanma riski son derece büyük olan nakit miktarın ani ulusal ya da uluslar arası piyasalara gerek borsa ve gerekse finans kaynaklar aracılı ile girmesi halinde ekonomi üzerinde ani bir deprem etkisi yaratmaktır. Zira, finansal araçların veya entrümanlara yapılan ani bir talep büyüklüğü ve sonucunda ani bir yükseliş trendine girişi, yapay bir fiyat artışına sebebiyet verdiği gibi, özellikle inşaat ve gayrimenkul sektörü başta olmak üzere sermaye piyasası araçlarından olan hisse senetleri, tahvil bono ve devlet bonolarında ani bir yükseliş meydana getirmektedir. Bu vesile ile ön hazırlık aşamasından rahatlıkla geçmiş olan kara para artık yasal zeminden kazanılma gömleğine kavuşturulmaya başlanmıştır, bu süreci izleyen yapılan yatırımın tekrar elden çıkarılması ve para kaynağının tamamen yasallaştırılmasının sapğlamndığı durulanma safhasına ulaşması ve sonrasında ise, esas kaynağına sermaye olarak iade edilmesi işlemi sonucunda, daha önce yapılan yatırımlar sonucunda fiktif artışlar sonucu değer kanazan yatırım araçlarının satışı ile değer kaybı yani fiyat düşüşlerine, borsalar ve ekonomik piyasaların düşüş trendi ile birlikte döviz araçlarının değer kazanmasına yol açmaktadır. Bu iki hareket arasında gerek malların ya da yatırım araçlarının kazanmış olduğu fiktif değerler reel değerlerinin de altına düşme tehliksei ile birlikte iflaslara, donomik dengelerin alt üst oluşuna meydan vermekte ve dolayısıyla gerek istihdam ve gerekse orta ölçekli kurumların gerçek değerlerinin altına düşmesi ve büyük ekonomik değer kaynına yol açmış olacaktır. Aklanma olarak değerlendirdiğimiz bu aşamaların esas amacı yatırım olmamakla birlikte, önemli olan paranın gerekirse değerinin bir miktarından feragat ederek yasal zemininin oluşturulması kaynağının sorgulanmasından soyutlandırılması çabalarıdır elbette, Bu gibi faaliyetlerin ekonomiden ziyade sosyal bir çöküntü, değer yargılarının dejenerasyon, ahlak kurallarının bile zarar görmesine yol açmaktadır. Zira, kolay ve yasa dışı yollardan kazanılan bu tür gelirlere olan toplumsal özenti ve sonrasında kişilerin yaşam biçimlerinin ani değişiklikleri ile birlikte, sosyal dengelerin kan kaybetmesine ve bu gibi suç örgütlerinin gerek ulusal ve gerekse uluslar arası arenada büyük bir kariyer kazanma, güç elde etme, hatta yeni gelişmekte olan ülkelerde iktidara hükmedecek ve sızmalara sebebiyet verecek derecede tehlike arz etmektedir. Kara paranın ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerini özetleyecek olursa; - Temek ekonomik göstergelerde reel olarak her hangi bir değişim olmadan, ani olarak ülke ekonomi piyasalarına gelen yabancı fonlar, yerli para biriminin aşırı değerlemesine yol açacak olup uluslar arası piyasalarda yerli malların aşırı pahalanması ve yertli firmaların rekabet güçlerinin azalması ya da dengelerinin sarsılmasına sebebiyet verecektir. - Ülkeye beklenmedik bir biçimde fon giriş-çıkışlarının varlığı mevcut döviz kurlarında istikrarsızlık oluşturacaktır. - Kara paranın aklanmasına yönelik olarak alınacak sıkı tedbirler, yasal olarak çalışan kişi ve kurumlar üzerinde olumsuz etkilere sebebiyet vermekle kalmayacak hatta bazı firmaların iflasına sebebiyet verebilecektir. - Kayıt dışı olarak ülkeye girecek fon,üretim alanları ile politik yönetimlerini hukuk kurallarına aykırı bir biçimde etkileyecektir. - Aklama işlemi, aklayıcı tarafından rasyonel olmaktan çok uzak, rasyonel yatırımcı gibi davranmamakla birlikte önemli olan kural paranın getirisi olmayıp, sağlam bir yatırım zeminine yasallık ilkelerine uydurulması ve kaynağından uzaklaştırılmasının sağlanması olduğuna göre, rekabet eşitsizliği yaratacağı gibi, bazı yatırımcı yerli malların değer kaybetmesine ve kurumların iflasına sebebiyet verecektir. E - KARA PARA AKLAMA - ULUSAL-ULUSLARARSI MÜCADELE Yasa dışı uyuşturucu ticareti, silah kaçakçılığı,insan ticareti gibi organize edilerek işlenen suçların artık ulusal sınırları aşarak uluslar arası boyutlara varması son 30-35 yılda ömenli ölçüde tehlike arzetmiş ve giderek artış trendine girmiştir. Bu nedenle bu suçlardan elde edilen gelirlerin aklanmasının önüne geçilmesi, gerekli önlemlerin alınması ihtiyacı uluslararası boyutta doğmuştur. Uluslar arası ilk çalışma aklama ile mücadele konusunda VİYANA VE POLERMO konvansiyonları ile birleşmiş milletler tarafından gerçekleştirilmiştir. Birleşmiş milletler bu çalışmaları ile sınırlı kalmamış aynı zamanda aklanmanın önlenmesi ile ilgili olarak da aktif bir rol üstlenmiştir.Birleşmiş Milletler,uyuşturucu ve suç departmanının bir parçası olarak kurulan ve viyadada merkezi olan karapara aklamaya karşı küresel program aktif bir şelikde çalışmaya başlamıştır. Konunun gerek hassasiyeti ve gerekse de önemli ölçüde tehlike arz etmesi nedeniyle konuyu birleşmiş milletler Güvenlik konseyi ele almış ve tüm ülkeleri bağlayıcı kararlar alma hakkında uyarmış ve kararlar almıştır. Uluslar arası işbirliğinin geliştirilmesi ve arttırılmasına yönelik önemli bir çaba Avrupa konseyi tarafından gerçekleştirilmiştir. Avrupa konseyinin bu konuda attığı en önemli adım 27/6/ 1980 tarihli toplantısında almış olduğu R(80)I0 sayılı yasadışı kaynaklı fonların saklanması ile transferine ilişkin önlem tavsiye kararı ve Strazburg konvansiyonu olarak bilinen suçtan kaynaklanan gelirlerin Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve el konuşmasına ilişkin sözleşmedir.Avrupa konseyinin bu kararı almasının temel amacında yatan unsurlar, Avrupa’da suç fiillerinin artması, bu suçlardan elde edilen fonların bir ülkenden bir diğer ülkeye transferi, bu fonların aklanması suretiyle ekonomik sisteme sokulmasının derin tahribatlara sebebiyet vermesi, suç faillerinin sonraki fiilleri işlemeleri konusunda almış oldukları bu güçlerinde cesaretlenmeleridir. Tavsiye niteliğindeki bu kararda belirtilen fiillerle mücadele için uluslar arası koordinasyon iş birliğinin arttırılması, bu kapsamda üye devletlerinb bankacılık isitemlerinin uyması gereken kimlik tespitine ilişkin bazı önlemlerin alınması tavsiye edilmiştir. 1- VİYANA KONVANSİYONUViyana konvansiyonu olarak anılan uyuşturucu ve psikotrop maddelerin kaçakçılığına karşı Birleşmiş Milletler sözleşmesi 19 Aralık 1988 imzaya açılmış ve kasım 1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşme, uyuşturucu ve psikotrop madde kaçakçılığının uluslar arası boyutu ile daha etkin bir şekilde mücadele kapsamına almalarını sağlamak üzere taraf ülkeler arasındaki işbirliğini güçlendirmeyi ve arttırılmasını amaçlamıştır. ( Md.2 ) Bu sözleşmede kara para ya da öncül suç başlıkları altında her hangi bir tanımlamaya gidilmemiştir. “ Suç ve yaptırımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde taraf olan ülkelere sözleşmede sayılan fiillerin suç olarak kendi iç kanunlarına ihdası zorunlu kılınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde öncül suç kaynağından aklama olarak nitelendirilebilecek uyuşturucu ve psikotrop maddelerin üretimi,imalatı,çıkarılması,hazırlanması satış ve dağıtımı, sevk ve teslimi,transit sevki, nakil ile ithalat-ihracatı şeklinde sayılan hal ve hareketler suç olarak sayılmıştır. Yine aynı maddenin ( b ) alt bendi ile ( c ) alt bendinin ( i ) başlıklı paragrafında aklama olarak nitelendirilebilen suça kaynak teşkil eden fiiller sayılmıştır. Bu fiiller; - bir mal varlığının sözleşmede sayılan suçlardan biri ya da bir kaçından veya bu suçların iştirakinden kaynaklandığını bilerek, bu mal varlığının kaynağının gizlenmesi, olduğundan farklı gösterilmesi,veya bu suçlara karışmış bir kişinin yasal sonuçlardan kaçmasına yardımcı olmak amacıyla bu mal varlığının başka bir değere dönüştürülmesi ya da devredilmesi- uyuşturucu suçlarından birinden veya bunlardan birine iştirakten kaynaklandığını bilerek, mal varlığının gerçek niteliğinin, kaynağının, yerinin, hareketinin, gerçek sahibinin gizlenmesi ya da olduğundan farklı gösterilmesi - anayasal ilkeler ile ülkenin hukuk sistemindeki temel kavramlar saklı kalmak şartı ile,uyuşturucu suçlarından ya da bu şuçlardan kaynaklandığını bilerek bu mal varlığının edinilmesi, sahip olunması, ya da kullanılması - bir başkasını bu suçlardan birini işlemeye veya uyuşturucu veya psiktrop maddeleri kaçak olarak kullanmaya yöneltilmesi, teşvik edilmesi - bu suçların işlenmesi amacıyla örgüt oluşturulması, iş birliği yapılması, teşebbüste bulunulması, yardımcı olunması, kolaylık ya da yok gösterilmesi fiillerinin suç sayılması ve bu fiillerin oluşmamasına gerekli önlemlerin alınması öngörülmüştür.Anılan bu sözleşme ile taraf devletlerin, fiillerin işlenmesi halinde, hapis cezası veya hürriyeti kısıtlayıcı diğer cezalar, para cezaları veya müsadere gibi cezai yaptırımlara tabi tutulmasını da öngörmüştür. Anılı sözleşmede müzadere “ kavramsal olarak hakkın kaybedilmesi de dahil olmak üzere,yetkili makamların ya da mahkemenin vereceği kararlar ile mülkiyet hakkının sürekli kaybedilmesi “ olarak tanımlanmıştır. Ayrıca her bir taraf devletin sözleşmede sayılı fiillerden elde edilmiş kazançların ya da bu kazançlara karşılık olan mal varlıklarının bu suçlarda kullanılan ya da amaçlanan araçlarında müsaderesi amacıyla gerekli önlemlerin alınması ve bu doğrultuda iç hukuklarında gerekli düzenlemelerinde yapılması öngörülmüştür.Şimdiye kadar 89 ülke tarafından imzalanmış olan 20 ülke tarafından onaylandıktan sonra 20 kasım 1990 tarihinde yürürlüğe giren viyana konvansiyonu uluslar arası ceza hukuku alanında şimdiye kadar benimsenmiş en detaylı ve geniş enstrümanlardan biri olup,tüm dünyada sözleşme konusu ile ilgili olarak ulusal bazda kanun ve uygulama tekniklerini uyulaştırmayı hedef edinmiştir. Sözleşme ile uyuşturucu medde kaçakçılığı ve buna ilişikin faaliyetlerden elde edilen mal varlığının aklanması ve buna dair işlemlerin cezai müeyyidelere tabi tutulması konusunda anlaşmaya varılmış bulunmaktadır.Bu konvansiyonun temel ve esas hedeflerinden bir tanesi, haytimeşru (yasal olmayan ) yollardan uyuşturucu ticareti ile bu faaliyetlerden elde ettikleri kazanç ve varlıklardan mahrum bırakılması, ve bu suça iten olay ve olguları ortadan kaldırmaya çalışmaktır. Dolayısıyla, sözleşmede karaparanın aklanmasının önlenmesine ilişkin hükümler yer almıştır.ancak burada üzerinde durulması gereken husus ise, bu sözleşmede sadece uyuşturucu kaçakçılığından elde edilen kazan ve varlıkların aklanması işleminin sözleşme kapsamında suç olarak kabul edilmiş olmasıdır. Anılan sözleşme imzaya açılmasından bir gün sonra 2.12.1988 tarihinde imzalamış ancak sözleşmenin onaylanması ise geç de olsa 22.11.1995 tarih ve 4136 sayılı kanun 25.11.1995 tarih ve 22474 sayılı resmi gazete ile yayımlanmış 16.01.1996 tarih 96/7801 sayılı BKK ile onanmıştır 2- Basle Komitesi İlkeler Bildirisi Belçika, kanada,Fransa, Almanya, İtalya, Japonya, Hollanda, İsveç, İsviçre, İngiltere ABD ve Lüksemburg merkez bankası temsilcileri ile denetim otoriterlerinin ortaklaşa oluşturdukları BASLE komitesi aralık 1988 de yayımladığı ortak ilkeler bildirisi ile, kambiyo kurumları yani bankacılık sistemi ile yoluyla karaparanın önlemek amacıyla mali kurumlara uygulanması gereken temel politikaların belirlenmesi ve gerekli önlemlerin alınması konusunda temel ilke ve politikalar belirlenmiştir. 3- FATF 15.yıllık ekonomik zirve toplantısında Temmuz 1989 tarihinde Paris’te bir araya gelen G-/ ülkeleri ( ABD,Japonya,Almanya, Fransa,İngiltere, italya ve Kanada ) yasadışı yollarla yapılan uyuşturucu ticareti ile ilintili olarak mali sorunların ele alınması ve bu faaliyetlerden elde edilen kara sermayenin aklanması ile mücadele edilmesine yönelik mevzuatların standardizasyonu ve üye ülkeler arasındaki sürekli bilgi değişim ve akışının tesisi amacıyla mali eylem grubu ( FATF ) kurmayı kararlaştırmışlardır. Kurucu üyelerin haricinde Avrupa topluğuna bağlı üyeler ile diğer bazı devletler arasına Türkiye de Katılmıştır, Türkiye ve kurucu üye devletler haricinde Avustralya, Avusturya, Finlandiya, Hong Kong, İzlanda, Yeni Zelanda, Norveç, Singapur, İsveç,İsviçre de bu gruba katılan ülkeler arasında yer almışlardır. FATF üye ülkelerde karaparanın aklanmasını önlemek ve uluslar arası işbirliğini sağlamak amacıyla Avrupa konseyi Tavsiye Kararı R ( 80 ) 10, viyana konvansiyonu ve BASLE komitesi ilkelerini temel alarak 40 civarı tavsiye kararı çıkarmıştır. Üye ülkelerin bu tavsiyeler uyma şekilleri iki şekilde incelenmektedir. 1- Üye ülkelere her yıl bir standart form gönderilir ve bu form üye devletler tarafından doldurularak geri iade edilir . Toplanan cevaplar birlikte değerlendirmeye tabi tutularak üye devletlerin tavsiye kararlarına ne derecede riayet ettikleri tespit edilir. 2- Her bir üye ülke diğer ülke uzman ekipleri tarafından her yıl heyetler halinde ziyaret edilir, yerinde incelemeler yapılır, bu şekilde üye ülkenin ne denli tavsiye kararlarına uyduğu ya da varsa eksiklikleri tarafsız bir şekilde rapor edilir ve değerlendirilir. Bu değerlendirmeler tamamlandıktan sonra ülke hakkında bir rapor yayımlanır. 4-AKLAMANIN ÖNLENMESİNE DAİR AT KONSEY DİREKTİFİ 1989 yılında FATF ın kuruluşundan bu yana bu kuruluşun üyeleri olan AT üye devletleri ile Avrupa komisyonu, kara paranın aklanmasının uluslar arası boyutu karşısında yaşadıkları endişenin mali piyasalara, topluluğun mali sistemine vereceği zararlar göz önünde bulundurularak gerekli tedbirlerin alınması gerektiği konusunda görüş birliği sağlamakla AT Bakanlar Konseyine konuya ilişkin konsey direktifi önergesi sunulmuştur, Konsey direktif önergesinin açıklama bölümünde, 1’inci maddesindeki kara para aklanmasının tanımı yapılırken viyana konvansiyonunda tanımladığı şekilden ayrılmadığı gözlenmiştir. Yalınız, uyuşturucu kaçakçılığının yanı sıra,işlenen diğer ağır suçların da topluluğun mali sistemini tehlikeye düşürdüğü, kara sermaye ya da kara fonların kaynağından şüphelenilmesi halinde müsnet suçun uyuşturucu kaçakçılığı olduğunuh knıtlanmasının mümkün olmayabileceğinden bu suç kapsamına diğer ağır suçlarında alınması gerektiğini kabul etmişlerdir. Direktifin 1’inci maddesinde direktifin uygulanacağı mali kurumlar tanımlanmış, 2’nci maddesinde kara paranın aklanmasının yasaklanması için üye ülkelerin kendi iç mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapmaları istenmiştir. 3 il 4’üncü maddelerde mali kurumların kimlik tespiti ile kayıt tutma kurallarına işişkin yükümlülükler getirmiştir 5’inci maddesinde ise mali kurumların şüpheli gördükleri işlemlere özen göstererek dikkat etmeleri tavsiye edilmiştir. 6’nci maddesinde mali kurum çalışanlarının üye ülke otoriteleri ile işbirliğine gitmeleri 7’ncimaddesinde ise Şüpheli gördükleri işlemlerden kaçınmaları, 8’incimaddesinde haklarında bilgi verildiğini müşterilerine aktarmamaları ve durumdan haberdar etmemeleri istenmiştir. 9’uncu maddede mali kurumların yönetici ve çalışanlarının otoritelere şüpheli gördükleri işlemlerle ilgili olarak vermiş ya da verecekleri bilgilerin sır saklama yükümlülüğünün ihlali sayıldığı anlamına gelmeyeceği 10 maddede bu kurumların denetim sırasında para aklamaya ilişkin kanıt tespit etmeleri halinde otoriteleri haberdar etmeleri gerektiği 11’inci maddesinde, kurumların gerekli kontrol yöntemleri,haberleşme sistemleri ve personel eğitim programlarını uygulamaları ve yürürlüğe sokmaları istenmiştir. Anılan Direktifte, mali kurumların dışında olup ta kara para aklama amacı ile kullanılma ihtimali mevcut faaliyetlerde bulunan teşebbüsleri de bu hükümlerin uygulanacağını ve direktifin 1 ocak 1993 tarihi itibari ile yürürlüğe gireceği de hüküm altına alınmıştır. Avrupa parlamentosunda yapılan görüşmeler sonrasında Haziran 1991 yılında önerge kabul edilmiştir. 5- STRAZBURG KONVANSİYONU Viyana konvansiyonu ile belirlenen suçlar ve suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesi hakkında devam eden AK tesviye kararları sonrasında suç ve suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesine ilişkin olarak daha kapsamlı bir çalışma olarak kabul edilen ve Avrupa Konseyi tarafından 8.11.1990 tarihinde “ Suç gelirlerinin Aklanması, Aranması, Zaptedilmesi ve müsadere edilmesi Hakkında Sözleşme “ kabul edilmiştir. Bu sözleşmenin hazırlanmasının temel nedeni, uluslar arası bir sorun haline gelen suçlarla mücadele etmenin en etkin yolunun suçluların bu suçlardan elde ettikleri mal varlıklarından mahrum bırakılması ve dolayısıyla bu suçların tekrarının önlenmesi, bu konuda uluslar arası işbirliğinin tam olarak sağlanmasıdır. Viyana konvansiyonunda öncül suç tanımlanmamışken bu sözleşmenin 1/ (e) maddesinde tanımlanan öncül suç, sözleşmenin 6’ ıncı maddesinde tanımlanan aklama suçlarından her hangi birisine konu olacak fiil olarak tanımlanmıştır. Sözleşmenin 6’ ıncı maddesinde tüm suçlardan elde edilen gelirlerin aklanmasının suç sayılacağı öngörülmüş olmakla birlikte hangi suçlardan elde edilen gelirlerin aklama suçunun öncül suçu olduğunu belirleme hususunda üye devletlere çekince koyma serbestisi tanınmıştır. Yani taraf devletler sözleşmeye çekince koymadıkça bütün suçları öncül suç olarak kabul etmiş sayılacaktır. Sözleşmenin birinci maddesinde öncül suç, işlenmesi sonucunda aklama suçuna konu olabilecek gelirleri getiren fiiller öncül suç olarak tanımlanmıştır. Bu açıdan bakıldığında viyana konvansiyonunda tanımlanan uyuşturucu ve psikotrop madde kaçakçılığının genişletilerek gelir getiren her türlü suç, öncül suç kapsamına alınmıştır. Yukarıda zikredilen sözleşmenin 6’ ncı maddesi “ suç gelirlerinin aklanmasının suç haline getirilmesi” başlığı altında açıkça aklama suç sayılmıştır.buna göre aklama şucu; 1- Bir suçtan kaynaklanan gelir olduğunu bilerek, yasa dışı kaynağının gizlenmesi, değiştirilmesi ya da öncül suçun işlenmesine karışan her hangi bir kişinin, eyleminin hukuki sonuçlardan kaçınmasına yardımcı olmak amacıyla bir malın başka bir değere dönüştürülmesi veya yerinin değiştirilmesi 2- Her hangi bir malın, suçtan kaynaklanan gelir olduğunu bilerek, gerçek niteliğinin, kaynağının, yerinin, kullanımının, durumunun, hareketinin, veya bu mallarla ilgili olarak mülkiyetinin gizlenmesi ya da olduğundan farklı gösterilmesi 3- Hukuk sisteminin temel kavramlarına tabi olarak, suç geliri olduğunu bilerek bir malın edinilmesi, zilyedliği ya da kullanılması Strazburg konvansiyonu uyarınca, bu sözleşmeye taraf olan devletler, suçtan elde edilen ve suşlarda kullanılan mal varlığının ya da bunlara eş değer varlıkların müsadere edilmesi hususunda kendi iç mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapacak ve gerekli tedbirleri alacaklardır. Bununla birlikte her taraf devlet hangi suçların bu kapsama alındığını bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Yani taraf olan her hanbi bir devler sözleşmede sıralanana bütün suçları değil, kendi iç hukukunda hangi suçları bu kapsama almış, ve tüm suç gelirleri değil sadece kendi belirlemiş olduğu bazı suçlardan elde edilmiş gelirler için bu sözleşmeyi onaylama hakkı tanınmıştır. Sözleşme hükümleri uyarınca, müsadere edilecek gelirden kasıt, suçtan elde edilen gelire ulaşılmaması halinde elde edilmiş sayılan bu gelire karşılık gelen mal varlığıdır. Yine sözleşme uyarınca, taraf olan devlet/let, müsadereye tabi tutulacak mal varlığının tespit edilmesi, takibi ve bu varlıkların elden çıkarılmasını, nakledilmesine yol açan her hangi bir işlemi önleyebilmek için kendi iç hukuklarında gerekli olan yasal düzenlemeleri yapacak ve gerekli önlemleri alacaklardır. Anılan sözleşmede uluslar arası düzeyde iş birliği yapılması konuları ayrıntılı olarak yer almış,buna göre müsadere amacıyla kovuşturma ya da adli kovuşturma başlatmış bulunan diğer bir taraf ülkenin talepbi halinde diğer her bir taraf, daha sonraki bir aşamada müsadere talebine konu olabilecek ya da böyle bir talebi karşılayabilecek şekilde ticaretinin naklinin ya da elden çıkarılmasının önlenmesi için malvarlığının gerektiğinde dondurulması, el konulması gibi geçici tedbirleri iç hukukunun izin verdiği şartla çerçevesinde yerine getirme yükümlülüğü vardır.bununla birlikte yine sözleşmenin 13’ üncü maddesinde bahsi geçen “ müsadere yükümlülüğü “ hükmü gereğince, sözleşmeye taraf olan diğer bir devlet tarafından ülkesinde bulunan suç kaynaklı gelirlerin ya da bu gelir vasıflarının talep etmesi halinde, talebi alan devler; 1- bu gibi gelir veya vasıtalarla ilgili olarak talep eden devlet taraf mahkemesi tarafından verilen müsadere kararını uygulayacak ya da 2- benzeri bir müsadere kararının alınması hususunda kendi yetkili makamlarına sunabilecek ve bu doğrultuda bir karar verilmesi halinde de uygulayabilecektir. 3- Talep edilen ülke tarafından müsadereye karar verilen mal varlığı ilgili taraflarca her hangi bir şekilde aksi kararlaştırılmadıkça,talep edilen ( talebi alan ) ülke kendi iç hukukuna göre bu hakkı kullanacaktır. 4- Yine sözleşmede tarafların taleplerinin hangi şekil ve şartlarda taraflarca reddedilebileceği de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Strazburg konvansiyonu Türkiye tarafından 27.09.2001 tarihinde imzalanmış ve 16.06.2005 tarihi, 5191 sayılı kanunla uygun bulunmuştur. 6- POLERMO KONVANSİYONU Sınırı aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler sözleşmesi organize suçlarla mücadele edilmesini öngören ilk sözleşme polermo sözleşmesidir. BM genel kurulu tarafından 15.11.2000 tarihinde kabul edilmiş 12i15 Aralık 2000 tarihinde de polermoda imzanamış olduğundan adını buradan almıştır. Sözleşmeyi incelediğimizde öncül suç, suç gelirleri ve suç gelirlerinin aklanması konusunda strazburg sözleşmesinde yapılan tanımlamalara paralel bir tanımlamayı kapmaktadır. Bu sözleşmeyi satarzburg sözleşmesinden ayıran en önemli ve ayırt edici özellik ile aklama ile mücadele önlemleri hakkındaki hükümlerdir. Sözleşmenin 5’inci maddesinde örgütlü bir suç grubuna suç sayılması ya da suç haline getirilme hallerini öngörmüş ve bu suşların kasıtlı olarak işlenmesinin önüne geçilmesi ve gerekli önlemleri alması şartını öngörmüştür. Buna göre anılan sözleşmenin 5. maddesinde sayılan eylemlerden biri veya her ikisinin teşebbüs halinde kalmış veya tamamlanmış bir suçtan bağımsız olarak başlı başına suç sayılması gereken hallri de ayrıca belirtmiştir. Buna göre; 1- Doğrudan ve dolaylı olarak mali veya diğer maddi bir menfaat elde etmek amacıyla bir veya birden fazla kişinin ağır bir suç işlemek için anlaşması ve iç hukukun gerektirdiği durumlarda bu anlaşmanın gerçekleşmesine yönelik olarak anlaşmanın taraflarından birinin bir eylemde bulunması veya bir örgütlü suç grubuna katılması; 2- Örgütlü suç grubunun amacını ve bu grubun genel suç faaliyetlerini veya sözkonusu suçların işlenmesine yönelik niyetini bilerek;a- Örgütlü suç grubunun suç faaliyetlerine iştirakinin yukarıda tanımlanan suçların gerçekleştirilmesine katkı sağlayacağını bilerek, örgütlü suç grubunun diğer faaliyetlerine fiilen katılan kişinin eylemlerini Örgütlü bir suç grubunun karıştığı ağır bir suçun işlenmesini örgütlemek, yönetmek, yardım etmek, teşvik etmek, kolaylaştırmak veya yol göstermek. 3- Bu maddenin 1. fıkrasında belirtilen bilgi, kasıt, amaç, hedef ve anlaşmanın varlığı, nesnel olaylara dayanan durumlardan anlaşılabilir.Anılan sözleşmede suç çeşitlendirilmesi yapılırken, 6’ncı maddesinde suçtan kaynaklanan gelirin aklanmasının da suç sayılması ve işlenmesine ilişikin önlemlerin de alınmasını öngörmüştür buna göre 7 - Suç Gelirlerinin Aklanmasının Suç Haline Getirilmesi 1. Her Taraf Devlet kendi iç hukukunun temel ilkelerine uygun biçimde, aşağıda belirtilen eylemleri, kasten işlendiği takdirde, suç haline getirmek üzere yasal ve diğer gerekli önlemleri alacaktır. (a) (i) Suç geliri olduğu bilinen malvarlığının yasadışı kaynağını gizlemek veya olduğundan değişik göstermek veya öncül suçun işlenmesine karışmış olan herhangi bir kişiye işlediği suçun yasal sonuçlarından kaçınmasına yardım etmek amacıyla dönüştürülmesi veya devredilmesi; (ii) Bir malvarlığının suç geliri olduğunu bilerek; gerçek niteliğinin, kaynağının, yerinin, kullanımının, hareketlerinin veya mülkiyetinin veya malvarlığına ilişkin hakların gizlenmesi veya olduğundan değişik gösterilmesi. (b) Kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına tabi olarak: (i) Tesellüm anında bu tür bir malın suç geliri olduğunu bilerek; malın edinilmesi, bulundurulması veya kullanılması. (ii) Bu maddede belirtilen suçlardan herhangi birini işlemeye veya teşebbüse örgütlü olarak veya suç işleme konusunda anlaşarak yardım, yataklık, kolaylaştırmak ve yol göstermek suretiyle katılmak. 2. Bu maddenin 1. fıkrasının yerine getirilmesi veya uygulanması bakımından; (a) Her Taraf Devlet bu maddenin 1. fıkrasının öncül suçlara en geniş şekilde uygulanması için çaba gösterecektir. (b) Her Taraf Devlet bu Sözleşmenin 2. maddesinde tanımlanan bütün ağır suçları ve Sözleşmenin 5, 8 ve 23. maddelerinde öngörülen suçları öncül suçlar kapsamına dahil edecektir. Öncül suçları yasalarında saymak suretiyle belirleyen Taraf Devletlerin mevcudiyeti halinde, bu devletler, asgari olarak, örgütlü suç gruplarıyla ilgili suçları en geniş biçimde yasalarına dahil edeceklerdir. (c) Bu maddenin (b) bendinin amaçları bakımından, öncül suçlar sözkonusu Taraf Devletin hem yargı yetkisi dahilinde, hem de dışında işlenen suçları içerir. Bununla beraber, bir Taraf Devletin yargılama yetkisi dışında işlenen bir suçun öncül suç sayılması için ilgili eylemin, suçun işlendiği yerdeki devletin iç hukukuna göre suç teşkil etmesi ve bu maddeye başvuran ya da bu maddeyi uygulayan Taraf Devletin iç hukukuna göre orada işlenmesi halinde de suç teşkil edecek olması gerekir. (d) Her bir Taraf Devlet, bu maddeyi yürürlüğe koyan kendi yasal düzenlemelerinin, bu yasal düzenlemelerdeki her türden değişikliğin birer örneğini ya da bunların bir tanımını Birleşmiş Milletler Genel Sekreterine verecektir. (e) Bir Taraf Devletin iç hukukunun temel ilkeleri gerekli kılarsa, bu maddenin 1. Fıkrasında öngörülen suçların öncül suç işlemiş kişilere uygulanmaması sağlanabilir; (f) Bu maddenin 1. Fıkrasında öngörülen suçların unsuru olarak varlığı gerekli görülen bilgi, kasıt veya amaç, nesnel olaylara dayalı durumlardan anlaşılabilir. Diğer taraftan sözleşmede taraf devletlerden yoksuzluğu suç haline getirmeleri istenmiştir.bununla birlikte alınacak diğer önlemlerde sıralanmaktadır.sözleşmede yer alan bir diğer husus ise, organize suç örgütlerine katılma,suç gelirlerinin aklanması, yolsuzluk ve adaletin engellenmesi suçları açısından tüzel kişilerinde sorumlu tutulmaları hususunda ülkelerin kendi iç hukuklarında gerekli düzenleme ve önlemlerin alınmasının önerilmesidir. Tüzel kişilerin sorumluluğu cezai medeni veya idari olabilecektir. Buna göre Tüzel kişiliğin sorumluluğu gerçek kişinin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.sorumlu tutulan tüzel kişilikler için öngörülecek parasal müeyyideler de dahil olmak üzere etkin, orantılı ve caydırıcı olmansın sağlanması da istenmektedir. Polermo sözleşmesi 13 aralık 2000 tarihinde imzalanmış 30 Ocak 2003 tarih ve 4800 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunmuştur. F - ULUSAL MEVZUATIMIZ VE KARAPARA-AKLAMA SUÇU Türkiye gerek coğrafi ve gerekse jeopolitik konumu itibar ile Avrupa ve asya yi biri birbirine bağlayan önemli bir köprü konumundadır. Ve dolayısıyla asya ve Avrupa arasındaki uyuşturucu ticareti, silah kaçakçılığı, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti faaliyetlerinde ülkemiz çok kritik bir durumda olup trafığın oluşumunda önemli bir misyona sahip olduğu bir gerçektir. Ayrıca teröz ve masfa uzantılarının ve gereksede gerin devlet ilişkisi adı altında yürütülmeye çalışılan faaliyetlerin de bir sonucu olarak Türkiye de kara para trafiğinin olmaması da düşünülemez. Bir başka gerçek de rüşvet ve yolsuzlukların varlığı ile ülkemiz uluslararası çalışma raoprlarına konu edildiği de bir gerçektir. Ayrıca ülkemizde kayıt dışı ekonominin gerek yanlış uygulamalar ve gerekçe vergi ve kesinti oranlarının yüksek oluşundan dolayı çok da yüksek oranda seyrettiği de günümüz gerçeklerinden bir tanesidir. Bütün bu kriterleri bir arada değerlendirdiğimiz de ülkemizde kara para yoğunluğunun olmaması da düşünülemeyecektir. Bu riskler göz önüne alındığında sıkı tedbirlerin alınması kaçınılmazdır. Gerek bu riskler ve gerekse de Birleşmiş milletler ve Avrupa topluluğu alınmış olan sözleşmelere taraf oluşumuzdan dolayı ilk olarak 1996 yılında çıkarılan 4208 sayılı Kanunla hukuki bir kimlik kazanmış ve 5549 sayılı Kanun yürürlüğe girinceye kadar söz konusu kanun, karapara aklama ile mücadelenin hukuki dayanağı olmuştur.Ancak zaman içinde gerek uluslararası boyutta aklama ile mücadele standartlarının gelişmesi, gerekse uluslararası ekonomik ve finansal ilişkilerin daha önceki dönemlerle mukayese edilemeyecek derecede artması aklama ile mücadelede yeni ve gelişen şartlara uygun bir kanuni düzenleme yapma ihtiyacı doğurmuştur.Bu ihtiyaçtan hareketle hazırlanan 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun 18 Ekim 2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir.Bu Kanunla getirilen yeni düzenlemeler , Kara paranın Aklanmasının Önlenmesine Dair 4208 sayılı Kanun aklama suçunun tespitine yönelik tedbirler üzerine yoğunlaştığından, sözü edilen Kanunda önleyici tedbirlerle ilgili detaylı düzenlemelere yer verilmemiş, bu düzenlemeler yönetmelik ve tebliğlerle yapılmıştır. Aklama ile mücadelenin vazgeçilmez bir parçası olan yükümlülüklerle ilgili temel esaslar Kanunda düzenlenmiştir. 5549 sayılı kanunun 26 maddesi ile 4208 sayılı kanunun 1,3,4,5,6,7,8,9 12 ve 14 tamamen, 2’nci maddesinin a,b,c,d,e bentleri,13’üncü maddesinin 1 ve 3’ünci fıkraları yürürlükten kaldırılmış ve 2’nci fıkrası “ “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin kontrollü teslimatına ilişkin yabancı ülke talepleri hakkında karar vermeye Ankara Sulh Ceza Mahkemesi yetkilidir.” şeklinde değiştirilmiştir 15’inci maddesinin 1 ve 3’üncü fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.5549 sayılı Kanunda yükümlülüklerini yerine getiren gerçek ve tüzel kişilerin hiçbir şekilde hukuki ve cezai bakımdan sorumlu tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.4208 sayılı Kanunda, tüm yükümlülükler için geçerli olmak üzere, yükümlülükleri ihlaledenler hakkında 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte idi. Ancak adli sürecin uzun olması, cezanın ertelenebilmesi gibi hususlar yaptırımların etkinliğini azaltmaktaydı5549 sayılı kanunun esas amacı 1’inci maddesinde “suç gelirlerinin aklanması ve önlenmesi “ olduğunu hüküm altına almış olmakla birlikte kanun kapsamına alınmış suç gelirlerinin bildirim yükümlülüğünü 2 maddesinde sıralamıştır. Buna göre kanunda gerekli yükümlülükleri yerine getirecek olan kişi kurum ve kuruluşlar ( Bankacılık, sigortacılık, Bireysel Emeklilik, Sermaye Piyasaları, Ödünç para verme ve diğer Finans hizmetleri, Postacılık, Taşımacılık, Talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler, Döviz Büroları, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher,Nakil vasıtaları, iş makinaları, tarihi eser, sanat eserleri ve antika ticareti ile iştigal edenler, ve bu faaliyetlere aracılık edenler, Noterler, Spor Klüpleri, ve bakanlar kurulunca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenler ) sayılmıştır. Kanunda suç tanımı yapılmamış olmakla birlikte sadece 2. maddesinin ( f ) bendinden “ Suçtan kaynaklanan mal varlığı değerleri”ni suç geliri olarak tanımlamakla yetinmiş, yine aynı maddesinin ( g ) fıkrasında 5237 sayılı TCK 282 maddesinde tanımlanan suçun aklama suçu olduğunu vurgulamıştır. Buna göre 5237 sayılı TK 282 maddesinde aklama suçu olarak kanuna dercedilmiş suçlar ; “(1) Alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek ve meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tabi tutan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçun, kamu görevlisi tarafından veya belli bir meslek sahibi kişi tarafından bu mesleğin icrası sırasında işlenmesi halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır. (3) Bu suçun, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır. (4) Bu suçun işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (5) Bu suç nedeniyle kovuşturma başlamadan önce suç konusu malvarlığı değerlerinin ele geçirilmesini sağlayan veya bulunduğu yeri yetkili makamlara haber vererek ele geçirilmesini kolaylaştıran kişi hakkında bu maddede tanımlanan suç nedeniyle cezaya hükmolunmaz. “ şeklinde tarif edilmiştir. Kanun 3’üncü maddesi ile yükümlülerin gerek kendi nezdinde ve gerekse aracılık ettikleri işlemlerde, işlem yapılmadan önce, işlem yapanlar, nam ve hesaplarına işlem yapılanların kimlik bilgilerini düzenlemeleri zorunluluğu getirmiştir. Yükümlülerin bu hükümlere uymamaları halinde kanunun 13 maddesinin 1’inci fıkrası ile 5.000.-YTL idari para cezası ile hükmedileceklerini, yine 13’üncü maddesinin 2 fıkrası ile yükümlü kurum haricinde yükümlü nezdinde görevli bulunan memur ya da yetkiliye de ayrıca 2.000.- YTL idari para vezası ile cezalandırılacağını hüküm altına almıştır. Yükümlüler bu kanun maddesine istinaden gerek kendi nezdinde yapılan ve gerekse aracılık ettikleri iş ve işlemlerde bakanlık tarafından işleme konu edilen işin değerinin belirlendiği sınırı aşması halinde gerekli kimlik tespitinin yapılmasını sağlayacaklardır, kimlik tespitinin yapılmaması kanunda sadece idari para cezası ile sınırlandırılmış ve adli ceza ile her hangi bir işleme tabi tutmamıştır. 5549 sayılı kanunun 4’ünci maddesi ile şüpheli iişlem bildirimi yükümlülüğü getirilmiş olup söz konusu şüpheli bildirim kanunda tarif edildiği üzere; - Yükümlüler, nezdinde veya aracılık ettikleri, yaptıkları ya da yapılmasına teşebbüs edilen işlemlere konu mal varlığının yasadışı yollardan elde edildiğine veya yasadışı amaçlarla kullanıldığına dair her hangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektiren bir hususun bulunması halinde iş veya işlemden şüphelendiklerini bu madde kapsamında başkanlığa bildirim zorunluluğu getiriilmiştir. - Yükümlülerin başkanlığa yapmış oldukları şüpheli bildirim hakkında, denetime yetkili kişiler ile yargılama esnasında mahkemeler haricinde işleme taraf olanlar dahil olmak üzere hiç kimseye açıklayamayacaklarını da ayrıca hüküm altına almıştır. Şüheli işlem bildiriminin zorunlu hale getirilmiş olması işe şüpheli halin ya da varlığının tespiti gerek yükümlü ve gerekse de çalışanının taktirine bırakılmış ancak hangi hallerin şüphelilik arzettiğini açıklamamış olmakla, işlemi yapan kişi ya da kurumun haksız ve mesnetsiz bir fiili de işleyebileceğini atlamış durumdadır, zira bildirim yükümlülüğü ile yağılan şikayetin iyiniyetli kişilerin haksız takip ya da yargılanmalarında ve haklarının ihlaline de sebebiyet vermesi de kaçınılmaz olacaktır. Ancak madde ikinci fıkrası ile de sır saklama yükümlülüğü getirmiş ve denetim elemanları ile yargılana sırasında mahkemeler haricinde işleme taraf olanlar dahil olmak üzere hiç kimseye konu hakkında bilgi verilmeyeceği de hüküm altına alınmıştır., Kanunun 4 maddesi ile getirilen sorumluluk yükümlülerin uymaması halinde, yine kanunun 13 maddesi ile şüpheli bilidirimi yapmayan memur hakkında 2.000.-YTL ve sırrın denetim elemanları ile yargılama esnasında mahkemeler haricinde taraf olanlara, bir başka kişi ya da kişilere açıklanması halinde 5.000.- YTL idari paracesası ile cezalandırılacaklarını, 14 maddesi ile bir yıldan 3 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaklarını hüküm altına almmıştır. Bu küküm her hem hapis hem de para cezasının verileceğini yani bir yarıma gitmediğini, seçimlilik tanımadığını göstermektedir. Kanunun 6’ncı maddesi ile yükümlülere, maliye bakanlığı tarafından belirlenecek ve her yıl 213 sayılı vergi usul kanunun değerlemeye ilişkin hükümleri gereğince yapılacak yeniden değerleme oranında arttırılacak üst sınırı aşan iş ve işlemlerin bildirim zorunluluğu getirilmiştir. Bildirim yükümlülüğüne uyulmaması halinde 13’üncü madesinin bir numaralı fıkra hükmüne göre başkanlıkça 5.000.- YTL idari para cezası, yükümlünün kurum ya da kuruluş olması halinde cezanın iki kat uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kamu kurum ve kuruluşları, gerçek ve Tüzel kişiler, Tüzel Kişiliği olmayan kuruluşların bilgi ve belgelerin denetim elemanlarına istendiğinde ibraz etme verme yükümlülüğü kanunun 7’ maddesinde düzenlenmiş buna göre, anılan kişi, kurum ve kuruluşlar Bakanlık denetim elemanlarınca istenecek, her türlü bilgi, belge, ve bunlara ilişkin her türlü ortamda tutulan yada bulunan kayıtlar, bu kayıtlara erişimi sağlamak ve okunabilir hale getirmek için gerekli tüm bilgi ve şifreleri tam, doğru ve eksiksiz olarak verilmesi ve gerekli her türlü kolaylığı da sağlaması konusunda yükümlüleri zorunlu kılmıştır. Bu bilgileri sağlamayan ya da belgeleri ibra etmeyen ve kanunda sayılan kişi kurum ve kuruluşlara uygulanacak müeyyide ise kanunun 14 maddesinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 5.000 gün adli para cezası ile cezalandırılacağını hüküm altına almıştır. Yükümlülerin kanunla getirilen yükümlülük ve işilemlere ilişkin her türlü ortamdaki, - Belgeşleri, düzenleme tarihinden, - Defter ve belgeleri, son düzenleme tarihinden, - Kimlik tespitine ilişkin belgeleri son işlem tarihinden itibaren 8 yıl süre ile muhafaza etmeleri ve bu süre içerisinde ibrazı istenmesi halinde de ibraz etmeleri kanunun 8 maddesi ile sorumlu tutulmuşlardır. Bu sorumluluğun ihlali ise yine kanunun 14 maddesi ile getirilen hüküm ile 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaklarını hüküm altına almıştır. 5549 sayılı kanun 15 maddesi ile yükümlüler nezdinde veya bu yükümlüler aracılığıyla yapılan ve kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, - Kendi adına fakat başkası hesabınhareket eden bir kaşka kimse ( yükümlüler haricinde ) bu işlemleri yapmadan öçnce kimim hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği taktirde - 6 aydan 1 yıla kadarhapis veya 5000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmış olmakla birlikte cezada hakime seçimlilik ve taktir hakkı tanınmıştır. Görüldüğü üzere 5549 sayılı Kanunda yükümlülüğe aykırı davranışların cezalandırılmasında ikili ayrıma gidilmiştir. Buna göre - kimlik tespiti zorunluluğuna uymayan, - şüpheli işlem bildiriminde bulunmayan, - çalışanlarına gerekli eğitimleri vermeyen, - uyum görevlisi atamayan, - iç denetim, kontrol ve risk yönetim sistemleri geliştirmeyen yükümlülere adli ve suçun sayılan vasfına göre idari para cezası uygulanacaktır. 4208 sayılı Kanunda yükümlülüklerle ilgili defter, kayıt ve belgelerin muhafaza süresi beş yıl olarak tespit edilmiş iken . 5549 sayılı Kanunla birlikte söz konusu muhafaza süresi aklama suçunda zaman aşımı süresi dikkate alınarak sekiz yıla çıkarılmıştır. 4208 sayılı Kanun gereğince aklama suçunun araştırılması ve incelenmesi ile yükümlülük denetimi konusunda Maliye Müfettişleri, Hesap Uzmanları, Gelirler Kontrolörleri, Hazine Kontrolörleri, Bankalar Yeminli Murakıpları ve Sermaye Piyasası Kurulu Uzmanları yetkili kılınmıştı. 5549 sayılı Kanunda denetim yetkisini haiz denetim grubuna Gümrük Müfettişleri ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Uzmanları da dahil edilmek suretiyle denetim kadrosu genişletilmiştir. G- AKLAMA SUÇU Öncül suçlardan elde edilen gelirlerin aklanmasına ilişkin cezai müeyyide ve suçun tanımı 5237 sayılı TCK 282 maddesinde “ suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama” başlığı ile düzenlenmiştir. Getirilen düzenlemeye göre aklama suçunun işlenmiş sayılabilmesi için, alt sınırı bir yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir öncül suçun işlenmiş ve bu suçtan elde edilmiş bir maddi menfaatin yani mal varlığının olması koşuluna bağlanmıştır. Bu şekilde bir gelirin elde edilerek , bu düzenlemeye göre, suçun işlenmiş sayılabilmesi için - alt sınırı bir yıl ve üzeri hapis cezasını gerektiren bir suçun işlenmiş olması - işlenen suçtan kaynaklanmış ya da elde edilmiş bir mal varlığının bulunası - bu suçtan elde edilmiş mal varlığı değerinina- yurt dışına çıkarılması veya - bu mal varlığının gayrimeşru kaynağının gizlenmesi, meşbu bir yoldan elde edildiği izleniminin ya da kanaatinin yaratılması için çeşitli işlemlere tabi tutulmuş olması gerekir.Maddede sayılı hallerin maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmemesi halinde işlenmiş bir suçun varlığından söz edilmeyecektir.Madde metninde yapılan düzenlemede suç, seçimlilik hareketli bir suçtur. Burada birinci seçimlilik hareket, mal varlığı değerlerinin yurt dışına çıkarılmış olmasıdır. Bu seçimlilik hareketin gerçekleştirildiği sırada , ayrıca yurt dışına çıkarılmış olan mal varlığının işlenmiş bir suçtan elde edilmiş olduğunun da bilinmesi gerekir. Bir başka anlatımla seçimlilik hareketin varlığında genel bir kastın olması gerekir. İkinci seçimlilik hareketinde serbest hareket kıstası aranmalıdır, burada önemli olan bu hareketlerin gerçekleştirildiği esnada hangi amacın güdüldüğüne bakmak lazım. Yani güdülen amaç şayet kanıtlanması mümkün ve gayri meşru kaynağın gizlenmeye çalışıldığı, meşru bir gelir olduğu izlenim ve kanaatinin oluşmasına yönelik işlemlerden ise eylemler, bu durumda suçun oluşumundan bahsedilebilir. Yani bu ikinci seçimlilik harekette özel bir kastın varlığının olması yeterli sayılmakta ve suç işlenmiş sayılmaktadır. H- ÖNCÜL SUÇ Aklama suçunun varlığını zorunlu kılan unsur öncelikle öncül bir suçun işlenmiş olması, bu suçun işlenişinden hareketle elde edilmiş mal varlığının olması ve bu mal varlığının kanunun 282 maddesinde tarif edildiği üzere aklama kabul edilen fiillerin gerçekleşmiş olması gerekir. Aklamaya konu edilen malvarlığının kanunda alt sınırı bir yıl ve üzeri hapis cezasını gerektiren suçlardan birinin işlenmiş olması ve bu suçlardan bu varlığın elde edilmiş olması halinde mal varlığına kaynaklık eden bu suçlara “öncül suç “ denilmektedir Aklama suçunun hukuki konusu suç geliri olmakla birlikte bir başka anlatımı ile suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerdir. Suç gelirlerinin tespit edilmesi için gelire kaynaklık teşkil edecek olan ya da ettiği kabul edilen öncül suçların neler olduğunun da bilinmesi önemlidir. Öncül suçların belirlenmesinde uluslar arası farklı yaklaşımlar vardır bu yaklaşımlar; 1- Tüm suçlar yaklaşımı : bu yaklaşımda suçta seçimlilik yoktur en önemli kıstas gelir getiren bir fiilin işlenmiş olmasıdır, hr hangi bir suçun işlenmesi sonucunda gelir elde edilmişşşe bu suç öncül suç olarak değerlendirilmektedir. Yani her türlü suç tan elde edilen varlığı suç geliri, bu suç gelirine kaynaklık eden suçu da öncül suç saymaktadır. 2- Liste yaklaşımı : Bu yaklaşımda öncül sayılması gereken ya da sayılan suçlar tek- tek sayılarak listelenir ve bu suçların işlenmesi halinde öncül suç, işlenmesi sonucunda elde edilmiş bir varlığın olması halinde de suç geliri elde edilmiş ve gelirlerin aklanması halin de aklama suçu oluşmuş olur. 3- Eşik yaklaşımı : bu yaklaşımda işlenen suç bakımından verilecek hapis cezalarında bir eşik belirlenir, belirlenen eşik üzerinden verilen hapis cezalarını gerektiren fiiller öncül suç sayılır, farklı hukuk sistemlerinden kaynaklanmakla birlikte iki çeşit eşik belirlendiği görülmektedir, bu yöntemlerden bir tanesi alt eşik bir diğer yöntem ise üst eşik yöntemidir. Buna göre, a- Alt eşik yönteminde alt sınırı belli bir süre ya da bu sürenin üzerinde olan cezalarıdır örneğin altı ay ve üzeri süreler .b- Üst Eşik yönteminde ise, üst sınırı belli bir süre ve bu sürenin üzerinde verilecek bir cezayı gerektiren fiilin işlenmesidir. Dolayısıyla bu sürenin üzerinde verilecek cezayı gerektiren suçlar öncül suç olarak kabul edilmektedir. 4- Karma yaklaşım da ise yukarıda sayılan yöntemlerin kombinasyonu şeklinde yapılan bir uygulanması şeklindedir. Öncül suç belirlemesinde ülkeler değişik yöntemlere başvurmaktadır örneğin, İtalya kasıtlı olarak işlenmiş bütün suçları öncül suç saymışken, ispanya kasıt unsurunu aramaksızın bütün suçları öncül suç olarak kabul etmiştir. ABD ise, listeleme yöntemini benimsemiş olup yaklaşık 260 suçu öncül suç olarak kabul etmiştir. Listeleme yöntemi daha önce 4208 sayılı yasa ile ülkemiz tarafından da kabul edilmişken yapılan uyum yasaları çerçevesinde 5237 sayılı TCK 282 maddesi ile eşik yaklaşımına geçmekle, eşik olarak alt sınırı 1 yıl ve üzeri hapis cezalarını öncül suç olarak kabul etmiş, I- ÖNCÜL SUÇLARIN- AKLAMA SUÇU ile İLİŞKİSİ Aklama suçunun oluşumundan söz edilebilmesi için öncelikle öncül bir suçun işlenmiş olması gerekmekle birlikte, aklama suçunun işlenmiş sayılabilmesi için öncül suçun varlığının biliniyor olması, ya da bu suça ilişkin verilmiş bir mahkumiyet kararının olup olmamasının önemi var mıdır ? yok mudur ? bu durumda aklama suçu oluşur mu oluşmaz mı ? başka bir anlatımla aklama suçunun soruşturma ve kovusturulması için suça öncül kabul edilen bir suçun varlığı halinde mahkumiyet kararı aranacak mıdır ? bu çelişkilerin giderilmesinde önemlilik vardır elbette,bir örnek verecek olursak, bir çanta dolusu para ile bir bankaya gelen, elindeki para miktarı yapmış olduğu iş ile orantılı olmayan ve sicili de temiz olan birinin bu paranın kaynağını izah edememesi halinde, gerekli soruşturma, araştırma yapılabilecek mi ya da kovuşturma yapılabilecek mi savcılığa intikal eden böyle bir olayda savcı olayı nasıl değerlendirecektir. ? paraya el konulabilecek midir ? Bütün bu soru işaretlerinin yanıtlanması için konuyu bu yönde irdelemekte yarar vardır. 1- Aklama suçunun yargılanması için Öncül suçtan mahkumiyet kararı gereklimidir ? Aklama suçu, öncül suçunun bir türevi olup aynı zamanda öncül suçtan bağımsız olarak düzenlenen bir suçtur , bu nedenle TCK 282 maddesinde düzenlenmiş olan aklama suçunun gerçekleşebilmesi için öncelikle bir öncül suçun da işlenmiş olması gerekir iken , bu suçtan bağımsız olarak düzenleniş biçimi gereği öncül suçtan her hangi bir mahkumiyet kararına gerek yoktur. Aklama suçu ile ilgili davanın görüldüğü mahkeme, öncül suçun işlenip işlenmediğini bir sorun olarak belirleyerek bu suçtan elde edilmiş bir gelirin olup olmadığını belirledikten sonra, buna dayanak bir hüküm kuracaktır, yani mahkeme, öncül suçun işlenip işlenmediğini görülmekte olan davaya yardımcı olacak biçimde nispi muhakeme yoluyla tespit yapıp görmekte olduğu aklamaya ilişkin yargılamayı sonuçlandıracaktır. Yapılan nispi muhakeme sırasında, işlenmiş bir öncül suçun olup olmadığı, bu suçtan aklamaya konu mal varlığının bu suçtan elde edilip edilmediği hususlarını göz önünde bulunduracak, öncül suç ile ilgili olarak açılmış ceza davası varsa şayet,aklamaya bakan mahkemenin bu durumu bekletici sebep yapması ve hükmü sonuca göre kurması gerekir. Buna rağmen, öncül suç için açılmış bir ceza davasının olması halinde, şüpheli durumda olan mal varlığı değeri ile ilgili aklama yönünde bir araştırma ve incelemelere şayet şüphenin güçlü verilere dayanması da söz konusu ise, mal varlığına el konulmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak bazen beratla sonuçlanan öncül suç yargılamalarında kararın gerekçesinde, beraat kararı öncül suçun varlığını ya da sınıflandırılmasını açıkça inkar edilmemiş ise, aklamaya konu yargılamaya devam edilebilir. Aklama suçu öncül suça bağlı bir türev olarak görülmesine rağmen öncül suçtan ayrı olarak işlenmiş bir suç vasfının varlığı olarak kabul edildiğinden öncül suç için dava ya da cezayı düşüren sebeplerin olması akşama suçunun kovuşturulmasını engellemez, örneğin, öncül suçun failinin ölmesi, ya da öncül suçla ilgili davanın zaman aşımına uğramış olması gibi durumlarda aklama suçu ile ilgili kovuşturma, öncül suçla ilgili nispi muhakeme yapılmak suretiyle sonuçlandırılır. Zira aklama suçunun zaman aşsımı öncül suçun zaman aşımından bağımsızdır. Aklama suçunda zamanaşımı öncül suçtan elde edilmiş gelirin aklanmaya tabi tutulmaya başladığı zamanla başlar ve bu süreç öncül suçun işlenmesinden çok daha sonraki zamanlarda karşımıza çıkabilir. Bir başka yaklaşım da , aklama suçu, öncül suçu işleyen kişinin haricinde olan bir başka kişi ya da kişiler de olabilmektedir. İ - SUÇUN MADDİ UNSURU Modern ceza hukukunda suç her şeyden önce bir fiilin varlığından hareketle oluşur. Kanundaki suç tanımlarında bir fiile unsur olarak yer verilmektedir. Bu fiil hal hareket ya da her hangi bir insan davranışı da olabilir. Bu itibarla suç teorisinde anılan fiil tarif edilen suçun tarifinde yer alan ve esas itibari ile bir haksızlık meydana getiren bir fiildir. Ve bu fiil aynı zamanda suçun maddi unsuru olacaktır. Kara para aklama suçunun maddi unsuru; kara paranın değerlendirilmesi, kullanılması, kaynak ya da niteliğinin, zilyet ya da malikinin değiştirilmesi, gizlenmesi., sınır ötesi harekete tabi tutulması gibi fiillerin işlenmesi halinde suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır. J- SUÇUN MANEVİ UNSURU Suç teşkil eden bir fiilin işlenmesi için suçun maddi unsurunun yanda bir de manevi unsurun da aranması gerekir. Bu manevi unsur genel olarak kast ya da taksir olarak karşımıza çıkmaktadır. Kasten işlenmiş fiiller, ontik bir mahiyettedir ve bunlar için yönlendirici irade, kanunlardaki tariflerdeki sonuçlara yöneliktir, suç kişinin psişiğinde olgunlaşmış ve dıa vurula birlikte eylem bulmuş, kanunda tarif edilen sonuca yönelmiş demektir. Aklama suçu ancak kasıtla işlenebilir.aklama suçunun oluşması için genel kastın varlığı yeterlidir. Kanunda bu suçun oluşumunda özel olarak her hangi bir dikkatsizlik, ihmal hali öngörülmemiştir. Ayrıca her hangi bir saik ya da amaç aramaya gerek yoktur. Kastın varlığı için, yasada belirtildiği haliyle kara parayı kullanma, iktisap etme, sınır ötesi harekete tabi tutma, gayrimeşru kaynağını gizleme,çeşitli işlemlere tabi tutma iradesi olmalıdır. Bazı olgular sebebiyle failin paranın ya da varlığın öncül suç kökenini bilmemesinin mümkün olmayacağı sonucuna varabiliyorsa aklama suçunun manevi unsurunun gerçekleştiği sonucuna varabileceği kanıtta kolaylık olarak ileri sürülebilir. Bu görüşlerin sahipleri Fransız ve İspanyol Yargıtay kararlarına dayanmaktadırlar. Örneğin bir İspanyol Yargıtay kararında, fail, kendisine verilen fonların uyuşturucu kaçakçılığından elde edilmiş olabileceğini düşünmüş olmakla birlikte buna rağmen eğer bu fonları teslim adı ise kasıt vardır ve aklama suçu oluşmuş olduğuna karar vermiştir. Bir başka ispanyol Yargıtay kararında, zaman zaman paranın suç işlenmiş sonucu elde edildiğine ilişkin emarelerin bulunduğu durumlarda bu paralarla işlem yapanlar ve kullananları aklama suçunun failleri olarak değerlendirmiştir. Fransız Yargıtayı da bir kararında; amcası uyuşturucu kaçakçısı olduğunu bildiği bir kişinin amcasının evinde oturması ve bir işinin olmadığı halde bolca para harcadığı gerekçesi ile kişiyi aklama suçunun faili olarak değerlendirilmesine karar vermiştir.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

 

Kamu İhale Kanunu İle Devlet İhale Kanunu Kıyaslaması (2886 İle 4734)

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun Karşılaştırılması

Ülkemizde genel bir idare usul yasası bulunmamakla birlikte, kamulaştırma, vergi ve ihale gibi konularda kanun koyucu düzenlemeler yapmış, idarelerin bu konular da önceden belirlenmiş olan bir usulü izleyerek işlem yapmasını veya karar almasını öngörmüştür.

Ülkemizde Kamu alımlarını düzenleyen ilk yasal metin Cumhuriyet döneminde çıkarılan 22.04.1925 yılında ve 661 sayılı Müzayede, Münakasa ve İhale Kanunudur. Daha sonra ise 1934 yılında 1983 yılına kadar yaklaşık 50 yıl yürürlükte kalan 2490 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir.Kanun katı kuralları nedeni ile zaman içinde istisna taleplerinin artmasına neden olmuştur.

Türk ihale sistemini düzenleyen ve ihale hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde temel konu olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yürürlüğe girdiği 1.1.1984 tarihinden bu yana uygulanmakla birlikte, günümüzde değişen ve gelişen ihtiyaçlara cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı ve Avrupa Birliği ile uluslar arası ihale uygulamasına paralellik göstermediği gerekçesiyle, yeni kanunlar hazırlanması yoluna gidilmiş ve bu doğrultuda 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yeni ihale yasası; ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun zaman da ve istenen şartlarda karşılanmasını, kaynakların verimli kullanmasını amaç edinmiştir.AB´ye giriş sürecinde Türkiye´ nin hedefi olarak belirlenen, kalkınmasını tamamlamış ve arzu edilen refah seviyesini yakalamış ülkelerin standartlarına ulaşılmasının yolu kamu yararını maksimize edecek şeffaf bir ihale yasasından geçmektedir.

AB Direktifleri ihale yapılırken şu unsurların ön plana çıkarılmasını istemektedir;

* Tam rekabet

* Şeffaflık

* Ayrımcılık yapmama

* Tarafsızlık

* Eşit muamele

* Orantılılık

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu yürürlüğe girene kadar ortaya çıkan eksiklikler, daha doğrusu risk unsurları ise genel olarak şunlardır;

Ø Kamu idarelerinin hepsinin tek bir ihale kanununda kapsanmamış olması ve zaman içinde bu idarelerin kendine özgü ihale mevzuatları oluşturması

Ø İhale duyurusu yapılmasının tüm ihale yöntemlerinde zorunlu olmaması, zorunlu olanlarda ise bu sürenin çok kısa tutulmasından kaynaklanan rekabetçi katılım eksikliği,

Ø Seçme ve değerlendirme ölçütlerinin önceden ilan edilmemesi ve objektif olmaması,

Ø İhalede başarısız olan katılımcıların ihaleyi yapan kamu idaresinin kararı hakkında bilgilendirilmemesi,

Bu gibi sorunların önüne geçmek maksadıyla Avrupa Birliğinin de önerileri doğrultusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çıkartılmıştır.

4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNUN KARŞILAŞTIRILMASI

2886 sayılı Kanun´da ihale, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler" olarak tanımlanmaktadır.

4734 sayılı Kanun´da ise, "Bu kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler" olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 4734 sayılı Kanun´da hangi işlerin ihale usulü kapsamında görüleceğine tanımda açıklık getirilmiş ve Devlet İhale Kanunu´ndan farklı olarak ihalenin, ihale yetkilisinin onayından sonra sözleşmenin imzalanması ile tamamlanacağı öngörülmüştür.

Her iki Kanunda da kapsamdaki kuruluşlar açıkça sayılmıştır. 2886 Sayılı Kanun´da kapsamdaki kuruluşlar, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler olarak sayılmaktadır.

4734 Sayılı Kanun´da kapsamdaki kuruluşlar ise, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler veya tüzel kişiler, kit´ler, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunla kurulmuş ve kendilerine özel kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, bağımsız bütçeli kuruluşlar, yukarıda sayılan kuruluşların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler olarak sayılmıştır.

Ancak, 4734 sayılı Kanundan sonra, 24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile bütçe türleri farklı bir ayrıma tabi tutulmuştur. Söz konusu Kanunun "Bütçe türleri ve kapsamı" başlıklı 12. maddesinde; bütçe türleri, merkezi yönetim bütçesi, genel bütçe, özel bütçe, düzenleyici ve denetleyici kurum bütçesi, sosyal güvenlik kurumu bütçesi ve mahalli idare bütçesi olarak sayılmıştır. Görüldüğü üzere, 4734 sayılı Kanun´da belirtilen katma bütçe kavramına yer verilmemiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun´un kapsamı belirlenirken 5018 Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu göz önünde bulundurulmalıdır.

Köyler, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığından, köy yönetimleri tarafından oluşturulan köylere hizmet götürme birliği, sulama birliği, süt birliği(birliği oluşturan üyelerin tamamının köy olması zorunludur) gibi yerel yönetim birlikleri bu Kanun´a tabi değildir. Ancak, üyelerinin en az birinin belediye ya da il özel idaresi olduğu ve bu idarenin birlikteki katılım payının %51 ve üzerinde bulunduğu birlikler Kanun kapsamındadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´nun Kapsam başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri 4964 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik ile, enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren kamu kuruluşları ile vakıf yüksek öğretim kurumları kanun kapsamından çıkarılmıştır. Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; "Avrupa Birliği direktiflerinde; enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren kuruluşlar, yapım işleri ile mal ve hizmet alımlarına ilişkin direktiflerin kapsamı dışında tutulmuş; bunların tabi olacakları ihale usulleri sektörel faaliyetlerinin doğasına uygun olarak ayrı bir Direktifle belirlenmiştir, Avrupa Birliği müktesebatına uyum taahhüdünün sonucu olarak söz konusu kuruluşların 4734 sayılı Kanun kapsamından çıkarılması öngörülmektedir." denilmiştir.

2886 sayılı Kanun´da, alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, taşıma Kanun kapsamında işler olarak sayılmıştır.

4734 Sayılı Kanun´da ise, Kanunda sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri (3 üncü maddedeki istisnalar hariç ki bu istisnalar 4964 sayılı Kanun´la değişikliğe uğramıştır.), 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri (tasarruf mevduatı sigorta fonu ve bu fonun sahip olduğu bankalar ve 4603 sayılı Kanun kapsaındaki bankalar hariç) kanun kapsamındaki işler olarak sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun´a tabi idarelerin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´nun usul ve esasları uygulanacaktır. 4734 sayılı Kanun´da sayılmayıp 2886 sayılı Kanun´un 1. maddesinde sayılan satım, kiraya verme (taşınmaz mal kiralanması işlemleri 4734 sayılı Kanun´un 22. maddesinde düzenlenmiştir), mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinde nasıl bir yöntem izlenecektir?

4734 sayılı Kanun´un "Uygulanmayacak Hükümler" başlıklı 67. maddesinde, a) Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı, b) Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´ndan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun´un, 2886 sayılı Kanunu tamamen yürürlükten kaldırmadığı, sadece kapsamını daralttığı görülmektedir. Bu durum, kanun yapma tekniği açısından çok sakıncalı olup ülkemizde belki de ilk defa görülmektedir. Nihayetinde, 4734 sayılı Kanun´a tabi idarelerin, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde anılan kanuna tabi olması, belirtilen işler dışında ise 2886 sayılı Kanun´a tabi olması gibi garip, iki yönlü bir durum ortaya çıkmaktadır. Bu çerçevede örneğin, genel bütçeli kuruluşlar içerisinde yer alan Adalet Bakanlığı, Danıştay ve Yargıtayın mal ve hizmet alımı ile yapım işleri 4734 sayılı Kanun´a; satım ve kiraya verme işleri ise 2886 sayılı Kanun´a göre yürütülecektir.

Diğer yönüyle, ihale usulünü düzenleyen iki özel kanunun hukuk sistemimizde aynı anda yürürlükte bulunmasının, yukarıda vurgulamaya çalıştığımız idari usul açısından da kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, iki ihale kanununun bulunmasının yarattığı bir başka problem ise, ihaleden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminde karşımıza çıkmaktadır. Bu kanunlardan doğan davaların temyizinde Danıştayın iki farklı dairesi halihazırda görevlidir.

26.9.2001 tarih ve 24535 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 2001/22 sayılı Danıştay Başkanlık Kurulu Kararı gereğince; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´nun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalar ile temyiz başvurularının Danıştay 10. Dairesince çözümlenmesine karar verilmiştir. 2.6.2004 tarih ve 5183 sayılı Kanun ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu´nda yapılan değişiklikle ise Kamu İhale Kanunu´ndan doğan uyuşmazlıkların Danıştay Onüçüncü Dairesince çözümlenmesi öngörülmüştür.

Bu haliyle, 2886 sayılı Kanuna tabi idarelerin satım, kiraya verme, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminin temyiz aşaması Danıştay Onuncu Dairesince; 4734 sayılı Kanun´a tabi idarelerin her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminin temyiz aşaması ise, Danıştay Onüçüncü Dairesince görülecektir. İhaleden kaynaklanan uyuşmazlıkların temyiz incelemesinin iki farklı Dairede görülmesi, içtihat farklılıklarına yol açabilir.

İlk bakışta, iki farklı kanundan kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminin yapılmasının içtihat farklılığına yol açmayacağı söylenebilir. Ancak, bu çalışmanın üçüncü bölümünde ayrıntılı biçimde anlatılacağı üzere, 4734 sayılı Kanun´da 2886 sayılı Kanun´un maddelerinin birkısmının aynen korunduğu, birkısmının da ekleme yapılmak suretiyle değiştirildiği dikkate alındığında, içtihat farklılığının çıkması mümkün görünmektedir.

4734 sayılı Kanun´la idarelerin ihale usulüne yönelik işlemlerini idari olarak bağımsız şekilde denetleyen Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kurumun işlemlerinin yargısal denetimini 2575 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile Danıştay Onüçüncü Dairesi yapacaktır. Ayrıca Onüçüncü Daire, Kurumun ihale usulüne yönelik uygulamalarını da yakından takip edebilecektir.

Bu nedenle, yasa gereği Onüçüncü Dairenin görevli kılındığı 4734 sayılı Yasa´dan kaynaklanan uyuşmazlıkların yanında, 2886 sayılı Yasa´dan kaynaklanan uyuşmazlıkların da Danıştay Onüçüncü Dairesince çözümlenmesi içtihatta doğabilecek farklılıkların önlenmesini sağlayacaktır.

Sonuç olarak, daha önce 2886 sayılı Kanun´a tabi olan kuruluşlar satım ve kiraya verme işlerini yine 2886 sayılı Kanun´a göre yürüteceklerdir. Önceden 2886 sayılı Kanun´a tabi olmayan kuruluşlar açısından ise üç farklı durum söz konusudur:

a) Kuruluş kanunlarında "2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´na tabi değildir" şeklinde hüküm bulunan kuruluşlar, satım ve kiraya verme işlerini eskiden tabi oldukları esaslara göre yürüteceklerdir; 68. maddenin (b) bendi hükmü, söz konusu kuruluşların 4734 sayılı Kanun kapsamına giren işleri açısından hüküm ifade etmektedir.

b) Özel kanunlarla 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın yürütülmesi sağlanan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri de 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülecektir. Örneğin Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının kuruluş ve görevlerini düzenleyen 4985 sayılı Kanunun 21. maddesinde; "Kurum, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olup, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan işlerde ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi değildir." hükmüne yer verilerek, kurumun mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde 4734 sayılı Kanun´a, gelir getirici faaliyetlerinde (satış, kiraya verme gibi) ise kendi özel mevzuatına tabi olması öngörülmüştür.

c) Statüleri gereği 2886 sayılı Kanun´a tabi olmayan, ancak 4734 sayılı Kanun kapsamına alınmış bulunan kuruluşlar ise, bu işleri önceden hangi usulle yürütüyor idi iseler yine aynı usulle yürütmeye devam edeceklerdir.

2886 Sayılı Kanunun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır" denilmek suretiyle ilkeler sayılmıştır.

4734 Sayılı Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde ise bu ilkeler aşağıdaki şekilde sayılmıştır:

· İdarelerin ihalelerde, saydamlığın, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması sorumluluğu bulunduğu,

· İdarece yaklaşık maliyetin belirleneceği ve bu miktarın ihale sonuçlanıncaya kadar gizli tutulacağı,

· Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği

· İhaleye çıkılabilmesi için ödeneğin bulunması zorunluluğu getirilmiştir. 2886 sayılı kanunda "ödeneğin bulunup bulunmadığının araştırılmamış olması, daha doğrusu ödenek bulunmadığı halde işin ihaleye çıkarılması idarenin sorumluluğuna yol açabilmekte"[48] iken 4734 sayılı Kanunla açık ve kesin bir biçimde ödeneğin bulunmadığı durumda ihaleye çıkılmaması zorunluluğu getirilmiştir.

· İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunluluğu getirilmiştir. 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporunun aranmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Tanımlar-Kavramlar

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile yeni kavramların ihale alanına getirildiğini görmekteyiz. tedarikçi, hizmet sunucusu, danışman, yapım müteahhidi, ortak girişim, yerli istekli, yüklenici, başvuru belgesi, ihale dokümanı, ön proje, kesin proje, uygulama projesi gibi yeni kavramlara Kanunun 4 üncü maddesinde "Tanımlar" başlığı altında yer verilmiştir.

Ayrıca, 4964 sayılı Kanun ile, "Rölöve projesi", "Restorasyon projesi" ve "Restitüsyon Projesi" gibi kültür varlıkları ile ilgili tanımlar yapan kavramlar Kanunun "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesine eklenmiştir.

İhale Komisyonu

2886 Sayılı Kanunda ihale komisyonlarının en az 3 kişiden oluşmakta ve ita amirlerince görevlendirilecek idareden birinin başkanlığında yapım işlerinde ihale konusu işin ehli veya uzmanı olması şartıyla en az bir kişi ile maliye memurunun katılmasıyla oluşacağı, il özel idarelerine ait ihalelerin il daimi encümenince, belediyelere ait ihalelerin belediye encümenince bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, kararların çoğunlukla alınacağı ancak oyların eşit olması halinde başkanın bulunduğu tarafın çoğunlukta kabul edileceğinin hükme bağlanmış olmasına karşın; 4734 sayılı Kanunda ihale komisyonunun ihale yetkilisince, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden görevlendirilecek en az dört kişinin, genel ve katma bütçeli kuruluşlarda maliye memurunun, diğerlerinde ise muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirileceği hükme bağlanmıştır

- Eşik Değer

2886 Sayılı Kanun´da ihalesi yapılacak her iş için tahmini bedel tespiti yapılması ve ilan edilmesi, ihalenin tahmini bedel üzerinden indirim teklif edilerek gerçekleştirilmesi öngörülmüş iken; 4734 sayılı Kanun´da, Yaklaşık maliyet kavramına yer verilerek Kanunun 9 uncu maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği belirtilmiştir.

Yaklaşık maliyetin tespiti, belirlenmesi, bütçe hazırlanmasında kullanılması, güncellenmesi ve yeniden hesaplanması gibi hususların, bu kanunun uygulanması ile ilgili çıkarılan yönetmelikler ile belirlenmiştir.

4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklik ile, yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere yaklaşık maliyetin açıklanmayacağı hükmü getirilmiştir.

2886 sayılı Kanun´da isteklilerin ihalelere katılabilmesi için istenilen diğer belgelerin yanı sıra kanuni ikametgah sahibi olma şartı bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun´un 10. maddesinde ihaleye katılımda dikkate alınacak yeterlik kuralları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikte isteklilerin ihaleye katılımlarını sağlamak amacıyla gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış, bu bilgi ve belgelerden hangilerinin istenileceğinin işin niteliğine göre belirlenmesi, bunların ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür. Mevcut uygulamada yapım işlerinde isteklilerin yeterliliğini belirlemede kullanılan müteahhitlik karnesi uygulamasına son verilmiştir. Ayrıca, yabancı isteklilerin ihalelere katılması konusunda tereddüt yaratan kanuni ikametgah sahibi olma zorunluluğu kaldırılmıştır.

İhalenin İlanı

2886 sayılı Kanununun 17/2. maddesinde, tahmini bedelin üç katını aşan ihale konusu işlerin Resmi Gazete´de en az 10 gün önce yayımlanacağı belirtilmişken, 4734 sayılı Kanun´da bütün isteklilere tekliflerini ve ihale ile ilgili dokümanlarını hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanınmıştır. İhale usullerine göre, açık teklif usulünde ihale tarihinden 40 gün önce, belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlilik ilanları son başvuru tarihinden en az 25 gün önce, pazarlık usulü ile yapılacak ilanların ihale tarihinden 25 gün önce Resmi Gazete´de en az bir defa yayımlanması öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanun´da, ihalenin daha geniş kesim tarafından duyulması, ihaleye girmeyi düşünen isteklilerin ihaleye katılma için öngörülen bilgi ve belgeleri daha rahat hazırlamaları amacıyla ilan süreleri uzun tutulmuştur ve genel olarak ihalelerin Resmi Gazete´de ilan edilmesi esası benimsenmiştir.

2886 sayılı Kanun´da, uluslararası ilan yapılmasına ilişkin süreye yer verilmemiş iken, 4734 Sayılı Kanun´da uluslararası ilan yapılması halinde yukarıda belirtilen sürelere 12 gün daha ekleneceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Kanunu´nda, ihtiyaçların en iyi şekilde karşılanması ve isteklilerin katılımının daha da yaygınlaştırılması için normal ilan usulleri yanında, bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme (internet) imkanı da getirilmiştir.

2886 sayılı Kanun´da ihale usulleri, kapalı teklif usulü, belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık usulü, yarışma usulü olarak beş tür olarak sayılmışken, 4734 sayılı Kanun´un ilk halinde açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin usulü olmak üzere dört ihale usulü öngörülmüştür. Ancak, 4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklik ile, doğrudan temin usulü madde metninden çıkarılmıştır. Bu haliyle Kamu İhale Kanunu´nda, açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç ihale usulü öngörülmüştür diyebiliriz.

2886 sayılı Kanun´da ilan yapıldıktan sonra şartnamelerde değişiklik yapılamazken; 4734 sayılı Kanun ile, ilan yapıldıktan sonra ihale öncesinde ihale dokümanında açıklama yapılması ve zeyilname düzenlenmesi ile şartnamede değişiklik yapılması imkanı getirilmiştir. Kanunun "İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması" başlıklı 29. maddesinde bu husus ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

2886 sayılı Kanun´da yapım işleri ile diğer teknik değerlendirme gerektiren işlerde isteklilerin yeterliği, ihale komisyonu yerine Kanunda açıkça düzenlenmeyen yeterlik komisyonu veya teknik komisyonlar tarafından ihale öncesinde tespit edilmekte olup, ihale komisyonu sadece bedel değerlendirmesini yapmaktadır.

4734 sayılı Kanun´da ihalesi yapılacak her iş için yeterlik değerlendirmesi yapılması öngörüldüğünden, teknik belgeleri de içerecek bütün belgelerin teklif olarak sunulması ve ihale komisyonunca birlikte değerlendirilmesi sağlanmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kanun´la, aşırı düşük tekliflerin reddine imkan tanınmıştır. İhale komisyonu verilen teklifleri 37. maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. Değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerini reddeder.

2886 sayılı Kanun´da uygun bedel, tahmin edilen bedeli geçmemek şartıyla teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir.

4734 sayılı Kanun ile tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılması ilkesi getirilmiştir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyata göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda ise, işletme ve bakım maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer çerçevesinde ihale sonuçlandırılacaktır. Ayrıca, bu ilke ile, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda, ikinci ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ihalenin sonuçlandırılmasına imkan tanınmıştır.

2886 sayılı Kanun´da tahmini bedelin yüzde üçü oranında geçici teminat yatırılması öngörülmüş iken; 4734 sayılı Kanun´un bu hususu düzenleyen 33. maddesinde 4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklikten sonra, ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3´ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasının zorunlu olmadığı kurala bağlanmıştır.

2886 sayılı Kanun´da ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun´da yasak fiil ve davranışlara; irtikap, rüşvet, anlaşma, bir istekli tarafından kendisi veya dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermek, kanunda ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak eklenmiştir.

2886 sayılı Kanun´da, Kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışları yapanlara 1 yıla kadar yasaklama, yasaklananların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide öngörülmüş olup yasaklama kararının yayımlanmasına ilişkin bir süre belirlenmemiştir.

4734 sayılı Kanun´da, 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar yasaklama, yasaklanan gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye ve şahıs şirketi ayrımı yapılarak haklarında aynı müeyyide getirilmiştir. Ayrıca, yasaklama kararının ivedi olarak yürürlüğe girmesini sağlamak için idari süreler belirlenmiştir. Yasaklanacakların yasaklama kararının yürürlüğe girmesini beklemeden bu idari süreler içerisinde aynı idarenin sonraki ihalelerine iştirak ettirilmemesi düzenlenmiştir. Son olarak, yasaklama kararlarının Kamu İhale Kurumunca izlenerek yüklenici sicilleri tutulması zorunluluğu getirilmiştir.

4734 sayılı Kanunda, ihalelere katılmaktan yasaklama Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleleri olarak öngörülmüş iken, 4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklik ile Kanunun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükmü getirilmiştir.

Yasaklama kararlarının bu Kanunun 3. maddesi ile müstesna tutulan işleri de kapsar biçimde uygulanması sağlanarak yasaklamanın bütün kamu alımlarında geçerli olması amaçlanmıştır.

4964 sayılı Kanun´un 35. maddesi ile yapılan değişiklikle, katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütler giderilmiştir. Buna göre anayasal konumları gereği herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bulunmayan Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı ve Sayıştay ile kuruluş kanunlarında herhangi bir bakanlıkla ilgilendirilmeyen özerk kurumlar tarafından yapılan ihalelere ilişkin katılmaktan yasaklama kararları, bunların ihale yetkilileri tarafından verilecek; yerel yönetimler ve bağlı kuruluşlarına ilişkin katılmaktan yasaklama kararlarının Türkiye çapında geçerli olması nedeniyle İçişleri Bakanlığınca verilecektir.

2886 sayılı Kanun´da milli şirketler lehine hangi orana kadar avantaj sağlanacağı hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanınmıştır. Bakanlar Kurulunca bu oran % 15 olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun´un 63 üncü maddesinde, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması; yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerindeki ihalelerde; hizmet alımları ve yapım işlerinde bütün yerli istekliler lehine, mal alımlarında ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususlarında idarelerce ihale dokümanına hükümler konulabileceği belirtilmiştir. Ancak yabancı istekliler ile ortak girişim yapmak suretiyle ihalelere katılan yerli isteklilerin bu hükümden yararlanamayacağı da maddenin sonunda yer almıştır.

Şikayetlerin incelenmesi konusunda 2886 sayılı Kanun´da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanun´da ise, ihalenin Kanunda belirtilen usul ve esaslarda yapılmadığı iddiasıyla bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilmesine olanak tanınmıştır.

Kamu İhale Kurumu

4734 sayılı Kanun ile, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.

İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak ve kanunda belirtilen diğer görevleri yapmak üzere kamu ihale kurulu, başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.

SONUÇ...

Avrupa Birliği normları gözetilerek çıkarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´nun, ihale sistemimizde köklü değişiklikler yaptığı açıktır.

Öncelikle, Kamu İhale Kanunu ile, Kanun kapsamındaki kuruluşlar genişletilerek idarelerin aynı sistem içerisinde ihale yapması sağlanmak istenilmiştir. 2886 sayılı Kanun kapsamında yer almayan KİT´ler, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar gibi bir çok kamu kurum ve kuruluşu 4734 sayılı Kanun kapsamı içerisine alınmıştır.

Ancak, 4734 sayılı Kanun, 2886 sayılı Kanunu tamamen yürürlükten kaldırmamıştır. Diğer bir anlatımla; kanun kapsamında bulunan idarelerin yapacağı her türlü mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin ihalesinde 4734 sayılı Kanun uygulanacak, bunun dışında kalan örneğin satım, kiraya verme ile mülkiyetin gayri ayni hak tesisi konularında 2886 sayılı Kanunun uygulanmasına devam edilecektir. Bu durum, kanun yapma tekniği açısından olumsuz, uygulamada çift başlı bir ihale usulünün bulunması açısından da sakıncalı bir durumdur.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanunun yürürlüğünün devam etmesi nedeni ile, ihale usulünü düzenleyen iki özel kanunun hukuk sistemimizde aynı anda yürürlükte bulunmasının, idari usul açısından da kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, Danıştayın iki farklı Dairesinin ihale işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda temyiz incelemesi yapması içtihat farklılıklarına yol açabilir.

4734 sayılı Kanunla idarelerin ihale usulüne yönelik işlemlerini idari olarak bağımsız şekilde denetleyen Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kurumun işlemlerinin yargısal denetimini 2575 sayılı Kanun´da yapılan değişiklik ile Danıştay Onüçüncü Dairesi yapacaktır. Ayrıca Onüçüncü Daire, Kurumun ihale usulüne yönelik uygulamalarını da yakından takip edebilecektir.

Bu nedenle, yasa gereği Onüçüncü Dairenin görevli kılındığı 4734 sayılı Yasadan kaynaklanan uyuşmazlıkların yanında, 2886 sayılı Yasa´dan kaynaklanan uyuşmazlıkların da Danıştay Onüçüncü Dairesinde çözümlenmesi içtihatta doğabilecek farklılıkların önlenmesini sağlayacaktır.

4734 sayılı Kanun´la, açık ve kesin bir biçimde ödeneğin bulunmadığı durumda ihaleye çıkılmaması zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca, ihaleye çıkılmadan önce idarelerce fiyat araştırılması yapılarak yaklaşık maliyetin tespit edilmesi öngörülmüş; eşik değer kavramına yer verilerek iş türleri ve kuruluşların yapısına göre farklı parasal limitler belirlenmiştir.

Kamu İhale Kanunu´nda; ihaleye katılabilme şartları ayrıntılı biçimde düzenlenmiş, ihaleye katılamayacak olanların kapsamı genişletilmiştir.

İhalenin daha geniş kitleler tarafından duyulması amacıyla, ilan süreleri daha uzun tutulmuş ve normal ilan usulleri yanında internet yolu ile ihalenin ilan edilebilmesine imkan tanınmıştır.

2886 sayılı Kanun´da öngörülen beş ihale usulüne karşın; Kamu İhale Kanunu´nda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç ihale usulü düzenlenmiştir.

İhalenin kanunda öngörüldüğü şekil ve esasta yapılmadığı iddiasıyla, ihaleyi yapan idareye şikayet yoluyla başvurulması imkanı ve bu başvuruya idarelerce cevap verilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Temelde artık kamu yatırımlarının ve ihalelerinin uluslar arası esaslarda,şaibe ve yolsuzluklara yer verilmeyen şekilde yapılmasını sağlayacak bu kanunla artık projeleri ve kamulaştırılması yapılmamış, finansman ve ödeneği temin edilmemiş ihaleler yapılamayacaktır.

-Türkiye´de 2886 sayılı yasa çerçevesinde, belli sayıda seçilmiş davetli firmalar arasında yapılan ihaleler ciddi söylenti ve yolsuzlukların temeli olmuştur. 4734 sayılı kanun ile bu sistem kaldırılarak çok daha şeffaf yöntemler benimsenmiştir.

-Dünyanın hiçbir ülkesinde olmayan ve ehliyetsiz, deneyimsiz müteahhitlik firmalarının artmasına veyatırımların bu tip şirketlerin eline geçmesine yol açan "Müteahhitlik Karnesi" uygulaması bu yasa ile son bulmuştur.

-4734 sayılı yasa, en düşük teklif yerine en avantajlı teklif kavramını getirmiştir. Ki bu doğrudur.

-Bugün ülkemiz bitirilmemiş ve siyasi baskılarla başlanmış yarım projeler mezarlığı halindedir.Bu gerçek biraz da karşı karşıya kaldığımız ekonomik krizlerin nedenini oluşturmaktadır. 4734 sayılı yasa bu savurganlıktan kurtulmamıza yardımcı olacaktır.

-İşe başlanılabilmesi için tüm proje maliyetinin en az yüzde 10´u ölçeğinde ödeneğin ayrılmış olması lazımdır.

Son olarak, ülkemizdeki bağımsız idari otoritelere yeni bir kurum daha eklenmiştir. Kanun kapsamında sayılan idarelerce yapılan ihalelere ilişkin şikayetleri incelemek, sonuçlandırmak ve kanunda belirtilen diğer görevleri yapmak üzere Kamu İhale Kurumu kurulmuştur...

 
                                  Sayaç