TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI AVUKATLAR- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
MEDENİ USUL HUKUKU B HARFİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER (BİLİRKİŞİ VE UZMAN GÖRÜŞÜ- BİLİRKİŞİ RAPORUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ-BİLİRKİŞİNİN NİTELİKLERİ VE AVUKATIN BİLİRKİŞİLİK YAPMASI- BİLİRKİŞİ RAPORUYLA BAĞLILIK) / 02-04-2013
  

 6100 SAYILI HMK’DA BİLİRKİŞİ VE UZMAN GÖRÜŞÜ

Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.

Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan "Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez." Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK´daki "...özel ve teknik bilgi..."sözcüklerinin başına "...çözümü hukuk dışında..." sözcüklerini de eklemiştir.

Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.

Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.

Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.

Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.

"Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz."

Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu "uzman görüşü" adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.

HUMK´da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.

Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen "taraflara soruldu anlaşamadılar" cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.

HMK´nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.

HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı´nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.

Ancak, HMK 268/2 maddesine göre "Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur."

Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.

Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.

HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK´nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.

Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde "Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi" madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, "...aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması..." bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.

HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.

Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.

HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, "Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır." Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.

Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK´da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.

Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,

- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa

- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa

- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa

Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.

Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.

HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan "...görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret..." sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan "...tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep..." sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.

HMK 275. maddesinde hükme bağlanan "bilirkişinin haber verme yükümlülüğü" nü incelerken HMK´nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.

Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, "...bir şey üzerinde inceleme yapmak..." istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.

Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,

- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,

- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular

- Raporun verilme süresi

Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.

Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.

Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.

Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.

Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,

- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını

- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını

Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.

HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre "Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler." Görüldüğü gibi, HMK´nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.

HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre "Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.

HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.

HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.

HMK 293. maddesi "uzman görüşü" madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan "bilimsel mütalaa" yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, "dava konusu olayla" ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.

 


 

BİLİRKİŞİ RAPORUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ, BİLİRKİŞİNİN HAK VE GÖREVLERİ İLE SORUNLAR VE ÖNERİLER

I)BİLİRKİŞİ RAPORUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Bilirkişi raporu yargıcı bağlayıcı mıdır? Bağlayıcı değilse neden bilirkişi incelemesi yapılıyor? Yargıç kendisi değerlendirme yaparak karar veremez mi? Sorularının yanıtını, bu bölümde bulmaya çalışacağız.

Yargıç, bilirkişiye başvurma konusunda serbest olduğu gibi, tüm yargısal kararlarda belirtildiği üzere bilirkişi raporu ile bağlı değildir. Kanıtları serbestçe değerlendirme yetkisine sahip olan yargıç, bilirkişi raporu ile bağlı değilse de; teknik ve özel konularda verilen raporu yeterli görmediği takdirde CMUK.`nun 76`ncı maddesi gereğince, mevcut tereddütleri giderici ek bir rapor düzenlenmesini aynı bilirkişiden isteyebileceği gibi gerekirse bir başka bilirkişi veya bilirkişi kurulundan görüş alabilecektir. Ceza Genel Kurulunun 13.10.1986 gün 210/440 sayılı kararında belirtildiği gibi, "yargıç; bilirkişi görüşünü, olayın bütünlüğü içinde kanıtlara göre irdeleyip değerlendirmelidir."

Düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilebilmesi için, o raporun inandırıcı, gerçekci ve oluşa uygun vakalara dayanması gerekir. Kaçakçılık davasında aidiyet incelemesi yapıldığında kaynağa inilip inilmediğini, ibraz edilen faturada gösterilen eşya ile kaçak olduğundan bahisle işlem yapılan dava konusu eşyanın aynı cins eşya olup olmadığını yargıç denetleyebilir. Depodaki malın eksik çıkmasında fire durumunun nazara alınıp alınmadığını, fire oranını inceleyebilir. Bir inşaatta kaç ton demir harcandığını, yapım hatası olup olmadığını saptayamazsa da, deneyimlerine ve bu konuda yapacağı araştırmalara dayanarak bir tahminde bulunabilir. İflasın hileli olup olmadığı hususunda bir görüş edinebilir. Eğer bilirkişi raporunda yeterli gerekçe yoksa, rapor kendi içinde çelişkili ise, gösterilen gerekçe oluşa ve kanıtlara uygun değilse yargıç, bu raporla bağlı değildir.

Ceza Genel Kurulunun 14.1.1985 gün ve 213/1 sayılı kararında, "bilirkişi raporları hakimi bağlamaz. Delilleri serbestçe takdir edecek hakim, oluşa ve delillere uymayan bilirkişi raporlarına aykırı karar verebilir. Yasalarımızda bunun aksine herhangi bir hüküm bulunmamaktadır." denildikten sonra, "Koruyucu aletlerin kullandırılması gerektiği hususunda tüzükte herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. İşyerinde birçok benzer makina bulunmakta olup bu makinalarda çalışan işçilere sağlanan araç ve gereçleri işçilerin iş yaptıkları sırada kullanmaları gerekir. Kalifiye işçi olan mağdurun sağlanan bu araçları kullanmaması sonucu yaralanması olayında sanıklara yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunmamaktadır. Kıskaç veya maşa kullandırılmamasıyla olay arasında nedensellik bağı yoktur. Çünkü mağdur bu işlerde çalışmış kalifiye bir işçidir" denilerek bilirkişi raporunda kusurlu olduğu belirtilen işverenin olaydan sorumlu tutulamayacağı, sanıkların hareketleri ile sonuç arasında uygun nedensellik bağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ceza Genel Kurulu`nun 16.5.2000 gün ve 104/110 sayılı kararına konu olan olayda, bir şirket tarafından kurulmuş olup kiraya verilerek bir başka şirket tarafından işletilmekte olan akaryakıt istasyonunda meydana gelen patlama ve yangın sonucunda iki kişi ölmüş ve birçok kişi yaralanmıştır. Olayla ilgili olarak iş mevzuatı yönünden yapılan idari soruşturma sonucunda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerince düzenlenen raporda; akaryakıt tanklarının ne yeraltı ne de yerüstü deposu durumunda olmadığı, tankların taşma borusunun olmayıp aralarında 25 cm. bulunduğu, üzerlerinden yetersiz izolasyonlu aydınlatma tesisatının çekildiği, akaryakıt istasyonunun işyeri açma ve çalışma ruhsatının olmadığı, tesisi hatalı kurarak kiraya veren şirketin %50 ve bu şekilde ruhsatsız olarak kullanan şirketin de %50 oranında kusurlu oldukları belirtilmiştir. Hazırlık soruşturmasında C. Savcısı tarafından mahallinde yapılan keşifde dinlenen bilirkişiler de aynı sonuca ulaşmışlardır. Son soruşturma aşamasında yaptırılan bilirkişi incelemesinde, üç kişilik bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; projesi olmadığı halde akaryakıt istasyonunu yapan, şartnamelere aykırı olarak tesisi kuran ve kontrol görevini yapmayan imalatçı şirket genel müdürünün 2/8, ruhsatsız olarak istasyonu çalıştıran ve teknik kontrolleri yaptırmayan, işçi soyunma yerleri ile tuvaletlerde başlayan benzin kokusunun nedenlerini araştırmayan işletici şirket yönetim kurulu başkanının ise 6/8 oranında kusurlu olduğu bildirilmiştir.

Bilirkişi raporları arasında kusur oranı yönünden farklılık bulunması üzerine iş güvenliği uzmanları ve bir öğretim görevlisi tarafından düzenlenen raporda her iki yöneticinin 4/8 er oranında kusurlu oldukları mütalaasında bulunulmuştur. Sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin yerel mahkeme kararı 9. Ceza Dairesince sair itirazlar reddolunup 647 sayılı Yasanın 4`üncü maddesinin uygulanması istemleri hakkında bir karar verilmemesi isabetsizliğinden bozulmuştur. Yargıtay C. Başsavcılığı, "Bilirkişi raporlarının takdiri kanıt niteliğinde olup hakimi bağlamayacağı, delilleri serbestçe takdir edecek hakimin oluşa ve delillere uymayan bilirkişi raporlarına aykırı karar verebileceği, istasyonun ruhsatlı olması, tesisin hatalı kurulduğunu bilmeyen kiracı şirketin yöneticisinin eylemi ile sonuç arasında nedensellik bağı olmadığı, olaydan bir hafta önce benzin kokusunun duyulması üzerine teknik elemanların beyanı üzerine tuvaletlerin kapatıldığı, istasyonu çalıştıran şirket yönetim kurulu başkanının beraetine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle itiraz etmiştir. Ceza Genel Kurulunun anılan kararında, "Bütün bilirkişi raporlarında özde tutarlı bir şekilde, meydana gelen olayın nedeni açıklandıktan sonra sanıkların kusurlu oldukları belirtilmiştir. Olayın teknik yönü de nazara alındığında, olaysal olarak birbirleriyle tutarlı olan ve dosya içeriğine ve toplanan delillere uygun bulunan, bilimsel ve teknik yönleri tartışma konusu olmayan bilirkişilerin raporlarının artık mahkemeyi bağlamayacağından söz etmek, soruşturmanın genişletilmesi gerektiğini ileri sürmek olanaksızdır. Yerel mahkemenin dosya içeriğine uygun bulduğu, birbiriyle uyumlu bu bilirkişi raporlarına itibar ederek hükme dayanak yapmasında, kararında belirtilen kusur oranlarını gözeterek hukuki nitelemeye yer vermesinde bir isabetsizlik görülmediği" kabulüyle itirazın reddine karar verilmiştir.

Teknik ve özel bilgi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulduktan sonra bu görüşün yetersiz ve hatalı olduğu ileri sürülerek ya da bilirkişi raporları arasındaki çelişki dikkate alınarak orta bir yol bulunup karar verilmesi mümkün değildir. Yargıç bu durumlarda, eksik veya hatalı olan hususları, dikkate alınmayan kanıtları belirterek ek rapor isteyebileceği gibi yeniden bir başka bilirkişinin görüşüne de başvurabilecektir. Ceza Genel Kurulu da, mağdurdaki mevcut kırığın yere düşmeklemi yoksa kürekle vurulunca mı olduğu hususunda Adli Tıp Kurumu`ndan görüş alınması gerektiğini 1988/264-373 sayılı kararında hükme bağlamıştır.

Ceza Genel Kurulunun 28.12.1999 gün ve 305/326 sayılı kararında; suçunu söyletmek için işkence yapmak suretiyle ölüme neden olmak suçundan TCY.`nin 452/2, 243/2, 59`uncu maddeleri uyarınca sanıkların cezalandırılmalarına karar verilen olayda, ölüm nedeninin akciğer ödemi ve buna bağlı solunum yetmezliği olduğu kabul edilmişse de, maktülde herhangi bir hastalık olmadığı kabulü ile bu sonuca varıldığı halbuki maktülün epilepsi hastası olduğunun belirtildiği ve bu hastalığın ani ölüme yol açabileceğinin uzman doktorlar tarafından düzenlenen görüş yazısında açıklandığı belirtildikten sonra;

"CYUY.`nın "bilirkişinin tayini" başlığını taşıyan 66. maddesinde "Çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin rey ve mütalaasının alınmasına karar verilir" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca epilepsi hastalığının ölüme neden olup olmayacağının belirlenmesi tamamen özel ve tıbbi, teknik bir bilgiyi gerektirmekte olup, bu hususun hakim tarafından değerlendirilmesi de olanaksızdır. Ortaya çıkan bu hususun yok sayılarak ve araştırılmadan tartışma dışı bırakılması ceza yargılamasının amacı ile bağdaşmaz" denilerek maktülün epilepsi hastası olması halinde bunun ölüme doğrudan veya dolaylı etkisi araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Bir başka olayda sanık, kullandığı motorsikleti ile yeşil ışık yandıktan sonra harekete geçmiş ve karşıdan karşıya geçmekte olan yayaya çarparak yaralanmasına neden olmuştur. Olay yeri ile yaya geçiti arasındaki mesafe elli metre olup sürücü olan sanığın 8/8 oranında kusurlu olduğunu bildiren bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulmuştur. Karayolları Trafik Yasasının 68`inci maddesinin b/1 bendinde yer alan "yaya ve okul geçitlerinin bulunduğu yerlerde, geçitte yayalar için ışıklı işaret varsa bu işaretlere uymak" ve b/3 bendinde düzenlenen "ışıklı işaret veya yetkili kişilerin bulunmadığı geçitlerde veya kavşaklarda güvenlikleri açısından yaklaşan araçların uzaklık ve hızını gözönüne almak" kurallarına uymayan mağdurun, trafik ışıklarına elli metre mesafeden karşıdan karşıya geçmek biçimindeki davranışının sonuca etkili olup olmadığı irdelenip açıklanmamıştır. Ceza Genel Kurulu`nun 16.11.1999 gün ve 237/274 sayılı kararıyla, "yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamayacağı" gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Ceza Genel Kurulunun 10.4.1995 gün ve 82/107 sayılı kararında, "Oluş hususunda bir aykırılık bulunmadığı halde kusur oranlarında farklılık bulunduğu görülmektedir. Yerel Mahkeme, ilk bilirkişi görüşüne dayanarak hüküm kurulmasının yeterli bulunmadığını ve tarafların bu rapora itirazlarını gözeterek ikinci kez bu konuda daha uzman olan Adli Tıp Trafik İhtisas Kurulundan görüş alınmasına gerek gördüğü halde, iki bilirkişi görüşü arasında oluşan aykırılığı gözardı ederek yetersiz gerekçeyle hazırlık soruşturması sırasında saptanan bilirkişi görüşüne itibar ederek karar vermiştir. Oysa ki, maddi gerçeğin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılabilmesi bakımından bu konuda uzman bilirkişi veya bilirkişiler kurulundan görüş alınarak aykırılığın giderilmesine çalışılmalı, aykırılık giderilemediği takdirde, önceki raporlar da değerlendirilerek sanığın hukuki durumu tayin ve takdir edilmelidir" gerekçesiyle mahkeme kararı isabetsiz bulunmuştur. Ceza Genel Kurulunun ve 2. Ceza Dairesinin pekçok kararı da aynı doğrultudadır.

Öte yandan çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurulacağından, kimlik tespiti ve yemini sırasında bilirkişinin işi, görevi, uzmanlık alanı belirtilmelidir. "Beyanı hükme dayanak yapılan bilirkişinin uzmanlık alanının belirtilmemesi yasaya aykırıdır." (CGK. - 20.6.2000 - 129/134)

Delillerin değerlendirilmesi veya suçun hukuki niteliği konusunda verilen bilirkişi mütalaası yargıcı bağlamayacağı gibi bu doğrultuda da görüş istenemez. Söylenen sözlerin sövme suçunu oluşturup oluşturmadığı, eserin veya filmin müstehcen olup olmadığı, sahtekârlık suçlarında mevcut oynama veya eklemenin aldatma yeteneğinin olup olmadığı, eylemin zimmet mi yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğu, olayda görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı, suçun manevi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği gibi konularda bilirkişiden görüş alınamaz, alınan görüş yargıcı bağlamaz.

Ceza Genel Kurulunun 21.12.1992 gün ve 338/358 sayılı kararında "Her ne kadar 3.6.1991 günlü bilirkişi raporunda bordrolara dahil edilmeyen 388.442 lira gecikme cezasının beşeri hata sonucu günlük hasılat defterine kayıt edilmediği ve sanığın zimmet kastıyla hareket etmediği belirtilmişse de, sanığın müfettişe verdiği ikrarı içeren beyanı karşısında bu değerlendirmeye itibar edilemez. Kaldı ki kastın tayini tüm delilleri olaysal olarak değerlendirmesi gereken hakime aitttir" denilerek kastın değerlendirilmesi hususunda bilirkişinin yetki ve görevi bulunmadığı açıklanmıştır.

28.4.1998 gün ve 68/143 sayılı Ceza Genel Kurulu kararında, "Öte yandan hakim özel ve uzmanlık bilgisini gerektiren konularda bilirkişiye başvurabilir. Bilirkişi, bir sorunun çözümünde uzmanlığından yararlanılan kişidir. Görevi, uzman olduğu alanda mahkemeye yardımcı olmaktır. Uzmanlık gerektirmeyen, hakim veya savcının hukuk bilgisi, kültürü ve deneyimi ile çözebileceği konularda bilirkişiye başvurulması CMUK.`nun 66`ncı maddesine aykırıdır. Bilirkişi mesleki ve teknik bilgisini somut olaya uygulayıp bundan çıkacak bilimsel ve maddi sonuçları saptamakla yükümlüdür. Bunun ötesinde kendisinden hukuksal sonuç bildirmesi istenemez. Kendiliğinden böyle bir sonuç bildirmişse bu, hakimi bağlamaz. Çünkü saptanan maddi gerçeğin yasa normundaki ölçütlere göre suç oluşturup oluşturmayacağını tartışıp karar vermek hakimin görevidir." denilerek bilirkişinin hukuki konularda görüş bildiremeyeceği ve görüşünün hakimi bağlayıcı olamayacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

"Sanığın KİT komisyonunda kurumu ile ilgili faaliyet raporu ve bilanço hesapları görüşülürken, söz almadan konuşmaması için komisyon başkanı tarafından uyarılması üzerine "Bu komisyonda bulunmaktan hicap duyuyorum" dediği saptanmıştır. Sanık ayağa kalkmış, komisyon başkanının sözlerini geri almasını istediği halde geri almadan uzaklaşmıştır.

Bu sözlerin kullanılış biçimi, yeri, sanığın o andaki davranışları gözetildiğinde küfür boyutunda kullanıldığı açıktır.

Bu hususun belirlenmesi özel ve tenik bilgi gerektirmediğine göre anılan sözler yönünden bilirkişiden görüş alınmasına gerek yoktur. Genel ve hukuki bilgi ile sonuca ulaşan (suçun oluştuğunu kabul eden) yerel mahkemenin kabulü doğrudur" denilerek Ceza Genel Kurulu`nun 17.4.1995 gün ve 91/118 sayılı kararıyla, sövme suçunun oluşup oluşmadığının yargıç tarafından saptanabileceği sonucuna varılmıştır.

Basın yoluyla işlenen sövme suçlarında, haber verme ve eleştiri sınırının aşılıp aşılmadığı ve suçun oluşup oluşmadığı konularında bilirkişi görüşü alınmakta ve genelde, eleştirinin sert olmasının normal olduğu, failde tahkir etme özel amacı bulunmadığında suçun oluşmadığı şeklinde raporların düzenlendiği görülmektedir. Gerek Yargıtay 4. Ceza Dairesi gerekse Ceza Genel Kurulu, eylemin suç olup olmadığının, mağduru küçük düşürücü nitelik taşıyıp taşımadığının yargıç tarafından belirlenebileceğini ve özel kasıt arayan bilirkişi düşüncesine ağırlık verilerek beraet kararı verilmesinin yasaya aykırı oluğunu birçok kararlarında belirtmişlerdir.

Benzer hükümler diğer ülke yasalarında da yer almaktadır. Alman Yargılama Hukukunda da, bilirkişi raporuna tarafların itiraz etmeleri veya yargıcın bu raporu yeterli bulmaması halinde yeniden bilirkişiye başvurulması olanaklıdır. Yeni bir inceleme yapılabilmesi için.

a) İlk bilirkişi raporunun eksik olması, raporda çelişkiler bulunması, ikna edici nitelikte olmaması,

b) Bilirkişinin yeterli bilgi sahibi olmaması,

c) Raporun hatalı maddi olaylara dayanılarak hazırlanması,

d) Rapora esas teşkil eden maddi vakıaların, taraflarca öne sürülen yeni maddi olaylar nedeniyle değişmiş bulunması,

e) Bu konuya ilişkin olarak bir başka bilirkişinin daha fazla deneyime, bilgi ve araştırma olanağına sahip olması,

f) Raporu düzenleyen bilirkişinin tarafsızlığından kuşku duyularak reddolunması,

hallerinden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.

İsviçre Medeni Usül Hukukunda ise, bilirkişi raporunu mahkeme değerlendirecek, bilirkişinin yeterli bilgiye sahip olmadığı, tarafsız görünmediği, raporu yetersiz bulduğu takdirde bir başka bilirkişiye başvurabilecektir. Mahkemece; raporun eksiklikleri, mevcut hatalar saptandıktan sonra düzeltilecek durumda olduğu sonucuna varılırsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadan raporun eksiklikleri gösterilmek suretiyle karar verilmesi mümkündür. Aynı durum ülkemizde de mevcuttur. Bilirkişi raporunda işlem hatası yapılmışsa doğrusu bulunarak buna göre karar verilmesi mümkündür.

Fransız Medeni Usul Hukukunda da bilirkişi raporu yargıcı bağlamamakta, yargıç gerekçelerini göstermek suretiyle raporun aksi bir sonuca ulaşabilmektedir.

Amerikan Usul Hukukunda "bilirkişitanık" ve "mahkemece atanan bilirkişilerin" görüşleri hakimi bağlamayacaktır. Bilirkişiler danışman niteliğindedirler. Ancak bu görüşler, hiçbir gerekçe gösterilmeden keyfi olarak reddedilemez ve yargıç tarafından kendi görüşü doğrultusunda karar verilemez. Bilirkişi görüşü benimsenmemişse gerekçelerinin gösterilmesi zorunludur.

II)BİLİRKİŞİNİN HAKLARI

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 77`nci maddesinde belirtildiği üzere bilirkişiye kaybettiği mesai için alacağı tazminattan başka, inceleme ve yol giderleri ile birlikte çalışması karşılığında uygun bir ücret ödenecektir. Maddede bilirkişi ücret tarifesinden sözedilmekte ise de, böyle bir tarife bulunmadığından, bilirkişi ücreti yargıç tarafından takdir ve tayin olunacaktır.

Örneğin; bir mühendis bilirkişi olarak atanmış ve raporunu dört gün içinde hazırlamış ise dört gün başka bir iş yapmamıştır. Bu süre içinde kazanacağı paraya ilaveten yazım, adliyeye geliş gidiş gideri, yapmışsa diğer inceleme giderleri ile birlikte emeğinin karşılığı olarak da bilirkişi ücretine hükmedilmelidir. Ücret tayin edilirken raporun niteliği, davanın konusu, belgelerin çokluğu, işin karışıklığı, yapılan analizler eğer çekilmişse fotoğrafların ve diğer temin olunan belge ve malzemelerin giderleri de dikkate alınmalıdır.

III)BİLİRKİŞİNİN GÖREVLERİ VE GÖREVİNİ YAPMAMASI

Bilirkişinin görevi, davet üzerine gittiğinde görüşünü sözlü olarak bildirmek veya görüşünü hemen bildiremediği, araştırma yapması gerektiği takdirde yazılı olarak raporunu sunmasıdır. Yazılı olarak rapor sunması için uygun bir süre verilecektir. Bu süre iki ayı geçemeyecektir. Verilen önel içersinde raporunu vermeyen veya bilirkişilik yapma mecburiyeti olduğu halde davetiye tebliğine rağmen gelmeyen, gelip de yeminden veya oy vermekten, görüş bildirmekten çekinen bilirkişi sebep olduğu giderlerle birlikte para cezasıyla cezalandırılacaktır. Ayrıca hapsolunabilecektir. (CMUK. madde 46, 63, 70) Benzer hükümler Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 271 ve 278`inci maddelerinde de yer almaktadır.

Ceza Yasasının 282`inci maddesinde, "Her kim adliye makamları tarafından şahit, ehli vukuf veya tercüman sıfatı ile davet olunup da asılsız bir sebebi ileri sürmek suretiyle icabet mecburiyetinden vareste tutulmuş veya icabet etmekle beraber şehadet etmekten veya ehlivukuf veya tercümanlık vazifesini ifadan istinkaf eylemiş bulunursa altı aya kadar hapse veya on liradan yüz liraya kadar ağır para cezasına mahkûm olur.

Fail ehli vukuftan ise mahkûmiyet neticesi olarak hapis müddetine müsavi bir zaman için meslek ve sanatın tatili cezasına dahi mahkûm olur" hükmü yer almaktadır. Maddeyle, hizmetten kaçınma cezalandırılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kuruluna intikal eden bir olayda, Asliye Hukuk Makemesi tarafından bilirkişi seçilen Tapu Kadostro Genel Müdürlüğünde harita mühendisi olan sanığa, 14.11.1986 günlü keşifde raporunu sunması için iki ay süre verilmiştir. Sanık olan bilirkişi, 20.1.1987 tarihinde verdiği dilekçesinde, görevden ayrılıp özel bir şirkette çalışmaya başladığını, yurt dışına gidip geldiğini belirterek bilirkişilikten affını istemiştir. Verilen süre içinde raporunu sunmadığından bahisle TCY.`nnin 282/1-2`nci maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulu 6.11.1989 gün ve 275/332 sayılı kararında:

"Ceza Yasasının 282`nci maddesinde düzenlenen `Kanunen yapılması gereken görevden kaçınma` suçunun oluşabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir:

a) Fail; tanık, bilirkişi veya tercüman olmalı,

b) Yargı yetkisini kullanan adli, idari veya askeri yargı makamları tarafından davet edilmeli,

c) Fail, usulüne uygun şekilde çağrılmalı,

d) Fail, gerçeği yansıtmayan uydurma sebepler ileri sürerek kendisini çağıran adli makama gelmekten vareste tutulmasını talep etmiş olmalı,

e) Veya fail davete uyarak adli makama geldiği halde asılsız sebep ileri sürerek adli görevi yapmaktan kaçınmalı,

f) Fail, gerçeğe aykırı sebepleri bilerek ve isteyerek ileri sürmelidir.

Bu açıklamaların ışığında olayımıza baktığımızda; sanık Asliye Hukuk Mahkemesinin çağrısına uyarak bilirkişi sıfatıyla keşfe katılmış ve raporunu verilen sürede sunamamıştır. Verdiği mazeret dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerin asılsız olduğu kanıtlanmamıştır. Sanık mazeret olarak ileri sürdüğü yurt dışına çıktığını gösterir pasaport fotokopisini ibraz etmiştir. Bu nedenle sanığın asılsız sebep ileri sürerek bilirkişilik görevinden kaçındığı kanıtlanamadığından TCY.`nin 282`nci maddesinde yer alan suçun unsurları olayda gerçekleşmemiştir.

Bilirkişinin, davete rağmen hukuk mahkemesine gelmemesi veya gelip de görevini yapmaması halinde, HUMY.`nın 278/3. maddesinin göndermesiyle aynı Yasanın 271. maddesinde düzenlenen disiplin para cezası ile yargılama giderine mahkum edilmesi gerekmektedir" denilerek Ceza Yasasının 282`nci maddesinin uygulanma koşulları açıklanmıştır.

Öte yandan bilirkişinin neden olduğu zararların tazmini hususunda özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda Borçlar Kanununda yer alan haksız fiillerle ilgili hükümlerin uygulanacağı açıktır. Ancak konunun özel olarak düzenlenmesi yerinde olacaktır. Görevi dikkate alındığında bilirkişinin sorumluluğu trafik kazası yapan bir şoförle, hayvanını komşusunun bahçesine sokan bir mal sahibi ile, top oynarken komşunun camını kıran bir gençle eş değerde tutulmamalıdır. Verilen yetki ve görev, özel sorumluluğu gerektirmektedir. Cezai sorumluluk ve disiplin cezaları yönünden tanıklarla eşit tutulması, bu konuda tanıklık bölümüne yollamada bulunulması yetersiz bir düzenlemedir. Kusursuz sorumluluk ilkeleri de dikkate alınarak bilirkişilerin hukuki sorumluluğunun düzenlenmesi yerinde olacaktır.

IV)BİLİRKİŞİ KURUMU İLE İLGİLİ SORUNLAR VE ÖNERİLER

Bilirkişilik kurumu ülkemizde, istenen ve özlenen düzeye erişmemiştir. Bunun pekçok nedenleri bulunmaktadır. En başta konu ile ilgili mevzuat yetersizdir. 5.12.1975 tarihli Fransız Medeni Usul Yasasının 232 ilâ 284`üncü maddeleri yani 52 madde bilirkişi kurumuna ilişkindir. Yargılama giderlerini azaltmak ve zaman kaybını önlemek için, hukuki bir menfaat olduğunda uzman kişiler marifetiyle delil tespiti yapılması kabul edilmiştir. Bilirkişinin göreve başlamasını kolaylaştıran, incelemeyi hızlandıran hükümlere yer verilmiştir. Ortaya çıkan zorlukların ve anlaşmazlıkların giderilmesinde yargıca geniş takdir yetkisi tanınmıştır. Bilirkişinin tüzel kişi olması da mümkündür.

Yurdumuzda da bilirkişi kurumunun, kurumsallaşması için yasal düzenleme yapılması ve kurumsallaşmanın kolaylaştırılması yerinde olacaktır. Uygulamada bilirkişilik yapmak isteyenler mahkemelere başvurmakta ve bilirkişi olarak seçilmelerini istemektedirler. Bazıları ek gelir temini, bazıları boş vakitlerin değerlendirilmesi, bazıları çevre edinmek, bir kısmı da bilgilerinden başkalarının da yararlanmasını sağlamak ve adaletin gerçekleşmesine katkıda bulunmak amacıyla bilirkişi olmak için müracaat etmektedirler. Yargıç ve savcılar da bu başvuruları da dikkate alarak kendi olanakları ile listeler oluşturmaktadırlar. Deneyimleri ve bilgileri yeterince bilinemediğinden ilk dosyalarda düzenlenen raporlar incelenmekte, yeterli görülmediğinde tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılmakta ve bu kişiler bilirkişi listesinden çıkartılmaktadırlar. Atanan bilirkişilerin bir kısmının özel ve teknik bilgiden yoksun olmaları, yeterli donanımlarının bulunmaması nedeniyle düzenlenen raporlar yetersiz kalmaktadır. Bilirkişi raporu davanın sonucuna etkili olduğundan, çok büyük dikkat ve özen gösterilmesi, titizlikle hazırlanması, eksik bir yönünün bulunmaması gerekir. İşte, bilirkişi olarak başvuran ve tayin edilen kişinin raporunun yetersiz olması nedeniyle yeniden inceleme yaptırılması hem zaman kaybına hem de maddi kayıplara neden olmaktadır.

Öte yandan bilgili, deneyimli fakat çekingen yapılı olanlar bilirkişilik yapmak için mahkemeye başvurmadıkları için uzman olan bu kişilerden yararlanılamamaktadır. Bilirkişi kurumuyla ilgili eleştiriler ve söylentiler bu kişileri üzmekte ve bilirkişilik yapmalarını engellemektedir.

Bilirkişi olmak için bilgi, deneyim ve erdem gerekir. Bu niteliklerden birinin yoksun olması halinde rapora güven duyulamaz. Bu durum ise davanın uzamasına, maddi kayıplara neden olduğu gibi daha önemlisi haksızlığa ve adalete olan güvenin sarsılmasına neden olacaktır. Bu nedenle bilirkişi seçiminde çok dikkatli davranılması gerekmektedir.

Bazı davalarda, avukatların bilirkişilik yaptıkları görülmektedir. Dava takip edilen bir mahkemede bilirkişilik yapılması bazı sakıncalar doğurmaktadır. Yargıç ile olan ilişkileri, diğer avukatlara göre farklıdır. Bu ilişki, kendi takip ettiği davaları etkilemeyecektir. Ancak gerek yargı, gerek savunma ve bilirkişilik kurumlarına söz gelmemesi, yargıya olan güvenin sarsılmaması, raporda haksız olduğu belirtilen kişinin de bu rapora güvenmesi, yersiz dedikoduların çıkartılmaması için bu uygulamaya son verilmelidir. Hukukçu bir bilirkişiye ihtiyaç olduğunda, uygulamadan gelen ve emekli olan hukukçuların seçilmeleri uygun olacaktır.

Emekli yargıç ve Cumhuriyet savcılarının da aynı şekilde bilirkişilik yapmaları, adliye koridorlarında ve mahkeme kalemlerinde, hele hele görev yaptıkları mahkemelerde dolaşmaları ve hatta uzmanlığı olmadığı halde bilirkişi kuruluna katılmaları da yargıçlık mesleği ile bağdaşmamaktadır.

Son yıllarda gördüğümüz bir başka husus ise, taraf vekillerinin istemi üzerine bilim adamlarımız tarafından, kendilerine yazılan mektup veya gönderilen belgelere dayanarak "özel mütalaa" adı altında raporların düzenlenip dosyalara ibraz edilmesidir. Verilen mütalaanın, dosyadaki tüm delillerin irdelenmesi sonucu düzenlenmediği, dosya kapsamına uymadığı zaman zaman görülmektedir. Hukuk ve hukukçuların daha fazla zarar görmemeleri, yıpranmamaları için bu uygulamadan vazgeçilmelidir.

Yargıç ve savcıların, kendi yargı çevresinde bulunan yetişmiş elemanları tanımamaları nedeniyle bilirkişi incelemesi için büyük kentlerdeki mahkemelere talimat yazılmakta, bilirkişi incelemesi yaptırılması istenmektedir. Bu durum ise davaların uzamasına, büyük kentlerdeki mahkemelerde birikime ve iş yükünün artmasına, yargıcın kendi dosyalarına ayıracağı zamanın azalmasına neden olmaktadır. Talimatı yazan mahkemenin ara kararına göre bilirkişi seçilmekte ve bazen incelemeler yetersiz olmaktadır. Dosya mahalline gönderildiği için de, bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı izlenememekte, o bilirkişiler hakkında da bir kanaat elde edilememektedir. Raporun yetersiz olması halinde dosyanın bir başka büyük kente gönderildiğine sıklıkla rastlandığından, hatta aynı yere gönderilse bile bir başka mahkemeye düştüğünden ilk raporun yetersiz olduğu öğrenilememektedir. Öğrenilemediği için de bu bilirkişilere benzer dosyalarda yeniden görev verilmekte ve yine rapor yetersiz olmaktadır.

Bilirkişi seçimi yargıca ait olduğundan, kurumlara yazı yazılarak bilirkişi gönderilmesi istenemez. Ancak bilirkişilik yapabilecek deneyim sahibi kişilerin listesi istenerek, bu liste içinden seçim yapılması gerekmektedir. Bu itibarla taşra dediğimiz büyük kentlerin dışında kalan yerlerde de, o konuyla ilgili kurumlardan bilirkişilik yapabilecek uzman kişilerin listesi istenerek mahallinde inceleme yaptırılması yararlı olacaktır.

Hukuk davasında davayı kaybeden tarafla, ceza davasında mahkûm olan sanık, bilirkişi raporu yüzünden davayı kaybettiğini veya mahkûm olduğunu düşünmekte, bilirkişinin karşı tarafla anlaştığı, aralarında çıkar ilişkisi olduğu kanısı oluşmakta, zihninde oluşturduğu bu düşünceye bir süre sonra kendisi de inanmaktadır. Karşı tarafın övünme vesilesi yapmak için gerçeğe aykırı da olsa, belli yerlerde tanıdıkları olduğunu, davayı halledeceğini söylemesi ya da bazı kişilerin bilirkişiyi tanımadığı halde tanıdığı ve sorunu halledeceğinden bahisle çıkar sağlaması, bilirkişi kurumuna olan güveni sarsmakta, halk arasında güvensizliğe neden olmaktadır. Böyle bir düşüncenin oluşması önlenmelidir. Bunun içinde öncelikle bilirkişilik kurumsallaştırılmalı, tüzel kişilerin, kurumların bilirkişilik yapmaları sağlanmalıdır. Meslek odaları, birlikler her yılın başında bilirkişilik yapabilecek üyelerinin isimlerini mahkemelere bildirmelidirler. Bilgisayarların yaygın olarak kullanıldığı günümüzde mahkemelerce bu bilgilere kolaylıkla ulaşılmalıdır. Hangi kurum ve kuruluşların üyeleri arasından bilirkişi seçebileceği ve mahkemelerce, öncelikle bu listelerden bilirkişi atanacağının yasayla belirlenmesi gerekmektedir. Hangi meslekte ne kadar süre çalışmış olanların, hangi konularda bilirkişilik yapabilecekleri saptanmalıdır. Elli ortaklı bir kooperatifin kayıtlarının incelenmesi ile bin ortaklı bir kooperatifin işlemleri farklıdır. Kooperatif yöneticisinin zimmeti ile bir banka görevlisinin veya bir depo görevlisinin zimmeti farklıdır. Hangi tür suçta daha fazla deneyimin aranması gerektiği meslek kuruluşları tarafından belirlenip buna göre bilirkişi listesi hazırlanmalıdır. Böylece, dava konusu olayla ilgili özel bilgisi, deneyimi, uzmanlığı olmayan kişilerin bilirkişi seçilmeleri önlenecek, bilirkişi seçimindeki hatalar ortadan kalkacaktır.

Ayrıca bilirkişiler düzenledikleri raporların bir örneğini bağlı bulundukları meslek kuruluşlarına vermeli, burada bir bilgi bankası oluşturulmalıdır. Böylece eski raporlardan yararlanılması sağlanmalı, hangi bilirkişinin hangi konuda rapor düzenlediği tesbit edilmeli, bu raporlar kurumca da denetlenerek hata olup olmadığı saptanmalıdır.

Bilirkişi listesini hazırlayacak olan kurumlar da, bilirkişilerin hakları, yetkileri, sorumlulukları, görevleri, görevin önemi, yüceliği, yansızlığı, bağımsızlığı konularında ve inceleme yapılırken nelere dikkat edileceği, raporun nasıl düzenleneceği hususlarında da üyelerini aydınlatmalı, seminerler düzenlemeli, eğitimden geçirmelidir. Bu eğitim sonucu başarılı olanlara birer belge vermeli ve sadece bu belge sahiplerinin bilirkişilik yapmasını sağlamalıdırlar.

Bilirkişiler gerek yargıca gerekse davanın taraflarına karşı tam bağımsız olmalıdırlar. Etki altında kalmaları önlenmelidir. Görevin kötüye kullanılması, taraflı davranılması halinde hukuki ve cezai sorumluluğun yanında disiplin cezası da uygulanmalı, bağlı bulunduğu kurumdan çıkarılmasına ve ülke çapında bir daha bilirkişilik yapmamasına karar verilmelidir. Bilirkişi kamu kurumunda çalışıyorsa, yapılacak yasal değişiklikle sıfatını kötüye kullanması nedeniyle disiplin cezası uygulanmalıdır.

Bilirkişi kurumu ile ilgili sorunların çözülmesinin bir başka yolu da, yargıcın yanında konuyu bilen uzmanın yer almasıdır. Almanya`da Federal Patent Mahkemesi`nde, ticaret ve tarım uyuşmazlıklarına bakan bazı mahkemelerde yargıcın yanında, konunun uzmanı olan ve hukukçu olmayan kişiler yer almaktadır. Ülkemizde de 5521 sayılı İş Mahkemeleri Yasasında bu sistem yer almış, yargıcın yanında işçi ve işveren temsilcisinin bulunması kabul edilmiştir. Bu hüküm, Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Geçmişdeki uygulama da dikkate alınarak yeni bir sistemin kabulü mümkündür. Her davada uzmana gerek olmadığına göre bu şekilde toplu mahkemelerin kurulması bir takım sorunlara neden olabileceği gibi maddi açıdan da çok pahalı olacaktır. Belirli davalarda bu yol benimsenerek canlandırılabilir. Bu sistemin askeri mahkemelerde, hakim olmayan subayların da mahkeme heyetlerine katılmaları suretiyle sürdürüldüğü unutulmamalıdır.

Tıbbi konularda Yüksek Sağlık Şurası görüş bildirmektedir. Bu sistemden yararlanılarak bilirkişi enstitülerinin kurulması, teknik konularda mahkemeye bilgi verilmesi halinde, bilirkişi incelemeleri ile davaların uzamasının önlenmesi olanaklıdır.

İsviçre`de, ETH, EPUL (teknik üniversitelere bağlı enstitüler), SEV (İsviçre Elektroteknik Birliği), Atom Tesisleri Güvenlik Komisyonu, Doğa ve Ülkeyi Koruma Komisyonu, Anıtlar Bakım Komisyonu gibi kurumlara bilirkişi olarak başvurulabilmektedir. Bu kuruluşların bünyelerindeki gerçek kişiler de, bilirkişi olarak atanabilmektedirler. Ülkemizde de benzer kurumlar (Resmi bilirkişilikle ilgili olarak, Yargı Dünyası, Haziran 2000 sayısına bkz) olmakla birlikte bu kurumların sayıları artırılmalı, yeniden yapılanmaları sağlanmalı ve yasal eksiklikler giderilmelidir.

 

Yargıçlık mesleğinde uzmanlaşmaya gidilmesi de yargıyı hızlandıracak ve birçok konuda bilirkişiden görüş almaya gerek kalmayacaktır. Uzmanlaşma hukuk hakimi - ceza hakimi şeklinde değil daha dar kapsamda olmalıdır. Örneğin ticaret hukuku çok geniş bir sahayı kapsamaktadır. Yargıcın bu saha içinde sigorta hukuku, deniz ticareti hukuku, kıymetli evrak hukuku, şirketler hukuku gibi alanlardan birinde uzmanlaşması halinde, çoğu sorunlar yargıç tarafından çözülecektir. Öncelikle büyük kentlerde uzmanlaşmaya gidilmesi zorunludur.

Bazı ülkelerde, bir nevi danışma kurumu olan "amicus curiae" sistemi (mahkeme dostu) kabul edilmiştir. Büyük Britanya, ABD, Avrupa İnsan Hakları Divanı Yargılama Hukukunda kabul edilen bu sisteme göre, teknik bilgiye sahip olup mahkemece tayin edilen kişi, sorunlar hakkında yargıca bilgi vermekte, çözüm yollarını göstermektedir. Bu yöntemin yararlı olup olamayacağı, kimlerin danışman olarak seçilebilecekleri, hak ve görevleri, sistemin sakıncaları tartışılmalı, sınırlı olarak bazı olaylarda ve bazı mahkemelerde denenmeli, yasal kimliğe kavuşturulmalıdır.

Bilirkişi uygulaması ile ilgili bir diğer sorun da bilirkişi ücretinin miktarıdır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 77`nci maddesinde, tarifeye göre ücret verileceği belirtilmiş ise de böyle bir tarife bulunmamaktadır. Bilirkişi ücreti yargıç veya hazırlık soruşturmasında Cumhuriyet Savcısı tarafından tayin olunmaktadır. Meslek odaları tarafından düzenlenen tarifeler bir bilgi vermekte ise de, bu tarifelere göre ücret tayin edileceğine dair yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Çoğu zaman, bilirkişiye verilen ücret yetersiz olup emek ve mesaisini karşılamamaktadır. Bu nedenle Avukatlık Ücret Tarifesi gibi, Bilirkişi Ücret Tarifesi yayınlanmalı, yargıca bu tarifedeki miktarın yarısına veya üç katına kadar ücret takdir etmek yetkisi verilmelidir.

Ceza davalarında bilirkişi ücreti, ilerde mahkûm olduğu takdirde sanıktan alınmak kaydıyla suçüstü ödeneğinden verilmektedir. Suçüstü ödeneğinin yetersiz olması halinde bilirkişiler ücretlerini alamamakta ve bunun sonucu olarak da bilirkişilik yapmaktan kaçınmaktadırlar Bu konuda da önlem alınmalı, ödenek yeterli düzeye çıkarılmalı ve bilirkişiye ücreti hemen ödenmelidir.

Bilirkişi incelemesi için büyük kentlere gönderilen dosyalar, nöbetçi daire tarafından dağıtılmakta ve aynı tip davalar değişik mahkemelere düşmektedir. Dosyalar değişik bilirkişilere verilmekte bazen aynı konuda aksi raporlara rastlanmaktadır. Bu kez tüm dosyalar yeniden gönderilmekte ve gerçeğin bulunması için yeniden bilirkişi incelemesi yapılmaktadır. Bilirkişiler de değişik mahkemelere gidip gelmekte, rapor düzenlemekte, ücretlerini almak için müracaat etmektedirler. Bu yoğun trafiğin önlenmesi için tüm talimatların bir mahkeme tarafından yerine getirilmesine karar verildiği takdirde zaman ve yargılama giderlerinden tasarruf edilecek, ayrıca verimlilik artacaktır.

Uygulamada, bilirkişiye yemini yaptırıldıktan sonra dosya ve ekleri teslim edilmektedir. Zimmet, nitelikli zimmet, bazı sahtekârlık suçlarında mevcut belgeler çuvallar içinde bilirkişiye verilmektedir. Bilirkişiden inceleme yapılması istenmekte fakat incelemeyi yapabileceği bir yer gösterilmemektedir. Dosya ve eklerinin adliye dışına çıkartılarak inceleme yapılmak üzere eve veya işyerine götürülmesi maddi ve manevi külfet olduğu gibi tehlikeli ve sakıncalıdır. Çalınması, kaybolması, tehditle bilirkişinin elinden alınması, içinden bir evrakın düşmesi ihtimali mevcuttur. Bu nedenle dosyalar adliye dışına çıkartılmamalı, bilirkişilerin rahatça çalışabileceği odalar sağlanmalıdır. Bu odalara kilitli dolaplar yapılıp anahtarı bilirkişiye verilmeli, işi bittiğinde geri alınmalıdır. Daktilo, bilgisayar, kırtasiye malzemesi temin olunmalı, rahat, huzurlu, sağlıklı bir ortamda, her türlü etkiden uzak görev yapmaları sağlanmalıdır.



TÜRK HUKUKUNDA BİLİRKİŞİNİN NİTELİKLERİ VE AVUKATIN BİLİRKİŞİLİK YAPMASI

 

I. Türk Yargı Düzeninde Bilirkişinin Konumu

II. Bilirkişinin Nitelikleri

A. Uzmanlık (İhtisas) ve Yeterlilik (Ehliyet)

B. Tarafsızlık

C. Dürüstlük

III. Avukatın Bilirkişi Olarak Görevlendirilmesi

A. Avukatın ´Hukukçu´ Kimliği ve Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurma Yasağı

1. Yasağın (HUMK.m.275, c.II, CMUK.m.66/I) Anlamı

2. Yasağın Gerçekçiliği ve Bir Öneri

B. Avukatın ´Uzman´ Değil ´Uygulamacı´ Bir Meslek İnsanı Olması

C. Yargılama Faaliyetinin Bir Unsuru Olarak Avukatın ´Taraf´ Sayılması

V. Son Olarak

I. Türk Yargı Düzeninde Bilirkişinin Konumu

Sosyal ilişkiler içinde karşılaştığı hukuki uyuşmazlıkları çözmekle görevli yargı makamlarının ve özellikle hakimin, sosyal ilişkilerin çok yönlülüğü ve karmaşıklığı ölçüsünde, ´mimar´, ´mühendis´, ´doktor´, ´mali müşavir´, ´jeolog´, ´grafolog´, ´kimyager´ gibi farklı alanlarda uzmanlık sahibi kişilerin bilgisine ihtiyaç duyması kaçınılmazdır. Uzmanlık alanlarının her geçen gün daha bir geliştiği ve derinleştiği günümüz dünyasında, hakimin sağlıklı bir yargılama için bu uzman kişilerin yardımına olan ihtiyacı daha şiddetle kendini hissettirmektedir.

Bilirkişilik kurumu, yargılama usulüne ilişkin kanunlarımızda düzenlenmiş bir konudur. Bilirkişi, yargılama prosedürü içinde hakimin ihtiyaç duyduğunda başvurduğu bir ?yardımcısı? ve bir ?yargılama sujesi? olarak değerlendirilmiştir. Nitekim bir Yargıtay kararında ?bilirkişinin görevi hakime yardımcı olmaktır? denilmektedir[1].

Fonksiyonel açıdan hakimin yardımcısı olan bilirkişi ve açıkladığı görüşü usul hukuku bakımından[2] ve niteliği yönünden takdiri deliller arasında sayılan bir delildir[3]. Deliller, davanın dayanağı olan maddi vakıaların ispatına yarayan araçlardır. Deliller yardımıyla maddi vakıalar, açık ve net olarak tanımlanmalı, belirlenmeli ve nitelendirilmeli ki, ondan sonra hangi hukuk kuralının o vakıayı çözmek üzere uygulanacağına karar verilebilsin. İşte hakimin hukuki bilgi ve tecrübesini aşan, özel ve teknik bilgi ile ancak çözümlenebilecek nitelikte bulunan hukuki uyuşmazlıklarda hakimler bu alanda uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyaç duyarlar.

Usul kanunlarımıza göre (HUMK.m.275, CMUK.m.66), mahkemeler, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvururlar. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.

Bilirkişilik, yargılama sürecinin gerekli bir unsuru olduğu halde, uygulamada bu kurumun bütünüyle yozlaştığı, adliye koridorlarında bekleşen kadrolu bilirkişilerin oluştuğu[4], hemen her konuda bilirkişilere başvurulduğu, bilirkişilerin hakimin yerine geçerek onun yetkisini kullandığı gibi şikayetler yaygın olarak dile getirilmektedir[5].

II. Bilirkişinin Nitelikleri

A. Uzmanlık (İhtisas) ve Yeterlilik (Ehliyet)

Hakim, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi görüşüne başvurmak durumunda olduğuna göre, bilirkişinin özel bir konuda veya teknik bir alanda uzman olması gerektiği varsayılmıştır. Hakim, hukuki uyuşmazlıkların çözümünde uzmandır. Bilirkişi ise, hukuki ilişkinin özel ve teknik bilgi gerektiren boyutunda ve maddi vakıaların nitelendirilmesinde kendi uzmanlığı ile hakime yardımcı olur.

Özel veya teknik bilgi gerektiren konunun hangi uzmanlık alanına girdiğini belirlemek önemli olduğu kadar, o uzmanlık alanında bulunan kimselerden hangilerinin, mesleki yeterlilik bakımından o konuyu açıklamaya/çözümlemeye en liyakatli uzman kimse olduğunu bilmek de önemlidir[6]. Bunun için, bilirkişilerin kimlik ve uzmanlık bilgilerinin denetlenebilir şekilde açık olarak yazılmasında yarar vardır.

Mesela bir trafik kazasındaki kusur oranının tespitinde, o konuda tecrübeli bir avukat mı veya bir trafik polisi mi[8] veya İnşaat Mühendisliği Bölümü Ulaştırma ana bilim dalı öğretim üyesi mi veya bir makine mühendisi mi, yoksa bir hukuk profesörü mü uzman bilirkişi sayılacaktır? Bu belirleme, davanın sağlıklı bir çözüme ulaştırılması bakımından fevkalâde önemlidir.

Ayrıca muhasebe alanı ile ilgili bir konuda ´yeminli mali müşavir´ belgesi mi aranacaktır, bilirkişinin muhasebe öğretim üyesi[9] olması mı aranacaktır veya serbest muhasebeci olmak yeterli mi görülecektir?Buna elbette somut olayın gerektirdiği özellikler dikkate alınarak hakim tarafından karar verilecektir.

Nitekim Yargıtay, iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle SSK tarafından açılan rücuan tazminat davasında, işverenin kusur oranının tespiti için oluşturulması gereken bilirkişi heyetinde, o hastalık konusunda uzman bir hekim, iş sağlığı ve iş güvenliği konularında bir uzman ile hukukçu bir uzmanın yer alması gereğini şart koşmaktadır. Yüksek mahkemenin bir başka kararında da, bir yerin orman niteliğinde olup olmadığı konusunda inceleme yapacak bilirkişinin en azından ´orman mühendisi´ olması gerektiği, tapu fen memurunun bu konuda uzman sayılamayacağı sonucuna varılmıştır[12].

Bilirkişinin gerçekten o konunun uzmanı olup olmadığının bilinebilmesi ve (Yargıtayca) denetlenebilmesi için, bilirkişi seçimine ilişkin ara kararda bilirkişinin kimliği, mesleki kariyeri, unvanı ve uzmanlık alanı açık şekilde yazılmalıdır.

Bu arada, avukatlık mesleğini icra eden hukukçuların, başka hangi özel veya teknik konuda uzman olduğu/olabileceği düşünülmeden, (örnek olarak, kira bedelinin tespiti davalarında) uzman bilirkişi olarak seçilmesi kanaatimizce yanlıştır]. Bir avukatın, hakimin bilmediği-bilemeyeceği hangi konuda uzmanlığı söz konusu olabilir ve bu uzmanlık hangi sertifika veya diploma ile belgelenebilir?

Hatta bazı hallerde, stajyer hakimlerin, mahkeme kalemindeki zabıt katibi  veya mübaşirin bile bilirkişi olarak görevlendirildiğine, polis memurunun ecrimisil bilirkişisi seçildiğine rastlanmaktadır. Hakimin hangi özel veya teknik konuda bu kimselerin bilgisine ihtiyaç duyduğu veya onları hangi konuda uzman olarak değerlendirdiğini anlamak güçtür.

Bazı durumlarda, uzmanlık için ´mali müşavir´, ´inşaat mühendisi´, ´biyokimya uzmanı´ gibi unvanların varlığı yeterli olabilir. Bazı durumlarda, bir mesleğin öğrenimini görüp, diplomasını almak yeterli bulunmayıp, o mesleği belli bir süreden beri fiilen icra ediyor olmak (mesleki tecrübe) uzmanlık için gerekli görülebilir. Bazı durumlarda da, ´doktora´ veya ´profesörlük´ gibi akademik kariyer ifade eden unvanlar aranabilir.

Önemli olan uzmanlık alanının bilinmesi/gösterilmesi ve bir anlamda belgelenebilmesidir. Örnek olarak, bir köydeki orman, kadastro veya arazi uyuşmazlıklarında kadim uygulamayı hakime bildirmek üzere bilirkişi olarak seçilen köyün yaşlıları da bu anlamda uzman bilirkişi sayılacaktır.

Bilirkişi seçiminden söz eden hemen tüm Yargıtay kararlarında bilirkişinin bu ´uzmanlık´ niteliğine ısrarla ve özellikle (haklı olarak) vurgu yapılmakta, tarafların üzerinde anlaşması halinde dahi uzmanlığı ilgisiz kimsenin hakim tarafından bilirkişi seçilemeyeceği kabul edilmektedir.

B. Tarafsızlık

Yargılama işinde özel veya teknik bilgisi ile hakime yardımcı olan bilirkişinin, (hakim gibi) hiçbir etki altında kalmadan[21], objektif olarak bilgi ve görgüsünü mahkemeye sunması gerekir. Davanın tarafları ile akrabalık ve menfaat ilişkisinin bulunmaması uygun olur. Bilirkişinin ortaya koyacağı görüş, o konunun uzmanı olan herkesin üzerinde birleşebileceği genel, nesnel, bilimsel ve evrensel bir görüş olacaktır.

HUMK.m.28 ve 29´da belirtilen hallerde bilirkişinin de tarafsızlığına gölge düşeceği kabul edilmelidir[24]. Bu hallerin varlığında, itiraz yolu ile bilirkişilerin reddi prosedürünü işletmeye bile gerek kalmadan, daha başlangıçta bilirkişilerin seçilmesine engel olunmalıdır.

Bilirkişilerin tarafsızlığı, sadece tarafların etki veya baskısından uzak olmayı değil, aynı zamanda hakimin görüş ve telkinlerinden bağımsız düşünebilmeyi de gerektirir. Hakim, dosyayı bilirkişiye tevdi ederken, bilirkişinin dosyayı kavramasına yardımcı olacak nitelikte aydınlatıcı bazı bilgileri bilirkişiye aktarması, bilirkişiye sorulan soruları sözlü olarak açıklayarak daha bir netleştirmesi, görevinin sınırlarını ve kendisinden istenen görüşün çerçevesini hatırlatması mümkün ve hatta gerekli görülebilir ise de; bilirkişinin görüşünü hangi yönde açıklamasının doğru olacağını ima eder şekilde veya ´siz hangi yönde görüş bildirirseniz bildirin benim kararım bu yönde olacak´ tarzında önceden ihsas-ı reyde bulunarak ya da bilirkişi görüşünün hakim için bağlayıcı olmadığı kuralını hatırlatarak, bilirkişiyi etkilemeye ve yönlendirmeye çalışması, ona telkin ve tavsiyede bulunması açıkça kanuna aykırıdır.

Bilirkişilerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik tedbirlerden biri de, hakimin gerekli görmesi halinde, tarafsızlık konusunda bilirkişiye yemin yaptırmasıdır: ´Hakim lüzum görürse ehlivukufu beyan ettikleri veya edecekleri rey ve mütalaanın bitarafane olduğuna veya olacağına dair tahlif edebilir´ (HUMK.m.276/IV).

Yargıtay?a göre, bir eserin ?müzelik? olup olmadığı hususunda müze elemanları yerine tarafsız uzman bilirkişilerin görüşü alınmalıdır.

C. Dürüstlük

Konunun gerçekten uzmanı ve hakimin tarafsız bir danışmanı olan bilirkişinin, görevi gereği doğruluktan ayrılmayan, bilgisini hiçbir etki altında kalmadan olduğu gibi yansıtan ve bu arada görevi nedeniyle taraflardan hiçbir menfaat sağlamayan ve beklemeyen bir ahlaki olgunluk/tutarlılık ve dürüstlük içinde olması beklenir.

Dürüstlük, ahlaki bir tavır ve bir erdemdir. Bu niteliği eksik olan bir bilirkişinin, tarafsızlığı ve uzmanlığı da zarar görür. Zira dürüstlüğü kaybetmiş bir kimse, uzmanlığını da bu ahlaki zaafına kolayca kurban edebiliyor demektir.

Bilirkişinin raporunu hazırlarken dürüst davranması, bireysel ahlaka dayanan bir karakter ve kişilik problemi olduğu kadar, sosyal çevre faktörlerinin etkisinde bir kollektif ahlak konusudur. Bu bakımdan hakimin, ne ölçüde uzman olursa olsun dürüstlük konusunda sabıkası bulunan kişileri ayıklaması ve bilirkişi olarak görevlendirmemesi beklenir.

Dürüstlük ilkesini ihlal eden bilirkişiler, hem adalet dağıtmakla görevli mahkemeyi bilirkişilik maskesi arkasına sığınarak yanıltmakta ve adaletin tersyüz olmasına sebep olmakta; hem de davanın taraflarının zarar görmesine yol açmaktadır. Bu bakımdan tarafsızlık ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak görev yapan bilirkişilerin hukuki ve cezai sorumluluk hükümlerine tabi olacakları muhakkaktır. Gerçeği saklayan veya bile bile çarpıtan bilirkişiler, TCK.m.290 uyarınca cezalandırılırlar.

III. Avukatın Bilirkişi Olarak Görevlendirilmesi

Uygulamada hakimlerin çoğu kere ´hukukçu bilirkişi´ sıfatıyla avukatları görevlendirdiklerine şahit olunmaktadır. Bunun çok değişik nedenleri bulunabilir. Öncelikle Yargıtay´ın bazı konularda hukukçu bilirkişiye başvurulmasını veya oluşturulacak heyette konunun uzmanı bir hukukçunun da bulunmasını emrettiği durumlarda[28], davaya bakan hakimin çevresinde mesleki yeterliliği ile tanıdığı bir avukatı bilirkişi olarak görevlendirmesi söz konusu olabilmektedir. Hukuk Fakültesi bulunmayan illerde ve genel olarak taşrada ise hukukçu bilirkişi olarak avukata başvurulması kaçınılmaz olmaktadır. Fakat Ankara ve İstanbul gibi birden fazla Hukuk Fakültesinin ve yüzlerce (hukukçu) öğretim üyesinin bulunduğu yerlerde bile avukatların bilirkişi olarak seçilmesi zannederim kolaycılık alışkanlığı ile yoruMlanabilir.

Hukuki konularda bilirkişiye başvurulmasını yasaklayan usul kuralı (HUMK.m.275) bir yana; yargılama faaliyetinin vazgeçilmez bir parçası ve bir serbest meslek mensubu olan avukatın, ´tarafsız ve uzman´ bir bilirkişi kimliği ile hakime yardımcı olması, üzerinde düşünülmeye değer bir noktadır.

A. Avukatın ´Hukukçu´ Kimliği ve Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurma Yasağı

Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde (HUMK.m.275[30], CMUK.m.66) bilirkişi görüşüne başvurulması gerektiğine göre, avukata hangi özel veya teknik alanda uzman olduğu için başvurulmaktadır? Avukat olabilmek için Hukuk Fakültesi mezunu olmak ve hukuk eğitimi almak gerekli ve yeterli olduğuna göre (AvK.m.3/b), avukata da ´hukukçu kimliği´ nedeniyle başvuruluyor demektir. Ancak, avukat ile aynı eğitimi alan ve yargılama yetkisi ile donatılan hakimin, hangi ´özel veya teknik bilgi´ alanında ´uzman bilirkişi´ sıfatıyla avukat görüşüne ihtiyaç duyacağı tartışılmaya değer bir husustur.

1. Yasağın (HUMK.m.275,c.II, CMUK.m.66/I) Anlamı

HUMK.m.275 uyarınca, ancak, ?çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde? bilirkişiye başvurulabilecektir. CMUK?a göre de, ?çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin rey ve mütalaasının alınmasına karar verilir? (m.66). Bir başka ifadeyle ?hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda? bilirkişiye başvurulamaz (HUMK.m.275[31], CMUK.m.66).

Bu hükümden anlaşılması gereken, hakimin, bir hukuk kuralının yorumlanmasında, sözleşmede tarafların iradelerinin ve kullandıkları sözcüklerin hangi anlama geldiğinin yorumlanmasında, maddi meselenin hukuki tavsifi veya vakıaya uygulanacak hukukun tespiti gibi hukuki konularda bilirkişinin oy ve görüşüne başvurmasının yasak olmasıdıR.

1991 tarihli ?Hukuk Yargılama Usulü Kanun Tasarısı?nın 197. maddesinde hukuki konularda bilirkişiye başvuru yasağı vurgulandıktan (tekrarlandıktan) sonra, ayrıca yasağın ihlali durumunda bir yaptırıma da yer verilmiştir: ?Taraflar bu durumda bilirkişi ücreti yatırmaya zorlanamaz?.

Hangi hallerde bilirkişiye başvurulabileceğini ya da hangi durumlarda bilirkişi incelemesinin gerekli olduğunu belirleyebilmek için, kanunda geçen ?özel bilgi? ve ?teknik bilgi? deyimlerinin açıklığa kavuşturulması, içeriğinin doldurulması gerekmektedir.

Her şeyden önce ?özel bilgi?, maddenin ikinci cümlesinde geçen ?genel bilgi? deyiminin karşıtı olarak anlaşılmalıdır. Genel bilgi ise, maddede ?ve bağlacı? ile ?hukuki bilgi? kavramına bağlanmış ve bu iki kavramın birlikte düşünülmesi istenmiştir: ?genel ve hukuki bilgi?. O halde, genel hukuk bilgisi dışında kalan bilgiler, ?özel bilgi? veya ?teknik bilgi? kapsamında yer almaktadır.

Hakimin gerek Hukuk Fakültesindeki öğrenimi sırasında, gerek hakimlik stajı aşamasında, gerek hizmet içi eğitim faaliyetleri dolayısıyla veya mesleğini icra yoluyla edindiği mesleki birikim ve deneyim, onun ?genel ve hukuki bilgi?sinin çerçevesini ve muhtevasını belirlemektedir[36]. Ayrıca hakimin ?hayat tecrübeleri?[37] ile çözüme kavuşturabileceği konular da, ?genel bilgi? kapsamında düşünülebilir[38]. Yine, belli bir öğrenim görmüş herkesçe bilinebilecek teknik kurallar ve bilimsel kanunlar da, bilirkişiye gerek göstermeyen genel bilgi konularıdır.

Elbette, her hakimin genel ve hukuki bilgisinin aynı düzeyde olduğu iddia edilemez. Ancak, kavramın sınırlarını belirleyebilmek için, benimsenen ve çok kullanılan bir deyimle ?orta düzeyde bir hakimin sahip olması gereken genel ve hukuki bilgi? kriteri kullanılabilir. Hukuk Fakültelerinin müfredat programı[40] aşağı yukarı bellidir ve bilinmektedir. Hakimlik stajında hangi bilgilerin öğretildiği ve nasıl bir program izlendiği ilgilenenler tarafından bilinmektedir. Hakimlik mesleğini icra etmekle edinilecek tecrübe de erbabı tarafından değerlendirilebilir bir ölçüdür.

İşte, ?hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda? bilirkişiye başvurulması yasaklanmış olup, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan ve ?çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde? bilirkişiye başvurulabilecektir.

Hakimin bilirkişiye başvurması, bilirkişi bakımından bir danışmanlık hizmeti olarak kabul edilirse, hakimin ?genel ve hukuki bilgi? alanında bilirkişiye danışması yasaklanmış olup; buna karşılık ?özel veya teknik bilgi? alanında bilirkişiye danışılması serbest bırakılmıştır.

Yargıtay, sigortalı olma niteliğini kazanma olgusunun belirlenmesini, delillerin değerlendirilmesi, olguların belirlenmesi ve hukuki nitelendirme gibi yargılama işlemlerini, taahhütlü mektupla gönderilen sınav gününü içeren belgelerin tebliğ edilmemesi nedeniyle uğranılan zararın belirlenmesini, davadaki maddi olguların tespitin, mirasçıların saklı paylarının ve murisin tasarruf nisabının bilinmesi ve bu bilgiler ışığında tenkis hesaplarının yapılmasını ve özel şartnamedeki hükümlerin yorumlanmasını hakimin bilirkişiye gerek kalmadan çözebileceği ?genel ve hukuki bilgi? alanında kabul etmiştir.

Ayrıca, manevi tazminat davasında davacı tarafından sarf edilen bir sözün kişiliğe tecavüz teşkil edip etmediğini tayin ve takdir hakkının, genel ve hukuki bilgi alanında hakimin yetkisinde olduğu ileri sürülmektedir.

2. Yasağın Gerçekçiliği ve Bir Öneri

HUMK.m.275, c.II uyarınca, ?Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez?[51]. ?Bilirkişiye başvuru yasağı? olarak nitelenebilecek bu kuralın iyi anlaşılması ve uygulanması halinde, bilirkişilik kurumuna yönelik eleştirilerin önemli ölçüde azalacağı kanaatindeyim.

Hakim, hukuki konularda niçin bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyar? Bunun pek çok sebebi düşünülebilir? Ancak ilk akla gelen sebep, bilgi yetersizliği ve formasyon eksikliğidir. İkinci olarak, zaman yokluğu ve iş yoğunluğu sayılabilir[53]. Yargıtay´ın alt dereceli mahkemelere güvensizliği, hatta hakimlerin kendilerine olan güvensizliği de, bilirkişi kurumunun görev alanını genişletmekte ve etkinliğini artırmaktadır.

Hakimlik mesleği, somut hukuki uyuşmazlıkların soyut hukuk kuralları ile çözümlenmesi faaliyetidir. Hukuk kurallarını bilmek hakimin görevi olduğu gibi, bu kuralları davanın çözümünde uygulamak da hakimin yetkisindedir. Roma hukukundan beri kabul edildiğine göre, ?hakim hukuku kendiliğinden uygular?: Jura Novit Curia.

?Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi?, ilk derece mahkemelerinde görevli her bir hakimin meslek öncesi aldığı eğitim, gördüğü staj ve meslek sırasında edindiği bilgi ve deneyimden ibarettir. Fakülte mezunu herkesin bilebileceği genel kültür bilgileri ve Hukuk Fakültesi mezunu olup, hakimlik stajını başararak mesleğe atanmış her hakimin bilmesi gereken genel hukuk bilgisi ile çözümlenebilecek konularda, elbette bilirkişiye başvurulamayacaktır.

Bununla birlikte burada önemli olan, uyuşmazlığı çözmekle görevli hakimin bu konudaki nitelemesi ve bilgi algılamasıdır. Hangi problemi genel hukuk bilgisi ile çözebileceğine, hangi konuda genel kültürünün elverişli olduğuna elbette -kendi algılaması ölçüsünde- kendisi karar verecektir.

Şimdi hal böyleyken, 275. maddenin ikinci cümlesindeki bu kuralı ?hukuki sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz?[55] biçiminde genelleştirmek ne ölçüde makul ve isabetli bir yorumdur? Bir davada ?hukuki sorun?-?hukuki olmayan sorun? ayırımını nasıl ve ne kadar kolay yapabilirsiniz? Hukuku ilgilendiren ve hukuk bilgisini gerektiren her sorunu ´hukuki sorun´ olarak nitelendirir ve hakimin bütün bu ?hukuki sorunları? bilebilecek ve çözebilecek durumda olduğunu farz ve kabul edersek, bilirkişilik kurumuna ne ihtiyaç kalır?

Hukuk Fakültelerinde ders programları gün geçtikçe geliştirilir ve yenilenirken; modern hayatın değişim hızına paralel olarak hukuk branşları çeşitlenir ve derinleşirken; her geçen gün hızla artış gösteren yeni uzmanlık alanlarında, binlerce araştırma ve uzmanlık tezi üretilirken; davayı çözmekle görevli hakimin, bütün bu ?hukuki sorunlara? ve konulara (hakimlik mesleğinin gereği olarak) vakıf olmasını beklemek ne kadar gerçekçi olacaktır?

Ticaret mahkemesi hakimliğinden iş mahkemesine, icra tetkik mercii hakimliğinden ağır ceza mahkemesi üyeliğine, cumhuriyet savcılığından sulh hukuk hakimliğine atamaların yapılabildiği ve hakimlerin uzmanlaşmasına izin verilmediği bir sistemde, her türlü hukuki uyuşmazlığı, her yönüyle çözebilecek bir ?hakim profili? aramak boş bir çabadan ibarettir.

Kaldı ki, ticari davalarda uzmanlaşma fırsatı bulabilmiş bir hakimin dahi, baş döndürücü bir hızla gelişme kaydeden ticaret hukuku konularının tamamını ?genel hukuk bilgisi? ile çözebilme imkanı var mıdır?

Yargılama hizmetinin iyi işlemediği yaygın bir kanaat haline gelen ülkemizde, hakimlerin dosya yükü altında ezilmekte olduğu bir gerçektir[60]. Duruşma yapmak ve dosya incelemekten hakimlerimizin araştırmaya ve kendilerini geliştirmeye maalesef pek vakitleri kalmamaktadır[61]. Adli personel ve teknik donanım yetersizliği, gelir darlığı gibi güçlükler de eklendiğinde, hakimlerimizin verimli çalışamadıkları ortadadır. Bu durumdaki bir hakimin, ?hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi? düzeyinin yüksek olmasını beklemek, akılcı ve gerçekçi olamaz

Yakın tarihli bir araştırmada şöyle denilmektedir: ?Hakim, her şeye rağmen hukuki konularda bilirkişiye gidiyorsa, bunu ihtiyaç duyduğu için yapmaktadır. Örneğin Fransız Hukukunda, artık hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvurması yasaklamaktan vazgeçilmiş; en azından temyiz aşamasında, Temyiz Mahkemesinin, yeni ve ilginç olay ve konularda ?amicum curiae? adı verilen hukukçu bilirkişilere başvurmasına imkan tanınmıştır?.

1981 yılında kabul edilen HUMK.m.275,c.II değişikliğinin, genel kabulün aksine, uygulanabilir nitelikte gerçekçi bir düzenleme olmadığı kanaatindeyim[65]. Bununla birlikte, bu fıkraya rağmen, ?genel ve hukuki bilgi? ile çözülemeyen ve uzmanlık gerektiren hukuki konuların çözümü için de, hakimin, uygulamacı hukukçulara (avukatlara) değil, en azından hukuk doktorası yapmış öğretim üyeleri gibi gerçekten belli bir alanda uzman olduğu tescilli sayılabilecek kişilere başvurarak görüş isteyebilmesi (pozitif hukukumuz bakımından) yine de mümkün görülmelidir diye düşünüyorum.

Daha genel olarak belirtmem gerekirse, hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişiye başvurmasının, onun serbest takdirine bırakılmasından yanayım. Bilirkişi görüşüne başvuru zorunluluğu hisseden hakim, o konuyu genel ve hukuki bilgisi ile çözemeyeceğini düşünüyor demektir. Şimdi hakimin bu düşüncesini görmezden gelerek, bilirkişiye başvurmasını engellemek ve o konuyu kendi bilgisi (doğrusu bilgi yetersizliği) ile çözmeye zorlamak, daha sağlıklı bir yargılama sonucunu mu doğuracaktır?

Yargıtay da, pek çok kararında, hukuk alanında uzman bilirkişilere başvurulmasını veya oluşturulacak heyette hukukçu bilirkişilere de yer verilmesini istemektedir. Bu tür kararlara şu örnekler verilebilir:

10.HD., 13.10.1978, 5531/4555: ´Bilirkişi incelemesinde iş güvenliği mevzuatının bu arada da hususiyle yapı işlerinde İşçi Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü hükümlerinin göz önünde bulundurulmasını sağlamak ve bundan sonra karar vermek...´;

10. HD 14.10.1985, 4787/5604: ´Mahkeme maddi olguyu sağlıklı ve kesinlikle bizzat saptadıktan sonra, bu tür işlerde iş güvenliği mevzuatına göre işverence ne gibi önlemlerin alınması gerektiğini -gene bu mevzuat belirtilerek- saptayacak ve ancak bundan sonradır ki, somut maddi olaya göre mevzuata uyulup uyulmadığını belirleyecektir. Bu yönde oluşturulamamış bir bilirkişi incelemesi yeterli sayılamaz...´;

11. HD 14.10.1986, 4035/5264: ´İçlerinde basın kökenli bir gazeteci ve Ticaret Hukuku kürsüsünden Öğretim Üyesi bulunmayan... bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...´;

6. CD 28.1.1987, 10118/671: ´Gerektiğinde icra ve iflas, ticaret hukuku ve muhasebeden anlayan bilirkişilere inceleme yaptırılması sanıkların eylemelerinin İcra ve İflas Yasasının 310 ve 311. maddelerinde öngörülen taksirli ya da hileli iflasa girip girmediğinin saptanması... gerekirken...´;

6. CD 25.3.1987, 11000/3026: ´Bir muhasebeci, bir bankacı ve icra iflas işlerinden ihtisası olan bir hukukçu gibi çeşitli ve ilgili meslek mensuplarından oluşacak bilirkişi kurulundan alınacak rapor yerine...´;

9. HD 23.11.1999, 11032/17794: ´Bankacılık, ithalat ve ihracat işlerinden anlayan içlerinde bir hukukçu bulunan bilirkişiler kurulu marifetiyle araştırma ve inceleme yaptırılması...´;

Yargıtayın hukuki konularda bilirkişiye gidilmesi yolunu açması ve hukukçu bilirkişi aramasını eleştiren bazı yazarlar, çözüm olarak şu ilginç öneride bulunmaktadırlar: ?Hukuki konularda bilirkişiye başvurularak HUMK´nun 275. maddesinin emredici hükmünün çiğnenmesi ve bu uygulamaya zımnen veya açıkça izin verilmesini uygun bulmak mümkün değildir. Hukuki olmayan konularda görüşü istenen bilirkişi raporlarından daha iyi yararlanılabilmesi için mümkün ise, hukuki bilgiye de sahip özel ve teknik bilgisinden yararlanılacak bilirkişilerin bulunmasına çalışılabilir. Bu mümkün olmazsa bilirkişiye sorular sorulur, görev verilirken grekli hukuki açıklamalarda yapılabilir?.

Uygulamada, hukuki nitelikteki pek çok konuyu, bilirkişi sıfatıyla hukuk fakülteleri öğretim üyelerinin, emekli hakimlerin ve avukatların seçildiği bilirkişilere başvurarak çözme şeklindeki yaygın uygulamayı, mevcut kurallar karşısında doğru bulmayan bazı yazarlar ise, hukuki konuların uzmanı kabul edilerek yargı yetkisini kullanmakla görevlendirilmiş hakimin, karara bağlamak zorunda olduğu davada hukuki bilgisinin yeterli olmadığını görünce, Medeni Kanunun 1. maddesi hükmü uyarınca bilimsel ve yargısal görüşlerden yararlanma adına, hukuki mütalaa veya bilimsel görüş isteme yoluna gitmesini önermektedirler.

Aslında MK.m.1?de yer alan ve hakim için bir yardımcı kaynak niteliğinde bulunan ?bilimsel görüşler? ile ?bilirkişi görüşü? arasında, hakimin karar vermesindeki etkisi ve bağlayıcılığı yönüyle nasıl bir fark bulunduğunu anlamış değilim. İlk olarak, bu görüş sahipleri de, hakimin hukuki konularda bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyabileceğini ?zımnen- kabul etmektedirler. İkinci olarak, MK.m.1?deki bilimsel görüşler de, bilirkişi görüşü gibi hakim açısından bağlayıcı değildir. Sonunda kararı hakim verecektir. Aslına bakılırsa, ne ölçüde karmaşık olursa olsun her hukuki problem davanın hakimi tarafından araştırılarak çözümlenebilir. Fakat hakimlerimizin bu araştırma işini yapabilecek zamana ve donanıma sahip olduğunu söyleyebilir miyiz? O halde, onun adına bu araştırma görevini bilirkişiye havale etmenin ne sakıncası olabilir? Ayrıca, bu araştırmacı uzman hukukçunun bilimsel görüşünü ?hukuki mütalaa? veya ?bilirkişi raporu? olarak mahkemeye sunmuş olması arasında ne fark vardır?

Bir başka açıdan bakıldığında, bilirkişi görüşü hakimi bağlamayacağına (HUMK.m.286) ve hakim diğer delilleri olduğu gibi, takdiri bir delil olan bilirkişi delilini (görüşünü) de serbestçe değerlendireceğine (HUMK.m.240), hatta hukuki bir konuda verilmiş bir görüşü daha kolaylıkla denetleyebileceğine göre; hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişi görüşüne başvurmasını, ?yargılama yetkisinin devri? şeklinde yorumlamak, kanaatimce yersiz bir evham ve endişeden ibarettir.

Hukuki konularda da bilirkişiye başvurulabileceğini kabul etmekle birlikte, görüşüne başvurulacak hukukçunun hangi alanda ne gibi bir uzmanlık bilgisine ve belgesine sahip bulunduğunun daha bir titizlikle araştırılması gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda en güvenilir ölçünün de, yüksek lisans, doktora gibi bilimsel unvanlar ile doçentlik, profesörlük gibi akademik unvanlar olduğu kanısındayım.

Yabancı hukuku uygulamak zorunda olan hakim, yabancı hukukun ispatı için bilirkişiye başvurabileceği gibi[74], örf ve adet hukukunun tespiti için de bilirkişiye başvurabilecektir. Ayrıca mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda da hukukçu bilirkişilere başvurulabileceği kabul edilmektedir[76]. Sonuç olarak Karayalçın´ın hükmünü tekrarlamak isterim: ?Kanuna hangi hükmü koyarsanız koyun, hakimin hukukçu uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyacı vardır?.

B. Avukatın ´Uzman´ Değil ´Uygulamacı´ Bir Meslek İnsanı Olması

Avukatlık, ´hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kuralarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmek´ üzere bağımsız olarak yürütülen bir serbest meslek faaliyetidir (AvK.m.1, 2/I). ´Avukat bu amaçla, hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder´ (AvK.m.2/II)

Yargılama faaliyeti içinde, maddi gerçeğin araştırılması, hakkın sahibine teslimi ve adaletin gerçekleşmesi için, avukat müvekkilinin lehine olan maddi vakıaları ve hukuki delilleri ortaya koyacak, böylece hakimin adaleti dağıtmasına katkıda bulunacaktır. Bu, yasal deyimle (AvK.m.2/I) ´hukuk kuralarının tam olarak uygulanması´ bakımından yapılmış bir katkıdır. Bu yönüyle avukat, bir kamu hizmeti faaliyeti olan adalet hizmetinde görev üstlenmiş bir uygulamacı meslek insanıdır.

Avukat meslek olarak ´hukukçu´ olduğuna göre, hukuk alanında ´uzman-bilirkişi´ sayılarak mahkemece görüşüne başvurulamaz mı? Mühendislik Fakültesi mezunu bir ´mühendis´ veya İşletme Fakültesi mezunu bir ´mali müşavir´ kendi alanında bilirkişi olarak görüş bildirirken, eş-değer statüde bulunan Hukuk Fakültesi mezunu bir avukatın bilirkişi olması neden yadırganıyor olsun?

Doğrusu, her meslek mensubu gibi avukatlar da, kendi alanlarında uygulama yapabilmek için gerekli bilgi ve donanıma sahip meslek erbabıdır. Her avukatın, hukuk alanında yeterli bir eğitim ve yetkin bir formasyona sahip bulunduğu kabul edilmelidir. Hatta bir kısım avukatların bazı hukuk alanlarında özel olarak kendilerini yetiştirdikleri ve edindikleri uygulama tecrübesi ve birikim ile konularını bütün ayrıntısı ile bildikleri ve belli alanlarda söz sahibi oldukları da söylenebilir. Fakat bunun adı uzmanlık değildir. Belli bir konuda uzun süreden beri uygulama yapmış olmaktan kaynaklanan bir birikim ve deneyim olabilir, ama bu uzmanlık olarak nitelendirilemez[78]. 40 yıldır pratisyen hekim olarak çalışan bir doktorun ´uzman hekim´ sayılamaması gibi. Belki de, bu 40 yıllık hekimin sahip olduğu birikim ve deneyim nedeniyle, yeni diplomasını almış genç bir uzmana göre hastalarını daha iyi tedavi ettiğinden bile söz edilebilir. Fakat buna rağmen bu 40 yıllık uygulama bilgisi ´pratisyen´i ´uzman´ yapmaya yetmez.

Kaldı ki, bir avukatın 40 yıllık tecrübesi olsa bile, yargılamanın hakimi, genel hukuk bilgisine dayanan ve uygulama ile kazanılan bu bilgiye (´hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi´:HUMK.275) meslek ve konumu gereği zaten sahip olmak zorundadır. Hakimin genel hukuk bilgisi ile çözemeyip avukatın tecrübesi ile çözebileceği bir konuda bilirkişiye gitmesi mümkün olamaz. Avukat ile eş değer konumda olan mali müşavir ve mühendis gibi meslek mensupları ise, yukarıda tanımlanan şekilde ´uzman´ olmasalar da, ?çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren´ ve ´hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi´ ile çözümlenmesi mümkün olmayan bir alanda meslek icra ettiklerinden bilirkişi olarak görüşlerine başvurulabilecektir. Yani, avukatın uygulama ile ulaştığı meslek bilgisi ve formasyona, hakimin ´hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi´ ile ulaşmış olduğu temel bir varsayım olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle ´hakimlerden daha fazla bilgisi olmayan avukatları bilirkişi tayin etmek, açıklanması kolay olmayan bir tutumdur?[79].

Yargıtay, bir kararında hakimin bilmesi gerekli hukuki bir konuda uzman bilirkişi olarak görevlendirdiği bir avukattan hukuki görüş alarak karar vermiş olmasını Anayasaya (m.141) ve yasaya (HUMK.m.275) aykırı bulduğu halde, sonuca etkili bir bozma sebebi kabul etmemiştir. Karar şu şekildedir:

´Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 2494 sayılı Kanunla değişik 275. maddesi (Mahkeme çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektirecek hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez) hükmünü getirmiştir. Aslında bu kural kanunlaşmadan önce de Yargıtay uygulaması ile yürürlükte idi. Mahkeme, yukarıda anılan biçimde önüne getirilen uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi görüşünün alınmasına karar vermiş, bilirkişi olarak seçilen avukat mahkemeye hukuki görüşünü bildirmiştir. Bilirkişiye başvurulan kanunun özel veya teknik konuyla ilgisi yoktur. Türk Milleti adına yargı hakkını kullanan hakimin bilmesi gerekli hukuki konuda bilirkişiye başvurması yasaya aykırıdır. Diğer taraftan davaların en az giderle ve mümkün olduğu süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası´nın 141. maddesinde yargıya yüklenen bu görevde özensizlik göstermiştir. Pahalı adaletin gerçekleşmesine neden olmuştur. Yukarıda açıklanan nedenler bir bozma sebebi olarak sonuca etkili görülmemiştir; ancak bu hatalara değinilmekle yetinilmiştir´.

Ayrıca, avukata bilirkişi olarak başvurulması söz konusu olsa bile, hangi avukatın hangi hukuk alanında tecrübe ve birikim sahibi olduğunu ve hangi konuda uzman hukukçu bilirkişi olarak kabul edilebileceğini gösteren (objektif) bir kriter de mevcut değildir.

Bununla birlikte, bir kısım avukatların mesleğe başlamadan önce ya da mesleki faaliyeti sırasında yüksek lisans (master) veya doktora düzeyinde akademik çalışmalar yaparak belli bir alanda ´uzman´ veya ´doktor´ sıfatını elde etmesi halinde, bu konularda ´uzman bilirkişi´ olarak kendisine başvurulabileceğini düşünüyoruz. Zira ´bilim uzmanı´ veya ´hukuk doktoru´ gibi akademik unvanlar, belirli bir bilim disiplininde belirli bir yeterlilik ve yetkinlik düzeyini belgelemektedir. Örnek olarak Hukuk Fakültesinde Özel Hukuk ana bilim dalında ve medeni hukuk bilim dalı içinde, akademik sınavları başararak -mesela- nafaka konusunda bir tez hazırlayarak ´bilim uzmanı´ veya ´hukuk doktoru´ unvanını alan bir avukatın, nafaka davalarında tazminatın hesaplanmasında ihtiyaç duyulduğunda bilirkişi olarak görev alması düşünülebilir.

C. Yargılama Faaliyetinin Bir Unsuru Olarak Avukatın ´Taraf´ Sayılması

Avukatlık, adaletin dağıtılması gibi önemli bir kamu hizmeti faaliyetine katkıda bulunan bir meslek olsa da; avukat, sonuçta hiç bir kamu makamına bağlı olmaksızın (bağımsız olarak: AvK.m.1/II) görev yapan ve özel hukuk hükümlerine göre vekalet ilişkisi içine girdiği kişilerin hukuki menfaatlerini takip eden bir serbest meslek erbabıdır. Avukat, adaletin ortaya çıkmasına ve dağıtılmasına katkıda bulunurken müvekkilinin penceresinden bakmaktadır. Bu bakımdan da avukatlar, hukuki uyuşmazlığı ´taraf gözüyle´ izlerler. Hukuki yorum ve değerlendirmeleri, hakikatin yandan (profilden) çekilmiş bir fotoğrafını yansıtır. Avukatlar, yanında yer aldıkları, bulundukları tarafın bakışını (görüşünü) yansıtırken, hakim her iki profilden çekilmiş bu fotoğraflardan yararlanarak, uyuşmazlığı ´cepheden´, bütünüyle (tam olarak) görmeye ve çözmeye çalışır.

Şimdi bir yargı çevresinde avukat sıfatıyla görev yapmakta ve müvekkillerinin menfaatlerini takip etmekte olan bir avukat, yer yer hakimlerle ve avukat meslektaşları ile hatta karşı yan ile hukuki tartışmalara ve mücadelelere girmek zorunda kalmakta, hatta bazı durumlarda husumete yol açan olumsuz ilişkiler doğabilmektedir. Sonra, bu taraf temsilcisinin aynı yargı çevresinde bulunan bir mahkeme tarafından taraf kimliğinden soyutlanarak ´tarafsız bilirkişi´ olarak görevlendirilmesi ne ölçüde sağlıklı sonuçlar doğurabilir? Bu konuda deneyimli bir avukat ve başarılı bir akademisyen olan Prof. Dr. Av. Şener AKYOL´un tespiti şudur:

?Avukat-bilirkişi veya bilirkişi-avukat aynılığının dışarıdan görünüşü son derece sakil ve sakıncalıdır. Bir mahkeme nezdinde yılda yüzden fazla bilirkişilik yapan veya aynı mahkeme nezdinde dava izleyen avukat örneğini istatistik olarak tespit etmek mümkündür´.

Avukatlık Kanununa göre, aynı işte daha önce taraflardan birine avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olan bir avukat, menfaati zıt olan karşı tarafın vekaletini alamaz (m.38/b). Bu hüküm uyarınca, söz gelişi bir avukat ceza davasında savunduğu bir kimseye karşı açılan hukuk davasında davacının (ceza davasında müvekkilinin karşısındaki kimsenin) avukatlığını üstlenemez. Hatta ceza davasında savunduğu kişi ile birlikte müteselsil sorumluluğu bulunan kimseye karşı açılacak tazminat davasında da vekalet alması kabul edilmemektedir.

Bu bakımdan, bir yargı çevresinde fiilen avukatlık yapmakta olan kişilerin aynı yargı organları tarafından bilirkişi olarak görevlendirilmesi çeşitli sakıncaları davet etmekte, her şeyden önce bu durum bilirkişide bulunması gereken tarafsızlık niteliğine zarar vermektedir.

V. Son Olarak

1. Hukuki niteliği itibariyle hakimin yardımcısı ve danışmanı[85] konumunda bulunan bilirkişinin, kendisine başvurulan özel veya teknik konuda yetkin ve uzman olması, tarafsız bir konumda bulunması ve tarafsız bir tutum içinde görüş bildirmesi ve dürüst davranması gerekir. Hakimlerin de, mesleki yeterlilik -ehliyet- düzeyi itibariyle hangi nitelikte ve inceleme alanı itibariyle hangi konuda bilirkişiye başvurması gerektiğini çok dikkatlice belirlemesi ve bilirkişinin dürüst ve tarafsız kişiliğini çok iyi araştırması ve tarafların görüşünü de alarak hazırlayacağı sorularla bilirkişiyi iyi yönlendirmesi gerekir.

2. HUMK.m.275,c.II ve CMUK.m.66/I´de yer alan, ?hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez? kuralı, gerçekçi bir düzenleme olmadığından uygulamada pek kabul görmemekte; hakimlerimiz pek çok hukuki meselede ´uzman bilirkişi´ sıfatıyla (üstelik) avukat görüşüne başvurarak karar verme yolunu seçmektedirler. Doğrusu, bu kural ile yasaklanan ´genel ve hukuk bilgi´ alanı kavramını biraz dar yorumlayarak, pek genişlemiş ve çeşitlenmiş bulunan hukuk branşlarında ve ´teknik hukuk´ konularında hukukçu uzman bilirkişi görüşüne başvurmak mümkün görülebilir. Bununla birlikte, -kanımızca- kesin çözüm, bu yasaklayıcı kuralın değiştirilmesi ve sınırları çok iyi çizilmiş bazı alanlarda ve uzmanlığı belgeli öğretim üyelerine ´hukukçu bilirkişi´ sıfatıyla başvurulabileceğinin kabul edilmesidir.

3. Avukatlık mesleği, hem teknik anlamda bir uzmanlık alanı değildir hem de yargılama sürecine taraflar adına katılan ve taraf menfaatlerini takip eden bir serbest mensubu olan avukatın aynı yargı çevresinde bilirkişi olarak tarafsızlığını koruması güçtür. Ayrıca bir hukuk uygulamacısı olan avukatın görüş açıklayabileceği alan, ´hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi´ alanı olacağından, hakimin bu konuda avukat görüşüne başvurması mantık ve hukuk açısından da doğru olmayacaktır.


 


YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN HÂKİMİN

 

BİLİRKİŞİ RAPORUYLA BAĞLI OLUP OLMADIĞI

HAKKINDA VERMİŞ OLDUĞU 24.12.2008 GÜN ve E.

2008/4-734, K. 2008/766 SAYILI KARARININ TAHLİLİ

I- YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI

DAVA: Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan

yargılama sonunda; Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 4.7.2006

gün ve 2005/222 E., 2006/206 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından

istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 8.11.2007 gün ve 2006/13655-

2007/13807 sayılı ilamıyla;

(... Dava, trafik kazasından kaynaklanan yaralanma nedeniyle maddi ve manevi

tazminat talebine ilişkindir.

Mahkemece istem reddedilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalının kullandığı araçla çarpması sonucu yaralandığını ve olayda

davalının hızla gelerek çarptığından tam kusurlu olduğunu belirterek maddi ve manevi

tazminat istemiştir. Davalı cevabında davacının özensiz bir şekilde yola fırladığını

belirterek davanın reddini savunmuştur.

Hükme dayanak yapılan kusur raporlarında davacının kontrolsüz ve tedbirsiz olarak

yola giriş yaparak olaya ( %100 ) kusuru ile sebebiyet verdiği açıklanmıştır. Mahkemece

davacının olayda tamamen kusurlu olduğu gerekçesiyle istem reddedilmiştir.

Dosya kapsamına göre davalı tehlikeli vasıta kullanmak suçundan ön ödemede

bulunmuştur. Bu haliyle, davalı olayda bir miktar kusurlu olduğunu kabul etmiştir. Olayın

gelişimine göre davalının tamamen kusursuz kabul edilmesi doğru değildir. Şu durumda,

mahkemece takdir edilecek kusur oranına göre bir miktar tazminata hükmedilmelidir.

Anılan yön gözetilmeden istemin tamamen reddi usul ve yasaya aykırı olup kararın

bozulması gerekmiştir… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama

sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği

anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine

ilişkindir.

Davacı vekili 15.06.2005 tarihli dava dilekçesiyle; davalının 04.01.2005 günü,

kullandığı otomobil ile davacıya %100 kusurlu olarak çarptığını, yaralanmasına neden

olduğunu, davalı hakkında tehlikeli vasıta kullanmaktan soruşturma başlatıldığını, bir

mağazada 700 YTL aylıkla çalışan davacının kaza nedeniyle işini bıraktığını, spor

akademisine girecek olan davacının bu şansını da yitirdiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı

kalmak kaydıyla 1.000 YTL maddi ve 10.000 YTL manevi tazminatın davalıdan olay

tarihinden itibaren banka reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve

dava etmiştir.

Davalı, davacının tam kusurlu olduğunu, kendi kusuruna dayanarak tazminat

isteyemeyeceğini, kazanın olduğu yerin yaya trafiğine kapalı bulunduğunu, davacının

yayaların geçmesi gerektiği yaya geçidinden geçmediğini, otobüsten iner inmez yola

fırladığını, fren yapıp, korna çaldığını, iş gücü kaybının olmadığını, kendisi ile

ilgilendiğini, maddi yardımda bulunduğunu, dizüstü bilgisayar istediklerini ve aldığını,

maddi zararını karşıladıklarını, istenen tazminatın fahiş olduğunu, yapılan soruşturma

neticesinde takipsizlik kararı verildiğini, davanın reddi gerektiğini cevaben bildirmiştir.

Mahalli Mahkemece deliller toplanmış, şahitler dinlenilmiş, dosyada önce bir

makine mühendisinden rapor alınmış, davacının %100 kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Bununla yetinmeyen Yerel Mahkeme, Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesinden rapor

almış, bu Kurum’da davacının %100 kusurlu olduğunu saptamıştır.

Olayı değerlendiren Mahkeme davanın reddine karar vermiştir. Kararı davacı vekili

temyiz etmiştir. Özel Daire; Yukarıya metni alınan bozma kararında olayı özetledikten

sonra; “Dosya kapsamına göre davalı tehlikeli vasıta kullanmak suçundan ön ödemede

bulunmuştur. Bu haliyle davalı olayda bir miktar kusurlu olduğunu kabul etmiştir. Olayın

gelişimine göre davalının tamamen kusursuz kabul edilmesi doğru değildir. Şu durumda,

mahkemece takdir edilecek kusur oranına göre bir miktar tazminata hükmedilmelidir.”

gerekçesi ile hükmü bozmuştur. Yerel Mahkeme ilk kararında direnmiştir.

Uyuşmazlık; ön ödemede bulunan davacının bir miktar kusurunu kabul etmiş sayılıp

sayılmayacağı ve;

Olayın gelişimine göre davalının tamamen kusuruz kabul edilmesinin doğru olup

olmadığı, mahkemece takdir edilecek kusur oranına göre bir miktar tazminata hükmedilip

edilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Müzakereler sırasında, çoğunluğun görüşünün ön ödemede bulunulmasının bir

miktar kusurun kabul edilmiş sayılmayacağı yönünde belirlenmesi karşısında, Özel Daire

sözcüleri bu gerekçelerinden vazgeçmişler, çoğunluğun görüşünü benimsemişler ve bu

husus uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır.

Geriye sadece; muhakeme sırasında alınan bilirkişi raporlarına karşın, hâkimin

bizzat şahsi bilgisi ile bir miktar kusuru kendisinin belirleyip belirleyemeyeceği noktası

uyuşmazlık konusu olarak kalmıştır.

İşin esasına geçmeden önce; Yerel Mahkemenin direnme kararında bir nebze yer

verdiği ve dosyaya davalı tarafından ibraz edildiği anlaşılan, resmi olmayan, tek taraflı

alınan hukuki mütalaaya hiçbir şekilde değer verilemeyeceği hususunun vurgulanması

gerekmiştir.

Bu görüş Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.03.2007 gün ve 2007/1-101 E., 107

sayılı Kararı ile de benimsenmiştir.

Müzakereler sırasında; Tüm konuşmacılar hâkimin bilirkişi raporu ile bağlı

olmadığını dile getirmişlerdir. Bu husus çok doğrudur. Ancak, hâkim kendisini bilirkişi

veya bilirkişi kurulu yerine koyamaz. Özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi

bilgisi ile kusur belirleyemez. Bu görüşü Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2.4.1986 gün

ve 1984/4-847 E, 1986/338 K; 8.11.1995 gün ve 1995/19-601 E, 938 K; 2.4.2003 gün ve

2003/4-185 E, 263 K; 7.3.2007 gün ve 2007/11-94 E, 113 K; 19.3.2008 gün ve 2008/11-

262 E, 260 K; 14.5.2008 gün ve 2008/11-392 E, 377 sayılı kararları da doğrulamaktadır.

Hâkim özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde şahsi bilgisi ile kusur belirlemesi

yapamayacağına göre, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerekecektir. Bu görüş de

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.12.2004 gün ve 2004/4-642 E, 648 K; 2.3.2005 gün

ve 2005/11-81 E, 118 K; 30.1.2008 gün ve 2008/11-42 E, 45 K; 5.11.2008 gün ve 2008/4-

655 E, 664 sayılı kararlarında vurgulanmıştır.

Ancak, davacı vekili, gerek Yerel Mahkemenin ilk verdiği kararı ve gerekse direnme

kararını temyiz ederken, bilirkişi raporlarının yetersizliğinden bahsederek yeniden rapor

alınması hususunu dile getirmediği gibi, Özel Dairede hiçbir şekilde yeniden bilirkişi

incelemesi yapılması gerektiği yönünde bozma yapmamıştır. Zira, bozma kararında

bilirkişi raporlarının yetersiz olduğunu açıklamamış, o raporları kabul etmiş, davacının

kusurlu olduğunu benimsemiş ve hâkime bütün bunlara rağmen bilirkişi yerine geçerek,

bir miktar davalıya kusur ver diyerek bozma yapmıştır. O halde; bu somut olayda bilirkişi

raporları kesinleşmiştir. Davalı yönünden raporlarda ki kusur oranı kazanılmış hak

haline dönüşmüştür.

Bu görüşü Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü isimli 1995 B.m tarihli

El Kitabının 837. sahifesininde “…Mahkeme, eski kararının kısmen onanan ( bozma

kararının kapsamı dışında kalan ) bölümü üzerinde ( usule ilişkin kazanılmış hak

nedeniyle ) yeni bir inceleme yapamaz…” demek suretiyle desteklemektedir.

Ayrıca; “…III-Usule ait müktesep hakkın diğer bir şekli de bazı konuların temyiz

dairesinin bozma kararının şümulü dışında kalarak kesinleşmesi ile meydana gelen

şeklidir…” açıklaması yapan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09.05.1960

tarih ve 1960/21 E, 9 sayılı kararı da doğrulamaktadır.

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

Bazı üyelerin görüşmeler sırasında yeniden bilirkişi incelemesi yapılması

gerektiğini bildirmelerine karşın, çoğunluk yukarıda açıklanan nedenlerle yeniden bilirkişi

incelemesi yapılması gerektiği görüşüne itibar etmemiştir.

Burada bir hususu daha açıklamak gerekmektedir. Özel Daire ve bu konu ile ilgili

diğer Yargıtay Daireleri, ceza davası açılan hallerde, ceza davasında alınan kusur raporu

ile karar verilip, karar kesinleşse dahi, bu raporun hukuk hâkimini kusur yönünden

bağlamayacağını içtihat etmektedirler ve bu konu Hukuk Genel Kurulunca da

benimsenmektedir.

Örnek olarak; Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 13.3.1980 gün ve 1980/1279 E, 3256 K;

4.4.1983 gün ve 1983/2980 E, 3596 K; 20.11.2000 gün ve 2000/7530 E, 10263 K;

3.4.2002 gün ve 2001/12922 E, 2002/4096 K; Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 4.7.2005

gün ve 2005/8185 E, 7316 K; 16.10.2006 gün ve 2006/4396 E, 7881 K; Yargıtay Hukuk

Genel Kurulunun 12.5.2004 gün ve 2004/4-290 E, 289 K; 14.12.2005 gün ve 2005/10-680

E, 733 sayılı kararlar gösterilebilir.

Tatbikat ceza davasındaki kusurun hukuk hâkimini bağlamayacağını, hukuk

hâkiminin yeniden kusur incelemesi yaptırması gerektiğini içtihat ettiğine ve bilirkişi

incelemesi yapılmasının gerektiğini vurguladığına göre, somut olayda Özel Dairenin

hâkimin bilirkişi heyeti yerine geçip kusur belirlemesi yapması gerektiğini ileri sürmesini

benimsemek mümkün değildir.

Bilirkişi müessesi tenkit edilebilir. Verdikleri raporlar hukuki çerçevede yok

sayılabilir. Ama o müessese kaldığı sürece yeniden rapor alınmasını gerektiren

durumlarda, başka bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılabilir. Yoksa hâkim bilirkişi heyeti

yerine geçirilemez. Özel veya teknik bilgiyi gerektiren durumlarda da şahsi bilgisine göre

kusur belirlemesi sonucu karar vermesi istenilemez. Şimdiye kadarda hukuk dairelerinin

tümü bilirkişi incelemesi yapılmasını icap ettiren hallerde bilirkişiden rapor alınmasının

şart olduğunu içtihat etmişlerdir.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle ve mahkeme kararında yer verilen gerekçelerle

usul ve yasaya uygun bulunan mahalli mahkeme kararının onanması gerekmektedir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda

açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz harcı peşin alındığından başkaca

harç alınmasına mahal olmadığına, 24.12.2008 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile

karar verildi.

KARŞI OY

Trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteminin reddine ilişkin

yerel mahkeme hükmü Yüksek Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca onanmıştır.

Konunun önemi ve özelliği gereği olayın açıklanmasında yarar vardır. Davacının

olayda tam kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

1- Maddi Olay:

Olay 04.01.2005 günü Ankara-Kavaklıdere, Kuğulu Parkın karşısında Atatürk

Bulvarı üzerinde otobüs durağının olduğu yerde meydana gelmiştir. Davacı otobüsten

inmiş, Karum İş Merkezindeki işyerine gitmek için diğer yolcularla birlikte karşıdan

karşıya geçmek istemiştir. Durakta birkaç otobüsün yolcu indirdiği sırada otobüslerle aynı

yönden gelen ve özel aracını kullanan davalı, duran otobüsleri sollar ve sol şeritten

Çankaya’ya doğru kendi beyanına göre 40 km hızla, ancak iddiaya göre ise hızlı yoluna

devam ederken duran otobüsün önünde yola çıkarak karşıdan karşıya geçmek isteyen

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

davacıya çarparak yaralanmasına sebebiyet vermiştir. Çarpma sırasında davacının birkaç

metre öteye fırlatıldığı ileri sürülmektedir.

Adli muayene raporunda; “…Sol medial malleol kırığı mevcut olup, ortopedik

kliniği tarafından acil olarak ameliyata alındı. Diğer bulgular normaldir…” biçiminde

geçici rapor verildiği yazılıdır.

İş güvenliği uzmanı makine mühendisi tarafından dosya üzerinde yapılan inceleme

sonucu verilen rapora göre; davacı % 100 kusurlu bulunmuştur.

Adli tıp kurumu Trafik İhtisas Dairesinin raporu da aynı doğrultudadır.

Her iki rapor; “Olay yerinde yaya geçidinin bulunmadığı, sağını, solunu kontrol

etmeden otobüsün önünden kontrolsüz yola çıktığı, öncelikli geçişin davalıya ait olduğu,

duraktaki otobüsler gittikten sonra geçiş yapması gerektiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik

Kanununun 68.maddesinde yazılı kuralları bütünüyle ihlal ettiği, olay yerinde yaya geçidi,

trafik ışığı ve görevli memurun olmadığı” gerekçelerine dayanmaktadır.

Kazanın meydana geldiği yer şehir içi ve çok şeritli beş ayrı yönden gelen yolların

birleştiği bir kavşaktır. Şehir içindeki hız sınırı en fazla 50 km olup, davalı bizzat kendi

beyanıyla 40 km hızla kavşağa girdiğini bildirmektedir. Bu durum sabit olmasına karşı

her iki raporda da bu husus değerlendirilmemiş, eleştirilmemiş, açıkça göz ardı edilmiştir.

Trafiğin yoğun olduğu böyle bir kavşakta yayaların güvenli bir şekilde geçişlerini

sağlayacak tedbirleri almayan ( alt-üst geçit ya da zeminde yayaların geçişi için gerekli

trafik işaretlerinin yapılması gibi ) Ankara Büyükşehir Belediyesinin sorumluluğuna ise

hiç değinilmemiştir.

Öte yandan dava dilekçesinde; davacının iki bacağında kırıklar bulunması nedeniyle

platin takıldığı, 60 gün hastanede yattığı, uzun süre iki bacağında alçı bulunması

nedeniyle koltuk değnekleriyle ayakta kaldığı ve yürüdüğü, hayatı boyunca

bacaklarındaki platinleri taşımak zorunda kalacağı, bu hastalık ve sakatlık nedeniyle

700,00 YTL aylıkla çalıştığı işinden ayrılmak zorunda bırakıldığı, işe girme şansının

kalmadığı, lise mezunu olduğu, atletizmde birçok ödülleri bulunduğu, Spor Akademisine

girmeye hazırlandığı, ancak belirtilen rahatsızlığı nedeniyle atletizm dalında bunu

gerçekleştiremediği açıklanmıştır.

2- Bozma Kararı:

Bozma kararında “…Dosya kapsamına göre davalı tehlikeli vasıta kullanmak

suçundan ön ödemede bulunmuştur. Bu haliyle dayalı olayda bir miktar kusurlu olduğunu

kabul etmiştir. Olayın gelişimine göre davalının tamamen kusursuz kabul edilmesi doğru

değildir. Şu durumda mahkemece takdir edilecek kusur oranına göre bir miktar tazminatta

hükmedilmelidir” denilmektedir.

Kusur oranının belirlenmesine önemli bir kanıt teşkil eden “Trafik Kazası Tespit

Tutanağı” düzenlenmemiştir. Olay yerinde görevli mahkemece keşif de yapılmamıştır.

3-Olayın İrdelenmesi:

Trafik kazası; Kuğulu Parkın karşısında otobüs durağının olduğu yerde Atatürk

Bulvarı, Paris, Cinnah, Protokol ve Polonya Caddelerinin birleştiği, trafiğin oldukça

yoğun olduğu beşli kavşakta meydana gelmiştir. Gerçekten otobüs durağının olduğu yerde

karşıdan karşıya geçiş için yaya geçidi ve işaretleri yoktur. Bazen 3-5 otobüsün ard arda

durduğu böyle bir durakta yayaların karşıdan karşıya geçmemelerini düşünmek

olanaksızdır. Çok şeritli yolların birleştiği bir kavşakta yayaların güvenli bir biçimde

geçmelerini sağlamak için gerekli tedbirleri almamak ve çözüm yollarını düşünmemek

sorumlu kurum ya da idare açısından başlı başına bir olay olarak değerlendirilmelidir. Bu

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

durum can ve mal güvenliğine verilen değerin ve önemin ne düzeyde olduğunu göstermek

bakımından yeterli bir olgudur ve oldukça düşündürücüdür.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 119.maddesi uyarınca,

tehlikeli vasıta kullanmaktan dolayı davalı hakkında savcılıkça çıkartılan ön ödeme

uyarısında belirtilen para cezası davalı tarafından yatırıldığından hakkında kamu davası

açılmamış ve böylece dosya kapatılmıştır.

Her şeyden önce TCK.nun 119.maddesi uyarınca yapılacak işlem, bir kusurun

saptanmasına bağlı değildir. Ön ödeme uyarısında belirtilen para cezası verilen süre

içerisinde yatırılmadığı takdirde açılacak davada mahkemece, para cezası oranında

artırılarak hükmedilir. Burada da kusur esas alınmaz. Yani sözü edilen maddenin kusurla

bir bağlantısı bulunmamaktadır. Bozma ilamının bu yöne ilişkin bölümü bu nedenle

yerinde olduğu söylenemez.

Ne var ki, bozma kararının şu cümlesi çok önemlidir. “Olayın gelişimine göre

davalının tamamen kusursuz olduğu kabul edilmesi doğru değildir” denildiğine göre

araştırmaya yönelik bir bozmanın sevk edildiği ve bununla karara esas alınan raporların

yetersiz olduğu vurgulanmaktadır. Buna bağlı olarak keşif dahil yapılacak araştırma ve

inceleme sonucu mahkemece takdir edilecek kusur oranına göre bir miktar tazminata

hükmedilmesine işaret edilmiştir. Buradaki kusur oranı bizzat mahkemece takdir edilecek

kusur değildir. Yapılacak araştırma ve inceleme sonucu yine uzman bilirkişilerin raporuna

dayalı olarak mahkemece benimsenecek kusur olacağında duraksamamak gerekir.

HUMK.nun 240.maddesinde; “Bu kanunun tayin ettiği haller müstesna olmak

üzere, hâkim ikame olunan delilleri serbestçe takdir eder”, aynı Kanunun 286.maddesinde

ise; “Ehlivukufun rey ve mütalaaları hâkimi takyit etmez” hükmüne yer verilmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kanununun 23/C-III fıkrasında; “Adli Tıp Genel Kurul

kararları nihai ( kesin ) olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir

hususundaki yetkilerini kısıtlamaz” denilmiştir.

Görüldüğü gibi, Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesinin üzerinde yer alan ve

itiraz merci olarak görev yapan Adli Tıp Genel Kurulu’nun kesin nitelikte olan kararları

dahi mahkemeleri bağlamaz.

O halde, yasa koyucu tarafından hâkime oldukça geniş anlamda takdir hakkı

tanımasına karşın saptanan “Somut olayın özelliği ve gelişimi” göz ardı edilerek birbirini

doğrulayan iki rapora dayanılarak hüküm verilmemelidir. Öncelikle keşif dâhil her türlü

araştırma ve inceleme mahkemece yapılmalıdır. Çünkü resmi bilirkişilik görev ve

yetkisine sahip Adli Tıp Kurumu dışında aynı konuda rapor verebilecek uzman kurumlar

olarak İstanbul Teknik Üniversitesi Trafik Kürsüsü ile Karayolları Genel Müdürlüğüne

bağlı “Fen Heyeti” bulunmaktadır. Hakkın teslimi ve mağduriyetin önlenmesi için

yukarıda belirlenen olgular karşısında mahkemece takdir hakkı bu yönde kullanılarak

anılan kurumlardan kusura ilişkin rapor alındıktan sonra hükmünü vermesi gerekirdi. Zira,

hak kaybı ve mağduriyet söz konusu ise, hâkim birbirini doğrulayan raporlarla da bağlı

değildir. Bu bakımdan çözüm yolu bulunan hallerde hâkim takdir hakkını sonuna kadar

kullanmalıdır. Aksi halde biçimsellik, somut olayda olduğu gibi hakkın özünü ortadan

kaldırmaktadır.

Duran aracın arkasından veya önünden her zaman yola fırlayacak insanın

bulunabileceği düşünülerek bu nedenle aracının hızını azaltarak ve korna çalarak yavaş

bir şekilde geçiş yapması gereken davalının 40 km hızla çok yoğun olan bir kavşakta

geçiş yapması onu hiç mi kusurlu göstermez? Bu durum 2918 sayılı Karayolları Trafik

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

Kanununun 57/a bendine aykırı değil midir? Yine, yayaların güvenli geçişini sağlamak

için gerekli tedbirleri almayan Ankara Büyükşehir Belediyesinin hiç mi olayda bir kusuru

bulunmamaktadır?

Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında direnme hükmünün bozulmasına

karar verilmesi gerekirken Sayın Kurul çoğunluğunca onanması şeklinde gerçekleşen

görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum.

II-DEĞERLENDİRME

A- Genel Olarak Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporunun Bağlayıcılığı

Gelişen teknoloji ve bunun günlük hayatta kullanımı sonucu hukuki

uyuşmazlıklara konu olan somut hayat ilişkileri çeşitlilik kazanmış ve

bunların bir kısmının niteliğinin anlaşılabilmesi uzmanlık gerektirir hale

gelmiştir1. Bu ilişkilerin analiz edilmesi ve açıklığa kavuşturulması ise

konunun uzmanlarına başvurulmasını zorunlu kılmıştır2. İçinde

yaşadığımız toplumun bir üyesi olan ve kendisine biçilmiş sosyal rolün

gereği olarak uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmakla yükümlü bulunan

hâkimin, tıp, mühendislik, mimarlık, muhasebe, matematik, istatistik gibi

uzmanlık gerektiren konularda, uyuşmazlığın temelini oluşturan

vakıaların tespiti ya da açıklığa kavuşturulmasında konunun uzmanı olan

kişilerin oy ve görüşlerine başvurması kaçınılmazdır. Zira bir hâkimin

hukuk bilgisinin dışında kalan konular hakkında o alana özel bir ilgisi ya

da merakı yoksa yeterli bilgi sahibi olabilmesi zaten imkânsızdır3. İşte,

1 Ulukapı, Ömer: Bilirkişi Raporu ve Bilirkişi Raporunun Delil Olarak Değeri (Bilirkişilik

Sempozyumu, 9-10 Kasım 2001, s. 291-315), s. 291. Buna karşılık ayrı bir meslek

dalının konusunu teşkil etmeyen herkes için geçerli ortak hayat tecrübeleriyle elde

edilebilecek veya sahip olunan bilgiler için bilirkişiye gidilmesi söz konusu

olmamalıdır [Tanverdi, Mücahit: Medeni Usul Hukukunda Bilirkişilik

(Yayımlanmamış Doktora Tezi), s. 89].

2 Tanrıver, Süha: Bilirkişinin Hukukî Statüsü, Yükümlülükleri, Yetkileri ve Sorumluluğu,

Ankara 2002, s. 29. Uzmanlaşma bilirkişiliğe ilişkin olarak sadece tekniğe ilişkin

konularla sınırlı olmayıp, mahkemelerin kuruluşu bakımından da söz konusudur. Genel

mahkemeler yanında özel uzmanlık mahkemelerinin varlığı bunu kanıtlamaktadır.

3 Alman hukukunda hâkimlere hukuk eğitiminin yanı sıra belirli alanlarda verilecek ilave

eğitimle onlara da bilirkişi niteliği kazandırılabileceği önerilmişse de bu görüşe karşı

zaten ağır ve zor olan hukuk eğitimi yanında ilave eğitim verilmesinin mümkün

olmadığı itirazı ileri sürülmüştür (Olzen, Dirk: Das Verhältnis von Richtern und

Sachverständigen im Zivilprozeß unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes

der freien Beweiswürdigung (ZZP 93 (1980), 66-86), s. 86).

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

bir davanın çözüme kavuşturulması bakımından önem taşıyan, açıklığa

kavuşturulması ya da tespiti özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda,

mahkemece oy ve görüşüne başvurulan üçüncü kişi ya da kişilere bilirkişi

denir4. Şu halde bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren

hallerde başvurulur (HUMK m. 275 c.1)5. Buradaki “özel bilgiden” kasıt,

hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu

Karşılaştırmalı hukuk

bakımından daha fazla bilgi için bkz. Yıldırım, Kamil: Bilirkişi Delilinin Mukayeseli

Hukuk ve Türk Hukukundaki Durumu (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru

Armağanı, Ankara 2004, s. 833-841), s. 833 vd. Türk hukukunda bilirkişiyi hâkimin

yardımcısı olarak nitelendiren bir görüş için bkz. Akyol, Şener: Hukuk Usulünde

Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler (Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve Sorunları

(Yargıtay 125. Yıl Dönümü, s. 57-76), s. 64; Taşpınar, Sema: Bilirkişi Ücreti

(Bilirkişilik Sempozyumu, 9-10 Kasım 2001, Ankara 2002, s. 347-394), s. 356-357;

Şengün, Kemal Oğuz: Bilirkişinin Sorumluluğu ve Sonuçları (AD 1969/7, s. 456-463),

s. 457. Danışman (müşavir) olarak nitelendiren diğer bir görüş için bkz. Kunter,

Nurullah / Yenisey, Feridun / Nuhoğlu, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. B.,

İstanbul 2008, s. 642. Bu konuda karşılaştırmalı hukuk çalışması yapmış bulunan

Nicklisch’e göre Belçika, Almanya, Avusturya, Polonya, İsveç ve Türkiye’de

bilirkişilik bir delil olarak düzenlenmiştir ve bu yönden hâkimlikten ayrılmaktadır.

Bununla birlikte, objektif, tarafsız olması ve reddedilebilme olanakları bakımından

tanıklıktan ayrılmakta ve hâkimliğe yaklaşmaktadır. Bu nedenle söz konusu hukuk

düzenlerinde hâkim yardımcısı görünümdedir.

sonuçlara ilişkin bilgidir. Bu bilgi bilimsel araştırmaların ve deneylerin

sonuçlarına veya özel bir meslek ya da sanat icrası veya ticari faaliyet

sonucunda benimsenen genel anlayışa ilişkinse, hâkim, bu bilgilerin

sağlanması için bilirkişiye başvuracaktır. Buna karşılık özel bilgi,

toplumsal yaşamın gözlemlenmesi sonucunda ortaya çıkarılabilen, genel,

herkesin bildiği yaşam deneyimi sonuçlarına ilişkinse hâkim bu

konularda sahip olduğu özel bilgisini kullanabilecek, bilirkişiye

başvurmayacaktır6. “Teknik bilgi” ise fizik, kimya, matematik gibi pozitif

bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgi olarak anlaşılabilir. Belli bir

işletme boyutlarını aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum veya

kurullarca belirlenmiş tekniğin kuralları (standartları) da teknik bilgi

kavramına dâhildir7. Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye

başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir8 :

1. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti9. Örneğin,

kandaki alkol oranın tespiti, bir binadaki hasar oranının tespiti, kimyasal

bir maddenin analizi,

2. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında

sonuçlara varılması. Örneğin, bir trafik kazasının hangi sebeplerden

kaynaklandığı,

3. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının10 sağlanması.

Örneğin, düzenli bir muhasebenin temel ilkeleri.

6 Arslan, Ramazan: Bilirkişilik Uygulaması ve Bu Uygulamaya Yargıtay’ın Etkisi (YD

1989/1-4, s. 156-201), s. 163 vd.

7 Arslan-Yargıtay’ın Etkisi s. 162 vd.

8 Bleugte s. 1186 (Deliduman s. 269’dan naklen). Karş. Bilge, Necip / Önen, Ergun:

Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. B., Ankara 1978, s. 540. Alman Hukuku

bakımından karş. Rosenberg / Schwab / Gottwald s. 837-838.

9 Bununla birlikte hâkim, karara etkili olacak vakıaları (olguları) kendisi başka ispat

araçlarına başvurarak aydınlatabiliyorsa bilirkişiye başvurmamalıdır. Örneğin keşif

yoluyla bir vakıanın aydınlatılması mümkünse hâkimin bilirkişinin yardımını

istemesine gerek yoktur (Arslan-Yargıtay’ın Etkisi s. 161).

10 Tecrübe kuralları kendi içerisinde basit tecrübe kuralları, tecrübe ilkeleri ve bilimsel

tecrübe kuralları olmak üzere üçe ayrılmaktadır (Pieper, Helmut: Pieper: Die Regeln

der Technik im Zivilprozess (Betriebsberater 1987/5, s. 273-282), s. 277).

Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan

mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının

ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin

üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani

vakıalara yöneliktir11.

Alman hukukunda da genel hayat tecrübesi ve kültürüne dayanan

tecrübe kuralları hususunda hâkimin bilirkişiye başvurmaması gerektiği

kabul edilmektedir. Tarafların böyle bir talebi karşısında da mahkemenin

böyle bir taleple bağlılığı ve bunu kabul yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Çünkü böylesi kurallar hâkim de dâhil olmak üzere herkes tarafından

bilinir ve bilinmesi gerekir12. Genel hayat tecrübesi ve kültürüne

dayanmayan, bir başka ifadeyle, sadece belli özel veya mesleki bilgiye

dayanan hususlarda ise eğer mahkeme söz konusu bilgiye hiç sahip

değilse bilirkişiye başvurmak zorundadır13.

Bilirkişi yargılamanın icrası evresinde, özel veya mesleki tecrübe

kurallarının mahkemeye iletilmesi veya bu kuralları vakıalara

uygulayarak sonuç çıkarma veya sözü edilen kullardan hareketle

vakıaların tespiti biçimde beliren bir işlevi yerine getirir14. Tecrübe

kurallarını yani özel veya teknik bilgileri vakıalara uygulayarak sonuç

çıkarmak veya bu kuralların yardımıyla vakıaları tespit etmek ise aslında

hâkimlere düşen bir görevdir. Çünkü vakıaları belirlemek ve kuralları bir

sonuca ulaşmak amacıyla maddi vakıaları altlamak yargılama faaliyeti

sayılmaktadır15.

Bir davanın çözümünün özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği hallerde

bilirkişinin görüşüne başvurulup başvurulmayacağına o uyuşmazlığa

bakan mahkeme karar verir. Diğer deyişle, hâkim her davada özel veya

teknik bilgisinin yeterli olup olmadığına kendisi karar verecektir16.

Hâkim buna taraf veya tarafların istemi üzerine karar verebileceği gibi

re’sen (kendiliğinden) de karar verebilir17.

Bilirkişi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun “Deliller ve

İkamesi” başlığı altında m. 275 vd.’da düzenlenmiştir. Bilirkişi

raporunun18 delil olarak değeri m. 286’da “Ehlivukufun rey ve

mütalaaları, hâkimi takyit etmez” denilmek suretiyle onun takdiri bir

delil olduğu ve hâkimi bağlamayacağı ifade edilmiştir. Bu hüküm,

“hâkim delilleri serbestçe takdir eder (HUMK m. 240).” biçimindeki

genel kuralın özel olarak vurgulanmasından başka bir şey değildir19. Bu

düzenlemeye rağmen hâkimin bilirkişi raporuyla bağlı olup olmadığı

konusunda öğretide iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre20

16 Yargıtay’ın istisnai de olsa bu yönde kararları vardır. Örneğin: “Yerel mahkemece,

bilirkişi raporu değerlendirmeye tabi tutulmuş ve kararda yazılı gerekçelerle sonuç

olarak 16.206.50 TL. nin davalıdan tahsili hükme bağlanmıştır. Hukuk Usulü

Muhakemeleri Kanunun 2494 sayılı Kanunla değişik 275. maddesi uyarınca hâkimlik

mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konuların

dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy

ve görüşünün alınması gerekmektedir. Başka bir deyimle hâkim özel ve teknik bilgisinin

yetmediği hallerde bilirkişiden kendisine yardımcı olmasını ister. O halde hâkim önce

kendi özel veya teknik bilgisinin o davada yeterli olup olmadığını takdir edecek; ayrıca

davanın karara bağlanabilmesi için gerçekten özel veya teknik bir bilginin gerekli olup

olmadığını inceleyecek ve sonunda davanın gerektirdiği ve fakat kendisinin bu özel

veya teknik bilgiye sahip olmadığı kanısına varırsa, işte o zaman bilirkişiye başvurmak

zorunda kalacaktır…” (4. HD 8.12.1982, 10559/11360 : YHD 1983/1, s. 99-100).

Fakat uygulamada Yargıtay, genellikle çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren

hallerde, hâkimin bilirkişiye başvurmak zorunda olduğuna karar vermektedir. Örneğin

bkz. 3. HD 31.10.1979, 6260/6521 (YKD 1980/2, s. 207). Alman hukukunda da özel

veya teknik bilgiye ihtiyaç duyulması durumunda bilirkişiye başvurulup başvurulmama

konusunda son sözün hâkime ait olduğu kabul edilmektedir (Olzen s. 77).

17 Ulukapı s. 294-295. Alman hukukunda da hâkimin bilirkişi deliline kendiliğinden

başvurabileceği kabul edilmiştir. Bkz. AMUK m. 144, I.

18 Bilirkişi raporu hazırlanırken geçilmesi gereken aşamalar şu şekilde sıralanabilir: 1.

Bilirkişiden istenecek olan hususun tam ve doğru olarak anlaşılarak öğrenilmesi. 2.

Araştırma. 3. Araştırma sonucunda elde edilen malzemenin düzenlenerek kaleme

alınması (yazılması). 4. Yazılanın tashih edilmesi. 5. Yazılanın doğruluğunun kontrol

edilmesi.

hâkim bir kez davanın çözümü için gerekli özel veya teknik bilgiye sahip

olmadığı gerekçesiyle bilirkişiye başvurmuşsa rapor aldıktan sonra

kendisindeki bilgi eksiğini giderdiğini ileri sürerek dava hakkında

kararını veremez. Böyle bir durumda hâkimin yapacağı iş ya aynı

bilirkişiden ek rapor almak ya da başka bir bilirkişiye başvurmaktır.

Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre21 ise, hâkim, bilirkişi raporunu

Kurumunun Fayda ve Sakıncaları (Maliye Dergisi 1980/48, s. 148-159), s. 154; Bilge,

Necip / Önen, Ergun: s. 550; Üstünkaya, Feza: Yargıç Karşısında Bilirkişi Raporunun

Hukukî Değeri (ABD 1982/4, s. 84-96), s. 87; Tanverdi s. 121; Üstündağ / Tanverdi s.

29; Deryal, Yahya: Türk Hukukunda Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporu Örnekleri, İstanbul

2001, s. 60-61. Duman, İlker Hasan: Hukuk Mahkemesinde Bilirkişilik (ABD 1984/5,

s. 741-763), s. 762;Köroğlu, Hasan: Uygulamada ve İçtihatta Bilirkişilik, Ankara 1995,

s. 37. Yıldırım’a göre raporda yer alan metodun kullanılabilir olup olmadığını takdir

etmek, konuya ait dil sorunu ve özel uzmanlık dereceleri raporun denetimini

zorlaştırmaktadır (Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin

Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 205). Alman Hukuku bakımından bkz. Bross,

Siegfried: Richter und Sachverstaendiger, dargestellt anhand ausgewaehlter Probleme

des Zivilprozess (ZZP 4/1989, s. 413-439), s.430.

21Berkin, Necmeddin: Hukuk Yargılama Usulünde Delillerin Takdirine İlişkin Sorunlar

(İTİA, 1981/2, s. 145-175), s. 169; Kuru-III s. 2770; Kuru, Baki / Arslan, Ramazan /

Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 20. B., Ankara 2009, s. 458-459;

Deliduman, Seyithan: Türk ve Alman Hukukunda Bilirkişilik (Medeni Usul ve İcraİflas

Hukukçuları Toplantısı II-III, s. 258-318), s. 308; Aşçıoğlu, Çetin: Yargılama

Çalışmalarında Bilirkişi Sorunu ve (Hukuk Davalarında) Nitelendirmede Bilirkişinin

Görevi (TBBD 1992/3, s. 349-368), s. 350; Aşçıoğlu, Çetin: Yargılama Çalışmalarında

(Hukuk Davalarında) Nitelendirme ve Bilirkişinin Görevi (Mukayeseli Hukukta

Bilirkişilik ve Sorunları, Yargıtay 125. Yıl Dönümü, s. 77-95), s. 78; Pekcanıtez, Hakan

/ Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 7. B., Ankara 2008, s. 468;

Deliduman, Seyithan: Türk ve Alman Hukukunda Bilirkişilik (Medeni Usul ve İcraİflas

Hukukçuları Toplantısı II-III, s. 258-318), s. 308; Ulukapı s. 307; Arslan-

Yargıtay’ın Etkisi s. 177; Arslan, Ramazan: Bilirkişilik, Sorunlar ve Çözüm Önerileri

(İzmir Barosu Yargı Reformu 2000, s. 190-211), s. 207; Akcan, Recep; Usul

Kurallarına Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999, s. 136;Yılmaz, Ejder: Türk

Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Alman, İsviçre ve Avusturya Hukuklarında

Bilirkişilik (II. Bilirkişi Eğitim Semineri, TÜRMOB, Ankara 2000, s. 3-27), s. 14;

Yılmaz, Ejder: Uygulamada Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporları (MHD, 1996/62, s. 12-

31), s. 29. Ceza Usul Hukuku bakımından aynı sonuç için bkz. Gürelli, Nevzat: Türk

Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, İstanbul 1967, s. 95; Kunter, Nurullah /

Yenisey, Feridun / Nuhoğlu, Ayşe: s. 642. Alman hukukunda da hâkimin bilirkişi

raporunu serbestçe değerlendireceği ve onunla bağlı olmadığı açıkça ifade edilmiştir.

Bkz. Rosenberg / Schwab / Gottwald s. 848. İsviçre hukuku bakımından bkz. Guldener

s. 368-369. tamamen serbest takdir eder22, bilirkişi raporunu yeterli derecede kanaat

verici bulmazsa23, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi (HUMK m.

283) yeniden bilirkişi incelemesi de yaptırabilir (HUMK m. 284). Ancak,

hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan,

bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek

derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa24 yeni bir bilirkişi

incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir25.

Hâkimin bilirkişi raporu doğrultusunda karar vermek mecburiyetinde

bırakılması, hâkimin bağımsızlığı (AY m. 138)26 ve bilirkişi raporlarının

takdiri delil olması ilkeleriyle bağdaşmamaktadır27. Ancak, vurgulayarak

s. 365. Bununla birlikte son anılan yazarlar özellikle tıbbi konularda hâkimin bilirkişi

raporu dışına çıkmasının güçlüğüne işaret etmişlerdir.

22 Ancak hâkim bunu yaparken keyfi davranmayacak, bilirkişi raporunu genel mantık

kuralları ve kendi hayat tecrübesini kullanarak irdeleyecektir (Rosenberg / Schwab /

Gottwald s. 848). Başvurulan bilirkişinin uzmanlık derecesi arttıkça hâkimin onun

raporundan ayrılması da güçleşecektir (Jauernig s. 223).

23 Alman hukukunda bilirkişi raporu karşısında hâkimin sahip olduğu serbest delil takdiri

yetkisinin, bilirkişinin alanında tanınmış ve güvenilir bir temsilci olup olmadığının ve

somut ispat konusunu cevaplandırmakta ehil olup olmadığının araştırılmasıyla sınırlı

kaldığı ifade edilmiştir (Olzen s. 79). Türk hukuk uygulamasında ise bilirkişi

raporlarının soyut ve genel olarak kaleme alındığı şikâyet konusu olmaktadır. Bu

sebeple söz konusu raporların şüpheye yer vermeyecek derecede gerekçeli olarak

hazırlanması gerektiği vurgulanmıştır. Bkz. Yılmaz, Orhan: Plan, Harita veya Krokinin

Uzman Bilirkişi Marifetiyle Uygulanmasında Usul (ABD 1984/5, s. 764-782), s. 780;

Perçin, Hüseyin: Adli Tıp Raporlarından Yakınmalar (İBD 1974/5-8, s. 317-321), S.

24 Bilirkişinin raporunu açık ve uzman olmayanların dahi anlayabilmesine olanak

tanıyacak şekilde basitleştirerek hazırlaması gerektiği hakkında bkz. Friedrichs,

Helmut: Richter und Sachverstaendiger aus der Sicht der Sozialgerichtsbarkeit (ZZP

4/1970, s. 394-418), s. 410.

25 Arslan-Yargıtay’ın Etkisi s. 177. İsviçre hukuku bakımından aynı görüşte: Guldener s.

350-351. Alman hukuku bakımından aynı görüşte: Pieper, ZZP, s. 30. Karş. Franzki s.

97.

26 Söz konusu maddenin birinci fıkrasına göre hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar.

Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere hâkimler kararlarını verirken vicdanlarının sesine

de kulak vereceklerdir. O bakımdan hâkimin, tatmin olmadığı, yeterli görmediği,

doğruluğuna vicdanen kanaat getirmediği bir raporla bağlı tutulması Anayasa’nın bu

hükmüyle de bağdaşmamaktadır.

27 Bunun yanı sıra kanımızca hâkimin bilirkişi raporuyla bağlı tutulması, doğrudanlık

ilkesini de ihlal edebilecektir. Zira doğrudanlık ilkesi, yargılamanın araya başkaca bir

belirtmek gerekir ki, bu, hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde

değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına

gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun

gerekçesini de göstermek zorundadır28. Hâkim şu ya da bu sebepten ötürü

uzmanı olmadığı bir konuda verilmiş bulunan bilirkişi raporuyla bağlı

kalmak istemiyorsa yeniden bilirkişi incelemesi yaptırma yoluna

gitmelidir29.

Karşılaştırmalı hukukta da bilirkişi raporunun hâkim tarafından

serbestçe değerlendirilebileceği kabul edilmektedir. Nitekim Alman

Medeni Usul Kanunu’nun 412. maddesine göre verilen raporu yeterli

görmeyen mahkeme aynı veya başka bilirkişiler tarafından yeni bir rapor

verilmesini emredebilir. Alman Temyiz Mahkemesi’nin kararlarına göre

yeni seçilecek bilirkişilerden daha büyük dikkat ve tecrübe beklenecek

olan hallerde ikinci bir bilirkişi incelemesini emredebileceği gibi önceki

bilirkişiden daha geniş mesleki veya daha iyi bilgi kaynaklarına sahip

olan bir bilirkişinin tayini halinde de bu yol izlenmelidir. Özellikle başka

bir bilirkişi önceki bilirkişinin araştırma vasıtalarına üstünlük gösteren

vasıtalara sahipse bu takdirde yeni bir bilirkişi isteği reddedilemez30. Öte

yandan bilirkişi raporunun değerlendirilmesinde Alman hukukundaki

genel ilke, hâkimin bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirebileceği ve

onunla bağlı olmadığıdır (AMUK § 286, I, 1)31. Fransız hukukunda ise

makam ya da kişi girmeden kararı verecek mahkeme önünde ve onun tarafından

yürütülmesi ve karar verilmesi anlamına gelmektedir. Diğer deyişle, uyuşmazlık

hakkında karar verecek olan mahkeme, dava malzemesiyle delilleri bizzat

değerlendirmeli ve karar vermelidir. Bu bakımdan, hâkimin bilirkişi raporunun dışına

çıkamayacağının kabulü, onun delilleri bizzat değerlendirme yetkisine de zarar

verecektir. Doğrudanlık ilkesi hakkında daha fazla bilgi için bkz. Pekcanıtez / Atalay /

Özekes s. 241-242.

28 Rosenberg / Schwab / Gottwald s. 848. Ancak bu gerekçe, salt bilirkişinin şahsı ile ilgili

hususlar olamaz. Bkz. Kunter / Yenisey / Nuhoğlu s. 642 dn.24.

29 Pekcanıtez / Atalay / Özekes s. 468-469. Hâkimin başka bir dava için hazırlanmış

bulunan bilirkişi raporunu kendi baktığı dava için değerlendirmesi de mümkündür. Zira

bilirkişi delili takdiri bir delildir.

30 Ulukapı s. 311.

31 Rosenberg / Schwab / Gottwald s. 848; Grunsky, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 13. B.,

Köln-München 2008, s. 183. Alman hukukundaki yasal düzenleme bu olmakla birlikte,

uygulamada mahkemelerin bilirkişi raporları üzerindeki takdir hakkı geniş ölçüde

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

hâkimin bütün davalarda tarafların huzurunda uyuşmazlık konusu

vakıalar hakkında uyuşmazlık konusu hakkında şahsen bilgi alabileceği

ve gerekli gördüğü takdirde, bu vakıalar hakkında şahsi bilgi alabileceği,

tespitler, değerlendirmeler ve tahminler yapabileceği kabul edilmektedir

(FMUK m. 179). Bu hükümle, hâkimin, çekişmeli vakıalar hakkında

bilirkişiye başvurmasının engellenmediği; bununla birlikte, sınırlı bir

çerçevede bilirkişi üzerinde hâkimin denetiminin kuvvetlendirildiği kabul

edilmektedir32.

Hâkimin bilirkişinin sunmuş olduğu raporu yetersiz bulması

durumunda başka bir bilirkişiye rapor hazırlatması mümkündür. Bu iki

rapor arasında farklılık bulunması durumunda ise hâkim gerekçesini

göstermek kaydıyla istediği rapora dayanabilir. Yargıtay ise vermiş

olduğu bazı kararlarda böyle bir durumda hâkimin birinci veya ikinci

raporlara göre karar veremeyeceğini bu durumda yeniden yani üçüncü

kez bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği yönünde kararlar vermiştir33.

Bunun yanısıra, hâkimin birden fazla bilirkişiyi görevlendirdiği işlerde

azınlıkta kalan bilirkişi raporunu esas alarak karar vermesi de

sınırlanmıştır (ZZP 1984/1, s. 25-30). Nitekim bu konuda yapılan bir çalışmada

hâkimlerin bilirkişi raporlarıyla yüzde doksan beş oranında bağlı bulundukları ortaya

çıkmıştır. Bkz. Sendler, Horst: Richter und Sachverstaendige (NJW 1986/47, s. 2907-

2925), s. 2909.. Ne var ki, bu durumdan yola çıkılarak Türk hukuk uygulamasındaki

durumun da benimsenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmamalıdır. Zira, Alman hukuk

uygulamasında mahkemelerin bilirkişi raporuyla geniş ölçüde bağlı olmalarının nedeni

Alman Federal Temyiz Mahkemesi’nin alt derece mahkemelerinin bilirkişi raporlarıyla

bağlı kalmaları gerektiği yönünde vermiş olduğu kararlar olmayıp; kural olarak

titizlikle hazırlanmış bulunan bilirkişi raporundan ayrılması gerektirir haklı bir sebebin

bulunmayışındandır.

32 Ulukapı, s. 312. Nitekim bu hukuk düzeninde bilirkişiye tevdi edilen görevin teknik

konularla sınırlı olduğu, bilirkişiye bir trafik kazasına katılanların sorumluluklarını

belirleme görevinin verilemeyeceği ifade edilmiştir. Bkz. Öztek, Selçuk: Fransız

Hukukunda Bilirkişilik (Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve Sorunları, Yargıtay 125.

Yıl Dönümü, Ankara 1993), s.51.

33 Örneğin: “…Bundan başka ilk bilirkişi raporunda iki fenci bilirkişinin tespit ettikleri

210 değer kuruş ile son raporda tespit olunan 350 kuruşluk değer arasında büyük fark

bulunması da raporlar arasında aykırılık bulunduğunu ortaya koymakta bu aykırılığın

giderilmesi için yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir…” (YHGK

11.2.1970, 5 / 598-79: ABD 1970/4, s. 637).

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

mümkündür34. Aksi halin kabulü dava hakkındaki kararın hâkimler

tarafından değil bilirkişiler tarafından verildiği anlamına gelecektir ki, bu

durum, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağını

düzenleyen AY m. 9 hükmüne aykırılık teşkil eder.

Öğretide bir görüşe göre35 hâkim, davanın çözüme bağlanması için

gerekli özel veya teknik bilgiye sahip olsa da bilirkişiye başvurmak

zorundadır. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise hâkim, davanın

karara bağlanması için özel veya teknik bilgiye gerek olmadığı kanısına

varırsa bilirkişiye başvuramaz. Keza, hâkim, davanın karara bağlanması

için özel veya teknik bilginin gerekli olduğu ve kendisinin de o konuda

özel veya teknik bilgiye yeterince sahip olduğu kanısına varırsa

bilirkişiye başvurmayabilir36.

Hâkimin alınmış bulanan bilirkişi raporunu yeterli bulmaması

mümkündür. İşte böyle bir durumda hâkim, davanın aydınlanması için

34 Yargıtay ise aksi görüştedir: “…Bilirkişilerin beyanları arasında değer bakımından

uyuşmazlık çıkması halinde hâkim, çoğunluğun görüşüne katılabilir. Fakat azınlıkta

kalanın görüşünü esas alarak hüküm veremez. Bu takdirde Usulün 286. maddesi

gereğince yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerekir. Mahkemece bu yön

gözetilmeden azınlıkta kalan bilirkişinin beyanında gösterdiği değerin hükme esas

alınmış olması usul ve kanuna aykırıdır…” (2. HD 19.2.1971, 658 / 1082: Kuru-III s.

2775-2776); “…1- Aylık kiranın bilirkişilerce takdir edilen miktara göre tespiti gerekir.

Bilirkişilerin birbirlerine aykırı beyanları karşısında çoğunluğun mütalaasına itibar

olunmak, çoğunluk mütalaası kanaatbahş bulunmadığı takdirde yeniden seçilecek

bilirkişilere başvurulmak, 18.11.1964 gün ve 2 / 4 sayılı içtihadı birleştirme kararı da

göz önünde bulundurularak inceleme yaptırılmak ve aylık kira tespit olunmak gerekir.

Bilirkişilerin mütaalarının ortalaması alınarak hüküm tesisi ve aylık kiranın tespiti

isabetsizdir. Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyulması gerekirken

eski hükümde direnilmesi usul ve kanuna aykırı bulunmuştur. Direnme kararının

bozulması lazımdır…” (YHGK 6.4.1968, 3 / 187-231: ABD 1968 / 3, s. 511).

35 Türk, Hikmet Sami: Bilirkişilik (AD 2000/10, s. 5-9), s. 6.

36 Kuru-III s. 2632. Yıldırım-Deliller s. 252. Ancak bu noktada bir hususa dikkat

çekmemiz gerekmektedir. Biz yukarıda da belirttiğimiz gibi ikinci görüşe katılıyoruz.

Zira bize göre bilirkişi hâkimin yardımcısıdır ve ona davanın çözümü konusunda

ihtiyaç duyduğu özel veya teknik bilgiyi sağlamakla görevlendirilmiştir. Bununla

birlikte HUMK m. 275 c. 1’de geçen “Mahkeme, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren

hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” ifadesi hâkimin özel veya

teknik bilgiye sahip olsa da bilirkişiye başvurmasının gerektiği şeklinde yapılacak bir

yoruma imkân verecek tarzdadır. Onun için yapılacak bir kanun değişikliğiyle buradaki

“verir” yüklemenin “verebilir” şeklinde değiştirilmesi isabetli olacaktır.

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verebilir (HUMK m.

284). Maddenin lafzından da anlaşıldığı gibi hâkim yeniden bilirkişi

incelemesi yaptırılıp yaptırılmaması konusunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu bakımdan hâkim, ilk bilirkişi raporunu yeterli bulmasa dahi yeni bir

bilirkişi raporu aldırmadan kararını verebilir. Yargıtay ise karşı

görüştedir. Yüksek Mahkemeye göre hâkim kendini bilirkişi yerine

koyarak karar veremez37. Hâkim, azınlıkta kalan görüşü esas alamaz.

Gerekirse ikinci, üçüncü, dördüncü bilirkişi incelemesi yaptırmak

zorundadır38. Yargıtay, hâkimin bilirkişi raporuyla bağlı olmadığına

37 “…Her ne kadar bilirkişinin oy ve mütalaası hâkimi bağlamaz ise de (HUMK m. 286),

bu kural hâkimin kendisini bilirkişi yerine koyarak karar vermesine imkân tanımak

anlamına gelmez (2.HD 30.05.1989, 4901/5270: Deryal s. 61 dn. 206); “…S.O.

tarafından annesi R.M. ye vasi tayin edilmesi talebiyle açılan davanın yapılan

muhakemesi sonucunda davanın reddine dair verilen hüküm davacı tarafından temyiz

edilmekle evrak okunup gereği görülüp düşünüldü: Gerçekten hâkim bilirkişi

düşüncesiyle bağlı değildir (HUMK m. 286). Bu hükmün amacı, hâkimin uygun

görmediği rapor karşısında yeniden bilirkişiden mütalaa almasına veya gerekirse başka

bilirkişinin düşüncesine başvurmasına imkân sağlamaktır. Bu itibarla hâkimin bilirkişi

yerine geçerek kişisel düşünce ve müşahedelerine dayanarak hüküm vermesi mümkün

değildir. Bilirkişi raporunda R.M.nin hacir altına alınması gerektiği gerekçeleriyle

açıklandığına göre yapılacak iş, az önce belirtildiği gibi yeniden bilirkişiden mütalaa

sorulmak veya başka bilirkişi eliyle adı geçenin akli durumunu incelettirmekten

ibarettir. Bu yönün düşünülmemiş olması usul ve kanuna aykırıdır...” (2. HD 11.9.1975,

6948 / 6447: YKD 1976 / 2, s. 144-145)

38 Örneğin : “…1. ve 2. Bilirkişi raporları çelişkili olduğu ve çelişkinin giderilmesi için

HUMK’nın 284. Maddesine göre oluşturulacak yeni bir kurul marifetiyle inceleme

yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır…” (15. HD 18.09.2007, 2006-4403/5430:

YKD 2008/10, s. 1985), “…Gerçekten Hukuk muhakemeleri usulü K.nun 286.

maddesine göre hâkim bilirkişi düşüncesiyle bağlı değildir. Bu ilke, hâkimi

benimsemediği bir mütalaaya uyarak karar vermek mecburiyetinden kurtarmak için

kabul edilmiştir. Bilirkişi raporu hüküm vermeye elverişli görülmediği takdirde

mahkemece yapılacak iş, ya Usulün 283. maddesi gereğince bilirkişiden ek düşünce

almak ya da Usulün 284. maddesi uyarınca başka bilirkişi eliyle yeni baştan inceleme

yaptırmaktan ibarettir. Uyuşmazlık mahkemesinin de başlangıç da kabul ettiği gibi

muhasebe tekniğine ilişkin olması itibarıyla bilirkişiye başvurmak gerekmektedir.

Ortada anlaşmazlığın bilirkişi aracılığıyla çözülmesinden dönmeyi, yani bu konuda

evvelce verilmiş karardan rücu etmeyi gerekli kılan sebep mevcut olmadığı gibi,

mahkemece de bir dönüş gerekçesi açıklanmış değildir. O halde iki defa alınmış

bilirkişi raporu varken yukarıda belirtilen yönler ve kanun koyucunun 286. maddeyi

sevk amacı gözetilmeden delillerin doğrudan doğruya takdiri suretiyle hüküm verilmesi

bozmayı gerektirir…” (2. HD 10.12.1970, 5018 / 6437: RKD 1971 / 2, s. 52);

“…Bilirkişi tarafından bildirilen tutar mahkemece uygun görülmezse, ikinci bir

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

ilişkin HUMK m. 286 c.2 hükmünü, hâkimin bilirkişi raporunu yeterli

bulmaması halinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması yahut ilk

bilirkişiden ek rapor aldırması gerektiği şeklinde anlamaktadır39.

Bilirkişilikle ilgili önemli bir diğer problem uygulamada hukuki

konularda da sıklıkla bilirkişiye başvurulmasıdır40. Örneğin, müvekkilin

vekilini azletmiş olması olayının takdir edilerek azlin haklı olup

olmadığının belirlenmesi; sigortacının TTK m. 1290 uyarınca cayma

hakkının doğmuş olup olmadığının belirlenmesi; TTK m. 1301’deki

halefiyet ilkesinin can sigortalarında uygulanıp uygulanmayacağının

tespiti; mukavele ve kanuna aykırı hareketin takdir ve tespitinin

yapılması; BK m. 161/son ve MK’nun 4. maddesi uyarınca ceza

koşulunda indirim yapılıp yapılamayacağının tespiti; taraflar arasındaki

sözleşmenin yorumu; bir olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı; manevi

tazminatın gerekip gerekmediği ve eğer gerekiyorsa miktarının takdiri;

kira bedelinin tespiti davalarında yeni kira dönemi için kendiliğinden

yenilenmiş olan kira sözleşmesindeki kira bedeline ilişkin boşluğun

tespiti41, davacının kişilik haklarının B.n yoluyla ihlal edilmiş olup

inceleme yaptırılarak gerçek değer düşme tutarı tespit ettirilmek gerekir. Usulün 286.

maddesinde sözü edilen takdir hakkı, mahkemece, özel bilgiye ilişkin konularda

doğrudan doğruya (re’sen) ve kendi anlayışına göre hüküm vermek anlamına gelmez.

Bu itibarla anılan usul hükümleri uyarınca (yeniden) inceleme yaptırılmadan karar

verilmesi bozmayı gerektirir…” (4. HD 6.10.1966, 4141 / 8720: Kuru-III, s. 2771).

39 Örneğin: “…HUMY m. 286 hükmü karşısında bilirkişi görüşünün hâkimi bağlayıcı bir

yanı yoktur. Ne var ki, değinilen yasa hükmü hâkime yeniden bilirkişi incelemesi

yaptırmak veya bilirkişiden açıklık olmayan konularda ek ve tamamlayıcı görüş

alabilmek (HUMY m. 283) yetkisini haiz olduğu şeklinde anlaşılmalıdır…” (20. HD

13.07.1993, 1992/11719, 1993/6273: Deryal s. 60 dn. 204).

40 Pekcanıtez, Hakan: Bilirkişi ve Hakem Odaları Birliği, İstanbul’da Milletlerarası

Tahkim Merkezi Kurulması Hakkında Adalet Bakanlığı Tarafından Hazırlanan Kanun

Taslakları, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsünde Bu Kanun Taslakları

Hakkında 14 Mayıs 2001’de Yapılan Toplantı, Ankara 2001, s. 7-9). Belirtmek gerekir

ki, uygulamada sıkça görüldüğü gibi, hukukî konularda hukuk fakültesi öğretim

üyelerinin bilirkişi olarak tayin edilmesi kanuna aykırıdır. Bkz. Berkin s. 840; Şahin,

Cumhur: Ceza Muhakemesinde Bilirkişi Atanması ve Zorunlu Bilirkişilik (Bilirkişilik

Sempozyumu, 9-10 Kasım 2001, Ankara 2002, s. 190-236), s. 205.

41 Kuru-III s. 2633.

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

olmadığı42 gibi hallerde bilirkişiye başvurulduğu görülmektedir. Oysa bu

durum bilirkişiliğin amacına aykırıdır. Çünkü bilirkişiliğin amacı,

hükmün bir kısmını oluşturmayı, hüküm verme yetkisine sahip olmayan

kimselere aktarmak değil; hüküm vermeye yetkili olan ve fakat gerekli

mesleki özel bilgiye sahip olmayan şahıs veya mercilere hüküm vermede

yardımcı olmaktır43. Hukuki konularda bilirkişilere gidilmesi44 HUMK m.

275 c.2’ye45 ve hâkimin Türk hukukunu re’sen uygulayacağını hükme

42 “…Dava Basın yoluyla kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine

ilişkindir. Mahkemece istem reddedilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

HUMK.nun 275. maddesi uyarınca “mahkeme, çözümü özel veya teknik bilgiyi

gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir; hâkimlik

mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda

bilirkişi dinlenmez…” (4.HD 31.10.2000, 6657/9469: YHD 2001/10, s. 1244-1245).

43 Vogel, Oscar: Grundriss des Zivilprozessrecht und des internationalen

Zivilprozessrechts der Schweiz, Bern 1992, s. 190.

44 Ancak istisnai olarak şu hallerde hâkimin hukuki konular hakkında bilirkişiden yardım

alabileceği kabul edilmektedir: a) Yabancı hukuk, b) Örf ve adet hukuku ve c) Eski

hukuk. Bkz. Tanverdi s. 46. Werner’e göre, eğer davanın çözüme bağlanması son

derece spesifik bir hukuki bilgiye ihtiyaç gösteriyorsa böyle bir durumda da bilirkişiye

başvurulabileceği savunulmuştur. Yazar böyle bir durumla özellikle vergi hukukunda

karşılaşılabileceğini belirtmiştir (Werner, Nickl: Das steuerrechtliche

Sachverstaendigengutachten im Unterhaltsprozess (NJW 1989/34, s. 2091-2094). Türk

hukukunda ise uluslar arası hukukun da rol oynadığı yabancı dil bilgisini gerektiren

istisnai bir durumda bilirkişiye başvurulabileceği kabul edilmektedir. Bkz. Atalay,

Oğuz: Bilirkişinin Seçimi ve Zorunlu Bilirkişilik (Bilirkişilik Sempozyumu 9-10 Kasım

2001, Ankara 2002, s. 174-189).

45 Yargıtay da bir kararında bu konuya dikkat çekmiştir: “…2494 sayılı Yasayla değişik

HUMK. nun 275. Maddesinde “Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi

ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemeyeceği” hükme

bağlanmıştır. Bu hükmün konuluş amaca adaletin çabuk, doğru ve ucuz gerçekleşmesi

yanında bilirkişilik müessesinin olması gerektiği gibi işlemesini sağlamaktır. Somut

olayda, yerel mahkeme, 18.12.1998 tarihli ara kararıyla, taraflar arasındaki sözleşme

hükümlerinin yorumlanması, tarafların yüklendikleri edimlerin belirlenmesi ve bu

edimlerin yerine getirilip getirilmediğinin saptanması yönünden bilirkişi görüşüne

başvurulmasını kararlaştırmıştır. Oysa bu hususlar tamamen hâkimin genel ve hukukî

bilgisi ile çözümlenmesi gereken hukukî konulardır. Mahkemece sözü edilen ilkelere

aykırı biçimde bilirkişi incelemesi yaptırılması isabetli değilse de kurulan hüküm

yönünden bu husus sonuca etkili görülmeyerek eleştirilmekle yetinilmiş ve dosyadaki

bilgi ve belgelere göre davanın reddinde isabetsizlik bulunmadığından…” (19. HD

20.4.2001, 2000/8519, 2001/3068: YKD 2003/4, s. 578). Öğretideki benzer düşünce

için bkz. Kılıçoğlu, Ahmet: Yargıda Bilirkişilik Çıkmazı (ABD 1986/5, s. 643-648), s.

644; Demirer, Gürtan: Bilirkişilik ve Uygulamadaki Sorunları (ABD 1976/6, s. 1030-

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

bağlayan HUMK m. 76’ya aykırı olduğu gibi yargı yetkisinin Türk

Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı46 yolundaki AY m.

9’u47 ve davaların en az giderle ve mümkün olan süratle

sonuçlandırılmasını emreden AY m. 141, IV hükmünü de ihlal

etmektedir48.

Alman hukukunda bizim hukukumuzda olduğu gibi (HUMK m. 276

c.2) hâkimin hukuki konularda bilirkişiye başvuramayacağına ilişkin bir

1036), s. 1035. Son anılan yazara göre bu durum bozma nedeni sayılmalıdır. Hukukî

konularda bilirkişiye başvurulması Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da yasaklanmıştır.

Bkz. m. 63, I c. 2.

46 “…Sözleşmenin yorumu ise teknik veya özel bilgiyi gerektiren haller dışında-hâkime

aittir. Hâkim, mesleki bilgisiyle ulaşabileceği konularda bilirkişiye başvuramaz. Bunun

gibi, alınan bilirkişi görüşüyle de kendisini doğrudan bağlı sayamaz. Hüküm için

kendisine verilmiş egemenliği bilirkişiye bırakamaz…” (15. HD 29.3.2000, 1999/5061-

2000/1432: YKD 2000/7, s. 1078-1079). Aynı yönde: Arslan-Yargıtay’ın Etkisi s. 173.

47 Öztürk, Yusuf: Yargıcın Bilirkişiye Başvurmayacağı Zorunlu Durum (BBD 1996/57, s.

14-16), s. 15. Hâkim sahip olduğu yetkinin bilirkişiye devri sonucunu doğuran bu tip

bir uygulama Fransız hukukunda da eleştiri konusu yapılmıştır. Bkz. Chartier, Yves:

Die neure Entwicklung des Zivilprozessrechts in Frankreich (ZZP 91/3, s. 286-302), s.

297. Alman hukuk öğretisinde benzer bir eleştiri için bkz. Kaufmann, Arthur: Das

Problem der Abhaengigkeit des Strafrichters vom medizinischen Sachverstaendigen (JZ

23/1985, s. 1065-1072), s. 1069; Franzki, Harald: Die Reform des Sachverstaendigenbeweises

in Zivilsachen (DRİZ 4/1976, s. 97-101), s. 97.

48 Pekcanıtez / Atalay / Özekes s. 463. Yargıtay da vermiş olduğu bir kararında davaların

en az giderle ve mümkün olan süratle yapılmasına ilişkin anayasal ilkeye dikkat

çekmiştir: “…Hukukumuzda yapılan düzenleme itibarıyla; davaların en az giderle ve

mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir (Anayasa m.141/4). Yine

Yargıç olanaklar elverdiği ölçüde kısa sürede ve bir düzen içinde araştırma ve

yargılamayı yapmak ve gereksiz giderlere neden olmamak için özenli davranmak

zorundadır. Eldeki iş bu dava, 24.4.1998 yılında açılmış, 7.2.2002 tarihinde karar

verilmiştir. Bu süreçte, iki kez keşif ve üç defa da bilirkişi görüşü alınmasına karşın

davanın esası çözümlenmemiştir. Yargılama aşaması bakımından, adil yargılanma

hakkının bir görünümü olan çabuk, basit ve ucuz yargılanma hakkı ile bu ilkelerin

yalnız taraflarla sınırlı olmadığı ve kamusal boyutunun varlığı da unutulmuştur. Bu

genel ilkelere aykırılık nedeniyle, yargılama süresinin uygun bir seyir izlenmediğini

göstermektedir. …Bornova ilçesi gibi gelişmiş ve her türlü özel ve teknik bilginin ilk

elden sağlanabileceği bir yer de hiçbir güçlüğü de bulunmayan bir konuda Ankara

İli´nden bilirkişi seçimindeki ısrar da, yargılamaya egemen ve yukarıda gösterilen

ilkelere aykırı davranılmasının ayrı bir görünümüdür…” (4. HD 2002/7810,

K.2002/12411, T. 6.11.2002: http://www.turkhukuksitesi.com/showthread

.php?t=35027).

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

hüküm bulunmamasına rağmen, orada da ancak çözümü özel veya teknik

bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulabileceği doktrin ve

uygulamada kabul edilmektedir49.

B- Teorik Açıklamalar Çerçevesinde Somut Olayın

Değerlendirilmesi

İnceleme konumuz olan kararda da görüldüğü gibi Yargıtay vermiş

olduğu ve istikrar kazanmış bulunan kararlarında hâkimin bilirkişinin rey

ve mütalaası ile bağlı olmadığı hakkındaki kanun hükmünü (HUMK m.

286) hâkimin bilirkişi raporunu yeterli görmezse yeniden bilirkişi

incelemesi yaptırması (HUMK m. 284) biçiminde anlamaktadır50.

Kararda dikkat çeken hususlar şu şekilde sıralanabilir:1. Hâkim bilirkişi

raporuyla bağlı değilse de bunun anlamı hâkimin özel veya teknik bilgiyi

gerektiren durumlarda bizzat karar verebileceği değildir. Yani, hâkim,

kendini bilirkişi yerine koyarak kusur derecesi hakkında kendisi karar

veremez. 2. Hâkim bilirkişi raporunu şu veya bu sebepten dolayı yetersiz

görmüşse yapacağı şey başka bir bilirkişi incelemesi yaptırmaktır. Bir kez

bilirkişiye müracaat ettikten sonra ihtiyacı olan bilgiyi temin ettiğinden

bahisle davayı karara bağlayamaz. 3. Bilirkişi raporuna taraflardan biri

itiraz etmemişse bu, raporun karşı taraf için bağlayıcı olması sonucunu

doğurur. Diğer deyişle, rapor karşı taraf için usulî kazanılmış hak

oluşturur.

49 Üstündağ / Tanverdi s. 18.

50 “…Borca batıklık bildirimi üzerine borca batıklık durumunun ve mali durumun

iyileştirilmesinin mümkün olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.

Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün olan

konularda bilirkişi dinlenemez. (HUMK. M.275) Ancak çözümü özel ve teknik bilgiyi

gerektiren uyuşmazlıkta mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşünü alması gerekir. Borca

batıklık durumunun varlığı ve mali durumun iyileştirilmesi ümidinin bulunup

bulunmadığı özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden bu konuda uzman bilirkişinin oy

ve görüşü alınmalıdır. HUMK. nun 286.maddesi uyarınca bilirkişinin oy ve görüşü

hâkimi bağlamazsa da bu tür hallerde hâkimin bilirkişi yerine geçerek olayı çözmesi

usule uygun düşmez. Bilirkişi raporu yeterli değilse yeniden bilirkişi incelemesi

yaptırılmalı veya bilirkişiden açıklık olmayan konularda ek ve tamamlayıcı görüş

alınarak uyuşmazlık çözümlenmelidir…” (19. HD 6.10.2009,

6632/892:http://www.hukukturk.com).

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

Hâkim davanın çözümü için ihtiyaç duyulan “özel” veya “teknik”

bilgiye hâlihazırda sahipse yine de bilirkişiye başvurmak zorunda mıdır?

Yargıtay bu soruya genel olarak olumlu cevap vermekte ve hâkimin

bilirkişi raporuyla bağlı olmamasının (HUMK m. 286 c.1) onun özel veya

teknik bilgiyi gerektiren durumda bizzat karar verebileceği anlamına

gelmediği yönünde kararlar vermektedir51. Olayda da trafik kazasında

tarafların kusur derecesinin tespiti özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir

husus olarak kabul edilmiş ve hâkimin bu konuyu bizzat belirlemesi

kabul edilmemiştir. Kararın bu yönü çeşitli açılardan eleştirilebilir.

Öncelikle, hâkimin özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda

bilirkişiden rapor alması onun muhakkak bu raporla bağlı olacağı

anlamına gelmez. Bilirkişiye müracaat edilmesinin sebebi hâkimdeki özel

veya teknik bilgi eksiğinin kapatılmasıdır. Bu nedenle eğer hâkim davayı

kararı bağlamak için gerekli olan özel veya teknik bilgiye sahip ise

bilirkişiye müracaat etmesine gerek yoktur52. Burada hâkimin bizzat

51 Örneğin: “ …Tarafların kusur oranın tespiti özel ihtisas gerektiren teknik bir sorundur.

Bu nedenle mahkemece tayin edilecek bilirkişiye kusur oranı tespit ettirilmelidir.

Hâkimin bu yönü iyi bilmiş olması ancak bilirkişiyi kontrol bakımından davada yararlı

olur. Davada tamamen bitaraf hareket etmesi zorunlu olan hâkimin bilirkişi olarak

hareket etmesi usul ve yasaya aykırı ve bu aykırılık sonuca etkilidir…” (3. HD

31.10.1979, 6260/6521: YKD 1980/2, s. 207).

52 Kuru-III s. 2632. Yılmaz, Ejder: İkinci Bilirkişi Eğitim Semineri, 30-31 Mart / 1 Nisan

2000 (Adliye Sarayı), Ankara 2000, s. 3-26), s. 25-26.Yargıtay 4. Hukuk Dairesi

tarafından verilmiş olan ve istisnai sayılabilecek bir kararda isabetle şu sözlere yer

verilmiştir: “Hâkim özel ve teknik bilgisinin yetmediği hallerde bilirkişinin kendisine

yardımcı olmasını ister. o halde, hakim önce kendi özel ve teknik bilgisinin o davada

yeterli olup olmadığını takdir edecek; ayrıca davanın karara bağlanabilmesi için

gerçekten özel ve teknik bilginin gerekli olup olmadığını inceleyecek ve sonunda

davanın gerektirdiği ve fakat kendisinin bu özel ve teknik bilgiye sahip olmadığı

kanısına varırsa işte o zaman bilirkişiye başvurmak zorunda kalacaktır…” (4. HD

8.12.1982, 10559/11360: Arslan-Yargıtay’ın Etkisi s. 162). Alman hukuku bakımından

bu görüşte: Jauernig, Othmar: Zivilprozessrecht, 27. B., München 2002, s. 223;

Döhring, Erich: Fachliche Kentnisse des Richters und ihre Bewertung im Prozess (JZ

20/1968, s. 641-647), s. 641; Pieper s. 16-17. Aksi görüş için bkz. Belgesay, Mustafa

Reşit: Ehlivukuf Mütalaasının İlmi Değeri ve Kanuni İspat Kuvveti (İÜHFM 1945/3-4,

s. 543-548), s. 546; Cumhur s. 206; Kunter / Yenisey / Nuhoğlu s. 643. Yazarlara göre

bunun sebebi hâkimin özel veya teknik bilgisi ile delil muhtevasını öğrenmesinin,

delillerin müşterekliği ilkesine ters düşmesi; hâkimin tecrübe kaidesini tayin etmesi ve

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

sahip olduğu özel tecrübe kuralını hangi yolla edindiğini ve ne şekilde

kullanacağını taraflara bildirdiği takdirde tarafların dinlenilmesi ilkesinin

gereği yerine getirilmiş olunacaktır53. Ancak bu konuda hassas

davranılması gerektiği öğretide haklı olarak belirtilmiştir. Buna göre hobi

bilgileri, hatta evvelce eğitim görülmüş olsa dahi eskimiş olması ihtimali

kuvvetli olabilecek bilgileri bilirkişiye gitmemek için yeterli görmek

sakıncalıdır. Burada dikkate edilmesi gereken husus, bu durumlarda

hâkimin bilgisi hakkında tarafları açıkça ve detaylı olarak haberdar

etmesi ve bu hususun da hükümde yer alması gerektiğidir54. Bundan

başka, acaba somut olayda görüldüğü gibi bir trafik kazasında kusur

derecesini belirlemek özel veya teknik bilgiyi gerektirmekte midir? Yahut

hukukun bilirkişisi durumundaki hâkimin bu konuda bizzat mı karar

vermesi gerekir? Kusur, hukuki bir kavram olduğundan55 bunun hâkim

tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım

alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası

üzerinden56 raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm

delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren57

hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez. “Özel” veya

“teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan

“yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla, BK m.

uygulamasının da tarafların görüşlerini bildirmelerine ve hâkimin özel bilgisini

tartışmalarına imkân vermemesidir.

53 Arslan-Yargıtay’ın Etkisi s. 165. Böylelikle bir önceki dipnotta anılan bazı yazarlar

tarafından dile getirilen endişeler de ortadan kalkmış olacaktır.

54 Alangoya / Yıldırım / Deren-Yıldırım s. 361.

55 Kusur, kısaca hukuk düzeninin kınadığı, hoş görmediği davranış biçimidir. Kavram

hakkında geniş bilgi için bkz. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. B.,

İstanbul 2006, s. 529 vd.

56 Gerçi bilirkişinin sahip olduğu bilgi alma yetkisi sayesinde hukuk yargısı alanında diğer

tarafın hazır bulunması kaydıyla tarafı isticvap edebileceği; oy ve görüş beyan edeceği

hususun, bir nesne ya da eşya ile ilişkili olması halinde sözü edilen nesneyi ya da eşyayı

inceleyebileceği, muayene edebileceği, ona dokunabileceği, onun üzerinde

çalışabileceği; hatta bulunduğu yere gidip oradaki çevresel faktörleri dahi

değerlendirebileceği kabul edilmektedir. Bkz. Tanrıver-Kitap s. 93. Ancak bilirkişinin

sahip olduğu bu yetkilerin dahi onu yargılamaya hâkim kadar vâkıf kılmaya

yetmeyeceğini belirtmek gerekir.

57 Karş. Konuralp, Haluk: Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları,

Ankara 1999, s. 43.

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

41 vd.’da düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan

kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini)

dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası

olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle

tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan

psikolojinin esas alınmasını gerektirir. Davanın taraflarının dava konusu

olayda gösterdikleri iradenin hukuk düzeni bakımından kınanabilir

nitelikte olup olmadığını ise en iyi belirleyecek olan hâkimdir58.

Kusurun bilirkişi tarafından belirlenmesinin sakıncaları şu şekilde

sıralanabilir59:

1.Bireyin doğru ve adil yargılanma hakkı çiğnenir. Çünkü bir hukuk

sorunu olan kusurun belirlenmesinde kanıtların değerlendirilmesi,

olguların saptanması, kusurun olup olmadığı ve derecesi hukuki

nitelendirmeyi gerektirir. Bu ise hâkimin görevidir. Hâkimin yetkisini

kullanmayıp bilirkişiye başvurması durumunda kendi yargılama gücünü

değerlendirip hakkaniyete ulaşıp ulaşmadığı önemli ölçüde tartışılır

duruma gelir. Bilirkişinin etkin olduğu bir yargılama çalışmasında yalnız

hâkimler değil davanın tarafları da dışlanmış olmaktadır.

2.Yargıya olan güven sarsılır. Kusur konusunda hukuksal

yorumlarda da bulunarak tüm sorumluluğu yüklenmiş olan bilirkişi de bir

hâkimde bulunması gereken üst düzeydeki tarafsızlık, hakkaniyet, inanç

ve duygularının bulunması beklenemez. Zira bunlar yargıçlık mesleğinin

doğal gerekleridir.

58Karş. Şişli, Zeynep: İş Hukukunda Bilirkişilik (İzmir Barosu Yargı Reformu 2000

Sempozyumu, s. 222-234), s. 224-225). Bundan başka, uygulamada aynı trafik kazası

için alınan bilirkişi raporlarında tarafların kusur derecelerinin farklı biçimde tespit

edildiğine de şahit olunmuştur. Bkz. Kudat, Arkun: Cismani Zararların

Değerlendirilmesinde Bilirkişilik Meselesi (TBB’nin Düzenlediği 1. Türk Hukuk

Kongresine Sunulan Tebliğ, Ankara 1971,s. 1-11), s. 6. Şu halde, trafik kazalarındaki

kusur derecesinin hâkim değil de bilirkişi tarafından tespitinin de uygulamada çok

sağlıklı sonuçlar doğurduğu söylenemez.

59 Aşçıoğlu, Çetin: Trafik Kazalarından Doğan Hukuk ve Ceza Sorumlulukları, Ankara

2005, s. 132 vd.

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

3. Hâkimin yeteneği ve bilimin gelişmesi engellenir. Kusurun ve

derecesinin belirlenmesinin bilirkişilere bırakılması hukuk biliminin

gelişimini de olumsuz etkilemektedir.

Kararda üzerinde durulması gereken ikinci husus ise özel veya

teknik bilgiyi gerektiren bir konuda hâkimin bilirkişiye başvurduktan

sonra onun raporunu yetersiz görmesi nedeniyle bu rapora aykırı düşecek

bir karar verebileceği mi yoksa mutlaka bir başka bilirkişiye mi

başvurması gerektiği meselesidir. Yargıtay’a göre böyle bir durumda

hâkim, bizzat karar veremez; mutlaka bir başka bilirkişiye başvurması

gerekir60. Kanımızca bu görüşe de katılmak mümkün değildir. Bilirkişi

raporunun fonksiyonu hâkimin ihtiyaç duyduğu özel veya teknik bilgi

hakkında ona bilgi vermekten ibarettir. Yoksa bilirkişinin hâkimin yerine

dava hakkında nihai kararı vermesi gibi bir sonuç ortaya çıkar ki, bu,

yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı yönündeki

Anayasa’nın 9. maddesine dahi aykırı düşer61. Hâkim kendisine sunulan

60 Hatta Yargıtay vermiş olduğu kimi kararlarda daha da ileri giderek hâkimin azınlıkta

kalan bilirkişi görüşünü dahi esas alamayacağını belirtmiştir. Örneğin: “…iki bilirkişi

raporu arasında çelişki ortaya çıkarsa bu çelişki, uzman bilirkişi kurulundan alınacak

bir raporla giderilmeden çelişen son rapora göre ödetmeye karar verilmesi usul ve

yasaya aykırıdır (15 HD. 12.6.1980: Üstündağ s. 755 dn. 27), “…Tenkis davasında

bilirkişilerin beyanları arasında değer bakımından uyuşmazlık çıkması halinde hâkim,

çoğunluğun görüşüne katılabilir. Fakat azınlıkta kalanın görüşünü esas alarak hüküm

veremez. Bu takdirde Usulün 286. Maddesi gereğince yeniden bilirkişi incelemesi

yaptırması gerekir. Mahkemece bu yön gözetilmeden azınlıkta kalan bilirkişinin

beyanında gösterdiği değerin hükme esas alınmış olması usul ve kanuna aykırıdır…”

(2. HD 19.2.1971, 658/1082: Kuru-III s. 2775-2776). Bu tip kararlardan çıkan nihai

sonuç dava hakkındaki kararın bilirkişi tarafından verilmesidir ki, bunun kabulü

mümkün değildir.

61 Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bazı kararlarda bu duruma dikkat çekmiştir. Örneğin:

“Davacı, yapımını üstlendiği iş için sözleşme gereği kendisine ödenen avans fazlasının

istirdadı nedeniyle tahakkuk ettirilen kur farkının sözleşmeye aykırı olduğunu iddia

etmiş, hakedişlerden kesilenlerin tahsilini, henüz kesilmeyen için borcu bulunmadığının

tespiti isteğiyle dava açmıştır. Mahkemece bilirkişiye başvurulmuş, alınan bilirkişi

raporunun sonucuna bakılarak dava kabul edilmiş, ancak yargılama aşamasında tespite

konu bölüm istirdada dönüştüğü halde bu husus dikkate alınmayarak istem gibi borcun

olmadığına karar verilmiştir. Karar her iki yanca temyiz edilmiştir. Dava konusu, davalı

iş sahibinin sözleşmeye aykırı olarak fazladan ödediği iddiasıyla hakedişlerden mahsup

ettiği avans değildir. Mahsup edilen bu avans nedeniyle tahakkuk ettirilen ve dava

tarihinde kısmen tahsil edilmiş olan kur farkının tahsilidir. Bu haliyle çekişmenin

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

bilirkişi raporunu inceledikten sonra daha önce ihtiyaç duymuş

bulunduğu özel veya teknik bilgiyi sağlamış olduğu sonucuna varmışsa –

gerekçesini kararında göstermek kaydıyla- bilirkişi raporundan farklı bir

sonuca varabilmelidir. Hâkim, yargılamaya egemen olan kişi

konumundadır. Bilirkişinin dava hakkında hâkim kadar bilgisi olması

beklenemez. Davayı adalet terazisine koyarak değerlendirecek olan

hâkimdir ve hâkim bunu yaparken bilirkişinin davaya ilişkin olarak

hesaba katmayacağı pek çok hususu dikkate alabilir. Bundan başka,

hâkimin bilirkişi raporunun dışına çıkamayacağı yolundaki bu görüş

bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağını açıkça ifade eden kanun

hükmüne de (HUMK m. 286 c.1) açıkça aykırıdır62.

giderilmesi önce sözleşme hükümlerine aykırı olarak fazla avans verilip verilmediğinin,

daha sonra verilmişse iadesinde kur farkı gerekip gerekmediğinin tespitine dayalıdır.

Yapılan sözleşmenin -BK.nun 19 ve 20. maddeleri hükümleri saklı kalmak koşuluylayanlar

için bağlayıcı olduğundan kuşku yoktur. Sözleşmenin yorumu ise -teknik ve özel

bilgiyi gerektiren hususlar dışında- hâkime aittir. Hâkim mesleki bilgisiyle

ulaşabileceği konularda bilirkişiye başvuramaz. Bunun gibi, alınan bilirkişi görüşüyle

de kendisini doğrudan bağlı sayamaz. Hüküm için kendisine verilmiş egemenliği

bilirkişiye bırakamaz…” (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/15hd-1999-

5061.htm).

62 Belirtmek gerekir ki, Yargıtay’ın istisnai de olsa hâkimin bilirkişi raporuyla bağlı

olmadığını; gerekirse kendi görüşüne göre karar verebileceğini belirten kararları da

vardır. Örneğin: “…Mahkeme, kusurun derecelendirilmesi için Teknik Üniversite’de

görevli öğretim üyesinin görüşüne başvurmuş ve raporda açıklanan kusur derecesini

(davalı yüzde otuz-davacının yüzde yetmiş) aynen benimseyerek hüküm kurmuştur.

…Kural olarak kanıtların değerlendirilmesi yargıca ait bir görevdir. Yargıç kanıtları

değerlendirerek olayın nasıl gerçekleştiğini belirlemek zorundadır. Diğer yandan

yargıç belirlediği olgulara göre kusurun derecesini açıklarken hukukî nitelendirme

yapmakla da görevlidir. Bu konuda hukuk öğretisinde ve uygulamada kabul edilen ağır

ve hafif kusur tanımlarından yararlanarak mantıksal bir işlemle hakkaniyet ilkelerini de

gözeterek değerlendirme yapmak zorundadır. Tüm bu konularda bilirkişinin oy ve

görüşünün alınması ve böyle görüş bildirdiği için hüküm kurulması HUMK m. 275’e

aykırıdır. Yargıcın yapabileceği konuda işin içine bilirkişinin karışması; yargıcın

vicdani ve tarafsızlığını etkileyebileceği gibi kuşku ve duraksama güvensizlik

inançlarını güçlendirir. Diğer taraftan somut olayın belirlenmesi ve kusurun

derecelendirilmesi teknik bir bilgiye dayanmayan değerlendirme işlemini

gerektirmektedir. Bu konuda deneylerle olgulaşmış herkes değerlendirme yapabilir.

Ancak en iyi değerlendirmeyi yapacak ve hakkaniyete ulaşacak kişi yargıçlık

sorumluluğunu taşıyan kişi yani yargıçtır. Davaya konu olan olayda zararı

gerçekleştiren davalı ve davacı sürücünün eylemlerinin gerçekleşme biçimi, etkinlikleri

tartışmalıdır. Tüm kanıtlar ve olayın gerçekleştiği ortam değerlendirilmeden kusurun

AUHFD, 60 (3) 2011: 693-731 Akil

Öğretide haklı olarak belirttiği gibi63, HUMK m. 286 c.1’deki

bilirkişi raporu hâkimi bağlamaz ilkesi hâkimin bilirkişi raporunu yetersiz

bulması halinde, aynı bilirkişiden ek rapor alması veya yeni bir bilirkişi

incelemesi yaptırması gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Çünkü, ek rapor

alınması ve yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması esasen hâkimin

takdirine bırakılmıştır (m. 283 ve m. 284); yani, bunlar hâkimin

yetkilerine dâhildir. Hâkimin bu yetkilere sahip olduğunu belirtmek veya

hâkimi benimsemediği bir mütalaaya uyarak karar vermek

mecburiyetinden kurtarmak için Kanuna ayrı bir hüküm (m. 286

hükmünü) koymaya gerek yoktur. Şu halde m. 286’daki bilirkişi raporu

hâkimi bağlamaz ilkesinin (m. 283 ve 284’de yazılı yetkilerden) başka bir

anlamı vardır. Hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmemekle beraber,

raporda yazılı olan özel veya teknik bilginin kendisinde başlangıçta

noksan olan özel veya teknik bilgiyi sağladığı, yani dava için gerekli özel

veya teknik bilgiye şimdi sahip olduğu kanısına varırsa yeniden bilirkişi

incelemesi yaptırmadan bilirkişi raporunun (sonucunun) aksine de karar

verebilir64. Hâkimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir etmesi ve bilirkişi

raporunun aksine de karar verebilmesi, hâkimin kendisini bilirkişi yerine

koyması demek de değildir. Çünkü aynı düşünce biçimi ile hâkimin

bilirkişi raporunun aksine karar veremeyeceğini, bilirkişi raporunu

derecelendirilmesi olanağı yoktur. Bu görev de yargılamayı yapan yargıcındır…” (Y.

4.HD 4.11.1993-12621/12588: Aşçıoğlu s. 131). Bu konuda Danıştay tarafından

verilmiş isabetli bir kararı burada zikretmek gerekir:“…Öte yandan hâkimin delilleri

serbestçe takdir edeceği yolundaki genel ilkeye paralel olarak anılan yasanın 286.

maddesinde de bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı hükmü yer almıştır. Buna

göre, hâkimin bilirkişi raporunda yazılı olan bilgi ve açıklamalardan bu raporun

sonucunun doğru olmadığını takdir edebilecek ölçüde bilgi sahibi olduğu ve konuyu bu

bilgilerle çözümleyebileceği kanısına varabiliyorsa, yeni bir bilirkişi incelemesi yoluna

gitmeden de bilirkişi raporundaki sonucun aksine bir karar verebileceği kabul

edilmelidir. Başka bir deyimle, yargıç bilirkişi raporunda varılan sonucu yeterli ve

uygun görmemekle beraber, raporda yazılı olan özel veya teknik açıklamaların

kendisinde bu dava için başlangıçta eksik olan özel veya teknik bilgiyi sağladığı yani bu

bilgilere raporu okuduktan sonra sahip olduğu kanaatine ulaşırsa, yeni bir bilirkişi

incelemesi yaptırmadan raporun aksine de karar verebilir…” (Danıştay 9. Daire

11.2.1998, 3926/452 (DD 1999/97, s. 636-640).

63 Kuru-III s. 2780.

64 Kuru-III s. 2780.

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

yetersiz bulursa ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci vs. defa bilirkişi

incelemesi yaptırması gerektiği ve kararını mutlaka bilirkişi raporuna

göre vermek zorunda bırakılması hakkındaki uygulama da bilirkişinin

kendisini hâkim yerine koyması şeklinde nitelendirilebilir65. Bununla

birlikte, bilirkişi raporun yetersiz bulan hâkim, bu bilirkişi raporunda

gerekli özel veya teknik bilgiyi edinememişse, yeni bir bilirkişi

incelemesi yaptırmalıdır. Yoksa hâkim, bilirkişi raporunun yetersiz

olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar veremez66.

Kanımızca bu görüşe hak vermek gerekir. Zira açılmış bir davada

bilirkişiye başvurulmasının sebebi hâkimin davanın karara

bağlanmasında etkili olabilecek bazı vakıalar hakkında değerlendirme

yapabilecek bilgiye tek başına sahip olmamasıdır. Diğer deyişle, hâkimin

burada bazı vakıalar bakımından bilgi eksiği vardır. İşte bilirkişiye

başvurulmasının sebebi de hâkimde mevcut bulunan bu bilgi eksiğinin

giderilmesidir. Buna göre hâkim daha başta bu bilgilere sahip olsa idi

bilirkişiye başvurmaya hiç gerek kalmayacaktı. O bakımdan bilirkişi

verdiği raporla bir kez hâkimdeki bilgi eksiğini gidermişse görevini

tamamlamıştır. Bundan sonrası hâkime aittir. O şimdi sahip olduğu

bilgiyi kullanarak davanın karara bağlanması için etkili olacak vakıayı

değerlendirecek ve dava için gerekli sonuçları çıkaracaktır. O halde bir

kez hâkimdeki bilgi eksiği giderildikten sonra tekrar tekrar bilirkişi

raporu alınmasına gerek ve ihtiyaç yoktur. Bunu ise en iyi takdir edecek

olan şüphesiz davayı karara bağlamakla yükümlü olan hâkimdir.

Kararda üzerinde durulması gereken üçüncü nokta ise taraflardan

birinin alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz etmemesinin karşı taraf

açısından usulî kazanılmış hak67 doğurup doğurmayacağıdır. Yargıtay’a

göre davacı tarafın somut olayda bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olması

davalı taraf lehine usulî kazanılmış hak oluşturmuştur. Öğretide bu

65 Kuru-III s. 2781.

66 Kuru-III s. 2788.

67 Usulî kazanılmış hak hakkında daha geniş bilgi için

konuda iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre68, HUMK m.

284 uyarınca hâkim, taraflardan herhangi birinin talebi olmaksızın da

“hakikatin tezahürü için” kendiliğinden yeni bilirkişi incelemesi

yaptırabileceğine göre salt tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemiş oluşu

karşı taraf için usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Buna karşılık

bilirkişinin vermiş olduğu rapor karşı tarafça kabul edilirse işte o zaman

rapor, lehine olan taraf için usulî kazanılmış hak teşkil edecektir. Diğer

görüşe göre69 ise, bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer

taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Buna göre, bir taraf bilirkişi

raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı veya mahkemenin kendiliğinden

gerekli görmesi üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır veya aynı

bilirkişiden ek rapor alınır ve ikinci bilirkişi raporu veya ek rapor birinci

rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen

taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer

taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan mahkemenin ilk bilirkişi

raporuna göre karar vermesi gerekir. Aksi halde HUMK m. 283, I

c.2’deki bir haftalık sürenin anlamı kalmaz70. Kanımızca burada ikili bir

68 Alangoya / Yıldırım / Deren-Yıldırım s. 367. Bu görüş sahiplerine göre bilirkişinin

vermiş olduğu rapor karşı tarafça kabul edilirse işte o zaman rapor, lehine olan taraf

için usulî kazanılmış hak teşkil edecektir. Bu görüşü destekleyen bir kararda şu sözlere

yer verilmiştir: “…K.A. tarafından düzenlenen 31.10.2005 tarihli raporda, davacı

aracında parça ve işçilik değerleri, amortisman ve hurda değerleri düşülerek KDV dâhil

18.680.843.500 TL hasar, 2.500.000.000 TL değer kaybı ve 2.700.000.000 TL kazanç

kaybı tespit edilmiştir. Davacı vekili bu rapor ile belirlenen değer kaybının dışında

kalan diğer hususlara itirazı bulunmadığını, davalılar ise toplam tazminat miktarını

kabul etmediklerini söylemişlerdir. İtiraz üzerine Adli Tıp Kurumu’ndan alınan

11.04.2006 tarihli raporda ise parça ve işçilik bedeli KDV dâhil 21.362.130.000 TL

olarak tespit edilmiş, bu miktara değer kaybı ve kazanç kaybı bedelleri eklenmiş,

sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin mahsubu yapılarak bu rapora göre karar

verilmiştir. Ancak 31.10.2005 tarihli bilirkişi hasar raporunda belirtilen

18.680.843.500 TL parça ve işçilik bedeli davacı tarafından kabul edilmiş olmakla

davalılar yönünden usulî kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeden Adli Tıp Kurumu

raporu ile belirlenen parça ve işçilik bedellerinin kabul edilerek fazlaya hükmedilmesi

doğru değildir…” (17. HD 14.11.2006, 5225/8352: YKD 2007/3, s. 515, Alangoya /

Yıldırım / Deren-Yıldırım s. 367).

69 Kuru-III s. 2753.

70 Ancak belirtmek gerekir ki, bir haftalık süre içerisinde itiraz edilmemesi durumunda

gerçekleşecek olan kesinleşme taraflar içindir. Bu kesinleşme mahkeme için söz konusu

olmaz. Diğer deyişle mahkeme, bilirkişiden tamamlayıcı bilgi alma, açıklama isteme ve

Hakimin Bilirkişi Raporuyla … AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731

ayırım yapmak gerekir. Eğer bilirkişi raporuna taraflardan biri itiraz etmiş

diğeri itiraz etmemiş ve mahkeme de yeniden bilirkişi raporu alınmasını

gerekli görmekteyse71 eski rapor itiraz eden lehine usulî kazanılmış hak

oluşturur. Buna karşılık, taraflar bir haftalık süre içinde itiraz etmemiş

fakat mahkeme kendiliğinden yeniden bilirkişi raporu aldırtmışsa bu

durumda bu rapor da tekrar taraflara tebliğ edileceğinden onların

takındığı tutuma göre bir sonuca varmak gerekecektir. Mahkeme bu yeni

raporu yeterli bulmuş fakat taraflardan biri rapora itiraz etmiş ve bunun

üzerine yeniden bilirkişi raporu alınmışsa sonradan yapılan bilirkişi

incelemesi sonucu verilen rapor itiraz edenin, öncekine göre, daha

aleyhine ise önceki rapor itiraz eden taraf yararına usulî kazanılmış hak

oluşturur. Bu bakımdan kararda salt taraflardan birinin itiraz etmemiş

olması hali ancak mahkeme de raporu yeterli görerek yeniden bilirkişi

raporu alınması yoluna gitmemiş olsa idi karşı taraf lehine usulî

kazanılmış hak oluştururdu.

yeni bilirkişi incelemesi yaptırma (m. 283 ve 284) yaptırma yetkisini hüküm verinceye

kadar kullanabilecektir.

71 Kanımızca mahkeme, taraflardan birinin itirazı üzerine yeniden bilirkişi raporu

aldırmak zorunda değildir. Şayet mahkeme, tarafın itirazını haklı bulmamışsa yeniden

bilirkişi incelemesi yaptırmadan hükmünü verebilir. 

 

 
                                  Sayaç