TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI AVUKATLAR- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
DANIŞTAY İDARE ve VERGİ DAİRELERİ KARARLARI 17(ÇEVRE KANUNU UYARINCA PARA CEZASI VERİLMESİ-HASTANENİN ÖRTÜLÜ REKLAMININ YAPILMASI-EMEKLİLİKTE UYGULANACAK EK GÖSTERGE RAKAMI-DEFTERLERİ İBRAZ ETMEME NEDENİYLE ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASI) / 04-02-2013

 

 ÇEVRE KANUNU UYARINCA PARA CEZASI VERİLMESİ

 

Danıştay Altıncı Daire Başkanlığı Esas No : 2006/4099 Karar No : 2008/3006

İstemin Özeti : 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda tek hakimle verilen Edirne İdare Mahkemesinin 26.12.2005 günlü, E:2005/139, K:2005/1836 sayılı kararının, "2872 sayılı Çevre Kanunu”nun davanın açıldığı ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan "İdari Cezalara İtiraz" başlıklı 25 inci maddesinde; idari cezalara karşı, cezanın tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceği, itiraz üzerine verilen cezaların kesin olduğu hükmüne yer verildiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51 inci maddesinin birinci fıkrasında; Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceğinin hükme bağlandığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesinde, maddede yazılı idari yargı yerlerince kesin olarak verilen kararlara karşı kanun yararına temyiz yoluna başvurulabileceğine ilişkin açık bir hüküm yer almamış olmakla birlikte, maddenin içeriği ve kamu yararına temyiz (bozma) kurumunun işlevi göz önünde tutulduğunda, idari mahkemelerinin "kesin olarak verilen" kararlarının da kanun yararına bozulması için temyiz olunabileceği sonucuna ulaşıldığı, davacının adli yargı mahkemelerinin görevli olduğu yolundaki iddiasının uyuşmazlık konusu çevre para cezasına karşı özel kanun olan 2872 sayılı Çevre Kanununun 25. maddesi uyarınca idare mahkemelerinde itiraz edilmesi gerektiği şeklinde düzenleme yapılması nedeniyle yerinde görülmediği, işin esasına gelince; 2872 sayılı Çevre Kanununun 8. maddesinde; her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmanın yasak olduğu, kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililerin kirlenmeyi önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirletenin, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli önlemleri almakla yükümlü oldukları, aynı Kanunun 20. maddesinde ise bu hükümlere aykırı davranan kişi ya da kuruluşların idari para cezasıyla cezalandırılacağının hükme bağlandığı 22.11.1986 günlü, 19269 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hava Kalitesinin Korunması Yönetmeliği´nin 2 nci maddesinde; ".... Her türlü faaliyet sonucu atmosfere yayılan is, duman, toz, gaz, buhar ve aeresol halindeki emisyonları kontrol altına almak; insanı ve çevresini hava alıcı ortamındaki kirlenmelerden doğacak tehlikelerden korumak, hava kirlenmeleri sebebiyle çevrede ortaya çıkan umuma ve komşuluk münasebetlerine önemli zararlar veren olumsuz etkileri gidermek ve bu etkilerin ortaya çıkmamasını sağlamak" olduğu hükmüne yer verilerek yönetmeliğin yayınlanma amacının belirtildiği ve müteakip 3 üncü maddesinde de; sözü edilen maddede belirtilen amaca ulaşmak için tesislerin kurulması ve işletilmesi, tesislerin, yakıtların, hammaddelerin ve ürünlerin üretilmesi, kullanılması, depolanması, taşınması ve ithalini kapsayacağının vurgulandığı, havanın tabii bileşimini değiştiren is, duman, toz, gaz, buhar ve aeresol halindeki kimyasal maddelerin hava kirleticiler olarak aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinin (a) fıkrasında belirtildiği, yine aynı yönetmeliğin 49 ve müteakip maddelerinde hassas kirlenme bölgelerinin korunması ve temiz hava planlarının yapılması için valiliklerin yönetmelikte belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Tebliğ yayınlayabileceğinin vurgulandığı, belirtilen düzenlemelere dayanılarak Edirne İl Mahalli Çevre Kurulu tarafından alınan 28.5.2004 günlü kararın 10. maddesinde; ısınma amaçlı olarak kullanılan kömürlerin üretim yerinden, taşıma yerinden veya tüketim yerinden alınan örneklerin analiz sonucunda gerekli değerleri sağlamadığının anlaşılması halinde ilgili mevzuat hükmü uyarınca cezai işlemlerin yapılacağının kurala bağlandığı, dosyanın incelenmesinden; davacının üretip satışa sunduğu tüketim yerinden alınmış torbalanmış kömürün ilgili düzenlemelerde belirtilen değeri sağlamadığı ve çevre kirliliğine sebebiyet verecek nitelikte olduğunun yapılan laboratuvar incelemesi sonucunda tespit edilmesi nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğinin anlaşıldığı, davacının Mahalli Çevre Kurulu Kararlarına aykırı özellikte kömür satışı yapması nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; idari para cezasının Çevre Kanununun 20 nci maddesinin (a) fıkrası hükümleri ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca verilecek idari para cezalarına ilişkin (2004/1) sayılı Genelgesi doğrultusunda verilmesi; anılan Genelgenin iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesinde açılan davada,"Dava konusu genelgede 2872 sayılı Kanunda öngörülen cezaların beş katına çıkarılması yolundaki 98/11415 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı dikkate alınarak para cezalarının miktarının belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle 11.4.2005 günlü, E:2004/218, K:2005/2074 sayılı kararla dava konusu Genelgenin para cezalarının belirlenmesine yönelik bölümünün iptaline karar verilmesi karşısında; davacının fiili nedeniyle 2872 sayılı Çevre Kanununun 20 nci maddesinin a fıkrasında öngörülen cezanın 4421 sayılı Kanunun değişik 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki hükümler uyarınca artırılması suretiyle çevre para cezasının hesaplanması ve davacıdan bu miktarın istenilmesi gerekirken anılan hususlara uyulmaksızın cezanın fazla hesaplanması suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki Edirne İdare Mahkemesinin 26.12.2005 günlü, E:2005/139, K:2005/1836 sayılı kararının, hukuka aykırılığı nedeniyle 2577 sayılı Kanunun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı gerekçesiyle Danıştay Başsavcılığı tarafından temyiz edilmiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Nejdet Bayramın Düşüncesi: 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda tek hakimle verilen Edirne İdare Mahkemesinin 26.12.2005 günlü, E: 2005/139, K:2005/1836 sayılı kararı hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına bozulması istemiyle temyiz edilmiştir.

Olayda İdare Mahkemesince tek hakimle, para cezasına yönelik davanın reddi yolunda verilen kararda, kararın kesin olduğu ve itiraz (2577 sayılı Yasanın 45. maddesi uyarınca tek hakimle verilen kararlara karşı Bölge İdare Mahkemesince itiraz edilebilmektedir.) yolunun kapalı olduğu yolunda hüküm kurulması nedeniyle, davacı tarafından itiraz yoluna gidilmediği ve bu nedenle kararın kesinleştiği görülmektedir.

2872 sayılı Yasanın işlem tarihinde yürürlükte bulunan 25. maddesinde para cezalarına karşı bir itiraz yolu öngörülmüş ve cezanın itiraz sonucu verilen kararla kesinleşeceği belirtilmiştir. Bu hükmün para cezasına yönelik olarak verilen kararlara karşı başvuru yolunun da kapatıldığı biçimde yorumlanması hukuka uygun olmadığından mahkeme kararında ki kararın kesin ve itiraz yolunun kapalı olduğu şeklindeki hükümde isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan işlenen fiil nedeniyle davanın para cezası verilmesi yerinde ise de 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca verilmesi öngörülen para cezası miktarının, yalnızca Türk Ceza Kanunu ile 4421 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca fiilin tespit edildiği 2004 yılı itibariyle 1999 yılında 393 kat ve sonraki yıllarda yeniden değerleme oranında artırılarak hesaplanması suretiyle belirlenmesi gerekirken, 3506 sayılı Yasa uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararına göre beş kat arttırıldıktan sonra anılan yasa hükmünün uygulanması suretiyle para cezası tahakkuk ettirildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, idare mahkemesi kararında bu nedenle de isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince yukarıda tarih ve sayısı yazılı İdare Mahkemesi kararının Danıştay Başsavcılığınca temyizen bozulması istemi incelenerek Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, davacının İl Mahalli Çevre Kurulu kararında belirtilenden daha düşük kalitede kömür satışı yaptığından bahisle 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 7.1.2005 günlü, 10 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince, davacının satışa sunduğu kömürün il mahalli çevre kurulu kararında belirtilen değerleri sağlamadığının yapılan analiz sonucunda tespit edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, mahkeme kararında itiraz yolunun kapalı ve kesin olduğunun belirtilmesi nedeniyle kesinleşen bu karara karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi gereğince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması isteminde bulunulmuştur.

2872 sayılı Çevre Kanunu´nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 25. maddesinde, "İdari cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. İtiraz üzerine verilen cezalar kesindir..." hükmü yer almaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51 inci maddesinin birinci fıkrasında; Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, hükme bağlanmıştır.

Olayda İdare Mahkemesince tek hakimle, para cezasına yönelik davanın reddi yolunda verilen kararda, 2872 sayılı Yasanın 25 inci maddesi uyarınca kararın kesin ve Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolunun kapalı olduğu yolunda hüküm kurulması nedeniyle, davacı tarafından itiraz yoluna gidilmediği ve bu nedenle kararın kesinleştiği görülmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesinde, maddede yazılı idari yargı yerlerince tek hakimle ve kesin olarak verilen kararlara karşı kanun yararına temyiz yoluna başvurulabileceğine ilişkin açık bir hüküm yer almamış olmakla birlikte, maddenin içeriği ve kanun yararına temyiz (bozma) kurumunun işlevi göz önünde tutulduğunda, idari mahkemelerin tek hakimle ve "kesin olarak verilen" kararlarının da kanun yararına bozulması için temyiz olunabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

 

2872 sayılı Yasanın işlem tarihinde yürürlükte bulunan 25. maddesinde para cezalarına karşı bir itiraz yolu öngörülmüş ve cezanın itiraz sonucu verilen kararla kesinleşeceği belirtilmiştir. Bu hükmün para cezasına yönelik olarak verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yargı yolunun da kapatıldığı biçimde yorumlanması hukuka uygun olmadığından mahkeme kararında yer alan kararın kesin ve itiraz yolunun kapalı olduğu şeklindeki hükümde isabet bulunmamaktadır.

Davacının uyuşmazlığın çözümünde adli yargı mahkemelerinin görevli olduğu yolundaki iddiası ise, uyuşmazlık konusu çevre para cezasına karşı özel kanun olan 2872 sayılı Çevre Kanununun 25.maddesinde yer alan idare mahkemelerinde itiraz edilmesi gerektiği şeklindeki düzenleme karşısında yerinde görülmemiştir.

İşin esasına gelince;

2872 sayılı Çevre Kanununun 8. maddesinde; her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmanın yasak olduğu, kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililerin kirlenmeyi önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirleten, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli önlemleri almakla yükümlü oldukları, aynı Kanunun 20. maddesinde ise bu hükümlere aykırı davranan kişi yada kuruluşların idari para cezasıyla cezalandırılacağı, hükme bağlanmıştır.

22.11.1986 günlü, 19269 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hava Kalitesinin Korunması Yönetmeliği´nin 2 nci maddesinde; ".... Her türlü faaliyet sonucu atmosfere yayılan is, duman, toz, gaz, buhar ve aeresol halindeki emisyonları kontrol altına almak; insanı ve çevresini hava alıcı ortamındaki kirlenmelerden doğacak tehlikelerden korumak, hava kirlenmeleri sebebiyle çevrede ortaya çıkan umuma ve komşuluk münasebetlerine önemli zararlar veren olumsuz etkileri gidermek ve bu etkilerin ortaya çıkmamasını sağlamak" olduğu hükmüne yer verilerek yönetmeliğin yayınlanma amacı belirtilmiş ve 3 üncü maddesinde de; sözü edilen maddede belirtilen amaca ulaşmak için tesislerin kurulması ve işletilmesi, tesislerin, yakıtların, hammaddelerin ve ürünlerin üretilmesi, kullanılması, depolanması, taşınması ve ithalini kapsayacağı vurgulanmıştır. Havanın tabii bileşimini değiştiren is, duman, toz, gaz, buhar ve aeresol halindeki kimyasal maddelerin hava kirleticiler olarak aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinin (a) fıkrasında belirtilmiş, yine aynı yönetmeliğin 49 ve devamı maddelerinde hassas kirlenme bölgelerinin korunması ve temiz hava planlarının yapılması için Valiliklerin yönetmelikte belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Tebliğ yayınlayabileceği, vurgulanmıştır.

Belirtilen düzenlemelere dayanılarak Edirne İl Mahalli Çevre Kurulu tarafından alınan 28.5.2004 günlü kararda ısınma amaçlı olarak kullanılan kömürlerin üretim yerinden, taşıma yerinden veya tüketim yerinden alınan örneklerin analiz sonucunda gerekli değerleri sağlamadığının anlaşılması halinde ilgili mevzuat hükmü uyarınca cezai işlemlerin yapılacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının satışa sunduğu kömürün satış yerinden alınmış numunelerin düzenlemelerde belirtilen değeri sağlamadığı ve çevre kirliliğine neden olacak nitelikte olduğunun yapılan laboratuvar incelemesi sonucunda tespit edilmesi nedeniyle davacıya para cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak para cezası, Çevre Kanununun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 20 nci maddesinin (a) fıkrası hükümleri ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca verilecek idari para cezalarına ilişkin (2004/1) sayılı Genelge doğrultusunda verilmiştir. Anılan Genelgenin iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesinde açılan davada,"Dava konusu genelgede 2872 sayılı Kanunda öngörülen cezaların beş katına çıkarılması yolundaki 98/11415 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı dikkate alınarak para cezalarının miktarının belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle 11.4.2005 günlü, E:2004/218, K:2005/2074 sayılı kararla dava konusu Genelgenin para cezalarının belirlenmesine yönelik bölümü iptal edilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanununun 20. maddesinde, anılan Yasanın 8. maddesinin 1. fıkrasına göre verilecek çevre para cezasının miktarı belirlenmiş; 19.6.1986 tarihinde yürürlüğe giren (Ek-1). maddesinde de bu Kanunun 18. maddesinin a, b, c ve d fıkralarında öngörülen fona katılma payları ile 20, 21 ve 22. maddelerinde belirtilen ceza miktarlarını on katına kadar arttırmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu hükmü yer almıştır.

Anılan yetkiye dayanılarak, 1.8.1998 günlü, 23420 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 98/11415 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla 2872 sayılı Yasada öngörülen cezaların beş katına çıkarılmasına karar verilmiştir.

 

Daha önce, Türk Ceza Kanununa 3506 sayılı Yasayla eklenen (Ek-2). madde hükümleri uyarınca para cezaları Bütçe Kanununda gösterilen memur maaş katsayıları dikkate alınarak her yıl yeniden belirlenmekte ise de, 1.8.1999 günlü, 23773 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4421 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesinin (b) bendinin (7) numaralı alt bendi uyarınca, 1.8.1981 tarihinden 21.12.1987 tarihine kadar yürürlüğe girmiş Kanunlardaki para cezaları 393 misline çıkarılmış ve bu cezaların her yıl Vergi Usul Kanunu uyarınca belirlenecek yeniden değerleme oranında arttırılması öngörülmüştür.

Anılan hükümlerin birlikte yorumlanmasından, daha sonra çıkarılan bir Kanunla Türk Ceza Kanununda değişiklik yapıldığından daha önce Türk Ceza Kanununda değişiklik yapan 3506 sayılı Kanunla çevre para cezalarının arttırılmasını öngören Bakanlar Kurulu kararının uygulanmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda işlenen fiil nedeniyle 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca verilmesi öngörülen para cezası miktarının, yalnızca yukarıda anılan Türk Ceza Kanunu ile 4421 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca fiilin tespit edildiği 2004 yılı itibariyle 1999 yılında 393 kat ve sonraki yıllarda yeniden değerleme oranında artırılarak hesaplanması suretiyle belirlenmesi gerekirken, 3506 sayılı Yasa uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararına göre beş kat arttırıldıktan sonra anılan yasa hükmünün uygulanması suretiyle para cezası tahakkuk ettirildiğinin anlaşılması nedeniyle, dava konusu işlemde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmadığından, idare mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Danıştay Başsavcılığının temyiz isteminin kabulüne; kesinleşmiş bulunan Edirne İdare Mahkemesince tek hakimle verilen 26.12.2005 günlü, E:2005/139, K:2005/1836 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesine göre kanun yararına ve hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığı ile Danıştay Başkanlığına gönderilmesine ve Resmi Gazete´de yayımlanmasına 14.5.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.


VERGİ MAHKEMELERİNDE TAKİP EDİLEN İŞLERDE AVUKATLIK ÜCRETİ

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2008/1027 Karar No : 2008/4081

İstemin Özeti : Davacı adına sevk irsaliyesi düzenlenmemesi nedeniyle 2004 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasını kaldırarak davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 13.00 YTL nispi avukatlık ücretine hükmeden Bursa Vergi Mahkemesinin 26.9.2005 gün ve E:2004/1371, K:2005/936 sayılı kararına karşı taraflarca yapılan itirazı reddeden Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 7.11.2006 gün ve E:2005/1545, K:2006/1153 sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan karar düzeltme istemini reddeden Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 23.5.2007 gün ve E:2007/768, K:2007/467 sayılı kararının; vergi mahkemesince hüküm kurulan tarihte yürürlükte bulunan Asgari Ücret Tarifesinin 12´nci maddesi ile Tarifenin İkinci Kısım Birinci Bölümündeki düzenlemelere göre vergi mahkemelerinde takip edilen ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen işlerde, kural olarak maktu, davanın ilişkin bulunduğu vergi tutarı Tarifede yazılı tutarlara kadar olan işlerde ise Tarifenin Üçüncü Kısmında belirlenen nispi avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, dava konusu özel usulsüzlük cezası vergi ve vergiye bağlı ceza olmadığı gibi tutarı Tarifede öngörülen tutarların altında kaldığının çekişmesiz bulunması karşısında, Tarifenin İkinci Kısmının Birinci Bölümünün 4´üncü maddesi uyarınca maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken ceza miktarı esas alınarak nispi usule göre avukatlık ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 23.5.2007 gün ve E:2007/768, K:2007/467 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Pelin Akça´nın açıklamaları dinlenildikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 4667 sayılı Kanunun 81´inci maddesiyle değişik 168´inci maddesinin 3´üncü fıkrasında; avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan Tarifenin esas alınacağı, aynı Yasanın 2329 sayılı Kanunun 2´nci maddesiyle değişik 169´uncu maddesinde de, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, avukatlık ücreti tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı kurala bağlanmıştır.

Sözü edilen yasa hükümlerine göre dava sonucunda karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin takdirinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Dava konusu özel usulsüzlük cezasını kaldıran vergi mahkemesince hüküm kurulan tarihte yürürlükte bulunan 4.12.2004 tarih ve 25660 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısmının İkinci Bölümünde yargı yerleri ile icra ve iflas dairelerince yapılan ve konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukuki yardımlara ödenecek ücret vergi mahkemelerinde takip edilen davalar için, duruşmasız ise 250.00 YTL; duruşmalı ise 350.00 YTL maktu olarak belirlenmiştir. Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret ise Üçüncü Kısımda dava konusu miktara göre nispi olarak düzenlenmiştir.

Tarifenin 12´nci maddesinde; Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, belirlenen bu ücretin, bazı hükümler saklı tutularak Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre tespit edilen ücretten az olamayacağı kurala bağlanmıştır.

Söz konusu hükümler uyarınca, vergi mahkemelerinde takip edilen ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen davalarda, Tarifenin Üçüncü Kısmındaki nispi oranlara göre belirlenecek olan ücretin İkinci Kısım İkinci Bölümünde belirtilen ve tutarları yukarıda gösterilen maktu ücretten az olması durumunda maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, davacı lehine ceza miktarı esas alınarak, nispi usule göre belirlenen ve 250.00 YTL maktu ücretten az olan avukatlık ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 23.5.2007 gün ve E:2007/768, K:2007/467 sayılı kararının nispi avukatlık ücretine hükmedilmesine ilişkin hüküm fıkrasının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına 18.12.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.


İHTİRAZİ KAYITLA ÖDENEN MOTORLU TAŞITLAR VERGİSİNİN İPTALİ

Danıştay Yedinci Daire Başkanlığı Esas No : 2008/3744 Karar No : 2008/4914

İstemin Özeti : Türkiye Kızılay Derneği Genel Başkanlığı adına tescilli araç nedeniyle 2006 yılının ikinci ve 2007 yılının birinci dönemleri için ihtirazi kayıtla ödenen motorlu taşıtlar vergisi ve gecikme zammının iadesi ile, anılan verginin tahakkukuna ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davayı; her yılın Ocak ayı başında kendiliğinden tahakkuk eden motorlu taşıtlar vergisinin yasal süresi içerisinde idari davaya konu edilmesi halinde, 213 sayılı Kanunun 116´ncı ve devamı maddelerinde yer alan vergi hatalarının düzeltilmesine dair hükümler uyarınca, zaman aşımı süresi içerisinde iadesinin istenilebileceği, olayda, süresi içinde idari davaya konu edilmeden ödenen verginin ve gecikme zammının iadesi istemiyle düzeltme ve şikayet yoluna başvurulmaması nedeniyle, ortada idari davaya konu edilebilecek nitelikte bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Sakarya Vergi Mahkemesinin 27.9.2007 gün E:2007/404, K:2007/712 sayılı kararını; 3.5.2007 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen vergi ve gecikme zammının iadesi istemiyle 16.5.2007 tarihinde Mahkeme kaydına giren dilekçeyle dava açıldığının anlaşıldığı; 1606 sayılı Bazı Dernek ve Kurumların Bazı Vergilerden Bütün Harç ve Resimlerden Muaf Tutulmasına İlişkin Kanunun 3´üncü maddesi hükmü uyarınca, davacı Derneğe ait araçların motorlu taşıtlar vergisinden muaf olması nedeniyle, motorlu taşıtlar vergisinin ödendiği tarihten itibaren otuz günlük süre içinde açıldığı anlaşılan davada, işin esasının incelenmesinin icap ettiği gerekçesiyle bozan Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 13.2.2008 gün ve E:2007/1405, K:2008/229 sayılı kararının; davanın süresinde olmadığı ileri sürülerek kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Tetkik Hakimi Bülent SEYİTDANLIOĞLU´nun Düşüncesi: Olayda; davacı Dernek adına tescilli araca ilişkin olarak 2006 yılının ikinci ve 2007 yılının birinci dönemi için motorlu taşıtlar vergisi tahakkuk ettirilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle, tahakkuk tarihinden itibaren işleyen dava açma süresinin geçirilmesinden sonra, 16.5.2007 tarihinde açıldığı anlaşılan davada, İdari Yargılama Usulü Kanununun 15´inci maddesinin 1´inci fıkrasının (b) bendi uyarınca, süre aşımı bulunduğundan, aksi yönde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılan Sakarya Bölge İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı Tansel ÇÖLAŞAN´ın Düşüncesi: Türkiye Kızılay Derneği Genel Başkanlığına ait 81 KA 697 plaka sayılı araç için 2006/2. ve 2007/1. dönemi için ihtirazi kayıtla ödenen motorlu taşıtlar vergisi ve gecikme zammının iadesi istemiyle açılan davayı; her yılın Ocak ayı başında kendiliğinden tahakkuk eden motorlu taşıtlar vergisinin yasal süresi içerisinde idari davaya konu edilmediği, bu nedenle 213 sayılı Kanunun 116 ve devamı maddelerinde yer alan vergi hatalarının düzeltilmesine dair hükümler uyarınca zamanaşımı süresi içerisinde iadesinin istenilebileceği, olayda, düzeltme ve şikayet yoluna başvurulmaması nedeniyle, idari davaya konu edilebilecek nitelikte bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Sakarya Vergi Mahkemesinin 27.9.2007 gün E:2007/404, K:2007/712 sayılı kararını; aracın muayenesinin yaptırılabilmesi için vergi dairesine yapılan başvuru sonucu 2006/2. ve 2007/1 döneme ait motorlu taşıtlar vergisinin ödenmesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine 3.5.2007 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen vergi ve gecikme zammının iadesi istemiyle 16.5.2007 tarihinde Mahkeme kaydına giren dilekçeyle dava açıldığı, 1606 sayılı Bazı Dernek ve Kurumların Bazı Vergilerden Bütün Harç ve Resimlerden Muaf Tutulmasına İlişkin Kanunun 3´üncü maddesi hükmü uyarınca derneğe ait araçların motorlu taşıtlar vergisinden muaf olması nedeniyle, motorlu taşıtlar vergisinin ödendiği tarihten itibaren otuz günlük süre içinde açıldığı anlaşılan davanın esastan incelenmesi gerektiği gerekçesiyle bozan Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 13.2.2008 gün ve E:2007/1405, K:2008/229 sayılı kararının; davanın süresinde olmadığı ileri sürülerek kanun yararına bozulması istenilmektedir.

197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun, 3505 sayılı Kanunun 26´ncı maddesiyle değişik, 9´uncu maddesinin birinci fıkrasında, motorlu taşıtlar vergisi; taşıtların kayıt ve tescilinin yapıldığı yerin vergi dairesi tarafından her yılın Ocak ayı başında yıllık olarak tahakkuk ettirilmiş sayılır; İkinci fıkrasında, tahakkuk ettirilen vergi, ayrıca mükellefe tebliğ olunmaz ve vergi tahakkuk ettirilen günde tebliğ edilmiş sayılır hükümlerine yer verilmiştir.

Sözü edilen hükümlere göre; kanunen tahakkuk etmiş olan motorlu taşıtlar vergisinin mükellefine, ayrıca ihbarname ile duyurulmasına gerek bulunmadığından; tahakkuk işleminin iptali istemiyle açılacak idari davanın, verginin tahakkuk etmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayan otuz günlük dava açma süresi içerisinde açılması gerekmektedir.

Bu durumda; davacı dernek adına kayıt ve tescilli araca ait 2006/2. ve 2007/1. dönemleri için motorlu taşıtlar vergisi tahakkuk ettirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle, tahakkuk tarihinden itibaren işleyen dava açma süresinin geçirilmesinden sonra 16.5.2007 tarihinde kayda geçen dilekçeyle açılan davada, İdari Yargılama Usulü Kanununun 15´inci maddesinin 1´inci fıkrasının "b" bendi uyarınca, süre aşımı bulunduğundan, aksi yönde tesis edilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılan Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 13.2.2008 gün ve E:2007/1405; K:2008/229 sayılı kararının 2575 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun, 3505 sayılı Kanunun 26´ncı maddesiyle değişik, 9´uncu maddesinin birinci fıkrasında, motorlu taşıtlar vergisinin, taşıtların kayıt ve tescilinin yapıldığı yerin vergi dairesi tarafından her yılın Ocak ayı başında yıllık olarak tahakkuk ettirilmiş sayılacağı; ikinci fıkrasında da, tahakkuk ettirilen verginin, ayrıca mükellefe tebliğ olunmayacağı ve verginin tahakkuk ettirilen günde tebliğ edilmiş sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Sözü edilen hükümlere göre; kanunen tahakkuk etmiş sayılan motorlu taşıtlar vergisinin, mükellefine, ayrıca ihbarname ile duyurulmasına gerek bulunmadığından; tahakkuk işleminin iptali istemiyle açılacak idari davanın, verginin tahakkuk etmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayan otuz günlük dava açma süresi içerisinde açılması gerekmektedir.

Bu bakımdan, davacı Dernek adına tescilli araca ilişkin olarak 2006 yılının ikinci ve 2007 yılının birinci taksitleri için tahakkuk eden motorlu taşıtlar vergisine dair işlemlerin iptali istemiyle, tahakkuk tarihinden itibaren işleyen dava açma süresinin geçirilmesinden sonra 16.5.2007 tarihinde açılan davada, İdari Yargılama Usulü Kanununun 15´inci maddesinin 1´inci fıkrasının (b) bendi uyarınca, süre aşımı bulunduğundan, aksi yönde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüne; Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 13.2.2008 gün ve E:2007/1405; K:2008/229 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca, hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 3.12.2008 gününde oy birliği ile karar verildi.


TÜRKİYE KIZILAY DERNEĞİNİN MEVDUAT HESABINDAN FAİZ GELİRİ...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2008/5545 Karar No : 2009/95

İstemin Özeti : Davacının, T.C.Ziraat Bankası Gelibolu Şubesindeki mevduat hesabından elde ettiği faiz üzerinden 193 sayılı Yasanın geçici 67´nci maddesi uyarınca tevkif edilen gelir vergisinin terkini ve iadesi istemiyle açılan davayı; 1606 sayılı Bazı Dernek ve Kurumların Bazı Vergilerden, Bütün Harç ve Resimlerden Muaf Tutulmasına İlişkin Kanun´un 1´inci maddesi uyarınca, kendisine terettüp eden vergi, harç ve resim mükellefiyetinin kuruma ait olduğu hallerde bütün vergilerden, harçlardan, resimlerden, hisse ve fonlardan muaf olmasına karşın 193 sayılı Yasanın geçici 67´nci maddesinin 5´inci fıkrasının, gelir sahibinin vergiden muaf olup olmamasının, maddede belirtilen menkul sermaye iratları üzerinden yapılacak tevkifatı etkilemeyeceği yolundaki kuralı gereği, davacının mevduat hesabına uygulanan faiz geliri üzerinden yapılan tevkifatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Balıkesir Vergi Mahkemesinin 10/8/2006 gün ve E:2006/149, K:2006/383 sayılı kararını; Türkiye Kızılay Derneğinin, özel kanun niteliğinde bulunan 1606 sayılı Kanuna göre her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olması ve 193 sayılı Kanunun 94´üncü maddesinin birinci fıkrasının 8´inci bendinde, kamu menfaatine yararlı derneklerin mevduat hesaplarına yürütülen faizlerden vergi tevkifatı yapılamayacağı kuralına yer verilmesi karşısında, davacı derneğin banka hesabında tahakkuk eden faizlerden gelir vergisi kesintisi yapılmasında yasaya uygunluk bulunmadığı ve tevkif edilen gelir vergisinin iadesi gerektiği, kaldı ki 193 sayılı Kanunun sözü edilen maddesinin 7,8,9 ve 14´üncü bentleriyle ilgili olarak çıkarılan 11/3/2004 tarih ve KVK-5/2004-3 sayılı Kurumlar Vergisi Sirkülerinin 3.2 bendinde, özel kanunlarında gelir vergisine ilişkin istisna veya muafiyet hükmü bulunması sebebiyle kendilerine yapılan ödemelerden tevkifat yapılmaması gerektiği yönünde görüş verilen kuruluşlar arasında Türkiye Kızılay Derneğinin de sayıldığı gerekçesiyle bozan ve tevkif edilerek ödenen dava konusu gelir vergisinin davacıya iadesine karar veren Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 26/10/2007 gün ve E:2006/1769, K:2007/1377 sayılı kararının; 1606 sayılı Yasanın 1´inci maddesinde geçen kendilerine terettüp eden vergi, resim ve harç kavramı ile kanun koyucunun her türlü vergi, resim ve harç muafiyetini değil, vergi kanunlarına göre doğan ve mükellefleri tarafından beyan edilerek ödenmek durumunda olan, diğer bir anlatımla madde metninde sayılan dernek ve kurumların kendilerine yüklenmiş olan vergi, resim ve harcı muafiyet kapsamına aldığı, vergi tevkifat müessesesini düzenleyen 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasında ise, "Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar" şeklindeki hükümle nakten ya da hesaben ödeme yapanlara ödeme sırasında tevkifat yapma sorumluluğu yüklendiği, dolayısıyla 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesinde vergi tevkifatı müessesesini düzenleyen hüküm karşısında, banka mevduat faizleri üzerinden yapılan vergi tevkifatının, Türkiye Kızılay Derneğine terettüp eden bir vergi olarak değerlendirilemeyeceği, bu durumda uyuşmazlığın çözümünde, 1606 sayılı Kanunda öngörülen muafiyete ilişkin hükümlerin değil, 193 sayılı Kanunun sözü edilen 94´üncü maddesinin 8´inci bendinde yer alan banka mevduatına ilişkin tevkifat hükümlerinin dikkate alınması gerektiği, bu bentte banka mevduatının tevkifata tabi olacağı öngörüldükten sonra parantez içi hükmüyle "kanunla kurulan dernek ve vakıflar, kamu menfaatine yararlı dernekler ile dernek ve vakıf olmamakla, birlikte; odalar, borsalar, meslek örgütleri ve bunların üst kuruluşları, siyasi partiler, emekli ve yardım sandıkları gibi vergi uygulamalarında dernek ve vakıf olarak kabul edilenler hariç" hükmü getirilerek bu bent hükmü uyarınca davacı Türkiye Kızılay Derneğine ait banka mevduat hesaplarına uygulanan faizler üzerinden tevkifat yapılmayacağının öngörüldüğü, ancak aynı Kanuna 5281 sayılı Kanunun 30´uncu maddesiyle eklenip yürürlüğe girdiği 1/1/2006 tarihinden 31/12/2015 tarihine kadar uygulanacağı belirtilen geçici 67´nci maddenin 4 ve 5´inci fıkralarında, Türkiye Kızılay Derneğinin banka mevduat faizlerinin de bu geçici madde hükümlerinin yürürlükte bulunduğu tarihler arasında gelir vergisine tabi tutulacağının öngörülmesi ve bu yasal düzenlemeler karşısında 1606 sayılı Kanunda belirtilen muafiyet hükümlerinin, davacı derneğin banka mevduat faizleri üzerinden, sözü edilen geçici 67´nci maddesinin 4 ve 5´inci fıkraları hükümleri uyarınca tevkif edilen vergileri de kapsadığını kabul etmenin mümkün bulunmaması nedeniyle, Türkiye Kızılay Derneğinin banka mevduatı hesabı üzerinden yapılan vergi tevkifatının terkini ve iadesi yolunda verilen kararda hukuka uygunluk görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 26/10/2007 günlü ve E:2006/1769, K:2007/1377 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Enis Sivişoğlu´nun açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

1606 sayılı Bazı Dernek ve Kurumların Bazı Vergilerden, Bütün Harç ve Resimlerden Muaf Tutulmasına İlişkin Kanunun 1´inci maddesinde; Türkiye Kızılay Derneği, Türk Hava Kurumu, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü, Türkiye Yardım Sevenler Derneği ve resmi darülaceze kurumları ile Darüşşafaka Cemiyeti ve Yeşilay Derneğinin kendilerine terettüp eden vergi, harç ve resim mükellefiyetinin kurumlara ait olduğu hallerde bütün vergilerden, harçlardan, resimlerden, hisse ve fonlardan muaf oldukları hükme bağlanmıştır.

Sözü edilen hükümde geçen "kendilerine terettüp eden vergi, harç ve resim" kavramı, kanun koyucu tarafından, her türlü vergi, harç ve resim muafiyetini değil, vergi kanunlarına göre doğan ve mükellefleri tarafından beyan edilerek ödenmek durumunda olan vergi, harç ve resmi muafiyet kapsamına aldığından ve davacı derneğin banka mevduat faizleri üzerinden yapılan vergi tevkifatının, derneğe terettüp eden bir vergi olarak değerlendirilme olanağı bulunmadığından, uyuşmazlığın çözümünde 1606 sayılı Yasada öngörülen muafiyete ilişkin hükümlerin değil, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun vergi tevkifatına ilişkin hükümlerinin dikkate alınması gerekir.

Vergi tevkifatı müessesesini düzenleyen 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasında, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçilerin, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları kurala bağlanmıştır.

Sözü edilen 94´üncü maddenin 1´inci fıkrasının (8) işaretli bendinde, banka mevduat faizlerinden tevkifat yapılacağı belirtildikten sonra, parantez içi hükümle kanunla kurulan dernek ve vakıflar, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıflar, kamu menfaatine yararlı dernekler ile dernek ve vakıf olmamakla birlikte; odalar, borsalar, meslek örgütleri ve bunların üst kuruluşları, siyasi partiler, emekli ve yardım sandıkları gibi vergi uygulamalarında dernek ve vakıf olarak kabul edilenler hariç tutularak, bentte sayılanlara ait banka mevduat hesaplarına uygulanan faizler üzerinden tevkifat yapılmayacağı kurala bağlanmasına karşın, aynı Kanuna 5281 sayılı Kanunun 30´uncu maddesiyle eklenen ve 1/1/2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren geçici 67´nci maddenin 4´üncü fıkrasında, bankalar arası mevduat ile aracı kurumların borsa piyasalarında değerlendirdikleri kendilerine ait paralarına yürütülen faizler hariç olmak üzere, 75´inci maddenin ikinci fıkrasının (7), (12) ve (14) numaralı bentlerinde yazılı menkul sermaye iratlarından, ödemeyi yapanlarca %15 oranında vergi tevkifatı yapılacağı, 5´inci fıkrasında ise, gelir sahibinin gerçek veya tüzel kişi ya da dar veya tam mükellef olmasının, vergi mükellefiyetinin bulunup bulunmamasının, vergiden muaf olup olmamasının ve elde edilen kazancın vergiden istisna olup olmamasının (1), (2), (3) ve (4) numaralı fıkra hükümleri uyarınca yapılacak tevkifatı etkilemeyeceği hüküm altına alınmış, maddenin son fıkrasında ise, bu madde hükümlerinin 31/12/2015 tarihine kadar uygulanacağı belirtilmiştir.

Davacı Türkiye Kızılay Derneğinin banka mevduat faizi üzerinden 13/2/2006 tarihinde gelir vergisi tevkif edilmesi, tevkifatın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve kuralına yukarıda yer verilen geçici madde hükümlerinin gereği olup değinilen bu geçici madde hükümleri uyarınca tevkif edilen gelir vergisinin, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, 1606 sayılı Kanunun öngördüğü muafiyet hükümleri kapsamında bulunduğundan da söz edilemeyeceğinden, davayı tevkifatın yapıldığı tarih itibarıyla uygulanamayacak olan 193 sayılı Yasanın 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasının (8) işaretli bendi ile bu bent hükmüyle ilgili olarak çıkarılan 11/3/2004 tarih ve 2004/3 sayılı Kurumlar Vergisi Sirkülerinin dernek muafiyetine ilişkin düzenlemeleri uyarınca sonuçlandıran Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 26/10/2007 günlü ve E:2006/1769, K:2007/1377 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 22/1/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.


ZAMANAŞIMINA UĞRAYAN VERGİ BORCUNUN TAHSİLİ...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2006/3902 Karar No : 2009/51

İstemin Özeti : Noy-Tekst Tekstil İnşaat Kimya Sanayii ve Ticaret Limited Şirketine ait 1996 yılı kurumlar vergisi üçüncü taksidinin borçlu şirketten tahsil olanağının bulunmaması nedeniyle tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrini; beyan üzerine tahakkuk eden vergi borçlarının vadesinin 1997 yılı olması nedeniyle 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 102´nci maddesi uyarınca 1998 yılında başlayan beş yıllık tahsil zamanaşımının 31/12/2002 yılında sona erdiği anlaşıldığından zamanaşımına uğrayan vergi borcunun tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal eden İzmir 2. Vergi Mahkemesinin 10/5/2005 gün ve E:2004/933, K:2005/386 sayılı kararına karşı davalı idare tarafından yapılan itiraz kabul edilip, amme alacağının tahsili amacıyla şirket adına ödeme emri düzenlenerek 16/5/1998 tarihinde tebliğ edildiği ve davacının taşınmazına 16/12/2003 tarihinde haciz uygulandığı görüldüğünden 14/9/2004 tarihinde davacı adına düzenlenerek 29/11/2004 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrinde beş yıllık zamanaşımı süresi geçmediği gibi şirketten tahsili mümkün olmadığı anlaşılan vergi borcunun vergisi ihtilaflı dönemde şirket müdürü olduğu tartışmasız bulunan davacıdan tahsilinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle vergi mahkemesi kararının bozulup davanın reddedilmesi üzerine bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin reddine ilişkin İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 18/5/2006 gün ve E:2006/1374, K:2006/1845 sayılı kararının; Noy-Tekst Tekstil İnşaat Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait vergi borcunun kanuni temsilci sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenerek 29/11/2004 tarihinde tebliğ edilen dava konusu ödeme emri düzenlenmeden önce asıl borçlu şirket hakkında zamanaşımını kesecek nitelikte herhangi bir işlem yapılmadığı dolayısıyla 31/12/2003 tarihinde zamanaşımına uğrayan vergi borcunun kanuni temsilci sıfatıyla davacıdan istenilmesinin mümkün bulunmadığı ayrıca vergi dairesince tahsil zamanaşımını kesen neden olarak öne sürülen davacının araç ve evine uygulanan haczin ise asıl borçlu adına yapılan bir işlem olmaması nedeniyle zamanaşımını kesen işlem olarak nitelendirilemeyeceğinden beş yıllık tahsil zamanaşımı içinde tahsil edilmeyerek zamanaşımına uğrayan vergi borcunun kanuni temsilciden aranmasında hukuka uygunluk görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından Kanun Yararına temyiz edilen İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 18/5/2006 gün ve E:2006/1374, K:2006/1845 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Nagihan Altekin´in açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 102´nci maddesinde; amme alacağının vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrayacağı, 103´üncü maddesinde de; zamanaşımını kesen nedenler; ödeme, haciz, cebren tahsil ve takip muameleleri sonucunda yapılan her çeşit tahsilat, ödeme emri tebliği, mal bildirimi, haciz tatbiki gibi nedenler olarak on bir bent halinde sayıldıktan sonra son bendinde; kesilmenin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren zamanaşımının yeniden işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Noy-Tekst Tekstil İnşaat Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 1996 yılı kurumlar vergisi üçüncü taksidinin 16/5/1998 tarihinde şirkete tebliğ edilen ödeme emriyle istenilmesi üzerine kesilen tahsil zamanaşımının 1/1/1999 tarihinden itibaren yeniden işlemeye başladığı, bu ödeme emrinden başka borçlu limited şirket hakkında zamanaşımını kesecek herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle zamanaşımının 31/12/2003 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10´uncu maddesinin 2´nci fıkrası hükmü uyarınca, tüzel kişilerin vadesinde ödenmeyen vergi borçlarından kanuni temsilcilerin sorumlu tutulabilmesi için, zamanaşımına uğramadığının ve tüzel kişiden tahsil olanağı kalmadığının idarece tespiti gerekmektedir.

Kanuni temsilci olduğu limited şirkete ait vergi borcunun tahsili amacıyla 29/11/2004 tarihinde tebliğ edilen dava konusu ödeme emri düzenlenmeden önce asıl borçlu şirket hakkında zamanaşımını kesecek nitelikte herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle 31/12/2003 tarihinde zamanaşımına uğradığı anlaşılan vergi borcunun kanuni temsilci sıfatıyla davacıdan istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Davacının araçlarına ve evine uygulanan haczin davalı idarece zamanaşımını kestiği öne sürülmekte ise de, bu durum asıl borçlu adına yapılan bir işlem olmaması nedeniyle, beş yıl içinde tahsil edilemeyen vergi borcunun zamanaşımına uğradığı açık olduğundan kanuni temsilciden aranmasında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Danıştay Başsavcılığı temyiz isteminin kabulü ile İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 18/5/2006 gün ve E:2006/1374, K:2006/1845 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın birer örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete´de yayımlanmasına 20/1/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.


VERGİ VE EK KATMA DEĞER VERGİSİ TAHAKKUKLARINA VAKİ İTİRAZ

Danıştay Yedinci Daire Başkanlığından: Esas No : 2009/172 Karar No : 2009/2442

İstemin Özeti : Davacı Şirket adına tescilli 7.7.2000 gün ve 40310 sayılı; 9.8.2000 gün ve 47561 sayılı; 31.8.2000 gün ve 52570 sayılı; 19.12.2000 gün ve 76701 sayılı ve 2.3.2001 gün ve 10333 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannameleri muhteviyatı eşya nedeniyle yapılan dampinge karşı vergi ve ek katma değer vergisi tahakkuklarına vaki itirazların reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davada; davanın, sadece bir beyannameyle ilgili olduğunun kabulü suretiyle yaptığı inceleme sonucunda, Lucy Trading Co. Ltd. firmasından ithal edilen emtianın üreticisinin Hankook Synthetics Inc. firması olduğu; İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin 99/7 sayılı Tebliğin 36´ncı maddesinde, adı geçen üretici firmadan yapılan ithalatların dampinge karşı vergiden muaf olduğunun belirtildiği; damping marjının, ithale konu emtianın menşei ülkedeki üreticileri bazında uygulandığı; bu nedenle, anılan firma tarafından üretilen emtianın başka bir ihracatçıdan ithalinin de muafiyet kapsamında sayılmasının icap ettiği gerekçesiyle, 7.7.2000 gün ve 40310 sayılı beyannameyle ilgili işlemin iptali yolunda İstanbul Altıncı Vergi Mahkemesinin tek hakimle verdiği 14.5.2003 gün ve E: 2003/254; K: 2003/1826 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Tetkik Hakimi Ergün GÖKDAM´ın Düşüncesi : Olayda, dava konusu edilen beş ayrı beyannameyle ilgili işlemlerin iptali istemiyle açılan davada; bir beyannameyle ilgili karar verilip, diğer dört beyannameden kaynaklanan işlemlerin iptali istemi hakkında herhangi bir hüküm tesis edilmemesi Yargılama Hukuku kurallarına açık aykırılık oluşturduğundan, vergi mahkemesi hakimliğince verilen ve itiraz edilmeksizin kesinleşen kararın, hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı Yılmaz ÇİMEN´in Düşüncesi : Alfateks Tekstil Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.´nin beş ayrı tarihte Güney Kore´den ithal ettiği polyester düz ipliklerden dolayı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin 99/7 sayılı Tebliğ hükümlerine göre anti damping vergisi ile buna bağlı katma değer vergisine tabi olduğu ve aynı Tebliğde yazılı muafiyet hükmünden yararlanamayacaklarının tespitli bulunduğu gerekçesiyle 7.7.2000 gün ve 40310 sayılı, 9.8.2000 gün ve 47561 sayılı, 19.12.2000 gün ve 76701 sayılı, 31.8.2000 gün ve 52570 sayılı ve 2.3.2001 gün ve 10333 sayılı gümrük giriş beyannamelerine dayalı olarak yapılan ek tahakkukların onanmasına dair gümrük başmüdürlüğü işlemlerine karşı açılan davada; davanın 7.7.2000 gün ve 40310 sayılı gümrük giriş beyannamesine dayalı ek tahakkuk işlemi yönünden kabulüne ilişkin olan, ancak diğer gümrük giriş beyannamelerine dayalı işlemler yönünden ise hüküm kurulmaksızın verilen İstanbul 6. Vergi Mahkemesinin E: 2003/254, K: 2003/1826 sayılı tek hakim kararının temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunması nedeniyle kanun yararına temyiz edilmesinin davacı Şirket vekilince istenilmesi üzerine konu incelendi:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmış bulunduğundan, kanun yararına bozma talebi yanında, "unutulan beyannamelerin de kararda yer almasının temininin sağlanması" şeklindeki istemin hukuken dayanağının ve ifa kabiliyetinin bulunmadığı açıktır.

Öte yandan madde hükmüne göre, temyiz incelemesinden geçmemiş olması nedeniyle kesinleşen kararlardan yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler kanun yararına bozulması için temyiz edilebilecektir.

Olayda, davacı Şirket tarafından Güney Kore´den ithal edilen polyester düz ipliklerden dolayı yukarıda sözü edilen Tebliğ hükümlerine göre anti damping ve buna bağlı katma değer vergilerinin alınması gerektiği yönünde düzenlenen inceleme elemanı raporu esas alınarak yapılan ek tahakkukların onanmasına dair gümrük başmüdürlüğü işlemlerine karşı dava açılmasına ve dava dilekçesinde bu davaya konu edilen işlemlerin tümünün tarih ve sayılarının açıkça gösterilmesine karşın, Mahkemece, yalnızca 7.7.2000 gün ve 40310 sayılı gümrük giriş beyannamesine dayalı tahakkukun onanmasına dair gümrük başmüdürlüğü işlemi hakkında karar verildiği, dava konusu yapılan diğer dört ayrı işlem yönünden karar verilmediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır.

Ayrıca davacının, 9.8.2000 günlü 47561 sayılı, 19.12.2000 günlü 76701 sayılı, 31.8.2000 günlü 52570 sayılı ve 2.3.2001 günlü 10333 sayılı gümrük giriş beyannamelerine ait ek tahakkukları da dava konusu etmiş olmasına rağmen, kararda bu beyannamelere ait ek tahakkuklardan bahsedilmediğini ileri sürerek, bu beyannamelerin de karara dahil edilmesi suretiyle yanlışlığın düzeltilmesi yolundaki isteminin, 6. Vergi Mahkemesinin tek hakim kararıyla istemin yanlışlığın düzeltilmesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bu karara karşı yaptığı itirazın İstanbul Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği; davacının, 14.5.2003 günlü ve E: 2003/254, K: 2003/1826 sayılı davanın kabulüne dair esastan nihai olarak tek hakim tarafından verilen karara karşı itiraz yoluna başvurmadığı anlaşılmaktadır.

2577 sayılı Kanunun 49´uncu maddesinde, hukuka aykırı karar verilmesi bozma nedenleri arasında sayılmış, 51´inci maddesinde de temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş kararlardan niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin kanun yararına temyiz olunabileceği belirtilmiştir.

Bir hukuk kuralının hiç uygulanmamış veya noksan uygulanmış olması hukuka aykırı bir sonucu ifade eder. Dava konusunu tümüyle irdeleyip hükme bağlamak mahkemelerin görevidir. 2577 sayılı Kanunun 5´inci maddesinde, her idari işlem aleyhine ayrı ayrı dava açılacağı ancak, aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile de dava açılabileceği hükme bağlandığından, dava konusu yapılan beş ayrı işlemden sadece biri hakkında hüküm kuran, diğer dördünü ise incelemeye almayan ve hükme bağlamayan mahkeme kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi kapsamında yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade ettiği açıktır.

Belirtilen nedenlerle, İstanbul 6. Vergi Mahkemesinin 14.5.2003 gün ve E: 2003/254, K: 2003/1826 sayılı kararının, dava konusu yapıldığı kabul edilen ve kararda açıkça belirtilen diğer işlemlere ilişkin kısmının, bu kısma ilişkin bir hüküm kurulmamış olması nedeniyle hukuka aykırı bir sonucu ifade ettiği açık bulunduğundan kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden; davacı adına tescilli 7.7.2000 gün ve 40310 sayılı; 9.8.2000 gün ve 47561 sayılı; 31.8.2000 gün ve 52570 sayılı; 19.12.2000 gün ve 76701 sayılı ve 2.3.2001 gün ve 10333 sayılı beş ayrı serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşya nedeniyle yapılan dampinge karşı vergi ve ek katma değer vergisi tahakkuklarına vaki itirazların reddine ilişkin işlemlerin, her bir beyanname tarih ve sayıları ile tahakkuk tutarları da ayrı ayrı belirtilmek ve davaya konu işlemler de dava dilekçesine eklenmek suretiyle iptali istemiyle dava açılmasına karşın; İstanbul Altıncı Vergi Mahkemesi Hakimliğince, davanın, yalnızca 7.7.2000 gün ve 40310 sayılı beyanname ile ilgili işlemin iptali istemiyle açıldığının kabul edilmesi suretiyle, bu beyannameye münhasır karar verildiği; diğer beyannamelerden kaynaklanan tahakkuklara vaki itirazların reddine dair işlemler hakkında hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; dava konusu edilen beş ayrı beyannameyle ilgili işlemlerin iptali istemiyle açılan davada; bir beyannameyle ilgili karar verilip, diğer dört beyannameden kaynaklanan işlemlerin iptali istemi hakkında herhangi bir hüküm tesis edilmemesi Yargılama Hukuku kurallarına açık aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüne; İstanbul Altıncı Vergi Mahkemesinin tek hakimle verdiği 14.5.2003 gün ve E: 2003/254; K: 2003/1826 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca, hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Başbakanlık ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 20.5.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.


"L´OREAL, SELÜLİTE KARŞI DEVRİM" BAŞLIKLI REKLAM...

Danıştay Onuncu Daire Başkanlığı Esas No : 2006/1479 Karar No : 2009/3492

İstemin Özeti : Davacı şirkete, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 16. maddesine aykırı şekilde reklam yapıldığından bahisle 44.975,00 TL idari para ve düzeltme cezası verilmesine ilişkin 16.8.2004 tarih ve 12703 sayılı işlemin iptaline karar veren Ankara 7. İdare Mahkemesi´nin 13.10.2005 tarih ve E:2004/2970, K:2005/1110 sayılı kararının; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı´nın başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Aydın Akgül

Düşüncesi : "L´OREAL, Selülite Karşı Devrim" başlıklı reklamın, 4077 sayılı Yasa´yı ihlal ettiği gerekçesiyle, anılan ürünün satışını yapan davacı şirkete 44.975,00 TL idari para ve düzeltme cezası verilmesine ilişkin 16.8.2004 tarih ve 12703 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; İdare Mahkemesince, 4077 sayılı Yasa´nın 3/l maddesinde tanımı yapılan "reklam veren" kapsamında, distribütör firmanın bulunduğu, davacı şirketin "reklam veren" kapsamında yer almadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de; davacı şirketin, reklama konu olan ürünlerin pazarlamasını yapması, unvanının ve satış mağazalarının söz konusu reklamda yer alması karşısında, sözü edilen reklamdan davacı şirketin de reklam veren olarak sorumluluğu bulunduğundan, 4077 sayılı Yasanın 16. maddesinde düzenlenen kuralı ihlal edici reklam nedeniyle aynı Yasa hükümleri uyarınca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının, 2577 sayılı Yasa´nın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü.

Dava, 21.2.2004 tarihli Milliyet Gazetesinin Cumartesi ekinde yayımlanan "L´OREAL, Selülite Karşı Devrim" başlıklı reklamın, 4077 sayılı Yasa´yı ihlal ettiği gerekçesiyle, anılan ürünün satışını yapan davacı şirkete 44.975,00 TL idari para ve düzeltme cezası verilmesine ilişkin 16.8.2004 tarih ve 12703 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 7. İdare Mahkemesince; L´oreal Firmasına ait ürünün, 21.2.2004 tarihli Milliyet Gazetesinin Cumartesi ekinde yayımlanan "L´OREAL Selülite Karşı Devrim" başlıklı reklamının, ürünün içerik ve etkilerine ilişkin kısmından reklam veren olarak ürünün imalatçısı, ithalatçısı ve distrübütörlüğünü yapan firmanın sorumlu olduğu, davacı şirketin "reklam veren" kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, uyuşmazlık konusu reklamın, 4077 sayılı Yasa´ya aykırı olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürerek mahkeme kararının kanun yararına bozulması isteğiyle Danıştay Başkanlığı´na başvurmuştur.

Danıştay Başsavcılığı tarafından; davacı şirketin, 4077 sayılı Yasa´nın 3. maddesinde tanımı yapılan "reklam veren" kapsamında olması ve sözü edilen reklamdan davacı şirketin de reklam veren olarak sorumluluğu bulunması karşısında, 4077 sayılı Yasa´nın 16. maddesine aykırı olan reklam nedeniyle idari para cezası verilebileceği düşüncesiyle mahkeme kararı kanun yararına temyiz edilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 3/l maddesinde; "Reklam veren; ürettiği ya da pazarladığı malın/hizmetin tanıtımını yaptırmak,satışını artırmak veya imajını yaratıp güçlendirmek amacıyla hazırlattığı, içinde firmasının ya da mal/hizmet markasının yer aldığı reklamları yayınlatan, dağıtan ya da başka yollarla sergileyen gerçek ya da tüzel kişiyi" ifade edeceği; 16. maddesinde, "Ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar yapılamaz."; 17. maddesinde, "Ticari reklam ve ilanlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek, bu ilkeler çerçevesinde ticari reklam ve ilanları incelemek ve inceleme sonucuna göre 16 ncı madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası verme hususlarında görevli bir Reklam Kurulu oluşturulduğu, Reklam Kurulu kararlarının Bakanlıkça uygulanacağı"; 25. maddesinin sekizinci fıkrasında, 16. maddeye aykırı hareket edenler hakkında üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya düzeltme ve/veya para cezası uygulanacağı, Reklam Kurulunun, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebileceği, 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yayın yapan yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, para cezasının on katı olarak uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; 21.2.2004 tarihli Milliyet Gazetesinin Cumartesi ekinde yayımlanan ve davacı şirkete ait satış mağazalarının da belirtildiği "L´OREAL, Selülite Karşı Devrim" başlıklı reklama ilişkin olarak Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Dermatoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığı´nca verilen görüşte, reklamda tüketiciyi yanlış yönlendirici ibareler olduğunun belirtilmesi üzerine Reklam Kurulunun 11.5.2004 tarih ve 104 sayılı kararıyla; söz konusu reklamın, 4077 sayılı Yasa´nın değişik 16. maddesine, Kozmetik Yönetmeliği´ne ve Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğe aykırı olduğundan, L´oreal Türkiye Kozmetik San.Tic.A.Ş ile Yeni Karamürsel Giyim ve İhtiyaç Maddeleri Tic. ve San. A.Ş. hakkında ayrı ayrı idari para ve düzeltme cezası verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince, 4077 sayılı Yasa´nın 3/l maddesinde tanımı yapılan "reklam veren" kapsamında, distribütör firmanın bulunduğu, davacı şirketin "reklam veren" kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiş ise de; yukarıda yazılı mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin, reklama konu olan ürünlerin pazarlamasını yapması, unvanının ve satış mağazalarının söz konusu reklamda yer alması karşısında, sözü edilen reklamdan davacı şirket de reklam veren olarak sorumlu olup, 4077 sayılı Yasa hükümleri uyarınca idari para ve düzeltme cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 7. İdare Mahkemesi´nin 13.10.2005 tarih ve E:2004/2970, K:2005/1110 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasına, 28.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


VERGİ BORÇLARININ TAHSİLİ ÖDEME EMRİNİN İPTALİ...

Danıştay Dördüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2008/5380 Karar No : 2009/1913

İstemin Özeti : Erler Hırdavat İnşaat Malzemeleri Limited Şirketine ait vergi borçlarının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla davacı adına düzenlenen 9.5.2007 günlü ve 11929 takip nolu ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır. Eskişehir 1.Vergi Mahkemesi 26.9.2007 günlü ve E:2007/312, K:2007/409 sayılı kararıyla; davacının şirketteki hisselerini 5.12.1997 tarihinde noterde düzenlenen pay satış sözleşmesi ile devrettiği, hisseyi devralan ortağın şirketin mali durumunu, hissenin borçlu ya da alacaklı olup olmadığını bilmesi gerektiği, kamu alacağının şirketle ilgisi kalmayan davacıdan takip edilemeyeceği gerekçesiyle ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir. Davalı İdarenin itirazı üzerine Eskişehir Bölge İdare Mahkemesinin 18.12.2007 günlü ve E:2007/418, K:2007/404 sayılı kararıyla; davaya konu ödeme emrine esas vergi borçlarının davacının şirketteki hissesini devretmeden önceki dönemlere ilişkin olduğu, borçların şirketten tahsil imkanının kalmadığı, bu nedenle davacı adına ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararı bozularak davanın reddine karar verilmiş, davacının kararın düzeltilmesi istemi de reddedilmiştir. Danıştay Başsavcılığı tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Eskişehir Bölge İdare Mahkemesinin 18.12.2007 günlü ve E:2007/418, K:2007/404 sayılı kararı ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 11.3.2008 günlü ve E:2008/33, K:2008/59 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 nci maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Başsavcısı Tansel Çölaşan´ın Düşüncesi : Yükümlü adına düzenlenen ödeme emrine yönelik davayı kabul eden ve dava konusu ödeme emrini iptal eden Eskişehir 1.Vergi Mahkemesinin tek hakimle verilen 26.9.2007 günlü ve E:2007/312, K.2007/409 sayılı kararını bozan ve davayı reddeden Eskişehir Bölge İdare Mahkemesinin 18.12.2007 günlü ve E:2007/418, K:2007/404 sayılı kararı ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 11.3.2008 günlü ve E:2008/33, K:2008/59 sayılı kararının, hukuka aykırı olduğu belirtilerek, davacı İzzet Er tarafından kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesinde,bölge idare mahkemesi kararlarından, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin kanun yararına temyiz olunabileceği belirtilmiştir.

Dava dosyasına göre, davacının ortağı olduğu Erler Hırdavat İnşaat Malzemesi Ticaret ve Sanayii Limited Şirketi 29.12.1995 tarihinde kurulduğu, ve 20 hisseden oluşan şirketin 5 hissesi davacıya, diğer 15 hisseside diğer ortak ve şirket kanuni temsilcisi Selahattin Er´e ait olduğu, davacı daha önce ortağı olduğu anılan şirketten hissesinin tamamını Eskişehir 4.Noterliğince düzenlenen 5.12.2007 günlü ve 50855 sayılı Limited Şirket pay sözleşmesi ile İsmet Şen isimli şahsa devrettiği ve 2.2.1998 tarihinde tescil işleminin yapıldığı, ancak davacının ortağı olduğu dönemlere ilişkin şirketce ödenmeyen ve şirkettende tahsil imkanı kalmadığı belirtilen vergi borçlarının ortak sıfatıyla ve hisse oranı gözetilerek davacıdan tahsili amacıyla davacı adına dava konusu ödeme emri düzenlenip tebliğ edilmiştir.

Eskişehir 1.Vergi Mahkemesi; davacı Noter Satış sözleşmesiyle hissesini devrettiğine ve hisseyi devralan ortağın şirketin mali durumunu, yani hissenin borçlu yada alacaklı olup olmadığını bilmesi gerektiğine göre,söz konusu kamu alacağının ortaklık payını devreden ve şirketle artık bir ilgisi kalmayan davacıdan takip ve tahsiline ilişkin ödeme emri düzenlenmesinde yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiş olup, vergi mahkemesinin bu kararı Eskişehir Bölge İdare Mahkemesince davacının vergi borçlarından sorumlu tutulduğu şirketteki hisselerini 5.12.1997 tarihinde 3 üncü bir şahsa devrettiği tartışmasız olmakla birlikte davaya konu ödeme emrine esas vergi borçlarının davacının şirketteki hissesini devretmeden önceki dönemlere ilişkin olduğu ve bu borçların şirketten tahsil imkanı kalmadığı gerekçesiyle bozularak, aynı gerekçe ile kararın düzeltilmesi istemide reddedilmiştir.

6183 sayılı amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 35 inci maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde de limited ortakların ödenmeyen ve tahsil imkanı bulunmayan amme borçlarından dolayı ortakların vazettikleri veya vaz´ını taahhüt eyledikleri sermaye miktarından doğrudan doğruya mesul ve bu Kanun hükümleri gereğince takibata tabi tutulacakları hükme bağlanmış olup, bu madde hükmüne göre limited şirket ortağının açıklanan miktarla sınırlı olarak şirketin amme borcunun ödenmesinden sorumlu olacağı tabiidir. Ancak şirket hissesini devralarak devredenin yerine geçen ortak söz konusu sermaye payını bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralmıştır.

Öte yandan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu´nun 520 nci maddesinde, bir payın devrinin şirket hakkında ancak, şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade edeceği, devir hususunun ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayesinin en az dörtte üçüne sahip olması gerektiğinin kurala bağlandığı, buna göre bir hisseyi devralan şahsın devraldığı hissenin borçlu mu, alacaklı mı, olduğunu ve şirketin mali durumunu bildiğinin kabulü gerektiği, başka bir deyişle, limited şirkette bir hisse devralan şahsın, o hissedarın devir anına kadar mevcut şirket borçlarından yükümlü bulunduğunu bilmesinin en az ticari muamelelerde bir tüccarın göstermesi gereken basiret ve tedbirli davranışlardan sayılması gerektiği, böyle bir basireti göstermemiş olan yeni ortağın bu davranışının sonuçlarına katlanmak zorunda olduğu, bu bakımdan limited şirketteki payını devreden ortağın devirden önceki dönemle ilgili şirket borçlarından dolayı sorumlu tutulabilmesi için pay devrinin Kanuna karşı bir hile olarak sadece vergi borcundan kurtulmak amacıyla yapıldığı ve devir mukavelesinde devreden ortağın, devirden önceki şirket borçlarından sorumlu olacağı hususunda bir kayıtda bulunmadığına göre, şirket hissesini devralarak devredenin yerine geçen ortak söz konusu sermaye payını bütün hak ve borçlarıyla birlikte devraldığından, ödeme emrinin düzenlendiği 9.5.2007 tarihinden çok önce 5.12.1997 tarihinde Eskişehir 4.Noterliğinde 50855 yevmiye numarasında kayıtlı noter satış senediyle şirketteki paylarını devreden davacının, devirden önceki döneme ait şirket borçlarından sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu durumda şirketteki hissesini devreden eski ortak adına devirden önceki şirket ortağı olduğu döneme ilişkin şirketin vergi borcu nedeniyle ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık açıktır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılan Eskişehir Bölge İdare Mahkemesinin 18.12.2007 günlü ve E:2007/418, K:2007/404 sayılı kararı ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 11.3.2008 günlü ve E:2008/33, K:2008/59 sayılı kararının, 2575 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi Faruk Aslan´ın Düşüncesi : 213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile 6183 sayılı Kanunun 35 inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; limited şirketin vergi borcunun öncelikle şirketin malvarlığından tahsiline çalışılması, vergi borcunun şirketten tahsilinin olanaksız olduğunun tespit edilmesi halinde ise, vergilendirme ile ilgili ödevleri yerine getirmekle sorumlu bulunmasına karşın, bu ödevleri yerine getirmeyen kanuni temsilcilerin takip edilmesi gerekmekte olup şayet kanuni temsilcinin varlığından da vergi borcu tahsil edilemezse, ancak bu aşamada ortağın ilgili olduğu döneme göre sermaye miktarı veya sermaye hissesi gözönünde bulundurularak takip edilmesi mümkündür. Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlanan ortaklar kurulu kararı ile şirket ortaklarından Selahattin Er´in şirketi temsile yetkili kılındığı anlaşıldığından öncelikle kanuni temsilci olan bu şahıs hakkında takip yapılarak şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının tahsili yoluna gidilmesi gerekmekte olup davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Davacı adına şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen ödeme emrini iptal eden Eskişehir Vergi Mahkemesi kararının ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar veren ve buna ilişkin kararın düzeltilmesi istemini reddeden Eskişehir Bölge İdare Mahkemesi kararının Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun gerekçesiyle yararına bozulması istenilmektedir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulu Hakkında Kanun´un uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 35 inci maddesinde, Limited ortakların ödenmeyen ve tahsil imkanı bulunmayan amme borçlarından dolayı ortakların vazettikleri veya vaz´ını taahhüt eyledikleri sermaye miktarında doğrudan doğruya mesul ve bu Kanun hükümleri gereğince takibata tabi tutulacakları açıklanmış, bu maddede 4369 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle yapılan ve 29.7.1998 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil olanağı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları ifade edilmiştir.

Bu düzenlemeye göre, ödeme emri ile takip edilen kamu alacaklarından, hangi vergilendirme dönemine ilişkin olarak tahakkuk etmiş ise, şirket hakkındaki kanuni takip yolları tüketilmek koşuluyla bunların ödenmemesinden de yine aynı dönemde ortak olan kişinin sadece ortak olduğu dönemlerle sınırlı olarak sorumlu olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 10 uncu maddesinde, tüzelkişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatler gibi tüzelkişiliği olmıyan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzelkişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirileceği, yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı, temsilciler veya teşekkülü idare edenlerin bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.

Türk Ticaret Kanununun 540 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, aksi kararlaştırılmış olmadıkça ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecbur oldukları, ikinci fıkrasında ise şirket mukavelesi veya umumi heyet kararı ile şirketin idare ve temsilinin ortaklardan bir veya birkaçına bırakılabileceği belirtilmiştir.

213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile 6183 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birlikte değerlendirilmesinden; limited şirketin vergi borcunun öncelikle şirketin malvarlığından tahsiline çalışılması, vergi borcunun şirketten tahsilinin olanaksız olduğunun tespit edilmesi halinde ise, vergilendirme ile ilgili ödevleri yerine getirmekle sorumlu bulunmasına karşın, bu ödevleri yerine getirmeyen kanuni temsilcilerin takip edilmesi gerekmekte, şayet kanuni temsilcinin varlığından da vergi borcu tahsil edilemezse, ancak bu aşamada ortağın ilgili olduğu döneme göre sermaye miktarı veya sermaye hissesi gözönünde bulundurularak takip edilmesi mümkündür.

İncelenen dosyada, vergi borcunun şirketten tahsilinin olanaksız hale geldiği belirtilerek, ortak olan davacı adına ödeme emri düzenlenmiş ise de; Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlanan ortaklar kurulu kararı ile Türk Ticaret Kanununun 540 ıncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca şirket ortaklarından Selahattin Er´in şirketi temsile yetkili kılındığı anlaşıldığından öncelikle kanuni temsilci olan bu şahıs hakkında takip yapılmak suretiyle şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının tahsili yoluna gidilmesi gerekirken, bu usule uyulmaksızın doğrudan davacı adına düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüyle Eskişehir Bölge İdare Mahkemesinin 18.12.2007 günlü ve E:2007/418, K:2007/404 sayılı kararı ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 11.3.2008 günlü ve E:2008/33, K:2008/59 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün sonuçlarına etkili olmamak koşulu ile bozulmasına, kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine ve Resmi Gazete´de yayınlanmasına, 13.4.2009 gününde esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X)

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulu Hakkında Kanun´un 35 inci maddesinde, Limited ortakların ödenmiyen ve tahsil imkanı bulunmayan amme borçlarından dolayı ortakların vazettikleri veya vaz´ını taahhüt eyledikleri sermaye miktarında doğrudan doğruya mesul ve bu Kanun hükümleri gereğince takibata tabi tutulacakları açıklanmış, bu maddede 4369 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle yapılan ve 29.7.1998 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil olanağı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları ifade edilmiştir. Bu hükme, ödeme emri ile takip edilen kamu alacaklarından, hangi vergilendirme dönemine ilişkin olarak tahakkuk etmiş ise, şirket hakkındaki kanuni takip yolları tüketilmek koşuluyla bunların ödenmemesinden de yine aynı dönemde ortak olan kişinin sorumlu olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 10 uncu ve 6183 sayılı Kanunun anılan 35 inci maddesinin birlikte incelenmesinden, şirketten tahsili olanaksız hale gelen kamu alacaklarının takibinde, kanuni temsilciler ile ortaklar arasında bir öncelik sırasının öngörülmediği de anlaşılmaktadır.

İncelenen dosyada; Vergi Mahkemesince, 6183 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde ortaklar için öngörülen sorumluluğun, ortaklık sıfatına ve payına bağlı bir sorumluluk olduğu, ortaklık payını devreden davacının gerek devirden önceki, gerek devirden sonraki dönemlere ilişkin vergi borçlarından sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle ödeme emirlerinin iptaline karar verilmiş, Bölge İdare Mahkemesi tarafındanda vergi borçlarının davacının şirketteki hissesini devretmeden önceki dönemlere ilişkin olduğu dolayısıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle vergi Mahkemesi kararı bozulmuş ve davanın reddine karar verilmiştir.

Bu nedenle, uyuşmazlığın esasına ilişkin tarafların iddiaları, ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 20 nci maddesinde düzenlenen re´sen araştırma ilkesi gereği, borcun şirketten tahsilinin olanaksız hale gelip gelmediği, ihbarnamelerin tebliğ işlemlerinin ve adres tespitlerinin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı araştırılmadan ve davacının ortaklık sıfatını taşıdığı dönemler de dikkate alınmadan verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle Kanun Yararına bozulması gerektiği oyuyla kararın gerekçesine katılmıyorum.

K A R Ş I O Y (XX)

Davacının 1997 yılında ortağı olduğu limited şirketin ilgili yıla ilişkin vergi borçlarının tahsili amacıyla ortak sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrini iptal eden Eskişehir 1.Vergi Mahkemesi kararını kaldıran ve karar düzeltme istemini reddeden Eskişehir Bölge İdare Mahkemesi kararının kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Olayda, 29.12.2005 tarihinde şirketin tescil edildiği ve ortaklar kurulu kararıyla bu tarihten itibaren üç yıllığına şirket müdürü seçilen davacının 5.12.1997 tarihli noter pay satış sözleşmesiyle hisselerini devrettiği ve bu durumun 23.3.1998 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi´nde yayınlandığı anlaşılmaktadır.

Davacının hisselerini devrettiği tarihten önceki döneme ilişkin vergi borçlarından dolayı hisseleri tüm aktif ve pasifiyle devralan kişi ve yeni ortak sorumlu olduğundan, bu tarihten sonra 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanunun 35 inci maddesine göre davacının takibinin mümkün olmaması karşısında Vergi Mahkemesince verilen ödeme emrinin iptali yönündeki kararda hukuka aykırılık bulunmadığından bu kararı kaldıran ve kararın düzeltilmesi istemini reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle Kanun Yararına bozulması gerektiği oyuyla kararın gerekçesine karşıyım.


DİZÜSTÜ BİLGİSAYARIN ÖRTÜLÜ REKLAMININ YAPILMASI...

Danıştay Onuncu Daire Başkanlığından: Esas No : 2006/3169 Karar No : 2009/2343

İstemin Özeti : Davacı şirkete ait televizyon kanalında 18.10.2004 tarihinde yayınlanan ´´Murat Birsel ile Gündemdekiler´´ programında, ´´Datron´´ marka dizüstü bilgisayarın örtülü reklamının yapılması suretiyle 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle aynı Yasanın 17. ve 25/8. maddeleri uyarınca 44.975 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Ankara 10. İdare Mahkemesinin 30.11.2005 tarih ve E:2005/1207, K:2005/1997 sayılı kararının, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Erkan Yılmaz

Düşüncesi : 18.10.2004 tarihinde yayımlanan ´´Murat Birsel ile Gündemdekiler´´ programında, ´´Datron´´ marka dizüstü bilgisayarının örtülü reklamının yapılması suretiyle 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı davranıldığının tespit edilmesi üzerine aynı Yasanın 17. ve 25/8. maddeleri uyarınca 44.975 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının, 2577 sayılı Yasanın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü.

Dava, davacı şirkete ait televizyon kanalında 18.10.2004 tarihinde yayınlanan ´´Murat Birsel ile Gündemdekiler´´ programında, ´´Datron´´ marka dizüstü bilgisayarın örtülü reklamının yapılması suretiyle 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle aynı Yasanın 17. ve 25/8. maddeleri uyarınca 44.975 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 10. İdare Mahkemesince; program sunucusunun kullandığı dizüstü bilgisayarın kapağında yer alan "Datron" firması ile davacı şirket arasında programın finansmanının sağlaması yönünde bir ilişki bulunmadığı, programda ´´Datron´´ marka dizüstü bilgisayarının tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici reklamının yapılmadığı, sadece program sunucusunun önünde duran dizüstü bilgisayar markasının görüldüğünden bahisle gizli/örtülü reklam yapıldığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, uyuşmazlık konusu reklamın, 4077 sayılı Yasa´ya aykırı olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürerek mahkeme kararının kanun yararına bozulması isteğiyle Danıştay Başkanlığı´na başvurmuştur.

Danıştay Başsavcılığı tarafından, ülke çapında yayın yapan davacı şirkete ait televizyon kanalında ´´Datron´´ marka dizüstü bilgisayarın örtülü reklamının yapılmasının 4077 sayılı Kanunun 16. maddesine aykırı olduğu, bu nedenle davacı şirkete idari para cezası verilebileceği düşüncesiyle mahkeme kararı kanun yararına temyiz edilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 16. maddesinde, ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olması gerektiği belirtilmiş, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ile bunların örtülü reklamının yapılamayacağı kurala bağlanmıştır. 17. maddesinin birinci fıkrasında, Reklam Kurulunun, 16. madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası vermeye yetkili olduğu belirtilmiştir. 25/8. maddesinde ise, 16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya altıbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği, 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanacağı belirtilmiştir.

Öte yandan, 14.06.2003 tarih ve 25138 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5/a maddesinde, reklamların yasalara, genel ahlaka uygun, doğru, dürüst ve gerçekçi olmak zorunda olduğu, 5/d maddesinde ise, ´´Biçimi ve yayımlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklamın "reklam" olduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bir reklam haber ve yorum öğeleri içeren bir mecrada yayımlandığında, "reklam" olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklam yapılamaz.´´ kuralına yer verilmiştir.

Davacı şirkete ait TV 8 logosu ile yayın yapan televizyon kanalında 18.10.2004 tarihinde yayınlanan "Murat Birsel ile Gündemdekiler" adlı programa ait CD´nin ve diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden, sunucu Murat Birsel´in önünde bulunan dizüstü bilgisayarın kapağında bulunan ve makul sayılabilecek ölçülerden büyük olacak şekilde yazılmış bulunan logonun (markanın) kameranın doğrudan kaydedebileceği şekilde yerleştirildiği ve böylece anılan markanın doğrudan görülebilecek/algılanabilecek şekilde konumlandırıldığı anlaşılmış olup, bu şekilde bir kullanımın gizli/örtülü reklam anlamına geldiği ve bu fiil sebebiyle davacıya para cezası verilmesine ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, sözü edilen programda ´´Datron´´ marka dizüstü bilgisayarın örtülü reklamının yapılması, 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı olduğundan, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 10. İdare Mahkemesinin 30.11.2005 tarih ve E:2005/1207, K:2005/1997 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer örneğinin ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 27.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


"GÖZLÜKSÜZ BİR HAYAT İÇİN LASER" BAŞLIKLI REKLAM...

Danıştay Onuncu Daire Başkanlığından: Esas No : 2006/5677 Karar No : 2009/2342

İstemin Özeti : Davacı vakfın sahibi olduğu tıp merkezinin, Anadolu´da Vakit Gazetesi´nin 27.12.2002 tarihli sayısında yayımlanan "Gözlüksüz bir hayat için Laser" başlıklı reklamının, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 16. maddesine aykırı olduğundan bahisle 3.500 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 2.1.2004 tarih ve 13155 sayılı işlemin iptaline karar veren Ankara 5. İdare Mahkemesi Hakimliği´nin 12.12.2005 tarih ve E:2004/1477, K:2005/2011 sayılı kararının; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı´nın başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozlması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Erkan Yılmaz

Düşüncesi : "Gözlüksüz bir hayat için Laser" başlıklı reklamın, 4077 sayılı Yasa´yı ihlal ettiği gerekçesiyle, davacı vakfa 3.500,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 2.1.2004 tarih ve 13155 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; İdare Mahkemesi Hakimliği´nce, uyuşmazlık konusu reklamın, sağlık kuruluşunun sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici nitelikte olduğundan bahisle 4077 sayılı Yasa´ya aykırı bir yönü bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de; Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 58. maddesinde yer alan, sağlık kuruluşlarının çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri, benzer nitelikteki kuruluşlar arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamayacaklarına ilişkin düzenleme karşısında, 4077 sayılı Yasa´nın 16. maddesinde düzenlenen kurala aykırı bulunan reklam nedeniyle aynı Yasa hükümleri uyarınca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık görülmediğinden, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi hakimliği kararının, 2577 sayılı Yasa´nın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü.

Dava, davacı vakfın sahibi olduğu tıp merkezinin Anadolu´da Vakit Gazetesi´nin 27.12.2002 tarihli sayısında yayımlanan "Gözlüksüz bir hayat için Laser" başlıklı reklamının, 4077 sayılı Yasa´nın 16. maddesine aykırı olduğundan bahisle 3.500 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 2.1.2004 tarih ve 13155 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 5. İdare Mahkemesi Hakimliği´nce; uyuşmazlık konusu reklamın, sağlık kuruluşunun sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici nitelikte olduğu, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmeliğin 58. maddesi ile Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Tebliğin 4. maddesinin (a) ve (b) fıkraları ile 6. maddesinin (a) fıkrası hükümleri ile öngörülen ilke ve kurallara aykırı nitelikte bulunmadığı belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, uyuşmazlık konusu reklamın, 4077 sayılı Yasa´ya aykırı olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürerek mahkeme kararının kanun yararına bozulması isteğiyle Danıştay Başkanlığı´na başvurmuştur.

Danıştay Başsavcılığı tarafından; uyuşmazlık konusu reklamda bulunan ibarelerin, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 58. maddesinde yer alan, sağlık kuruluşlarının çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri, benzer nitelikteki kuruluşlar arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamayacaklarına ilişkin düzenlemeye, dolayısıyla, 4077 sayılı Yasa´nın 16. maddesine aykırı olması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı düşüncesiyle idare mahkemesi hakimliği kararı kanun yararına temyiz edilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 16. maddesinde, ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olması gerektiği belirtilmiş, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ile örtülü reklam yapılamayacağı kurala bağlanmıştır. 17. maddesinin birinci fıkrasında, Reklam Kurulunun, 16. madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası vermeye yetkili olduğu belirtilmiştir. 25/8. maddesinde ise, 16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya altıbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği, 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanacağı belirtilmiştir.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San´atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanununun 24 üncü maddesinde, icrayı sanat eden tabiplerin, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmalarının yasak olduğu kurala bağlanmıştır.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 inci maddesinde, tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabiplerinin her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamayacağı belirtilmiş; 9 uncu maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilecekleri kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan, işlemin dayanağı olarak gösterilen 21.12.1995 tarih ve 22500 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Tebliğin 4 üncü maddesinin (a) bendinde; "Reklamlar yasalara, genel ahlaka uygun, doğru, dürüst ve gerçekçi olmak zorundadır."; (b) bendinde, "Her reklam ekonomik ve toplumsal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olmak zorundadır."; 6 ncı maddesinin (a) bendinde, "Reklamlar, tüketicinin güvenini kötüye kullanacak ya da onun tecrübe ve bilgi eksikliklerini istismar edecek biçimde olamaz." hükmü yer almıştır.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 9.3.2000 tarih ve 23988 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik´in "reklam, tanıtım ve bilgilendirme" başlıklı 58 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; sağlık kuruluşlarının çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri gibi; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamayacakları belirtilmiş; 3 üncü fıkrasında, sağlık kuruluşları ve çalışanlarının yukarıda açıklanan hususlara riayet etmek ve reklam, tanıtım, bilgilendirme niteliğindeki her türlü faaliyetleri için İl Sağlık Müdürlüğünden izin almak zorunda oldukları öngörülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, sanatını serbest olarak icra eden tabipler ile sağlık kurum ve kuruluşlarının gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacakları ilanlara, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene gün ve saatleri ile ihtisaslarını ve akademik unvanlarını yazabilecekleri, belirtilen hususlar dışında ilan ve reklam veremeyecekleri, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunmaları ve çalışmalarına ticari bir görünüm vermelerinin yasak olduğu sonucuna varılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının sahibi olduğu özel tıp merkezi ile ilgili olarak 27.12.2002 tarihli Anadolu Vakit Gazetesinde yayımlanan "Gözlüksüz bir hayat için Laser" başlıklı, LASIK yöntemi ile gözlük ve lenslerinizden 5-10 dakikada kurtulabilirsiniz. Ertesi gün işinize başlayabilirsiniz.", "FAKO yöntemi ile dikişsiz katarakt ameliyatı." ibarelerinin yer aldığı, tıp merkezinin adının ve internet adresinin yazılı olduğu reklamın, 1219 sayılı Kanunun 24. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 ve 9. maddeleri ile Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik´in 58. maddesine aykırı olduğu tespit edilerek 4077 sayılı Kanunun 25/8. maddesi uyarınca davacı vakfa 3.500 TL idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesi Hakimliği´nce, uyuşmazlık konusu reklamın, sağlık kuruluşunun sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici nitelikte olduğundan, 4077 sayılı Yasa´ya aykırı olamadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiş ise de; söz konusu reklamda bulunan ibarelerin, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 58. maddesinde yer alan, sağlık kuruluşlarının çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri, benzer nitelikteki kuruluşlar arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamayacaklarına ilişkin düzenlemeye aykırı olması karşısında, davacıya 4077 sayılı Yasa hükümleri uyarınca idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklama ve değinilen mevzuata göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.12.2005 tarih ve E:2004/1477, K:2005/2011 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer örneğinin ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 27.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


HASTANENİN ÖRTÜLÜ REKLAMININ YAPILMASI...

Danıştay Onuncu Daire Başkanlığı Esas No : 2006/2939 Karar No : 2009/2341

İstemin Özeti : Davacı şirkete ait televizyon kanalında 4.4.2004 tarihinde yayımlanan ´´Zirveye Doğru´´ adlı programda bir hastanenin örtülü reklamının yapılması suretiyle 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle aynı Yasanın 17. ve 25/8. maddeleri uyarınca 44.975 TL idari para cezası ve durdurma cezası verilmesine ilişkin 11.1.2005 tarih ve 524 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin idari para cezasına ilişkin kısmının iptali, durdurma cezasına ilişkin kısmının ise görev yönünden reddi yolunda verilen Ankara 11. İdare Mahkemesinin 16.11.2005 tarih ve E:2005/129, K:2005/1776 sayılı kararının, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca bozulması istenilmektedir.

D.Tetkik Hakimi : Erkan Yılmaz

Düşüncesi : Davacı şirkete ait televizyon kanalında 4.4.2004 tarihinde yayımlanan ´´Zirveye Doğru´´ adlı programda bir hastanenin örtülü reklamının yapılması suretiyle 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı davranıldığının tespit edilmesi üzerine aynı Yasanın 17. ve 25/8. maddeleri uyarınca 44.975 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin mevzuata uygun olduğu, işlemin durdurma cezasına ilişkin kısmının ise idari yargının görev alanında bulunduğu görüldüğünden, dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmının iptali, durdurma cezasına ilişkin kısmının görev yönünden reddi yolunda verilen mahkeme kararının 2577 sayılı Yasanın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü.

Dava, davacı şirkete ait televizyon kanalında 4.4.2004 tarihinde yayımlanan ´´Zirveye Doğru´´ adlı programda bir hastanenin örtülü reklamının yapılması suretiyle 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle aynı Yasanın 17. ve 25/8. maddeleri uyarınca 44.975 TL idari para cezası ve durdurma cezası verilmesine ilişkin 11.1.2005 tarih ve 524 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 11. İdare Mahkemesince, uyuşmazlığa konu televizyon programının incelenmesinden, sağlık hizmetlerindeki yenilik ve değişikliklerin anlatıldığı, sağlıktaki bu gelişmelerin haber verici mahiyette seyirciye aktarıldığı, hastanede verilen sağlık hizmetinin tüketiciyi yanıltıcı, yanlış yönlendirici veya haksız rekabete neden olabilecek nitelikte sunulmadığı, dolayısıyla söz konusu programda Bayındır Hastanelerinin örtülü reklamının yapılmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin idari para cezasına ilişkin kısmının iptaline, durdurma cezasına ilişkin kısmının ise görüm ve çözümünde, tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilerek davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, uyuşmazlık konusu reklamın, 4077 sayılı Yasa´ya aykırı olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürerek dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen görev yönünden reddi yolunda verilen mahkeme kararının kanun yararına bozulması isteğiyle Danıştay Başkanlığı´na başvurmuştur.

Danıştay Başsavcılığı tarafından, ülke çapında yayın yapan davacı şirkete ait televizyon kanalında Bayındır Hastanelerinin örtülü reklamının yapılmasının 4077 sayılı Kanunun 16. maddesine aykırı olduğu, bu nedenle davacı şirkete idari para cezası verilebileceği, işlemin durdurma cezasına ilişkin kısmının idari yargının görevinde olduğu düşüncesiyle mahkeme kararı kanun yararına temyiz edilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 16. maddesinde, ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olması gerektiği belirtilmiş, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ile örtülü reklam yapılamayacağı kurala bağlanmıştır. 17. maddesinin birinci fıkrasında, Reklam Kurulunun, 16. madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası vermeye yetkili olduğu belirtilmiştir. 25/8. maddesinde ise, 16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya altıbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği, 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanacağı belirtilmiştir.

Öte yandan, 14.06.2003 tarih ve 25138 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5/a maddesinde, reklamların yasalara, genel ahlaka uygun, doğru, dürüst ve gerçekçi olmak zorunda olduğu, 5/d maddesinde ise, ´´Biçimi ve yayımlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklamın "reklam" olduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bir reklam haber ve yorum öğeleri içeren bir mecrada yayımlandığında, "reklam" olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklam yapılamaz.´´ kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait televizyon kanalında 4.4.2004 tarihinde yayımlanan ´´Zirveye Doğru´´ adlı programda, program sunucusu ile Bayındır Hastaneleri Yönetim Kurulu Başkanı arasında yapılan söyleşi sırasında verilen aralarda dolgu ses yöntemiyle Bayındır Hastaneleri hakkında bilgilendirme ve tanıtımı aşan şekilde sözü edilen sağlık kuruluşunun örtülü reklamının yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda yazılı mevzuat hükümleri uyarınca, Bayek Tedavi Sağlık Hizmetleri İşletmeciliğine ait Bayındır Hastanelerinin, davacı şirkete ait yayın kuruluşunca örtülü olarak yapılan reklam ve tanıtımının, 4077 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı olması nedeniyle verilen para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmının iptali yolunda verilen mahkeme kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Dava konusu işlemin durdurma cezasına ilişkin kısmına gelince;

4077 sayılı Yasanın 17. maddesinde, ticari reklam ve ilanları incelemek ve inceleme sonucuna göre 16. maddeye aykırı bulunan ilan ve reklamlarla ilgili durdurma ve düzeltme cezaları ile para cezasının Reklam Kurulunca verilebileceği öngörülmüştür. Bu haliyle, reklam durdurma ve düzeltme cezaları; idarenin yaptığı denetleme sonucu Yasanın verdiği yetkiye dayanarak ve kamu gücünü kullanarak tesis ettiği, ilgililerin hukukunu etkileyen, idari nitelikte, kesin ve yürütülmesi gereken, dolayısıyla idari yargıda iptal davasına konu olabilecek işlemlerdir.

İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin durdurma cezasına ilişkin kısmının görüm ve çözümünde, tüketici mahkemelerinin görevli olduğu, dolayısıyla söz konusu ceza yönünden davanın görev yönünden reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin 16.11.2005 tarih ve E:2005/129, K:2005/1776 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer örneğinin ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasına, 27.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


ÖZEL HASTANE REKLAMININ TÜKETİCİ KANUNUNA AYKIRILIĞI

Danıştay Onuncu Daire Başkanlığı Esas No : 2006/3738 Karar No : 2009/2340

İstemin Özeti : Davacı şirketin sahibi olduğu özel hastanenin, Yeni Şafak Gazetesi ile Anadolu´da Vakit Gazetesi´nin 12.4.2004 tarihli sayılarında yayımlanan "Prostat buharlaşıyor. Kesintisiz hayat başlıyor" başlıklı reklamının, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 16. maddesine aykırı olduğundan bahisle 44.975 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 31.8.2004 tarih ve 17872 sayılı işlemin iptaline karar veren Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.11.2005 tarih ve E:2004/2865, K:2005/1633 sayılı kararının; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı´nın başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Erkan Yılmaz

Düşüncesi : Davacı şirketin sahibi olduğu İstanbul Medipol Hastanesinin 12.4.2004 tarihinde Yeni Şafak ve Anadolu´da Vakit Gazetelerinde yayımlanan "Prostat buharlaşıyor. Kesintisiz hayat başlıyor" başlıklı reklamının, 1219 sayılı Kanunun 24. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 ve 9. maddeleri ile Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60. maddesi ile Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının 2577 sayılı Yasanın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirkete 4077 sayılı Yasa uyarınca 44.975 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 4. İdare Mahkemesince; davacı şirketin sahibi olduğu özel hastanenin, Yeni Şafak Gazetesi ile Anadolu´da Vakit Gazetesi´nin 12.4.2004 tarihli sayılarında yayımlanan "Prostat buharlaşıyor. Kesintisiz hayat başlıyor" başlıklı reklamının, hastanenin sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici nitelikte olduğu, mevzuatta öngörülen ilke ve kurallara aykırı nitelikte bulunmadığı belirtilerek dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, uyuşmazlık konusu reklamın, 4077 sayılı Yasa´ya aykırı olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürerek mahkeme kararının kanun yararına bozulması isteğiyle Danıştay Başkanlığı´na başvurmuştur.

Danıştay Başsavcılığı´nca, anılan idare mahkemesi kararının, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 16. maddesinde, ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olması gerektiği belirtilmiş, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ile örtülü reklam yapılamayacağı kurala bağlanmıştır. 17. maddesinin birinci fıkrasında, Reklam Kurulunun, 16. madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası vermeye yetkili olduğu belirtilmiştir. 25/8. maddesinde ise, 16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya altıbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği, 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanacağı belirtilmiştir.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San´atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanununun 24 üncü maddesinde, icrayı sanat eden tabiplerin, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmalarının yasak olduğu kurala bağlanmıştır.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 inci maddesinde, tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabiplerinin her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamayacağı belirtilmiş; 9 uncu maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilecekleri kuralına yer verilmiştir.

28.5.2004 tarih ve 25475 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan Yönetmelikle değişik Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında " Özel hastaneler; tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamazlar.

Özel hastaneler tarafından; sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez."

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 inci maddesinde, tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabiplerinin her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamayacağı belirtilmiş; 9 uncu maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilecekleri kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan, 14.6.2003 tarih ve 25138 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5/a maddesinde, reklamların yasalara, genel ahlaka uygun, doğru, dürüst ve gerçekçi olmak zorunda olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, sanatını serbest olarak icra eden tabipler ile sağlık kurum ve kuruluşlarının gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacakları ilanlara, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene gün ve saatleri ile ihtisaslarını ve akademik unvanlarını yazabilecekleri, belirtilen hususlar dışında ilan ve reklam veremeyecekleri, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda ve talep yaratmaya yönelik faaliyetlerde bulunmayacakları, çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, 12.4.2004 tarihinde Yeni Şafak ve Anadolu´da Vakit Gazetelerinde yayımlanan "Prostat buharlaşıyor. Kesintisiz hayat başlıyor" başlıklı reklam ve devamında ´´Greenlight teknolojisiyle prostat nasıl buharlaşıyor?´´ sorusuna verilen cevaplardan sonra, Emekli Sandığı mensupları ve tüm memurların muayene, teşhis ve tedavilerinin özel hastanelerde de yapıldığı belirtilerek prostat tedavisi yönünden talep yaratmaya yönelik ve aynı zamanda diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan nitelikteki yazıların reklam niteliğinde olması, içeriğinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin yasakladığı reklamların da bulunduğu sonucuna ulaşılması karşısında, 4077 sayılı Yasanın 16 ncı maddesine aykırılık nedeniyle davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

İdare Mahkemesince; yukarıda yapılan açıklama ve değinilen mevzuata göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.11.2005 tarih ve 2004/2865, K:2005/1633 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer örneğinin ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasına, 27.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


ÖZEL DİŞ HEKİMİNE YAPTIRILAN TEDAVİ GİDERLERİNİN ÖDENMESİ...

Danıştay İkinci Daire Başkanlığı Esas No : 2009/1338 Karar No : 2009/1799

İsteğin Özeti: Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin 11.06.2007 tarih ve E:2007/209, K:2007/227 sayılı kararı ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 08.10.2007 tarih ve E:2007/355, K:2007/302 sayılı kararının Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Fetih Sayın

Düşüncesi: Tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ve iç hukuk kaynaklarımızda yer alan hükümler karşısında, 5234 sayılı Yasa ile 657 sayılı yasanın 209. ve 178 sayılı KHK´nin 10. maddesine eklenen hükümler; Anayasanın 65. maddesi hükmü doğrultusunda, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması amaçlı olup, belirtilen hukuk kaynakları ile Devlete görev olarak yüklenen, kişilerin yaşama hakkını korumak, yaşamlarını fiziksel ve ruhsal sağlık içinde sürdürmesini sağlamak görevini ortadan kaldırır şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı; makul bir sürede diş tedavisi resmi sağlık kurumunca yapılamadığı için serbest diş hekimine sevki yapılan kişilerle ilgili olarak 3224 sayılı Yasanın 40. maddesinde belirtildiği şekilde Sağlık Bakanlığı´nın onayından geçirilerek Türk Diş Hekimleri Birliği´nce Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren "Diş Hekimlerinin Yapacakları Muayene ve Tedavilere Uygulanacak Ücretlerin Asgari Hadleri Hakkında Tebliğ" ekinde yer alan ücretler baz alınarak ödeme yapılması gerektiği; Tebliğ hükümlerinden bahisle eksik ödeme yapılmasına ilişkin işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu, davacının tazminat istemini kabul eden Denizli İdare Mahkemesi Hakimliği´nce verilen kararın bozulması ve davanın reddi yönünde Bölge İdare Mahkemesi´nce verilen karar ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin kararın kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Yılmaz Çimen

Düşüncesi: Denizli Vergi Dairesi Başkanlığı Gökpınar Vergi Dairesi Müdürlüğünde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yapan davacının, kendisi için resmi tabip tarafından yapılan sevk üzerine serbest tabibe yaptırmış olduğu diş tedavisi sonucu 3.7.2006 tarih ve 058835 nolu fatura ile ödemiş olduğu 580,30 YTL tedavi giderinin kısmen ödenmesi sonucu ödenmeyen 329.74 YTL´nin işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada, Denizli İdare Mahkemesince verilen ve davanın kabulüne ilişkin bulunan 7.2.2007 günlü, E:2006/1486, K:2007/80 sayılı karara itiraz edilmesi üzerine, davalı idare isteminin kabul edilerek anılan kararın bozulmasına ve davanın reddine ilişkin Denizli Bölge İdare Mahkemesinin 11.6.2007 günlü, E:2007/209, K:2007/227 sayılı kararı ile karar düzeltme isteminin reddine dair 8.10.2007 günlü, E:2007/355, K:2007/302 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesinde; Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade edenlerin, ilgili Bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

21.9.2004 günlü, 25590 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun´un 1/f maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 209. maddesinin sonuna eklenen fıkrada, "Tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilere (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle, sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ve buna ilişkin esas ve usuller Sağlık Bakanlığı´nın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı´nca tespit edilir." hükmü yer almıştır.

3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu´nun 40. maddesinde; Oda Yönetim Kurullarınca her yıl diş hekimlerinin uygulayacakları muayene ve tedavi ücretlerinin asgari haddini gösteren tarifenin hazırlanacağı, Birlik Merkez Yönetim Kurulunca muhtelif odaları içine alacak grupları ve gruplarda uygulanacak tarifeyi hazırlayarak Sağlık Bakanlığı´na göndereceği, Bakanlığın bu tarifeyi aynen ya da gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylayacağı, tarifelerin Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, Anayasamızın "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." hükmüne yer verilmiş, uluslararası sözleşmelerde de; herkesin ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkı kabul edilerek, bu hakkın tam olarak kullanılabilmesi için hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla sözleşmeyi imzalayan taraf devletlerin tedbir alacakları belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; serbest diş tabibine yaptırdığı diş tedavisi sonucu davalı idarece, davacıya 6 Sıra Nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği uyarınca kısmi ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

Anayasa´nın anılan 65. maddesi hükmünden bahisle, 5234 sayılı Yasayla 657 sayılı Yasanın 209. maddesine 6. fıkra hükmünün eklenmesi yanında, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. maddesine eklenen (p) bendi ile Maliye Bakanlığına tebliğ çıkarılması hususunda yetki verilmiştir.

Ancak 5234 sayılı Yasa hükümleri ile verilen bu yetkinin, tedavi giderleri ile ilgili olarak serbest piyasa ortamında sunulan çeşitli mal ve hizmetler ile oluşan farklı fiyatlar arasında azami faydayı en düşük maliyetle sağlayacak olanın seçilerek bedelinin ödenmesinin temin edilmesi, böylelikle gereksiz kaynak aktarımının önüne geçilerek kamu kaynaklarının yerinde kullanılması, yani Devlet bütçesinden daha az gider yapılarak, sağlık alanında azami faydanın sağlanması amaçlarına uygun kullanılması gerekmektedir.

Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin "özel sağlık kuruluşlarında tedavi" başlıklı 22. ve "özel sağlık kurumlarında tedavi" başlıklı 23. maddelerinde özel sağlık kuruluş veya kurumlarında sağlanan tedavinin bedelinin, faturanın ilgili kuruma verilmesi üzerine ilgilisine ödeneceği hükme bağlanmış olup, "Diş hastalıklarının tedavisi" başlıklı 31. maddesinde ise, diş hastalıklarının tedavisinde kullanılan altın veya benzeri diğer kıymetli madenlerin bedelinin ödenmeyeceği ve protezin yenilenebilmesinin, ancak bunun değiştirilmesinin zorunlu olduğunun raporla belgelendirilmesi halinde mümkün olduğu yolundaki hüküm dışında başkaca hiçbir sınırlama getirilmemiş, "Estetik bakımından yapılan müdahaleler" başlıklı 36. maddesinde de, estetik bakımından yapılan tıbbi ve cerrahi müdahalelerin parasının ödenmeyeceği hükmüne yer verilmiş, Ek-1. maddesinde de; bu yönetmelikte öngörülen yurtiçi ve yurtdışı tüm tedavi ücretlerini ve işitme cihazı, tekerlekli sandalye, gözlük, suni aza, organ protezi, diş tedavisi ve protez gibi cihaz ücretlerini kapsayacak şekilde gerekli sınırlamaların konmasının günün şartlarına göre her iki yılda bir ve dengeli bir şekilde birim fiyatlarının saptanmasının, Maliye, Milli Savunma, Dışişleri ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca müştereken yapılacağı belirtilmiştir.

Resmi sağlık kurum ve kuruluşları dışında yapılan tedaviye ilişkin ücretlerin ne kadarının Devletçe ödeneceğinin çözümü bakımından, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu ile oluşturan, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu statüsündeki Diş Hekimleri Odalarınca ön hazırlığı yapılan ve anılan yasanın 40. maddesi hükmü uyarınca Sağlık Bakanlığı´nca değerlendirilerek aynen veya değiştirilerek onaylanmak suretiyle Türk Diş Hekimleri Birliğince Resmi Gazete´de yayımlanan asgari diş tedavi ve muayene ücretine ilişkin tarifelerinde belirtilen fiyatın altında bir fiyatla özelde diş tedavi hizmeti alınmasının mümkün olmadığı bilinen bir gerçektir.

Buna göre, kişiye serbest diş hekimleri için belirlenmiş olan asgari fiyatın altında ödenen bir bedelin; yukarıda sözü edilen uluslararası ve ulusal düzenlemeler ile sosyal devlet ilkesinin gerekleri karşısında, tedavisini resmi sağlık kurumlarında yaptırmak imkanı bulan ve bu şekilde hiçbir ücret ödemeyen kişilerle, bu imkanı kendi kusuru olmaksızın bulamayan kişiler arasında eşitlik ilkesini bozacağı, ilgilinin azami faydayı sağlayacak sağlık hizmetine ulaşmasını engelleyeceği, dengeli ve adil olamayacağı, bu nedenle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, resmi tabip raporunda gösterilen lüzum ve zorunluluk üzerine yapılan diş tedavi giderlerinin kısıtlanacağı yolunda mevzuatta açık bir hüküm olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü yolunda verilen Denizli İdare Mahkemesi kararına yapılan itirazı kabul ederek bu kararı bozan ve karar düzeltme istemini reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Denizli İdare Mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin 7.2.2007 günlü, E:2006/1486, K:2007/80 sayılı kararının bozulmasına ve davanın reddine ilişkin Denizli Bölge İdare Mahkemesinin 11.6.2007 günlü E:2007/209, K:2007/227 sayılı kararının ve karar düzeltme isteminin reddine dair 8.10.2007 günlü, E:2007/355, K:2007/302 sayılı kararının, niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi´nce işin gereği görüşüldü:

Dava, Denizli Vergi Dairesi Başkanlığı, Gökpınar Vergi Dairesi Müdürlüğü´nde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yapmakta olan davacının, resmi sağlık kurumunca sevki üzerine, serbest diş hekimince yapılan tedavisi için ödemiş olduğu bedelin, kurumunca ödenmeyen 329,74 TL´sinin yasal faiziyle tarafına ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

Denizli İdare Mahkemesi´nin 07.02.2007 tarih ve E:2006/1486, K:2007/80 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 209. maddesi ile tedavi ve yol masraflarının ödenebilmesi için tedaviye tabip raporu ile lüzum gösterilmesi şartının getirildiği, "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği"nin 22. maddesinde özel sağlık kuruluşlarında tedavi sağlandığı takdirde, talep edilen paranın hasta tarafından tabibe ödeneceği alınacak faturanın ilgili kuruma verilerek bedelinin alınacağının öngörüldüğü, "Diş Hastalıklarının Tedavisi" başlıklı 31. maddesinde ise diş hastalıklarının tedavisinde kullanılan altın ve benzeri diğer kıymetli madenlerin bedelinin ödenmeyeceğinin hükme bağlandığı, anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda tedaviye tabip raporuyla lüzum gösterilmesi ve kıymetli madenlerin kullanılmaması dışında başkaca bir koşul ve sınırlama getirilmediği, 657 sayılı Yasanın 209. maddesine 5234 sayılı Yasa ile eklenen son fıkra hükmünün ise zaman içinde meydana gelecek değişikliklere uyum sağlamak, gereksiz ve lüks tüketimi önlemek amaçlı olduğu, tedavi için gerekli olan giderlerin bir kısmının ilgililerince karşılanmasının öngörülmediği, bu nedenle davacıya tedavi giderinin tamamının ödenmesi gerekir iken Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği ile miktar yönünden getirilen kısıtlayıcı hükme dayanılarak yapılan eksik ödemede hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle tazminat istemi kabul edilerek davacıya eksik ödenen 329,74 TL´nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle hesaplanarak davalı idarece ödenmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı idarece yapılan itiraz üzerine Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin 11.06.2007 tarih ve E:2007/209, K:2007/227 sayılı kararıyla; 657 sayılı Yasanın 209. maddesine 5234 sayılı Yasayla eklenen son fıkra hükmü uyarınca Maliye Bakanlığı´nca çıkarılan 2006-6 sayılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği´nin yürürlüğe girdiği 01.05.2006 tarihi sonrası için, idarece, resmi tabip raporunda gösterilen lüzum ve zorunluluk üzerine serbest diş hekimine yaptırılan diş tedavi giderlerinin tamamının değil bir kısmının ödenmesinin yasal dayanağının mevcut olduğu ve "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği"nin Ek 2. maddesi ile de kurumlarca özel sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılacak ödemelerin Tebliğ ile belirleneceği yönünde düzenleme getirildiği, bu nedenle Tebliğ uyarınca yapılan kısmi ödemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare itirazı kabul edilerek itiraza konu kararın bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiş; bu kararın düzeltilmesi yolundaki davacı taraf istemi ise Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nce verilen 08.10.2007 tarih ve E:2007/355, K:2007/302 sayılı karar ile reddedilmiştir.

Davacı tarafından, Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin 11.06.2007 tarih ve E:2007/209, K:2007/227 sayılı kararı ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 08.10.2007 tarih ve E:2007/355, K:2007/302 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması talebiyle yapılan başvuru, Danıştay Başsavcılığı´nca uygun görülerek anılan kararların kanun yararına bozulması istenilmiştir.

2577 sayılı "İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinin birinci fıkrasında; "Bölge idare mahkemesi kararları ile idari ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir." hükmüne, ikinci fıkrasında; "Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz." hükmüne, üçüncü fıkrasında ise; "Bozma kararının bir örneği ilgili Bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete´de yayımlanır." şeklindeki hükme yer verilmiştir.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu´nca kabul edilen ve bizim de tarafı olduğumuz "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi"nin 22. maddesinde; "her şahsın, cemiyetin bir üyesi olmak itibariyle, sosyal güvenliğe hakkı vardır; haysiyeti için ve şahsiyetinin serbestçe gelişmesi için zaruri olan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların milli gayret ve milletlerarası işbirliği yoluyla ve her devletin teşkilatı ve kaynaklarıyla mütenasip olarak gerçekleştirilmesine hakkı vardır." hükmüne; 25. maddesinin birinci fıkrasında da; "her şahsın, gerek kendisi gerekse ailesi için, yiyecek, giyim, mesken, tıbbi bakım, gerekli sosyal hizmetler dahil olmak üzere sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkânlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı vardır." hükmüne yer verilmiştir.

Bakanlar Kurulu´nun 10.07.2003 tarih ve 2003/5923 sayılı kararnamesi ile yürürlüğe giren (11.08.2003 tarih, 25196 sayılı Resmi Gazete) "Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin 9. fıkrasında; bu Sözleşme´ye Taraf Devletlerin, herkesin sosyal sigorta da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıdığı belirtilmiş, 12. maddesinin birinci fıkrasında; "bu Sözleşme´ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler." hükmüne yer verilerek, ikinci fıkrasında sözleşmeye taraf devletlerin bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlamak için alacakları tedbirler sayılmış, (c) bendinde; salgın; yöresel, mesleki ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve kontrolü, (d) bendinde ise; hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır.

1451 sayılı Yasa ile kabul edilerek (10.08.1971 tarihli, 13922 sayılı Resmi Gazete) 01.04.1974 tarih ve 7-7964 sayılı Bakanlar Kurulu kararı (15.10.1974 tarihli, 15037 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşme"nin (102 Nolu Sözleşme) 7. maddesinde; "sözleşmenin bu bölümünü tatbik eden her Üye, korunan kimselere sağlık durumları gerektirdiği zaman, bu bölümün aşağıdaki maddelerine uygun olarak, koruyucu mahiyette veya tedavi şeklinde sağlık yardımları yapılmasını teminat altına alır" hükmüne yer verilmiş, aynı bölümde yer alan 10. maddesinde de yardımların en az neler olduğu sayma suretiyle belirtilmiş, bunlar arasında; hastalık halinde; evde yapılacak muayeneler dahil, pratisyen hekimler tarafından yapılacak muayene ve tedaviler, mütehassıs hekimler tarafından hastanelerde yatarak veya ayakta yapılacak muayene ve tedavilerle hastane dışında sağlanabilecek tedaviler sayılmış olup, maddenin ikinci fıkrasında; "yardımdan faydalananlar veya bunların aile reisleri, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebilir. Bu iştirake taallük eden esaslar ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tesbit edilmelidir" hükmüne yer verilmiş, üçüncü fıkrasında; "bu madde gereğince yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuftur" hükmüne yer verilmiştir.

5013 sayılı Yasa ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin 3. maddesinde; "taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları göz önüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır" hükmüne, 4. maddesinde ise; "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" hükmüne yer verilmiştir.

İç hukukumuza baktığımızda ise öncelikle Anayasamızın 2. maddesinde Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiştir.

Yine Anayasamızın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler" hükmüne, dördüncü fıkrasında ise; "Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir" hükmüne yer verilmiş, "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne, ikinci fıkrasında; "Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar" hükmüne yer verilmiş, "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükmüne yer verilmiştir.

Anayasamızın "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı 128. maddesinin ikinci fıkrasında ise; "memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" hükmüne yer verilmiştir.

Konuyla ilgili temel Yasa niteliğinde olan 657 sayılı "Devlet Memurları Kanunu"nun "tedavi yardımı" başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrasında; "Devlet memurları ile herhangi bir şekilde sağlık yardımından yararlanmayan eşlerinin veya bakmakla yükümlü bulundukları ana, baba ve ikiden fazla dahi olsa aile yardımı ödeneğine müstehak çocuklarının hastalanmaları halinde, evlerinde veya resmî veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında ayakta veya yatarak tedavileri kurumlarınca sağlanır. Ancak, tedavi ve yol masraflarının ödenebilmesi için, tedaviye tabip raporu ile lüzum gösterilmesi şarttır" hükmüne, beşinci fıkrasında; "bu madde gereğince sağlanacak yardımlardan, topluma uyumu kolaylaştıracak her türlü ortopedik ve diğer yardımcı araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu sağlanır" hükmüne, 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Yasanın 1. maddesi ile eklenen 6.fıkrasında ise; "tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilere (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ve buna ilişkin esas ve usuller Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.

178 Sayılı "Maliye Bakanlığı´nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü´nün görevlerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde; "kamu harcamalarında tasarruf sağlanması, tutarlı, dengeli ve etkili bir bütçe politikasının yürütülmesi amacıyla kamu istihdam politikası ve giderlerle ilgili kanun, tüzük, kararname ve yönetmeliklerin uygulanmasını düzenlemek, standartları tespit etmek ve sınırlamalar koymak, bu hususlarda tüm kamu kurum ve kuruluşları için uyulması zorunlu düzenlemeleri yapmak ve tedbirleri almak" görevine yer verildiği gibi, yukarıda belirttiğimiz 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Yasanın 10. maddesi ile bu maddeye eklenen (p) bendinde; "Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) ve 18.6.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek" görevine yer verilmiştir.

Öte yandan 3224 sayılı "Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu"nun "tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde; Kanunda sözü geçen deyimlerden "oda" kavramının diş hekimleri odalarını, "birlik" kavramının Türk Diş Hekimleri Birliğini, "Bakanlık" kavramının ise Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı´nı (Sağlık Bakanlığı) ifade ettiği belirtilmiş, "Odaların kuruluş amaçları, nitelikleri ve faaliyet sınırı" başlıklı 3. maddesinde; "Odalar, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır" hükmüne yer verilmiş, 11. maddesinde Oda Yönetim Kurullarının görevleri arasında; faaliyet alanı içerisinde uygulanacak asgari muayene ve tedavi ücret tarife tekliflerini düzenleyip, Birlik Merkez Yönetim Kuruluna göndermek, 26. maddesinde Birlik Merkez Yönetim Kurulunun görevleri arasında; "odalarca önerilen asgari muayene ve tedavi ücreti tarifeleri hakkında vereceği kararı Bakanlığın onayına sunmak görevine yer verilmiş, "Asgari muayene ve tedavi ücretinin tespiti" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında; Oda Yönetim Kurullarının her yıl aralık ayı içinde, diş hekimlerinin uygulayacakları muayene ve tedavi ücretlerinin asgari haddini gösteren birer tarife hazırlayarak Birlik Merkez Yönetim Kuruluna gönderecekleri, ikinci fıkrasında; Birlik Merkez Yönetim Kurulu´nun, Oda Yönetim Kurullarının tekliflerini de gözönünde bulundurarak muhtelif Odaları içine alacak grupları tespit ve gruplarda uygulanacak tarifeleri hazırlayarak Bakanlığa göndereceği, üçüncü fıkrasında; Bakanlığın bu tarifeyi aynen ya da gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylayacağı, Tarifelerin Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe gireceği, son fıkrasında ise; yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar eski tarife hükümlerinin devam edeceği hükme bağlanmıştır.

"Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği"nin "Hastanın gönderildiği resmi sağlık kurumunda tedavinin sağlanamaması hali" başlıklı 10. maddesinde; "hastanın gönderildiği resmi sağlık kurumunda yer bulunmadığı veya teknik sebepler dolayısiyle burada tedavisine imkan olmadığı kurumun baştabibi tarafından resmen bildirildiği takdirde hasta, bağlı olduğu kurumun tabibi varsa buraca, yoksa hükümet tabipliğince, aynı yerde istenilen tedaviyi sağlıyabilecek başka bir resmi sağlık kurumu bulunuyorsa oraya, yoksa bunu sağlıyabilecek en yakın diğer bir yerdeki resmi bir sağlık kurumuna veya özel bir sağlık kurumuna gönderilerek buraca tedavisi sağlanır." hükmüne, "özel sağlık kuruluşlarında tedavi" başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında; "tedavi özel sağlık kuruluşlarında sağlandığı takdirde, (tabip tarafından kabul edilmek şartiyle) muayene ücreti ve yapılmışsa sair giderler hastadan alınmaz. Tabip tarafından bunlar gösterilmek suretiyle bir fatura düzenlenerek ilgili kuruma gönderilir, bedeli en geç aynı mali yıl sonuna kadar bu kurumca tabibe ödenir. Bu yol tabip tarafından kabul edilmediği takdirde, talep edilen para hasta tarafından tabibe ödenir. Alınacak fatura ilgili kuruma verilerek bedeli kurumdan alınır" hükmüne yer verilmiş, "özel sağlık kurumlarında tedavi" başlıklı 23. maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilerek bu kurumlarda sağlanan tedavi bedelinin faturanın ilgili kuruma verilmesi üzerine ilgilisine ödeneceği hükme bağlanmış, "Diş hastalıklarının tedavisi" başlıklı 31. maddesinin birinci fıkrasında; "diş hastalıklarının tedavisinde kullanılan altın veya benzeri diğer kıymetli madenlerin bedeli ödenmez." hükmüne, ikinci fıkrasında ise; "protezin yenilenebilmesi, bunun değiştirilmesinin zorunlu olduğunun raporla belgelendirilmesi halinde mümkündür" hükmüne yer verilmiş ve başkaca bir sınırlama getirilmemiş olup, genel düzenleme niteliğindeki "Estetik bakımdan yapılan müdahaleler" başlıklı 36. maddesinde ise; estetik bakımdan yapılan tıbbi ve cerrahi müdahalelerin parasının ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin Ek 1. maddesinde; "Bu Yönetmelikte öngörülen yurtiçi ve yurtdışı tüm tedavi ücretlerini ve işitme cihazı, tekerlekli sandalye, gözlük, suni aza, organ protezi, diş tedavisi ve protez gibi cihaz ücretlerini kapsayacak şekilde gerekli sınırlamaların konması, günün şartlarına göre her iki yılda bir ve dengeli bir şekilde birim fiyatlarının saptanması, Maliye, Milli Savunma, Dışişleri ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca müştereken yapılır" hükmüne yer verilmiş, "Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında tedavi" başlıklı Ek 2. maddesinin birinci fıkrasında; Bu Yönetmeliğin 3 üncü maddesine göre tedavi ve yol giderlerinden yararlanacak olanların resmi sağlık kurum ve kuruluşları tarafından, tedavi amacıyla, özel sağlık kurum ve kuruluşlarına sevk edilebileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında; hangi özel sağlık kurum ve kuruluşlarına doğrudan sevk yapılabileceği, hangi tür tedaviler için hasta gönderileceği hususları ile uygulamaya ilişkin usul ve esasların, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı´nca müştereken tespit edileceği, üçüncü fıkrasında; özel sağlık kurum ve kuruluşlarından sağlık hizmeti alımı ve bunlara ilişkin fiyatlandırma işlemleri ile ilgili olarak özel sağlık kurum ve kuruluşları ile Maliye Bakanlığı arasında anlaşma yapılabileceği, dördüncü fıkrasında ise; kurumlarca özel sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılacak ödemelerin, Sağlık Bakanlığı´nın görüşü üzerine Maliye Bakanlığı´nca tedavi yardımına ilişkin uygulama tebliğleri ile belirleneceği hükme bağlanmıştır.

29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan 6 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğ´nin (TYİUT) "diş tedavileri" başlıklı 5. maddesinin "Resmi Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Yapılacak Diş Tedavileri" başlıklı 1. fıkrasında yer alan 5.1.2. nolu bendinde; "Resmi sağlık kurumlarında yapılan diş tedavileri için (EK-7) sayılı listede yer alan ´Diş Tedavileri Fiyat Tarifesi´ uygulanacaktır" hükmüne yer verilmiş, "Özel Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Diş Tedavisi" başlıklı 2. fıkrasında yer alan 5.2.1. nolu bendinde; "Özel sağlık kurum ve kuruluşlarındaki diş ünitelerinde yapılan tedavi giderlerinin ödenebilmesi için Tebliğin bu bölümünde belirtilen sevk usul ve esaslarına uyulması zorunludur. Diş tedavisi amacıyla özel sağlık kurum ve kuruluşlarına doğrudan yapılan başvurularda tedavi gideri ödenmez." hükmüne, 5.2.2. nolu bendinde; "Yönetmeliğin 8 ve 10 uncu maddelerinde, özel sağlık kuruluşları sayılan serbest hekimliklere sevk ilke olarak öngörülmemiştir. Bu nedenle, diş tedavileri için hastaların kendilerine en yakın resmi sağlık kurumlarına sevk edilmeleri gerekmektedir. Ancak, diş tedavisi sırasında karşılaşılan güçlükler dikkate alınarak Tebliğ kapsamında yer alan kişilerin, doğacak fiyat farkını kendilerinin ödemesi kaydıyla, kendilerinin talepleri üzerine serbest diş hekimliklerine, aşağıda belirtilen esaslara göre sevkleri yapılabilecektir:" hükmüne, 5.2.3. nolu bendinde; "Diş tedavisi için sevk edildiği resmi sağlık kurumunda herhangi bir sebeple tedaviye 90 gün içinde başlanamayacağının ilgili diş hekimi tarafından belirtilmesi ve aynı sağlık kurumu başhekimi tarafından onaylanması suretiyle istekli olan hastaların serbest diş hekimliklerine veya özel sağlık kurum/kuruluşlarına sevkleri yapılabilecektir. Ancak, bunun için kurumca gönderildiği resmi sağlık kurumu diş hekimi tarafından hasta muayene edilip teşhis konulduktan sonra, yapılması gereken bütün tedaviler ve boşlukların ayrıntılı olarak belirlenmesi ve hangi dişin tedavi edileceğinin ağız şeması üzerinde işaretlenmesi gerekmektedir. Yalnız çocukluk ve okul çağı olarak kabul edilen 5-15 yaş grubundaki çocuklarda yer tutucu ve ortodontik tedaviler ile 6 ve 12 yaş (1. ve 2. daimi büyük azı) dişlerinin tedavilerinde (münhasıran kanal, dolgular) 90 günlük süre kaydı aranmaz ve birinci basamak resmi sağlık kuruluşunda görevli diş hekimlerince de yukarıda belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde serbest diş hekimliklerine veya özel sağlık kurum/kuruluşlarına sevkleri yapılabilir. Tedavi sağlandıktan sonra sevk kâğıdında belirtilen tedavinin yapıldığının, kurumun diş hekimi veya sevki yapan resmi kurum veya kuruluştaki diş hekimlerince onaylanması zorunludur." hükmüne, 5.2.4. nolu bendinde; "Resmi sağlık kurumu bünyesinde diş hekimi bulunmayan ilçelerde serbest diş hekimi bulunması halinde, resmi sağlık kurumu başhekimi tarafından serbest diş hekimliklerine sevk yapılabilecektir. Bu şekilde sağlanan tedavilerde, sevk kağıdında ve serbest meslek makbuzunda belirtilen tedavinin usulüne uygun yapıldığının ilçenin bağlı olduğu bölge diş hekimleri odasının temsilcisi tarafından onaylanması gerekmektedir. Ancak, özel kurumlarda tedaviyi yapan diş hekiminin oda temsilcisi olması halinde, onaylama işlemi en yakın yerdeki oda temsilcisi tarafından yapılacaktır." hükmüne, 5.2.5. nolu bendinde; "Hastaların doğacak fiyat farklarını kendilerinin ödeyeceğini beyan ederek yapılan sevkler üzerine, yukarıda (5.2.3.) ve (5.2.4.) numaralı bentlerde belirlenen usullere uygun olarak serbest diş hekimliklerinde veya özel sağlık kurum/kuruluşlarında yaptırılan teşhis, tedavi veya proteze ilişkin giderlerden (EK-7) sayılı listede yer alan diş tedavileri fiyat tarifesindeki kadarı karşılanacak, bunu aşan kısmı ise hasta tarafından ödenecektir." hükmüne, 5.2.6. nolu bendinde; "Bu Tebliğin eki “Diş Tedavileri Fiyat Tarifesi”nde (EK-7) tespit edilen, beher kron için 40 YTL ve alt ve üst çenede tam protez için 300 YTL esas alınmak suretiyle, serbest diş hekimliklerinde veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında yaptırılan kron ve proteze ilişkin giderlerden;

1- Tek çenede kronlar ile protezin (seramik kron ve protez dahil) birlikte veya ayrı ayrı yaptırılması halinde toplam olarak 150 YTL

2- Alt-Üst çenede kronlar ile protezin (seramik kron ve protez dahil) birlikte veya ayrı ayrı yaptırılması halinde toplam olarak 300 YTL

üzerinden ödeme yapılacaktır.

En son tedavi tarihi esas alınarak bir yıl içinde yeniden kron ve protez yaptırılması halinde, bu tedavilerin bir yıllık toplamı için ödenecek tutar yukarıda belirtilen miktarları hiç bir şekilde geçemez." hükmüne, 5.2.7. nolu bendinde ise; "Bu Tebliğin (5.2.6.) bendinde yer alan sınırlama sadece kron ve protez bedelleri için getirilmiş olup, diğer diş tedavilerine ait giderler anılan listede yer aldığı şekilde karşılanacaktır. Ancak, anılan listede (*) işaretli olan tedavilere ait giderlerin karşılanabilmesi için, tedavinin konularında uzman veya doktoralı diş hekimleri tarafından yapıldığının belgelendirilmesi gerekmektedir." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen tüm hukuk kaynaklarının bir arada değerlendirilmesi sonucunda; öncelikle anılan uluslararası sözleşme hükümleriyle; herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkı kabul edilmiş, bu hakkın tam olarak kullanılabilmesi için, hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla sözleşmeci taraf devletlerin tedbir alacakları (Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme md.12/1, 12/2-d) belirtilmiş, öte yandan; "Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşme" imzalanmak suretiyle korunan kişilere sağlık durumları gerektirdiği zaman belirtilen hükümlere uygun olarak, koruyucu mahiyette veya tedavi şeklinde sağlık yardımı yapılması teminat altına alınarak sağlanacak asgari tedavi yardımları sayılmış, tedavi yardımından faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebilecekleri bir başka ifade ile katkı payı alınabileceği kabul edilmekle birlikte, bu iştirake taallük eden esasların ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tesbit edilmesi gerektiği vurgulanmış, (102 sayılı İLO Sözleşmesi md:7, 10/2, 3, 4) yine İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 3. maddesiyle de sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları göz önüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil ve standartlara uygun bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri almak taraf devletlere görev olarak verilmiş olup, Devletimizce bu andlaşmalar onaylanmak suretiyle özellikle Anayasanın 90. maddesi hükmü ile etkinliği arttırılarak iç hukukumuza taşınmış, uyulması zorunlu hükümler halini almıştır.

Öte yandan, Anayasamızda Devletimizin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk Devletinin tanımı önem kazanmaktadır. Sosyal hukuk devleti; "insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirerek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.

Yine Anayasa’nın 5. maddesinde, “İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalışmak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmış olup, bu kapsam içinde kişileri mutlu kılmak, onların hayat mücadelesini kolaylaştırmak, insan haysiyetine yaraşır onurlu bir hayat sürdürmelerini sağlamak gibi hususların da yer aldığı kuşkusuzdur. Anayasanın 56. maddesinde ise; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek Devletin görevi olarak belirtilmiştir.

Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri olan sosyal güvenlik hakkının yer aldığı, Anayasa’nın 60. maddesinde ise; “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” denilmektedir.

Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malûllük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi´nin 15.12.2006 tarih ve E:2006/111, K:2006/112 sayılı kararı)

Bu kapsamda Anayasamızın "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde yer alan; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükmü ile Devlete Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkı da dahil olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en önde geldiği tartışmasızdır.

Dava dosyası ile benzer dosyalarda davalı sıfatıyla yer alan Maliye Bakanlığı´nca Tebliğ hükümlerine dayanak olarak; Anayasa´nın anılan 65. maddesi hükmünden bahisle, 5234 sayılı yasayla 657 sayılı Yasanın 209. maddesine eklenen 6. fıkra hükmü yanında, 178 sayılı KHK´nin 10. maddesine eklenen (p) bendi ile idarelerine bu hususta yetki verilmiş olması gösterilmektedir. Nitekim kanun yararına bozulması istenilen Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nce verilen bozma kararında da bu yönde değerlendirme yapılmıştır. Anılan hükümler ile Maliye Bakanlığı´na (Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü) yetki verildiği açıktır. Ancak, 5234 sayılı Yasa hükümleri ile verilen yetkinin, tedavi giderleri ile ilgili olarak serbest piyasa ortamında sunulan çeşitli mal ve hizmetler ile oluşan farklı fiyatlar arasında azami faydayı en düşük maliyetle sağlayacak olanın seçilerek bedelinin ödenmesinin temin edilmesi, böylelikle gereksiz kaynak aktarımının önüne geçilerek kamu kaynaklarının yerinde kullanılması, ayrıca planlama ve bazı düzenlemelerin yapılabilmesi amaçlarıyla kullanılması gerektiği açık olup, bunun haricinde, bu yetkinin veriliş amacı aşılarak asgari tedavi ücretinin altında bir fiyat belirlemek suretiyle ilgililerin sağlık hizmetine ulaşmasının engellenmesi veya ağır bir yük altında bırakılması sonucunu doğuracak şekilde uygulanması hukuken mümkün değildir.

Kaldı ki, 5234 sayılı Yasanın gerekçesi de bu yönde olup, 178 sayılı KHK´nin 10. maddesine eklenen bentler ile ilgili olarak madde gerekçesinde; bu değişiklik ile "sağlık harcamalarının etkinleştirilmesi ve sağlıklı bir şekilde izlenmesi amacıyla Maliye Bakanlığı´na verilen yetkilere açıklık getirilmesinin amaçlandığı," belirtilmiştir. Görüldüğü üzere madde gerekçesinde sağlık harcamalarının etkinleştirilmesinden bahsedilmekte olup, buradan anlaşılması gereken; tedavi giderlerinin büyük bölümünün ilgililerinin üzerlerinde bırakılmasına imkan veren bir yetkinin değil, devlet bütçesinden minimum gider yapılarak sağlık alanında azami faydanın sağlanması amaçlı bir yetkinin verildiğidir.

Aksi bir düşünce özellikle Anayasamızın 128. maddesinde; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği yönünde yer alan hükmü karşısında 657 sayılı yasanın tedavi yardımı ile ilgili ana düzenlemeleri içeren 209. maddesi ile sağlanan hakların idarece düzenlenecek düzenleyici işlemler ile ortadan kaldırılabileceğinin kabulü anlamına gelir ki böyle bir düşüncenin hukuk devletinde yeri olamayacağı açıktır.

Her ne kadar isteme konu Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin bozma kararında yukarıda yer verilen Yönetmeliğin Ek 2. maddesinin son fıkrasında; "Kurumlarca özel sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılacak ödemeler, Sağlık Bakanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca tedavi yardımına ilişkin uygulama tebliğleri ile belirlenir" şeklinde yer alan hüküm karara dayanak alınmış ise de; Ek 2. maddenin doğrudan özel sağlık kurum ve kuruluşlarına sevk ile ilgili düzenleme getirdiği, herhangi bir zorunluluk içermediği açık olduğundan uyuşmazlıkda dayanak alınması olanaklı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında tedavi yardımı ile ilgili uyuşmazlıklarda resmi sağlık kurum ve kuruluşları dışında yapılan tedaviye ilişkin ücretlerin ne kadarının Devletçe ödeneceği, bunun nasıl belirleneceği sorunu karşımıza çıkmaktadır.

Bu sorunun çözümü bakımından, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu ile oluşturulan, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu statüsündeki Diş Hekimleri Odalarınca ön hazırlığı yapılan ve anılan Yasanın 40. maddesi hükmü uyarınca Sağlık Bakanlığı´nca değerlendirilerek aynen veya değiştirilerek onaylanmak suretiyle Türk Diş Hekimleri Birliği´nce Resmî Gazete´de yayımlanan asgari diş tedavi ve muayene ücretine ilişkin tarifelerin, bu yönü ile resmi bir belge niteliği taşıyor olması ve serbest faaliyet gösteren tüm diş hekimlerini bağladığı gerçeği önem arzetmekte olup, belirlenen bu fiyatın altında bir fiyatla serbest diş hekimliklerinde veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında diş tedavi hizmeti alınması olanaklı değildir.

Bu durumda, yukarıda yer verdiğimiz uluslararası ve ulusal hukuk kaynakları ile Devlete yüklenen kişilere sosyal güvenlik hakkı sağlanarak tedavi yardımının yapılması görevinin tam olarak yerine getirilememesi (nitekim 2006-6 sayılı TYİUT 5.2.2 maddesinde de bu hususda karşılaşılan güçlüklerden bahsedilmektedir) nedeniyle diş hastalıklarında 90 gün gibi oldukça uzun bir süre içinde ilgililerine tedavi imkanının sağlanamaması durumunda, artık hastalarca keyfi bir tercih sonucu değil zorunluluk nedeniyle özel sağlık kuruluş veya kurumlarında tedavi yolunun seçildiği açık olup, serbest faaliyet gösteren tüm diş hekimlerince uyulması zorunlu olan ve Türk Dişhekimleri Birliği´nce Resmî Gazete´de yayımlanan tarife uyarınca belirlenen asgari tedavi ücretinin ilgilisine ödenmesi gerekir iken, resmi kurumlarda yapılan diş tedavisi ile ilgili olarak bu kurumlara ödenecek ücretlere ilişkin Ek-7 sayılı listenin baz alınması suretiyle ödeme yapılması sonucu kişilerin ağır bir yük altında bırakıldığı, sosyal devlet ilkesinin zedelendiği, ayrıca tedavisini resmi sağlık kurumlarında yaptırmak imkanını bulan ve bu şekilde hiçbir ücret ödemeyen kişilerle, bu imkanı kendi kusuru olmaksızın bulamayan aynı hukuki mevzuata tabi kişiler arasında eşitlik ilkesinin birincilerle kıyaslanmayacak ölçüde ikinci grupta yer alan kişiler aleyhine bozulduğu, kişilere ödettirilen bu bedelin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde de yer aldığı gibi dengeli ve adil de olmadığı, 2006-6 sayılı TYİUT´nin 5.2.5. ve 5.2.6 maddelerinin anılan mevzuat ile verilen takdir yetkisinin amacını aşar bir şekilde kullanılması suretiyle tesis edildiği, bu yönleriyle hukuka ve mevzuata aykırı olduğu açık olup, Tebliğ hükümleri ve eki liste ile diş tedavileri için belirlenen fiyatın üstünde kalması nedeniyle ödenmeyen diş tedavi ücretinin Türk Dişhekimleri Birliği´nce Resmî Gazete´de yayımlanan tarife uyarınca belirlenen asgari tedavi ücretini aşmamak kaydıyla davalı idarece yasal faiziyle davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmakta olup, davacıya Tebliğ´de belirlenen ücret üzerinden ödeme yapılması gerektiği gerekçesiyle Denizli İdare Mahkemesi kararını bozan Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin bu kararında ve karar düzeltme isteminin reddi yolunda verilen kararında hukuksal isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nce verilen 11.06.2007 tarih ve E:2007/209, K:2007/227 sayılı karar ile bu kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 08.10.2007 tarih ve E:2007/355, K:2007/302 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın birer suretinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 29.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


ÖĞRETMENLER KURULU KARARI GEREĞİ MAAŞTAN KESİNTİ YAPILMASI

Danıştay İkinci Daire Başkanlığı Esas No : 2009/3535 Karar No : 2009/3835

İsteğin Özeti: Tekirdağ İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 23.5.2008 günlü, E:2007/365, K:2008/472 sayılı kararın Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Ayşe Çakırca

Düşüncesi: Yönetmelikten aldığı yetkiye dayanarak görev yapan öğretmenler kurulunun aldığı kararların muhalif olup olmadığı veya toplantıya katılıp katılmadığına bakılmaksızın tüm öğretmenler üzerinde hukuki sonuçlar doğurması nedeniyle idari nitelik taşıdığı açık olduğu, davanın konusu olan, maaştan hukuka aykırı olarak yapıldığı iddia edilen ve iadesi talep edilen mutemetlik ücreti kesintisinin; öğretmenler kurulu toplantısında alınan idari bir karara dayandığı ve özel hukuk ilişkilerinde temel olan tarafların rızasına dayalı bir mutemetlik sözleşmesinin bulunmadığı, bu nedenle davacının maaşından yapılan mutemetlik ücreti kesintilerinin iadesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin idari işlemin iptali ve haksız kesintinin yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkin olarak idareye karşı açılmış olan davanın görüm ve çözüm yerinin idari yargı olması gerektiğinden adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Yılmaz ÇİMEN

Düşüncesi: İshak Aydın vekili Av. Eda Tunalı tarafından, 2001-2006 yıllarında maaşından kesilen toplam 320.00 YTL mutemet ücretinin yasal faizi ile iadesi başvurusunun reddine ilişkin 21.3.2007 tarih ve 437 sayılı işlemin iptali ile 2001-2006 yıllarında maaşından kesilen 320 YTL ve 2007/1-2-3-4 aylarında maaşından kesilen 42.00 YTL mutemetlik ücretinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davanın, idari yargı yerinde değil,adli yargı mercilerince çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine ilişkin bulunan Tekirdağ İdare Mahkemesinin 23.5.2008 günlü E:2007/365- K:2008/472 sayılı tek hakim tarafından verilen kararının; bu karara karşı yapılan itiraz başvurusunu aynı gerekçe ile reddeden Edirne Bölge İdare Mahkemesinin 5.12.2008 günlü E:2008/957, K:2008/1156 sayılı kararı ve karar düzeltme isteminin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 17.2.2008 günlü E:2009/84, K:2009/83 sayılı kararı ile kesinleştiği ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı başlıklı 2. maddesinin 1/a bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaların iptal davaları oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.

İdari işlem ise idari makamların kamu gücü kullanarak ve idari usuller uygulamak suretiyle idari işlevine ilişkin olarak yaptıkları, çeşitli hak ve yükümlülükler doğuran, doğrudan uygulanabilen, kesin ve yürütülmesi zorunlu, tek yanlı irade açıklamasıdır.

Tekirdağ İdare Mahkemesi Başkanlığına verilen dava dilekçesinde davanın konusu, "İshak Aydın´ın 2001-2006 yıllarında maaşından, kanuna aykırı olarak kesilen toplam 320.00 YTL. mutemet ücretinin yasal faizi ile birlikte tarafına iadesine ilişkin başvurusunun Tekirdağ Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 21.3.2007 tarih ve B.08.4.MEM.4.59.00.01-410/437 sayılı yazısıyla reddine ilişkin idari işlemin iptali ve kesilen toplam 320.00 YTL´nin ve ayrıca 2006 Kasım, Aralık ayları ile 2007 Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarında kesilen 42.00 YTL´nin yasal faizi ile birlikte müvekkile ödenmesine karar verilmesi talebidir." şeklinde açık olarak ortaya konulmuştur.

Dava dilekçesinde ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, maaşlar üzerinden kesilerek mutemet olarak belirlenen emekli olmuş eski okul personeline ödenmesi kararlaştırılan mutemetlik ücreti, her yıl mevzuat gereği toplanan öğretmenler kurulunda oylamayla saptanmış ve mutemetlik hizmeti bu kişi tarafından yerine getirilmiştir.

Davacı öğretmenin kamu hukukundan kaynaklanan maaş ve ücretinden hukuka aykırı bir şekilde kesinti yapıldığı iddiasıyla iadesini istediği tutar, maaşın bir parçasıdır. Kesintinin dayanağı ise, İlk Öğretim Kurumları Yönetmeliği hükümlerine göre yani kamu kanunu ve mevzuatı gereğince toplanan öğretmenler kurulunda alınan kararlardır.

Dolayısıyla davanın konusu olan, maaştan hukuka aykırı olarak yapıldığı iddia edilen ve iadesi talep edilen mutemetlik ücreti kesintisinin; öğretmenler kurulu toplantısında alınan idari bir karara dayandığı, bu kararın, muhalif kalan öğretmenler arasında bulunan davacı hakkında dahi rızasına bakılmaksızın uygulandığı anlaşılmakla kamu gücüne dayanılarak tesis edilmiş bir idari işlemin sonucu olduğu görülmektedir.

Ortada, özel hukuk ilişkilerinde temel olan tarafların rızasına dayalı bir mutemetlik sözleşmesi bulunmadığına göre, maaşından hukuka aykırı olarak yapılan kesintinin iadesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin idari işlemin iptali ve haksız kesintinin yasal faiziyle iadesi istemine ilişkin olarak idareye karşı açılmış bir davanın görüm ve çözüm yerinin adli yargı olması hukuken mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle Tekirdağ İdare Mahkemesinin davanın görev yönünden reddine ilişkin bulunan 23.5.2008 günlü E:2007/365 K:2008/472 sayılı kararının niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Aydın 50.Yıl İlköğretim Okulu´nda öğretmen olarak görev yapan davacı, 2001-2006 yıllarında maaşından kesilen toplam 320,00-TL mutemet ücretinin yasal faizi ile iadesi başvurusunun reddine ilişkin 21.3.2007 tarih ve 437 sayılı işlemin iptali ile 2001-2006 yıllarında maaşından kesilen 320,00-TL ve 2006 yılı Kasım-Aralık ayları ile 2007 yılı Ocak-Şubat-Mart-Nisan aylarında maaşından kesilen 42.00-TL mutemetlik ücretinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle dava açmıştır.

Tekirdağ İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 23.5.2008 günlü, E:2007/365, K:2008/472 sayılı kararla; öğretmenler kurulunun davacının da katıldığı toplantılarında, kendi iradeleriyle onaylamış oldukları anlaşma sonucu, öğretmenlerin özlük haklarının ve ödemelerinin daha hızlı bir şekilde yerine getirilmesi için, 17.7.2000 tarihinde emekli olan bir öğretmenle mutemetlik sözleşmesi yapıldığı ve bu sözleşme neticesinde, dava konusu yıllarda kesintilerin yapıldığı anlaşılmakta olup; olayda taraflar arasında sözleşme serbestisi esası çerçevesinde alacak-borç ilişkisi doğuran ve nitelik itibariyle özel hukuk alanını ilgilendiren bir sözleşme olduğunun anlaşılmakta olduğu, bu haliyle uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinin görev alanına girdiği gerekçesiyle dava görev yönünden reddedilmiştir.

Davacı vekili tarafından, Tekirdağ İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 23.5.2008 günlü, E:2007/365, K:2008/472 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine Danıştay Başsavcılığı "yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden" sözkonusu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı, bozma kararının bir örneğinin ilgili bakanlığa gönderileceği ve Resmi Gazete´de yayımlanacağı düzenlemeleri yer almaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin 1/a bendinde; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaların iptal davaları oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.

İdari işlem ise idari makamların kamu gücü kullanarak ve idari usuller uygulamak suretiyle idari işlevine ilişkin olarak yaptıkları, çeşitli hak ve yükümlülükler doğuran, doğrudan uygulanabilen, kesin ve yürütülmesi zorunlu, tek yanlı irade açıklamasıdır.

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ve 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu´na dayanılarak hazırlanan ve 27.8.2003 günlü, 25212 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Kurumları Yönetmeliğinin "Öğretmenler Kurulu" başlıklı 94.maddesinde ; öğretmenler kurulunun, okul müdürünün başkanlığında müdür yardımcıları ile bütün öğretmenler ve okul rehber öğretmenleri ile ilköğretim ile ilköğretim kurumunun özelliği dikkate alınarak kurumda görevli uzman ve usta öğreticilerden oluşacağı, müdürün bulunmadığı zamanlarda öğretmenler kuruluna varsa müdür başyardımcısı, yoksa görevlendireceği müdür yardımcılardan birinin başkanlık edeceği, öğretmenler kurulunun; ders yılı başında, ikinci yarıyıl(24.12.2007 tarih ve 26619 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Yönetmelikle değişik ibare; dönem) başında, ders yılı sonunda ve okul yönetimince gerek duyulduğunda toplanacağı, kurulun toplantı günleri ve gündeminin, müdür tarafından iki gün önceden yazılı ve imza karşılığı ilgililere duyurulacağı, ilk toplantıda önceki yılın değerlendirilmesi ile yeni öğretim yılı çalışma esaslarının belirleneceği ve iş bölümünün yapılacağı, ders yılı içinde yapılan toplantılarda çalışmaların gözden geçirilip değerlendirileceği, eksiklik ve aksaklıkların giderilmesi için alınacak önlemlerin görüşüleceği ve kararlaştırılacağı, ders yılı sonunda yapılan toplantıda öğrencilerin devam-devamsızlık ve başarı durumlarının gözden geçirileceği, üst makamlarca ve okul yönetimince verilen konuların görüşüleceği ve kararlaştırılacağı, öğretmenler kurulunun toplantılarında alınan kararların, tutanakla tespit edileceği ve toplantıya katılanlar tarafından imzalanacağı, katılmayanların tutanakta belirtileceği, tutanakların aslının, toplantı tutanakları dosyasında saklanacağı, alınan kararların, karar defterine yazılacağı, uygulanmak üzere yönetici ve öğretmenler tarafından imzalanacağı (24.12.2008 tarih ve 27090 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Yönetmelikle değişik yedinci fıkra; öğretmenler kurulu toplantılarında alınan kararların, kurulca seçilen iki yazman tarafından bir tutanağa yazılacağı ve imzalanacağı, toplantıya katılmayanların tutanakla belirtileceği, toplantıda alınan kararların, karar defterine yazılarak, uygulanmak üzere toplantıya katılmayanlar dahil tüm yönetici ve öğretmenler tarafından imzalanacağı ve dosyasında saklanacağı), toplantıların esasen ders saatleri dışında yapılması gerektiği, ancak, ikili öğretim yapan okulların tüm öğretmenlerinin aynı anda toplanmalarına gerek duyulduğunda, okul yönetimince bağlı bulunulan milli eğitim müdürlüğüne bilgi verilmek şartıyla toplantı günlerinde yarım gün öğretim yapılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Aydın 50.Yıl İlköğretim Okulu´nda öğretmen olarak görev yapan davacının maaşından 2001-2006 yılları arasında 320,00-TL mutemetlik ücreti kesintisinin yapıldığı, ilgili kesintilerin her yıl mevzuat gereği toplanan öğretmenler kurulu kararları doğrultusunda yapıldığı, davacının kesinti yapılmasına ilişkin kararların bir kaçında muhalif kaldığı, davacının maaşından kesilen toplam 320,00-TL mutemet ücretinin yasal faizi ile iade istemiyle yaptığı başvurunun 21.3.2007 tarih ve 437 sayılı işlemle reddi üzerine bakılmakta olan davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Olayda Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Kurumları Yönetmeliği ile oluşumu, çalışma usulü, görev ve yetkileri düzenlenen öğretmenler kurulunun almış olduğu kararların niteliği önem arz etmekte olup; anılan Yönetmelikte öğretmenler kurulu kararlarının uygulanmak üzere öğretmenler kurulu toplantısına katılmayanlar dahil tüm yönetici ve öğretmenler tarafından imzalanacağı hükmü ile alınan kararların muhalif kalan öğretmenler hakkında dahi rızasına bakılmaksızın uygulanıyor olması hususları birarada değerlendirildiğinde; Yönetmelikten aldığı yetkiye dayanarak görev yapan öğretmenler kurulunun aldığı kararların muhalif olup olmadığı veya toplantıya katılıp katılmadığına bakılmaksızın tüm öğretmenler üzerinde hukuki sonuçlar doğurması nedeniyle idari nitelik taşıdığı açıktır.

Bu durumda, davanın konusu olan, maaştan hukuka aykırı olarak yapıldığı iddia edilen ve iadesi talep edilen mutemetlik ücreti kesintisinin; öğretmenler kurulu toplantısında alınan idari bir karara dayandığı ve özel hukuk ilişkilerinde temel olan tarafların rızasına dayalı bir mutemetlik sözleşmesinin bulunmadığı, bu nedenle davacının maaşından yapılan mutemetlik ücreti kesintilerinin iadesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin idari işlemin iptali ve haksız kesintinin yasal faiziyle iadesi istemine ilişkin olarak idareye karşı açılmış olan davanın görüm ve çözüm yerinin idari yargı olması gerektiğinden adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddi yolunda İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Tekirdağ İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 23.5.2008 günlü, E:2007/365, K:2008/472 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51.maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın birer suretinin Danıştay Başsavcılığı´na, Tekirdağ Valiliği´ne gönderilmesine ve bu kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasına, 27.10.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


OTOMOBİL SATIŞ KAMPANYASININ TÜKETİCİ KANUNUNA AYKIRILIĞI...

Danıştay Onuncu Dairesi Başkanlığı Esas No : 2006/7707 Karar No : 2009/10514

İstemin Özeti: Davacı şirketin, 22.9.2003 tarihli kampanyalı satış iznine dayanarak düzenlemiş olduğu otomobil satış kampanyasına ilişkin sözleşmenin, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 7. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğundan bahisle aynı Yasanın 25. maddesinin 10. fıkrası uyarınca 71.446.00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.1.2006 tarih ve E: 2005/409, K: 2006/36 sayılı kararının, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Erkan Yılmaz

Düşüncesi: 4077 sayılı Yasa ve bu Yasaya dayanılarak çıkarılan Kampanyalı Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 14.6.2003 tarihinden sonra 22.9.2003 gün ve 2 no ile onaylanan kampanyalı satış izin belgesi ile otomobil satış kampanyası düzenleyen davacı şirketin, sözleşme örneklerinin Yönetmeliğin 8. maddesinin 2. fıkrasına uygun olmaması nedeniyle 26.7.2004 tarihli yazı ile uyarılarak bir hafta, 7.9.2004 tarihli yazı ile de uyarılarak 15 gün süre verilmesine karşın, iştirakçi ödemelerinin güvence altına alınması ile ilgili olarak, davacının sözleşmede Yönetmeliğe uygun değişiklik yapmadığı ve sözleşme örneği düzenlemediği anlaşıldığından, Yasa ve Yönetmelik hükmüne uygun sözleşme yapılmaması nedeniyle davacının idari para cezası ile cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının, 2577 sayılı Yasanın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü.

Dava, davacı şirketin 22.9.2003 tarihli kampanyalı satış iznine dayanarak düzenlemiş olduğu otomobil satış kampanyasına ilişkin sözleşmenin, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 7. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğundan bahisle aynı Yasanın 25. maddesinin 10. fıkrası uyarınca 71.446.00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 11. İdare Mahkemesince; kampanyalı satış izni bulunan davacı şirketin, kampanyalı otomobil satışına ilişkin olarak hazırladığı sözleşmenin, Kampanyalı Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 8/2. maddesine aykırı olduğundan bahisle dava konusu işlemle idari para cezası verilmiş ise de, idarenin 26.7.2004 ve 7.9.2004 tarihli işlemleri ile yapılan uyarı sonucunda sözleşmede değişiklik yapıldığı, bu değişiklikle sözleşmedeki aykırılığın giderilip giderilmediği hususunda idarece bir tespit yapılmadan verilen idari para cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca; mahkeme kararının, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Kampanyalı Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğe aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması isteğiyle Danıştay Başkanlığı´na başvurulmuştur.

Danıştay Başsavcılığı tarafından, davacı şirketin 22.9.2003 tarihli kampanyalı satış iznine dayanarak düzenlemiş olduğu otomobil satış sözleşmesinin, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 7. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğundan bahisle aynı Yasanın 25. maddesinin 10. fıkrası uyarınca 71.446.00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemde Yasaya aykırılık bulunmadığı düşüncesiyle dava konusu işlemi iptal eden mahkeme kararı kanun yararına temyiz edilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un ´´Kampanyalı Satışlar´´ başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, kampanyalı satış; gazete, radyo, televizyon ilânı ve benzeri yollarla tüketiciye duyurularak düzenlenen kampanyalara iştirakçi kabul edilmesi ve malın veya hizmetin daha sonra teslim veya ifa edilmesi suretiyle yapılan satım olarak tanımlanmış, 2. fıkrasında; kampanyalı satışların Bakanlığın izni ile yapılacağı, Bakanlığın hangi tür satışların izne tabi olacağını, ön ödeme, taksit miktarı, teslim süresi, üretici firma garantisi, yatırılacak teminat ile kampanyalı satışlarda uyulması gereken usul ve esasları tespit edeceği belirtilmiş, 25. maddesinin 10. fıkrasında ise, 7 nci maddenin ikinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, 7 nci madde hükümlerine uygun kampanya düzenlemeleri için bir hafta süre tanınacağı, bu sürenin bitiminde aykırılığın devam ettiğinin tespiti halinde, bu hükme aykırı hareket edenlere idari para cezası verileceği öngörülmüştür.

4077 sayılı Yasaya dayanılarak çıkarılan ve 13.6.2003 tarih ve 25137 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan Kampanyalı Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin ´´Sözleşme Zorunluluğu´´ başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, kampanyalı satışlarla ilgili olarak aktedilen sözleşmenin bir nüshasının satıcı veya sağlayıcı tarafından tüketiciye verilmesinin zorunlu olduğu hususuna yer verildikten sonra, aynı maddenin (l) bendinde, ´´Tüketicinin ödemelerinin, malın teslim ve hizmetin ifa edileceği tarihe kadar sigorta ettirilmesi veya banka teminatı altına alınmasına ilişkin şartlar.´´ın da sözleşmede yer alması gerektiği belirtilmiş, ´´Satıcı ve Sağlayıcının Yükümlülükleri´´ başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, ´´Satıcı veya sağlayıcı mal veya hizmeti teslim veya ifa edeceği tarihe kadar olan tüketicinin toplam ödemelerinin karşılığını sigorta ettirmek veya banka teminat mektubu vermek zorundadır.´´ hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Yasa ve Yönetmelik hükümlerine göre, kampanyalı satışlarda, sözleşme yapılması ve mal veya hizmetin teslim veya ifa edileceği tarihe kadar iştirakçinin yapmış olduğu ödemelerin sigorta ettirilmesi veya banka teminatı altına alınması yükümlülüğünün, satıcı veya sağlayıcıya ait olduğu, bu yükümlülüğe aykırı haraket eden satıcı ve sağlayıcıya, Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun kampanya düzenlemeleri veya kampanyalı satış sözleşmesindeki aykırılığın giderilmesi için bir hafta süre tanınacağı, bu sürenin bitiminde aykırılığın devam ettiğinin tespiti halinde, satıcı veya sağlayıcıya idari para cezası verileceği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, yukarıda bahsi geçen Kampanyalı Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 14.6.2003 tarihinden sonra 22.9.2003 tarih ve 2 No ile onaylanan kampanyalı satış izin belgesine dayanarak otomobil satış kampanyası düzenleyen davacı şirketin, sözleşme örneğinin Yönetmeliğin 8. maddesinin 2. fıkrasına uygun olmadığının tespit edilmesi üzerine 26.7.2004 tarihli yazı ile uyarılarak bir hafta, 7.9.2004 tarihli yazı ile de uyarılarak verilen 15 günlük süre içinde sözleşme örneğinin Yönetmeliğin 8. maddesinin 2. fıkrasına uygun hale getirilmesinin istenmesine karşın, iştirakçi ödemelerinin güvence altına alınması ile ilgili olarak davacının, sözleşmede Yönetmeliğe uygun değişiklik yapmadığı ve sözleşme örneği düzenlemediği anlaşıldığından, Yasa ve Yönetmelik hükmüne uygun kampanyalı satış sözleşmesi yapılmaması nedeniyle davacının idari para cezası ile cezalandırılmasında Yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, kampanyalı satış sözleşmesinin, 4077 sayılı Yasa ve sözü edilen Yönetmeliğe uygun olarak düzenlenmemesi, yapılan uyarılara ve verilen sürelere karşın, sözleşmede Yönetmeliğe uygun değişikliğin yapılmaması nedeniyle idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, idare mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın, kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.1.2006 tarih ve E: 2005/409, K: 2006/36 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer örneğinin ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 16.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


TAHAKKUK ETTİRİLEN GÜMRÜK VERGİSİ VE KDV YE İTİRAZ...

Danıştay Yedinci Daire Başkanlığı Esas No : 2009/3087 Karar No : 2010/638

İstemin Özeti : Davacı adına tescilli 19.11.2001 tarih ve 5740 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile, Mek Dış Ticaret Anonim Şirketi adına verilen bağlayıcı tarife bilgisine istinaden 4418.20.80.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilen eşyaya ilişkin olarak, bağlayıcı tarife bilgisinden yalnızca hak sahibinin yararlanacağından bahisle, 4411.19.90.00.00 pozisyonu esas alınarak yapılan gümrük vergisi ve katma değer vergisi ek tahakkukuna vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davada; 4458 sayılı Gümrük Kanununun 9´uncu maddesinin 3´üncü fıkrası hükmü uyarınca, bağlayıcı tarife bilgisinin, sadece bilgiyi alan kişiler için geçerli olduğu; kişiye özel olarak verilen bağlayıcı tarife bilgisinin tüm ithalatçılar için geçerli kabul edilmesinin, ithal rejiminin sağlıklı yürümesi açısından mümkün olmadığı; öte yandan, davacı Şirketçe, 1 seri nolu Gümrük Genel Tebliğinin, bağlayıcı tarife bilgisinden yalnızca hak sahibinin yararlanacağına ilişkin 16´ncı maddesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Yedinci Dairesinin 13.5.2004 gün ve E:2004/1226; K:2004/1305 sayılı kararında, "tebliğ"in düzenleyici işlem olmadığına karar verildiği ileri sürülmüşse de, bağlayıcı tarife bilgisinin tebliğle değil yasayla düzenlenmiş olması karşısında, bu iddiada da isabet görülmediği; bu durumda, davacının, bir başkası adına düzenlenen bağlayıcı tarife bilgisinden yararlanmasına olanak bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddi yolunda verilen Kocaeli Vergi Mahkemesinin 20.10.2004 gün ve E:2004/185 ; K:2004/755 sayılı kararına vaki itirazın Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 31.5.2005 gün ve E:2004/819; K:2005/333 sayılı kararıyla reddi üzerine, bu kararın düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 29.9.2005 gün ve E:2005/475; K:2005/516 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Tetkik Hakimi Kurtuluş BEYRİBEY´in Düşüncesi : Olayda, davacı adına tescilli serbest dolaşıma giriş beyannamesi kapsamında, Mek Dış Ticaret Anonim Şirketi adına verilen bağlayıcı tarife bilgisine dayanılarak 4418.20.80.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilen eşyaya ilişkin olarak, bağlayıcı tarife bilgisinden yalnızca hak sahibinin yararlanacağından bahisle, 4411.19.90.00.00 pozisyonu esas alınarak yapılan gümrük vergisi ve katma değer vergisi ek tahakkukuna vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine dair, tek hakimce verilen karar, vaki itiraz ve kararın düzeltilmesi isteminin reddi üzerine kesinleşmişse de; aynı konuda Dairemizce verilen 15.11.2006 gün ve E:2004/3529 ila 3539; K:2006/3410 ila 3420 sayılı kararıyla; davacı Şirketçe, Mek Dış Ticaret Anonim Şirketi adına düzenlenen bağlayıcı tarife bilgisine konu eşya ile aynı olduğu tartışmasız olan eşyanın, bilgide belirtilen tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilmesinde, 4458 sayılı Kanunun, gümrük vergilerinin, gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre hesaplanacağı yolundaki 15´inci maddesi hükmüne aykırılık bulunmadığından, bağlayıcı tarife bilgisinden yalnızca hak sahibinin yararlanacağı gerekçesine dayalı mahkeme kararlarının bozulması üzerine, Mahkemece bozmaya uymak suretiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği; bu yoldaki kararların da, yine Dairemizin 2.2.2010 gün ve K:2010/489 ila 498 sayılı kararlarıyla onandığının anlaşılması karşısında, yürürlükteki hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan kesinleşmiş kararın, hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı Yılmaz ÇİMEN´in Düşüncesi : Diler Dış Ticaret Anonim Şirketi adına tescilli 19.11.2001 gün ve 5740 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesinde, Mek Dış Ticaret Anonim Şirketi adına düzenlenen 8.11.2001 tarih TRO10106 sayılı bağlayıcı tarife bilgisine yer verilerek 4418.20.80.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilen eşyalara, bağlayıcı tarife bilgisinden yalnızca hak sahibinin yararlanacağından bahisle 4411.19.90.00.00 tarife ve istatistik pozisyonu uygulanmak süretiyle yapılan gümrük ve katma değer vergileri ek tahakkukuna vaki itirazın reddi yolundaki işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Kocaeli Vergi Mahkemesinin 20.10.2004 gün ve E:2004/185, K:2004/755 sayılı kararının bozulması istemiyle yapılan itiraz başvurusunu reddeden Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 31.5.2005 gün ve E:2004/819, K:2005/333 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 29.9.2005 gün ve E:2005/475, K:2005/516 sayılı kararının, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesinde; Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde, kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

4458 sayılı Gümrük Kanununun 15´inci maddesinin 1´inci fıkrasında, gümrük vergilerinin, gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre hesaplanacağı, aynı Kanunun 9´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında, yazılı talep üzerine Müsteşarlık veya yetkilendirdiği gümrük idaresi tarafından bağlayıcı tarife veya bağlayıcı menşe bilgileri verileceği; 2´nci fıkrasında, bağlayıcı tarife veya bağlayıcı menşe bilgisinin, gümrük idarelerini, hak sahibine karşı sadece eşyanın tarife pozisyonu konusunda veya eşyanın menşeinin tespiti konusunda ve yalnızca bilginin verildiği tarihten sonra tamamlanacak gümrük işlemlerine konu olan eşya için bağlayacağı; 4´üncü fıkrasında, bağlayıcı tarife bilgisinin veriliş tarihinden itibaren altı yıl geçerli olduğu, talep edenin verdiği yanlış veya eksik bilgiye dayanan bağlayıcı bilginin iptal edileceği; 5´inci fıkrasında, bağlayıcı tarife bilgisinin; a) Türk Gümrük Tarife Cetvelinde değişiklik yapılması ve verilen bilginin söz konusu değişiklikle getirilen hükümlere uymaması, b-)Dünya Gümrük Örgütünün uymakla yükümlü bulunduğumuz nomanklatür, izahname, tarife pozisyonlarına ilişkin kararlarındaki bir değişikliğe uymaması, c) bağlayıcı tarife bilgisinin iptal edildiğinin veya değiştirildiğinin bilgi verilen kişiye tebliğ edilmesi, hallerinde geçerliliğini kaybedeceği, bu fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde, bağlayıcı tarife bilgisinin geçerliliğini kaybetme tarihinin, söz konusu değişikliklerin Resmi Gazete´de yayımı tarihi olduğu hükme bağlanmıştır.

Yukarıda anılan Gümrük Kanununun 9´uncu maddesindeki düzenlemede yer alan, bağlayıcı tarife bilgisinin, gümrük idaresini, eşyanın tarife pozisyonu konusunda hak sahibine karşı bağlı kılacağı yolundaki hükmün, idarenin, bağlayıcı tarife bilgisi verilen eşya için öngörülen tarife ve istatistik pozisyonunu, hak sahibi olmayanlarca ithal edilen ve bilginin verildiği tarihten sonra tamamlanan gümrük işlemlerine konu aynı eşya için uygulayamayacağı sonucunu doğurmayacağı açıktır.

Nitekim, davacı şirket adına tescilli on adet serbest dolaşıma giriş beyannamesi kapsamı eşyalara ilişkin olarak aynı nedenle yapılan ek tahakkuklara vaki itirazların reddi yolundaki işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların reddi yolunda Kocaeli Vergi Mahkemesince tesis edilen kararların temyizen incelenmesi sonucu Danıştay Yedinci Dairesince verilen 15.11.2006 gün ve K:2006/3410-3420 sayılı kararlar ile 8.11.2001 tarih ve TR010106 sayılı bağlayıcı tarife bilgisine dayanılarak, bilgiye konu eşya ile aynı olduğu tartışmasız olan eşyaların, bilgide belirtilen tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle mahkeme kararları bozulmuş, mahkeme tarafından da bozma kararlarına uyularak işlemlerin iptali yolunda hüküm tesis edilmiştir.

Bu durumda, davacı şirket tarafından Mek Dış Ticaret Anonim Şirketi adına düzenlenerek 4458 sayılı Gümrük Kanununun 9´uncu maddesinin 5´inci fıkrasının c) bendi uyarınca 15.5.2002 tarihinde iptal edilen 8.11.2001 tarih ve TR010106 sayılı bağlayıcı tarife bilgisine dayanılarak 19.11.2001 gün ve 5740 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi kapsamında, bilginin geçerli olduğu süre içerisinde, bilgide belirtilen tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilen tarife bilgisine konu eşya ile her yönden aynı olan eşya için 4411.19.90.00.00 tarife ve istatistik pozisyonu esas alınmak suretiyle yapılan ek tahakkukta ve bu tahakkuka itirazın reddi yolundaki işlemde hukuka uygunluk bulunmamasına karşın, yazılı gerekçeyle davanın reddi yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararının, bu karara yapılan itirazı reddederek kararı onayan ve kararın düzeltilmesi istemini reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararlarının hukuka uygun bir değerlendirme ve sonuç içermediği ortadadır.

Açıklanan nedenlerle, katma değer vergisi ek tahakkuku işleminin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Kocaeli Vergi Mahkemesinin 20.10.2004 gün ve E:2004/185, K:2004/755 sayılı kararının ve yapılan itirazın reddi yolunda tesis edilen Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 31.5.2005 gün ve E:2004/819, K:2005/333 sayılı kararı ile kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 29.9.2005 gün ve E:2005/475, K:2005/516 sayılı kararın niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında düzenlenen 24.10.2003 tarihli cevaplı raporda; davacının, Mek Dış Ticaret Anonim Şirketi adına düzenlenen 8.11.2001 tarih ve TR010106 sayılı bağlayıcı tarife bilgisine istinaden, söz konusu belgenin verildiği tarih ile iptal edildiği tarih arasında geçen süre içerisinde gerçekleştirdiği ithalatlarda, serbest dolaşıma giriş beyannamelerinde, ithale konu eşyanın tarife ve istatistik pozisyonunu 4418.20.80.00.00 olarak gösterdiği; ancak, bağlayıcı tarife bilgisinden yalnızca belge sahibinin yararlanabileceğinden bahisle, ithale konu "kalıplanmış lif levhadan mamul kapı kaplamaları"nın, Avrupa Komisyonu Sınıflandırma Tüzüğü uyarınca, 4411.19.90.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda vergilendirilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine yapılan ek tahakkuka vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın, Kocaeli Vergi Mahkemesi Hakimliğince, bağlayıcı tarife bilgisinden, hak sahibi olmayan davacının yararlanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır.

Ancak; aynı konuda davacı adına tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda, Kocaeli Vergi Mahkemesince kurul halinde verilen, davanın reddine dair kararların, Dairemizin 15.11.2006 gün ve E:2004/3529 ila 3539; K:2006/3410 ila 3420 sayılı kararlarıyla; 4458 sayılı Gümrük Kanununun 15´inci maddesinin 1´inci fıkrasında, gümrük vergilerinin gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre hesaplanacağı; 3´üncü fıkrasının (c) bendinde, gümrük tarifesinin, Türk Gümrük Tarifesinin kapsadığı eşyaya uygulanacak gümrük vergi oranlarını; 6´ncı fıkrasında da; eşyanın tarife pozisyonunun belirlenmesi deyiminden, (kural olarak) söz konusu eşyanın girdiği Türk Gümrük Tarife Cetvelinin alt pozisyonunun belirlenmesinin anlaşılacağı; 7´nci fıkrasında ise, Gümrük Tarife Cetveli, İzahnamesi ve eşya fihristinin, idari ve kazai uygulamalarda esas tutulacağının hükme bağlandığı; Türk Gümrük Tarife Cetvelinin esasını “Armonize Mal Tanımı ve Kodlama Sistemi” oluşturduğu; bu sisteme ilişkin sözleşmenin, 22.11.1988 gün ve 1997 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 10.11.1988 gün ve 3501 sayılı Kanunla kabul edilerek, 1.1.1989 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girdiği; Türk Gümrük Tarife Cetvelinin, Armonize Sistem Nomanklatürü ile Avrupa Birliği Kombine Nomaklatürü esas olmak üzere, ulusal ihtiyaçlar için açılan alt pozisyonlar ve istatistik pozisyonları da gösterilmek suretiyle, 24 bölüm, 96 fasıl ve 22.000 kalem şeklinde hazırlandığı; gümrük tarife uygulamasında, ithale konu eşyanın sistem içinde sınıflandırılması gereken tarife pozisyonunun tespitinden sonra, ilgili sütunda gösterilen oran (veya tutar) üzerinden gümrük vergisinin hesaplandığı; özel bir tarife uygulaması olarak kabul edilen ve kısaca; belirli bir eşyanın sürekli ithalatını yapan kişilere, belirli bir süre için, eşyanın tabi olacağı tarife pozisyonunun saptanması yönünden gümrük idaresini bağlayıcı niteliği bulunan "bilgi" olarak tanımlanan bağlayıcı tarife bilgisinin 4458 sayılı Gümrük Kanununun 9´uncu maddesinde düzenlendiği; maddenin 1´inci fıkrasında; yazılı talep üzerine Müsteşarlık veya yetkilendirdiği gümrük idaresi tarafından bağlayıcı tarife veya bağlayıcı menşe bilgileri verilebileceği; 2´nci fıkrasında, bağlayıcı tarife veya bağlayıcı menşe bilgisinin, gümrük idarelerini, hak sahibine karşı sadece eşyanın tarife pozisyonu konusunda ve yalnızca bilginin verildiği tarihten sonra tamamlanacak gümrük işlemlerine konu olan eşya için bağlayacağı; 4´üncü fıkrasında, bağlayıcı tarife bilgisinin veriliş tarihinden itibaren altı yıl geçerli olduğu; ancak, talep edenin verdiği yanlış veya eksik bilgiye dayanan bağlayıcı bilginin iptal edileceği; 5´inci fıkrasında, bağlayıcı tarife bilgisinin; Türk Gümrük Tarife Cetvelinde değişiklik yapılması ve verilen bilginin söz konusu değişiklikle getirilen hükümlere uymaması veya Dünya Gümrük Örgütünün uymakla yükümlü bulunduğumuz nomanklatür, izahname, tarife pozisyonlarına ilişkin kararlarındaki bir değişikliğe uymaması halinde söz konusu değişikliklerin Resmi Gazete´de yayımı tarihinde; bağlayıcı tarife bilgisinin iptal edilmesi veya değiştirilmesi hallerinde, bu hususun bilgi verilen kişiye tebliğ edildiği tarihte geçerliliğini kaybedeceği; 7´nci fıkrasında; 5 ve 6´ncı fıkra hükümleri uyarınca geçerliliğini kaybeden bağlayıcı tarife bilgisinin hak sahibinin, söz konusu bağlayıcı bilgiye dayanarak ve bu bilginin geçerliliğini kaybetmesinden önce, ilgili eşyanın alımı veya satımı üstüne bağlayıcı sözleşmeler yaptığı takdirde, geçerliliğini kaybeden tarife bilgisini, söz konusu yayımın ya da tebligatın yapıldığı tarihten itibaren altı aylık bir süre boyunca kullanabileceği; ancak, gümrük işlemleri sırasında söz konusu ürünler için bir ithalat, ihracat ya da ön izin belgesinin gümrüğe verilmesi halinde, bu belgenin geçerlilik süresinin esas alınacağı; 8´nci fıkrasında da, bağlayıcı tarife bilgisine ilişkin 7´nci fıkra hükümlerinin ancak; ithalat ya da ihracat vergilerinin belirlenmesi veya, tarım politikası kapsamında ihracat vergi iadeleri ile ithalata ya da ihracata verilen diğer bütün ödemelerin hesaplanması, veyahut, belgelerin, söz konusu tarife bilgisine istinaden verilmiş olması koşuluyla, eşyaya ait gümrük beyannamesinin tescili için gümrük işlemlerinin yürütülmesi sırasında verilen ithalat, ihracat ya da ön izin belgesinin kullanımı amaçlarıyla kullanılabileceğinin açıklandığı; her ne kadar, mevcut düzenlemede, bağlayıcı tarife bilgisinin, Gümrük İdaresini; eşyanın tarife pozisyonu konusunda yalnızca hak sahibine karşı bağlı kıldığı hükmüne yer verilmişse de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında; bu hükmün, tarife uygulamasında, tarifenin yürürlükte olduğu dönemde ithal edilen aynı eşyanın, aynı tarife ve istatistik pozisyonunda vergilendirileceği kuralının istisnasını oluşturacak şekilde yorumlanmasına olanak bulunmadığı; zira, 4458 sayılı Kanunun 9´uncu maddesinde, bağlayıcı tarife bilgisi verilen eşya için öngörülen tarife ve istatistik pozisyonunun, hak sahibi olmayanlarca ithal edilecek, aynı eşya için uygulanmayacağı yolunda açık bir hükme yer verilmediği; kaldı ki; bağlayıcı tarife bilgisinin, verildiği eşya ile her yönden aynı olan bir başka eşya için uygulanmayacağının kabulünün; 4458 sayılı Kanunun, gümrük vergilerinin gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre hesaplanacağı hükmünü içeren 15´inci maddesinin ihlali sonucunu doğuracağı gibi; Anayasanın 10´uncu maddesinde sözü edilen ve Anayasa Mahkemesinin muhtelif kararlarında, "...aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı hukuksal kurallara bağlı tutulacağı..." şeklinde yorumlanan "yasa önünde eşitlik ilkesi" ile 73´üncü maddesinde ifade edilen ve Anayasa Mahkemesinin 25.6.1998 gün ve E:1996/73; K:1998/41 sayılı kararında da "...aynı ya da benzer durumda olan kişilerin farklı yöntem ve oranda vergilendirilmesine olanak bulunmadığı..." şeklinde yorumlanan, "vergide genellik ve eşitlik ilkesi"ne aykırılık oluşturacağı; bu bakımdan; davacı tarafından, Mek Dış Ticaret Anonim Şirketi adına düzenlenen ve 4458 sayılı Kanunun 9´uncu maddesinin 5´inci fıkrasının (c) bendi uyarınca 15.5.2002 tarihinde iptal edilen ve iptal kararı uyarınca, bu tarihten itibaren hukuksal sonuçlarının ortadan kaldırıldığı anlaşılan 8.11.2001 tarih ve TR010106 sayılı bağlayıcı tarife bilgisine dayanılarak, bilgiye konu eşya ile aynı olduğu tartışmasız olan eşyanın, bilgide belirtilen tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilmesinde, açıklanan hukuk ilkelerine uygun bulunmadığı gerekçesiyle bozulması ve, Mahkemece bozma kararına uymak suretiyle dava konusu işlemlerin iptal yolunda verilen kararların da, Dairemizin 2.2.2010 gün ve K:2010/489 ila 498 sayılı kararlarıyla onanmış olması karşısında, Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin kararın düzeltilmesi isteminin reddine dair kararının, yürürlükteki hukuka açık aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüne; Sakarya Bölge İdare Mahkemesinin 29.9.2005 gün ve E:2005/475; K:2005/516 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca, hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Başbakanlık ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve bu kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasına, 10.2.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.


LİSANSSIZ AKARYAKIT SATIŞI YAPAN ŞİRKETE VERİLEN CEZA...

Danıştay Onüçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2010/733 Karar No : 2010/3678

İstemin Özeti: Çelikler Yaylı Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin lisans almaksızın bayilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle verilen idarî para cezasının tahsili amacıyla adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddi üzerine 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 58. maddesi uyarınca, ödeme emrinin konusu olan idarî para cezasının %10’u oranında haksız çıkma zammının tahsili amacıyla düzenlenen 12.3.2007 tarih ve 19 sıra nolu ceza ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davada, Bursa 1. İdare Mahkemesi’nin 21.10.2008 tarih ve E:2007/713, K:2008/1017 sayılı kararı ile, davacı şirket adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin Bursa 1. İdare Mahkemesi´nin 16.02.2007 tarih ve E:2006/2522, K:2007/197 sayılı kararının temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi´nin 28.01.2008 tarih ve E:2007/6037, K:2008/1610 sayılı kararı ile onandığı, 6183 sayılı Yasa´nın 58. maddesi uyarınca, davasında haksız çıkan davacıdan ödeme emrine konu alacağın % 10´u oranında haksız çıkma zammının tahsilinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın esastan veya süre aşımı nedeniyle reddedilmesinin aynı hukukî sonucu doğuracağı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen karara yapılan itirazın Bursa Bölge İdare Mahkemesi´nin 14.04.2009 tarih ve E:2009/893, K:2009/1187 sayılı kararı ile reddedilmesi ve kararın düzeltilmesi isteminin Bursa Bölge İdare Mahkemesi´nin 24.09.2009 tarih ve E:2009/3136, K:2009/3113 sayılı kararı ile reddedilerek kesinleşmesi üzerine, Danıştay Başsavcılığı tarafından Bursa 1. İdare Mahkemesi´nin 21.10.2008 tarih ve E:2007/713, K:2008/1017 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Başsavcısı Yılmaz ÇİMEN´in Düşüncesi: Çelikler Yaylı Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili Av. Lütfî Arslan tarafından, bayilik lisansı almadan akaryakıt satışı yaptığından bahisle davacı şirkete Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca verilen, 57.156,00-TL idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesinden sonra, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 58. maddesi uyarınca, ödeme emri konusu olan idari para cezasının %10´u oranında 5.175,60- TL haksız çıkma zammının tahsili amacıyla davacı şirket adına düzenlenen 12.3.2007 günlü, 19 sıra nolu ceza ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin olarak, Bursa 1. İdare Mahkemesinin tek hakimle verdiği 21.10.2008 günlü, E:2007/713, K:2008/1017 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, kanun yararına bozulması konusunda, Danıştay Başsavcılığını bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun yararına bozma" başlıklı 51 inci maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

Davacı şirketin, 20.03.2005 tarihinden sonra bayilik lisansına işletmeksizin 16 GU 452 plakalı seyyar tanker vasıtasıyla akaryakıt satışı yaptığının tespit edilmesi üzerine, 5015 sayılı Kanun´un 19/2-b-2 maddesi ve anılan maddenin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca, idari para cezası uygulanmasına ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu´nun 10.04.2006 tarih ve 717/19 sayılı kararı alınmış, söz konusu idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen 19.6.2006 günlü, 001 sayılı ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın; Bursa 1. İdare Mahkemesi´nin 16.02.2007 günlü, E:2006/2522, K:2007/197 sayılı kararı ile süre aşımı yönünden reddine karar verilmesinden sonra, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 58. maddesi uyarınca ödeme emri konusu olan idari para cezasının %10´u oranında 5.175,60- TL haksız çıkma zammının tahsili amacıyla düzenlenen ceza ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davada, Bursa İdare Mahkemesinin tek hakimle verdiği 21.10.2008 günlü, E:2007/713, K:2008/1017 sayılı kararla davanın reddedildiği, bu karara karşı yapılan itiraz başvurusunun da Bursa Bölge İdare Mahkemesinin 14.4.2009 günlü, E:2009/893, K:2009/l187 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davada; hangi hallerde "tamamen veya kısmen haksız" çıkılmış olunacağına ilişkin bulunmaktadır.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 58. maddesinde, "Kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahıs, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine ait itiraz işlerine bakan vergi itiraz komisyonu nezdinde itirazda bulunabilir. İtirazın şekli, incelenmesi ve itiraz incelemelerinin iadesi hususlarında Vergi Usul Kanunu hükümleri tatbik olunur.

Borcun bir kısmına itiraz eden borçlunun o kısmın cihet ve miktarını açıkça göstermesi lazımdır, aksi halde itiraz edilmemiş sayılır.

İtirazda bulunan borçlu bu kanuna göre teminat gösterdiği takdirde takip muamelesi itirazlı borç miktarı için ve itiraz komisyonunca bu hususta karar verilinceye kadar durdurulur.

İtiraz komisyonu bu itirazları en geç 7 gün içinde karara bağlamak mecburiyetindedir.

İtirazında tamamen veya kısmen haksız çıkan borçludan, hakkındaki itirazın reddolunduğu miktardaki amme alacağı %10 zamla tahsil edilir.

İtiraz komisyonlarının bu konudaki kararları kesindir. Borcun tamamına bu madde gereğince vaki itirazların tamamen veya kısmen reddi halinde, borçlu ret kararının kendisine tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde mal bildiriminde bulunmak mecburiyetindedir.

Borcun bir kısmına karşı bu madde gereğince vaki itirazlar mal bildiriminde bulunma müddetini uzatamaz" hükmüne yer verilmiştir.

6183 sayılı Kanunun 58. maddesinde adlandırılmayan ancak öğreti ve içtihatlarda "haksız çıkma zammı" olarak tanımlanan alacağın, borçludan istenebilmesi için, öncelikle borçlunun, ödeme emrinin iptali istemiyle açtığı davada; tamamen veya kısmen haksız olduğunun dava sonucu verilen kararla ortaya konulması, haksız çıkma zammı olarak tahsil edilecek tutarın, reddolunan miktar üzerinden hesaplanması gerektiğinden, ödeme emrine karşı açılan davada verilecek kararın, bu hesaplamanın yapılmasına dayanak olacak şekilde, uyuşmazlığın esasının incelenmesi sonucunda haksız çıkıldığını ortaya koyar nitelikte olması gerekir.

2575 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ile bu kanun kapsamındaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak usuller kurala bağlanmış olup, anılan Yasanın 14. maddesinde dava dilekçeleri üzerinde yapılacak ilk inceleme hususları, 15 inci maddesinde ise; ilk inceleme yönünden saptanacak aykırılıklarla ilgili verilecek kararlar gösterilmiş, bu çerçevede süre aşımının, ilk inceleme konusu olduğu, bu durumun saptanması halinde, davanın süre aşımı yönünden reddedileceği düzenlemesi yapılmıştır.

2575 sayılı Kanunun 14 üncü ve 15 inci maddeleri hükümleri gereği, davada süre aşımının bulunması halinde, uyuşmazlığın esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

İdari yargıda açılan bir iptal davasında, davacının haklı olup olmadığı ancak davaya konu idari işlemin; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuki denetiminin yapılması suretiyle ortaya konulabilmektedir.

Uyuşmazlıkta, idari para cezasının tahsili amacıyla davacı şirket adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davada, 2575 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca yapılan ilk inceleme sonucu, davada süre aşımı bulunduğu nedeniyle anılan Yasanın 15 inci maddesi uyarınca davanın süre yönünden reddine ilişkin karar verilmiş olup, dava konusu idari işlemin 6183 sayılı Yasanın 58 inci maddesinde sayılan itiraz nedenleri yönünden esasa ilişkin olarak incelenmediği, söz konusu kararda, davacının iddialarında haklılığının veya haksızlığının tespitine esas olacak bir hükme yer verilmediği anlaşıldığından, ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davada, davacının haksız çıktığından bahisle, 6183 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca haksız çıkma zammının tahsili amacıyla ceza ihbarnamesi düzenlenmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu durumda; İdare Mahkemesi´nce, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Nitekim benzer bir uyuşmazlık nedeniyle Danıştay Dördüncü Dairesince verilen E:2005/1164, K:2005/2267 sayılı kararda da, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki kararla davacının davasında haksız çıkma durumunun gerçekleşmediği kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenle, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade eden, Bursa 1. İdare Mahkemesi´nin tek hakimle verdiği 21.10.2008 günlü, E:2007/713, K:2008/1017 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Danıştay Tetkik Hâkimi Cengiz MASYAN´ın Düşüncesi: Uyuşmazlık davacı şirket adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın süre yönünden reddedilmesi üzerine haksız çıkan davacıdan, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun´un 58. maddesinin 5. fıkrası uyarınca ödeme emrine konu kamu alacağının %10´u oranında haksız çıkma zammının tahsili için düzenlenen ceza ihbarnamesine ilişkindir.

6183 sayılı Yasa´nın 58. maddesinin 5. fıkrasında, itirazında tamamen veya kısmen haksız çıkan borçludan itirazının reddolunduğu miktardaki alacağın % 10 zamla tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlıkta ise, davacı şirket tarafından, adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddedildiği tartışmasız olup, davacının tamamen veya kısmen haksız çıktığı yönünde bir saptama mevcut olmadığından, kamu alacağının davacı şirketten % 10 zamla tahsil edilmesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, idare mahkemesi kararının kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosya incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Davacı şirket adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı yönünden reddi sonucu, davacı şirketten ödeme emrinin konusu kamu alacağının % 10 zamla tahsil edilmesine ilişkin olarak düzenlenen 12.03.2007 tarih ve 1/19 sayılı vergi ceza ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin Bursa 1. İdare Mahkemesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/713, K:2007/1017 sayılı kararına davacı şirketçe yapılan itirazın ve kararın düzeltilmesi isteminin Bölge İdare Mahkemesi´nce reddedilmesi üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun yararına bozma" başlıklı 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bozma kararının bir örneğinin ilgili bakanlığa gönderileceği ve Resmî Gazete´de yayımlanacağı kuralı bulunmaktadır.

Öte yandan, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun´un 58. maddesinde, "Kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahıs, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine ait itiraz işlerine bakan vergi itiraz komisyonu nezdinde itirazda bulunabilir. İtirazın şekli, incelenmesi ve itiraz incelemelerinin iadesi hususlarında Vergi Usul Kanunu hükümleri tatbik olunur.

Borcun bir kısmına itiraz eden borçlunun o kısmın cihet ve miktarını açıkça göstermesi lazımdır, aksi halde itiraz edilmemiş sayılır.

İtiraz komisyonu bu itirazları en geç 7 gün içinde karara bağlamak mecburiyetindedir.

İtirazında tamamen veya kısmen haksız çıkan borçludan, hakkındaki itirazın reddolunduğu miktardaki amme alacağı % 10 zamla tahsil edilir.

İtiraz komisyonlarının bu konudaki kararları kesindir.

Borcun tamamına bu madde gereğince vaki itirazların tamamen veya kısmen reddi halinde, borçlu ret kararının kendisine tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde mal bildiriminde bulunmak mecburiyetindedir.

Borcun bir kısmına karşı bu madde gereğince vaki itirazlar mal bildiriminde bulunma müddetini uzatamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda metnine yer verilen 6183 sayılı Kanun´un 58. maddesi uyarınca kamu alacağının % 10 zamla tahsil edilebilmesi için ilgili adına düzenlenen ödeme emrine karşı açılan dava sonucunda tamamen veya kısmen haksız çıktığının yargı kararı ile ortaya konulması, yasal düzenlemede yer alan zammın tutarının tamamen veya kısmen reddolunan miktar üzerinde hesaplanması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin lisans almaksızın bayilik faaliyetinde bulunduğunun saptandığından bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu´nun 19. maddesi uyarınca verilen idarî para cezasının tahsili amacıyla adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın Bursa 1. İdare Mahkemesi´nin 16.02.2007 tarih ve E:2006/2522, K:2007/197 sayılı kararı ile süre yönünden reddedilmesi sonucu, davacının ödeme emrine karşı açtığı davada haksız çıktığından bahisle ödeme emrine konu kamu alacağının % 10 zamla birlikte tahsili için düzenlenen 12.03.2007 tarih ve 1/19 sayılı vergi/ceza ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davanın, Bursa 1. İdare Mahkemesi´nin 21.10.2008 tarih ve E:2007/713, K:2008/1017 sayılı kararı ile reddedildiği, davacı şirketin itirazının Bursa Bölge İdare Mahkemesi´nin 14.04.2009 tarih ve E:2009/893, K:2009/1187 sayılı kararı ile reddedildiği ve kararın düzeltilmesi isteminin Bursa Bölge İdare Mahkemesi´nin 24.09.2009 tarih ve E:2009/3136, K:2009/3113 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirkete verilen idarî para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın işin esasına girilmeksizin süre aşımı yönünden reddedilmesi nedeniyle, ödeme emrinin, 2577 sayılı Yasa´nın 2. maddesinde öngörülen yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukukî denetiminin yapılmamış olması karşısında, davacı şirketin, 6183 sayılı Yasa´nın 58. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen anlamda tamamen veya kısmen haksız olduğu veya haklı olduğu hususu saptanmadığından, tamamen haksız çıktığından bahisle düzenlenen vergi/ceza ihbarnamesinde ve bu ihbarnamenin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı´nın kanun yararına temyiz isteminin kabulüne, Bursa 1. İdare Mahkemesi´nin 21.10.2008 tarih ve E:2007/713, K:2008/1017 sayılı kararının kanun yararına ve hükmün sonuçlarına etkili olmamak koşulu ile bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmesine ve Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 03.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


EMEKLİLİKTE UYGULANACAK EK GÖSTERGE RAKAMI...

Danıştay Onbirinci Daire Başkanlığı Esas No : 2009/5353 Karar No : 2010/2671

İstemin Özeti : Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.02.2009 günlü, E:2008/4987, K:2009/1093 sayılı kararının, Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Füsun Erkin

Düşüncesi : Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın, idari işlem veya eylemlerden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davalarda uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihi olarak idareye başvurunun bulunması halinde, başvuru tarihinin esas alınacağı yolundaki Danıştay İçtihatlarına aykırı bulunması nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı : Yılmaz Çimen

Düşüncesi : T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğünde müdür yardımcısı kadrosunda görev yapmakta iken isteği üzerine 1. derece, 4. kademe, 2200 ek gösterge esas alınarak emekliye ayrılan davacının, ek göstergesinin 3000 olarak uygulanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin Ankara 8. İdare Mahkemesinin 31.03.2003 günlü ve E:2002/1322, K:2003/310 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine davalı idarenin maaş ve ikramiye farklarını ödemesine karşın faiz hesaplanmaması sonucu oluştuğu ileri sürülen 1.135,50 YTL tutarında faiz alacağının, icra takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin faiz alacağı olarak hesaplanan 1.135,50 YTL´nin dava açma tarihi olan 28.05.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin 27.03.2008 günlü ve E:2006/629, K:2008/361 sayılı kararına taraflarca itiraz edilmesi üzerine, ödenen maaş ve ikramiye farklarına 15.07.2002 tarihinden 02.07.2003 tarihine kadar hesaplanan 541,10 YTL tutarındaki faizin ödenmesine ilişkin Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.02.2009 günlü ve E:2008/4987, K:2009/1093 sayılı kararının, davacı vekili tarafından hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51´inci maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

T.C. Anayasası´nın 125´inci maddesinin 1´inci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükme bağlanmış, maddenin son fıkrasında da, idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralı getirilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 12´nci maddesinde; ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay´a ve İdare ve Vergi Mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zarardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilecekleri ve ilgililerin Kanunun 11´inci maddesi uyarınca idareye başvurma haklarının saklı olduğu öngörülmüştür.

İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir olması, zararla işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması gereklidir.

Öte yandan, zarara yol açan idari eylem veya işlemin, bir hizmet kusuruna dayanması ya da kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte bulunması halinde, zararla eylem arasında uygun illiyet bağının kurulması mümkün hale gelmektedir.

Kanun yararına bozma istemine ilişkin 03.06.2009 tarih ve 80281 sayılı dilekçede, davacının 3000 ek gösterge uygulanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin yargı kararı ile iptali üzerine ödenen maaş ve ikramiye farklarına faiz hesaplanmaması sonucu oluştuğu ileri sürülen faiz alacağına ilişkin iddialar yer almaktadır. Ödenmeyen bu faiz alacağı üzerinden de ayrıca faiz hesaplanması, başka bir ifadeyle faiz alacağına da faiz ödenmesi gerektiğine ilişkin iddiaya açıkça yer verilmemiş olmakla birlikte dosya içeriğinden davacının "faize faiz hesaplanması"na ilişkin talebinin baştan beri bulunduğu ve bu talebin İdare ve Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarında bir şekilde karşılandığı anlaşıldığından bu konu da kanun yararına bozma kapsamında incelenmiştir.

Davacının emeklilik tarihinden mahkeme kararı üzerine ikramiye ve maaş farklarının ödenmesi tarihine kadar geçen süre için davacıya 541,10 YTL tutarında faiz alacağı ödenmesi gerektiği yolundaki Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.02.2009 günlü ve E:2008/4987, K:2009/1093 sayılı kararında, yerleşik yargı kararları ile faize faiz hükmedilemeyeceği yolunda teessüs etmiş içtihada aykırılık görülmediğinden, hükmün bu kısmının hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Faizden kaynaklanan alacak miktarının hesaplanmasına ilişkin hüküm fıkrasına gelince;

Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmemesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir.

Faiz, borçlunun böyle bir süreden faydalanması, alacaklının tasarruf hakkının kısıtlanmış olması nedeniyle alacaklıya kanun veya sözleşme gereğince bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fer´i bir borç olup, borcun doğumu ve varlığı, asıl borcun doğumuna ve varlığına bağlıdır.

T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü´nde müdür yardımcısı kadrosunda çalışan davacı, 2200 ek gösterge üzerinden 24.05.2001 tarihinde emekli olmuş ve 15.06.2001 tarihi itibariyle emekli ikramiyesi ve maaşı ödenmiştir. Davacının kendisine uygulanan ek göstergenin 3000 olması gerektiği yolundaki başvurusunun reddi üzerine açılan davada: idare mahkemesince işlemin iptaline karar verilmiş ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Tahsisler Dairesi Başkanlığı´nın 02.07.2003 tarih ve 77949 sayılı işlemi ile davacının ek göstergesi 3000 ´e yükseltilerek 15.06.2001 tarihi itibariyle maaş ve ikramiye farkları tahakkuk ettirilmiş ve ödemeler yapılmıştır. Ancak ana paranın ödenmesi sırasında davacıya ayrıca faiz ödenmediğinden davacı bu faiz alacağı için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 12´ nci maddesi uyarınca dava açmıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi faiz alacağının doğumu ve varlığı asıl alacağa bağlı olup, idare mahkemesinin iptal kararı üzerine davalı idare, davacının emeklilik tarihi itibariyle ek göstergelerini düzelterek, ek göstergenin 3000 olarak uygulanması sonucu hesaplanan maaş ve ikramiye farklarını, emekli ikramiyesi ve aylığının ödendiği tarih itibarıyla hesaplamış ve davacıya ödemiştir. Dolayısıyla faiz alacağının da asıl alacağın doğduğu tarih, başka bir ifadeyle davacının emekli olması üzerine emekli ikramiyesi ve aylığın ödendiği tarih olan 15.06.2001 tarihi itibarıyla hesaplanması gereklidir.

Bu nedenle Ankara Bölge İdare Mahkemesince faiz alacağının hesaplanmasında, faizin başlangıcı olarak Ankara 8. İdare Mahkemesinde iptal davasının açıldığı 15.07.2002 tarihinin esas alınmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Ankara Bölge İdare Mahkemesi´nin 12.02.2009 günlü ve E:2008/4987, K:2009/1093 sayılı kararının, faiz alacağının hesaplanmasında faizin başlangıç tarihine ilişkin hüküm fıkrasının niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesi´nce Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.2.2009 günlü, E:2008/4987, K:2009/1093 sayılı kararının Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz edilerek bozulmasının istenilmesi üzerine işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden, davanın, T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü´nde müdür yardımcısı kadrosunda görev yapmakta iken isteği üzerine emekliye ayrılan ve 1. derecenin 4. kademesi ve (2200) ek gösterge rakamı üzerinden emekli aylığı bağlanan davacı tarafından, ek gösterge rakamının (3000) olarak düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine davacıya ödenen maaş ve ikramiye farklarının faizinin ödenmemesi sonucu oluştuğu ileri sürülen 1.135,50 TL tutarında faiz alacağının, icra takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açıldığı, Ankara 16. İdare Mahkemesinin tek hakim tarafından verilen 27.03.2008 günlü ve E:2006/629, K:2008/361 sayılı kararıyla, idarenin hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla saptanan işlemi nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesinin yeterli olmadığı, ayrıca davacının parasal haklarını süresinde alamamasından doğan zararın da yasal faiz ödenerek giderilmesi gerektiği gerekçesiyle, adli yargıda itirazın iptali istemiyle açılan dava sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu faiz alacağı olarak hesaplanan 1.135,50 TL´nin dava açma tarihi olan 28.05.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verildiği, bu karara taraflarca itiraz edilmesi üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.02.2009 günlü ve E:2008/4987, K:2009/1093 sayılı kararıyla, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak davalı idarenin itiraz isteminin kısmen kabulü ile itiraza konu mahkeme kararının davacının açıkta kaldığı süreye ilişkin özlük hakları nedeniyle talep ettiği faize ilişkin 594.40.-TL´lık kısmı yönünden bozulmasına, ilk olarak iptal davasının açıldığı tarih olan 15.7.2002 ile davalı idarece iptal kararı üzerine ödemenin yapıldığı 2.7.2003 tarihi arasında kalan dönem için hesaplanan faiz tutarı olan 541.10.-TL´lık kısmın kabulüne, bu konudaki fazlaya ilişkin talebin reddine, davacıya ödenmeyen faiz alacağına ilişkin olarak ise, davacının itiraz isteminin reddi ve davalı idarenin itiraz isteminin kabulü ile kararın bu kısmının da bozulmasına, bu konudaki davacı talebinin reddine karar verildiği ve davalı idarenin karar düzeltme istemi reddedilerek kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Danıştay Başsavcılığı, Ankara Bölge İdare Mahkemesi´nin söz konusu kararının, faiz alacağının hesaplanmasında faizin başlangıç tarihine ilişkin hüküm fıkrasının niteliği itibarıyla yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

İdari işlem veya eylemlerden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davalarda uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihi olarak idareye başvuru tarihinin, başvurunun bulunmaması halinde ise dava tarihinin esas alınması gerektiği hususu yerleşik hale gelen Danıştay içtihatları ile genel kabul görmüş ve istikrar kazanmıştır.

Davacının emekliliğinde uygulanacak ek gösterge rakamının düzeltilmesi istemiyle açtığı davada, idareye bir başvurusunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Dairemizin 30.9.2009 gün ve E:2009/5353 sayılı ara kararıyla getirtilen Ankara 8. İdare Mahkemesinin 2002/1322 esasına kayıtlı dava dosyasının incelenmesinden, davacının 4.4.2002 tarihinde emekliliğe esas ek gösterge rakamının yükseltilmesi istemiyle davalı idareye başvurduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının emekliliğe esas ek gösterge rakamının yükseltilmesi istemiyle açtığı davada verilen iptal kararı üzerine ödenen maaş ve ikramiye farkına uygulanacak faizin başlangıç tarihi olarak davacının idareye başvuru tarihi olan 4.4.2002 yerine dava tarihi olan 15.7.2002 esas alınarak verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 12.2.2009 günlü, E:2008/4987, K:2009/1093 sayılı kararın davacıya ödenecek faiz alacağının başlangıç tarihi yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 2.4.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ADI ALTINDA YAPILAN EK ÖDEMELER...

Danıştay Dördüncü Dairesi Esas No : 2009/1524 Karar No : 2010/5772

İstemin Özeti : 2002/9-2003/9 uncu dönemleri arasında fazla çalışma ücreti adı altında yapılan ek ödemelerden kesilen gelir vergisinin iadesi istemiyle davacı tarafından yapılan başvuru üzerine iade edilen gelir vergisinin yersiz geri ödendiği ileri sürülerek yasal faiziyle birlikte davacıdan istenilmesine ilişkin Kırıkkale Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün 5/12/2007 günlü ve 4996 sayılı işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır. Kırıkkale Vergi Mahkemesinin 26/5/2008 günlü ve E:2008/59, K:2008/350 sayılı kararıyla; 4458 sayılı Kanunun 222 nci maddesinin 2 nci fıkrasında fazla çalışma ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılmayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, yapılan ek ödemelerden kesilen gelir vergisi tutarının davacıya iade edilemeyeceği, yasaya aykırı olarak davacıya ödenen tutarın İdarece kanuni süre içerisinde geri istenilebileceği bu nedenle yersiz olarak iade edilen gelir vergisi tutarının yasal faiziyle birlikte davacıdan tahsiline ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacının itirazı Kırıkkale Bölge İdare Mahkemesinin 14/7/2008 günlü ve E:2007/127, K:2008/151 sayılı kararıyla, karar düzeltme istemi ise Kırıkkale Bölge İdare Mahkemesinin 4/11/2008 günlü ve E:2008/227, K:2008/257 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu kararların niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade ettiği ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Tetkik Hakimi Faruk Aslan´ın Düşüncesi: Kanun yararına bozma dilekçesinde ileri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun olarak verilen Vergi Mahkemesi ve Bölge İdare mahkemesi kararlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından kanun yarına bozma isteminin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı Yılmaz Çimen´in Düşüncesi: Kazım Kılıçaslan tarafından, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 220, 221 ve 222/3 üncü maddeleri uyarınca fazla çalışma ücreti adı altında Eylül-2002 ilâ Eylül-2003 dönemlerinde yapılan ödemeler üzerinden kesilen gelir vergisinin, anılan Kanunda ödemelerde damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve vergi kesintisi yapılamayacağı yolundaki hükme rağmen fazla kesilen gelir vergisinin iadesi gerektiği yolunda yapılan başvuru üzerine iade edilip banka hesabına ödenen 1.646,31 YTL´nin yersiz ödendiği belirtilerek yasal faizi ile birlikte geri istenilmesine ilişkin Kırıkkale Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün 5/12/2007 gün ve B.07.4 DEF.071.05/4996 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davanın; yersiz olarak iade edilen gelir vergisi kesintisi tutarının yasal faizi ile birlikte davacıdan tahsiline yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemde yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Kırıkkale Vergi Mahkemesinin 26/5/2008 günlü, E.No: 2008-59, K.No:2008-350 sayılı kararının bozulması istemiyle yapılan itiraz başvurusunu aynı gerekçe ile reddeden Kırıkkale Bölge İdare Mahkemesinin 14/7/2008 günlü, E.No:2008-127, K.No:2008-151 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Kırıkkale Bölge İdare Mahkemesinin 4/11/2008 günlü, E.No:2008-227; K.No:2008-257 sayılı kararının, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin 1´inci fıkrasının (a) bendinde, idari işlemler hakkında, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabileceği belirtilmiştir.

İdarenin görevlerini yerine getirirken tek yanlı olarak yaptığı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka uygun olmak zorundadır. Bu öğelerden herhangi birinde hukuka aykırılık bulunduğunun idari yargı yerlerince saptanması halinde, bunun bir iptal nedeni olarak değerlendirilmesi gerektiği bilinen bir husustur.

Vergi idarelerinin, idari işlevleriyle ilgili olarak tesis ettikleri uygulanabilir nitelikte, yükümlünün hukukunu doğrudan etkileyen ve onların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik ve yenilik yaratan irade açıklamalarının idari davaya konu teşkil edeceği kuşkusuzdur.

Öte yandan, 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Kuruluş Kanununun 3´üncü maddesinde Başkanlığın merkez ve taşra teşkilatından meydana geldiği, 23´üncü maddesinde Başkanlığın taşra teşkilatının doğrudan merkeze bağlı vergi dairesi başkanlıkları ile vergi dairesi başkanlığı kurulmayan yerlerde bu Kanunun 24 ve 25´inci maddelerindeki görev ve yetkileri haiz vergi dairesi müdürlüklerinden oluştuğu, 24´üncü maddesinde Vergi Dairesi Başkanlığının yetki alanı içindeki mükellefi tespit etmek, vergi ve benzeri mali yükümlülüklere ilişkin tarh, tahakkuk, tahsil, terkin, tecil, iade, ödeme, muhasebe ve benzeri işlemleri yapmakla görevli olduğu hükme bağlanmış, 13/6/2005 gün ve 2005/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Kırıkkale İli´nin dahil olmadığı karara ekli listede belirtilen illerde vergi dairesi başkanlığı kurulması kararlaştırılmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4´üncü maddesinde vergi dairesinin mükellefi tespit eden, vergiyi tarh eden, tahakkuk ettiren ve tahsil eden daire olduğu belirtilmiş, aynı Kanunun 120´nci maddesinin birinci fıkrasında vergi hatalarının düzeltilmesine, ilgili vergi dairesi müdürünün karar vereceği öngörülmüştür. 5345 sayılı Kanunun 24´üncü maddesine dayanılarak düzenlenen ve 7/9/2005 gün ve 25929 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Vergi Dairesi Başkanlıklarının Kuruluş ve Görev Yönetmeliğinin 4´üncü maddesinin son fıkrasında, Vergi Dairesi Başkanlığının 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre "Vergi Dairesi", 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre de "Tahsil Dairesi" olduğu belirlenmiştir.

Sözü edilen kanun ve yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden mükellefi tespit etmeye, vergi ve benzeri mali yükümlülüklere ilişkin tarh, tahakkuk, tahsil işlemlerini yapmaya yetkili olarak kurulan Vergi Dairesi Başkanlıklarının aynı zamanda vergi hatalarını düzeltmeye de yetkili olduğu, Vergi Dairesi Başkanlıkları kurulmayan illerde ise sözü edilen yetkilerin doğrudan Vergi Dairesi Müdürlüklerine ait olduğu sonucuna varılmaktadır.

Nitekim, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 120´nci maddesine 5615 sayılı Kanunun 20´nci maddesiyle eklenerek 4/4/2007 günü yürürlüğe giren dördüncü fıkrasında, bu Kanunun 4´üncü maddesinde yazılı vergi dairesinin görev ve yetkilerini haiz olarak faaliyete geçen vergi dairesi başkanlıklarında düzeltme yetkisinin vergi dairesi başkanına ait olduğu, başkanın bu yetkisini ilgili grup müdürlüklerine veya müdürlere devredebileceği öngörülmüştür.

Bu hükümlere göre, vergi mükellefini tespite, tarh, tahakkuk, tahsile, iade ve vergi hatalarını düzeltme, leh ve aleyhe açılan vergi davalarında hazineyi temsile, dilek ve savunmada bulunma hakkı ve temsil yetkisi vergi dairesi müdürlüğüne tanınmış olduğundan, fazla çalışma ücretinden kesilen gelir vergisinin düzeltilmesi, fazladan yapılmış tevkifatın ret ve iadesi ile geri istenilmesi konularında işlem kurmaya Kırıkkale Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün değil vergi dairesi müdürlüğünün yetkili olduğu ortadadır.

Dolayısıyla, Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün fazladan kesildiği öne sürülen verginin önce düzeltilerek iade edilmesi, daha sonra yersiz iade edildiği görüşüyle bu verginin tahsilinin sağlanması konularında işlem kurmaya yetkili olmadığı açık olup, bu konudaki başvurunun vergi dairesi müdürlüğüne yöneltilmesi ve vergi dairesi müdürlüğünce 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 116-126´ncı maddelerine göre tesis edilecek işlemin ya da verilecek olumsuz yanıtın dava konusu yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, fazla çalışma ücretinden kesilen gelir vergisinin önce davacıya ret ve iadesi, daha sonra da geri istenilmesi konularında işlem kurmaya yetkili olmayan Kırıkkale Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün dava konusu edilen yazısının; yetkili mercii tarafından tesis edilmediği gerekçesiyle yetki unsuru yönünden iptali gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddi yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararında, bu karara yapılan itirazı reddederek kararı onayan ve karar düzeltme istemini reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararlarında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Kırıkkale Vergi Mahkemesince verilen davanın reddine dair 26/5/2008 günlü, E.No:2008-59; K.No:2008-350 sayılı kararının ve yapılan itirazın reddine ilişkin Kırıkkale Bölge İdare Mahkemesinin 14/7/2008 günlü, E.No:2008-127; K.No:2008-151 sayılı kararı ile karar düzeltme isteminin reddine ilişkin 4/11/2008 günlü ve E.No:2008-227, K.No:2008-257 sayılı kararın niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Kırıkkale Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü tarafından tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan itiraz ve karar düzeltme isteminin reddine ilişkin Kırıkkale Bölge İdare Mahkemesi kararı; dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesinde, Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır.

Danıştay Başsavcılığınca dava konusu işlemin yetkili olmayan merci tarafından tesis edildiği, dolayısıyla işlemin yetki yönünden yürürlükteki hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına temyiz isteminde bulunulduğundan yukarda belirtilen Yasa hükmü uyarınca temyiz istemi yetki yönünden sınırlı olarak incelendi:

Dosyanın incelenmesinden, fazla çalışma ücretlerinden kesilen gelir vergisinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun Defterdarlık tarafından kabul edilerek yapılan kesintilerin davacıya ödendiği, sonrasında ödemenin haksız yere yapıldığı belirtilerek yine Defterdarlık tarafından tesis edilen dava konusu işlem ile geri istenildiği, dolayısıyla kesintilerin iadesi konusunda yetkili olan Defterdarlık geri isteme konusunda da yetkili olduğundan dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu durumda yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade etmeyen Kırıkkale Vergi Mahkemesi kararının ve bu karara yapılan itiraz ve karar düzeltme istemlerini reddeden Kırıkkale Bölge İdare Mahkemesi kararlarının kanun yararına bozulması hukuken olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle, kanun yararına bozma isteminin reddine 29/11/2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY(X)

Danıştay Başsavcılığı tarafından Kırıkkale Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünce tesis edilen dava konusu işlemin yetkili mercii olan Vergi Dairesi Müdürlüğünce tesis edilmediği, işlemin yetki unsuru yönünden iptali gerektiği, bu nedenle davanın reddine dair Kırıkkale Bölge İdaresi Mahkeme kararının 2577 sayılı Kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık görülmemekle birlikte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51 inci maddesinde kanun yararına bozma istemini inceleyen Danıştay Dava Dairelerinin uyuşmazlığı Danıştay Başsavcılığının hukuka aykırılık iddiası ile sınırlı olarak incelemesi gerektiğine ilişkin bir zorunluluk bulunmamakta olup, yürürlükteki hukuka aykırı durumun tespiti halinde de Dava Dairesince bozma kararı verilebileceğinden uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle karara karşıyız.


DEFTER TUTULMAMASI NEDENİYLE VERİLEN ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASI

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2009/472 Karar No : 2010/3587

İstemin Özeti : İnşaat ve taahhüt faaliyetinde bulunan davacının 2001 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 352´nci maddesinin 1´inci ve 3´üncü fıkrası uyarınca kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; davacı ile Bodrum Yalıkavak Anonim Şirketi arasında imzalanan sözleşme ile yapımı kararlaştırılan işlerin inşaat işi kapsamında olduğu, söz konusu işlerin 21/11/2001 tarihinde başlayıp 31/12/2004 tarihinde bitmesinden anlaşılacağı üzere yapılan işin yıllara sari inşaat işi olduğu, bu nedenle söz konusu iş nedeniyle defter kayıtlarının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 42´nci maddesine uygun şekilde tutulması gerektiği halde bu duruma uyulmaması nedeniyle defter kayıtlarının bunlarla ilgili vesikalarının ihticaca salih olmaması nedeniyle kesilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 9/12/2005 günlü E:2004/978, K.2005/1083 sayılı kararını; vergi aslına bağlı olmayan cezalarda fiil tarihinde yürürlükte olan kanun hükümlerinin uygulanacağı, 4811 sayılı Vergi Barışı Kanununda olduğu gibi olay ya da fiil tarihinden sonra şartlı ya da şartsız olarak lehe getirilen hususların uygulanacağının tartışmasız olduğu, 4811 sayılı Kanunun vergi aslına bağlı olmayan cezalara ilişkin olarak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte var olan cezanın tahsilinden Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte devam eden incelemeler sonucu ortaya çıkacak cezalardan hiçbir şart aranmaksızın vazgeçileceği hükme bağlandığından vergi kanunlarının genel yapısı, eşitlik ve adalet ilkesi gereği de fiil tarihinin esas alınması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, aksi düşünce halinde aynı durumda olan iki kişiden biri cezadan kurtulurken, diğerinin sadece idarenin denetim yetkisini geç kullanması nedeniyle cezalandırılması sonucunu doğuracağı gerekçesiyle olay tarihi itibariyla 4811 sayılı Kanunun kapsadığı döneme ilişkin olarak kesilen usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozan İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 14/6/2006 günlü, E:2006/710, K:2006/2301 sayılı kararı ile aynı şekilde 2002 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 352´nci maddesinin 1´inci ve 3´üncü fıkrası uyarınca kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı aynı gerekçeyle reddeden İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 9/12/2005 günlü, E:2004/977, K.2005/1082 sayılı kararına itiraz edilmesi üzerine davacının itiraz istemi kabul edilerek anılan kararın bozulması ve dava konusu cezanın kaldırılması yönünde aynı doğrultudaki İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 29/6/2006 günlü, E:2006/913, K:2006/2576 sayılı kararına karşı yapılan karar düzeltme isteminin reddine ilişkin İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 18/1/2007 günlü, E:2007/115, K:2007/197 sayılı kararının; dava konusu edilen cezanın 4811 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilmesi için, 3´üncü maddenin 3´üncü fıkrasında açıkça ifade edildiği gibi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla açılmış bir davanın bulunması, uyuşmazlığa konu cezanın ise Kanunun 1´inci maddesindeki düzenleme kapsamında, en geç 31/8/2002 tarihine ilişkin olması ya da, 5´inci maddede belirtildiği gibi; bu Kanunun kapsadığı dönemlere ilişkin olarak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıldığı halde, bu tarihe kadar tamamlanamamış olan vergi incelemesi sonucu cezanın kesilmesi gerektiği, buna göre; yayımlandığı 27/2/2003 günü itibarıyla yargı önünde bulunan ihtilafların azaltılması amacıyla çıkarılmış olan 4811 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra kesilen ve dava konusu edilen cezalara bu Kanun hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı, davacı adına 2001 ve 2002 yılı için ceza kesilmesine neden olan fiilin, 12/7/2004 tarihli vergi inceleme raporu ile saptanmış olup, 4811 sayılı Vergi Barışı Kanununun yürürlüğe girdiği 27/2/2003 tarihinde başlanmış bir vergi incelemesi bulunmadığı hususu dikkate alınmaksızın uyuşmazlığın, 4811 sayılı Kanun´un 3´üncü ve 5´inci maddesinde öngörülen düzenlemeler kapsamında değerlendirilerek verilen kararlarda hukuka uygunluk görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 14/6/2006 günlü, E:2006/710, K:2006/2301 sayılı kararı ile aynı doğrultudaki 29/6/2006 günlü, E:2006/913, K:2006/2576 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 18.1.2007 günlü, E:2007/115, K:2007/197 sayılı kararları incelendikten ve Tetkik Hakimi İsa Aydemir´in açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

27/2/2003 günlü ve 25033 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu´nun 1´inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergi, resim, harçlar, fon payı ve bunlara bağlı vergi cezaları, gecikme faizleri, gecikme zamları, vergiler açısından ise, 31/8/2002 tarihinden önceki dönemler, beyana dayanan vergilerde bu tarihe kadar verilmesi gereken beyannameler ve 2002 yılına ilişkin olarak 31/8/2002 tarihinden önce tahakkuk eden vergiler hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. Kanunun izleyen maddelerinde, kesinleşmiş kamu alacakları, kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan kamu alacakları, inceleme ve tarhiyat safhasında bulunan vergiler, pişmanlıkla ya da kendiliğinden yapılan beyanlar ve matrah artırımı ile ilgili hükümler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kanunun; kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan kamu alacaklarına ilişkin düzenlemeleri içeren 3´üncü maddesinin 3´üncü fıkrasında, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sadece vergi cezalarına karşı dava açılmış olması halinde, vergi aslına bağlı cezaların, verginin bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenmiş olması veya 2´nci maddede öngörülen şekilde ödenmesi şartıyla, vergi aslına bağlı olmaksızın kesilen cezaların ise herhangi bir şart aranmaksızın tahsilinden vazgeçileceği belirtilmiştir. Aynı Kanunun inceleme ve tarhiyat safhasında bulunan vergilere ilişkin düzenlemeleri içeren 5´inci maddesinde de; bu Kanunun kapsadığı dönemlere ilişkin olarak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıldığı halde, bu tarihe kadar tamamlanamamış olan vergi incelemeleri ile takdir, tarh ve tahakkuk işlemlerine bu Kanunun matrah artırımına ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla devam edileceği, bu işlemlerin tamamlanmasından sonra vergi aslına bağlı olmayan cezaların kesilmesinden vazgeçileceği öngörülmüştür.

Kanunun genel gerekçesinde, düzenlemenin, Devlet ve mükellef arasında doğmuş ihtilafı kamu vicdanını zedelemeksizin sona erdirmeyi ve kamu alacağını mükellefin ödeyebileceği bir tutara getirmeyi, yargı organlarını ve vergi dairelerini yığılmış dosyalardan kurtarmayı amaçladığı, 3 üncü maddenin gerekçesinde, getirilen düzenleme ile ihtilaflı dosya sayısının azaltılmasının amaçlandığı ve mükelleflere ödeme kolaylığı sağlandığı, 5. maddede ise, Kanunun kapsadığı dönemlere ilişkin olarak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıldığı halde tamamlanamamış olan vergi incelemeleri ile takdir komisyonlarında bulunan dosyalar Kanun kapsamına alınarak inceleme ve takdir safhasında dosyası bulunan mükelleflere de bir imkan sağlandığı belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen kanun hükümleri ve gerekçeye göre, dava konusu edilen cezanın 4811 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilmesi için, Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla açılmış bir davanın bulunması, uyuşmazlığa konu cezanın en geç 31/8/2002 tarihine kadar kesilmiş olması ya da bu Kanunun kapsadığı dönemlere ilişkin olarak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıldığı halde, bu tarihe kadar tamamlanamamış olan vergi incelemesi sonucu cezanın kesilmiş olması gerekmektedir.

Olayda davacı adına 12/7/2004 tarihli vergi inceleme raporuna dayanılarak 2001 ve 2002 yılları için ceza kesilmiş olup, davacı hakkında 4811 sayılı Kanunun yayımlanarak yürürlüğe girdiği 27/2/2003 tarihinden önce başlanmış bir vergi incelemesi bulunmadığı gibi bu tarihten sonra kesilen cezalar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanamayacağından uyuşmazlığın, 4811 sayılı Kanunun 3´üncü ve 5´inci maddelerinde öngörülen düzenlemeler kapsamında değerlendirilerek usulsüzlük cezalarının kaldırılması yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararlarında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 14/6/2006 günlü, E:2006/710, K:2006/2301 sayılı kararı ile aynı doğrultudaki 29/6/2006 günlü, E:2006/913, K:2006/2576 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 18/1/2007 günlü, E:2007/115, K:2007/197 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazetede yayımlanmasına, 29/11/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.


HAYAT SİGORTASI POLİÇESİNİN SONLANDIRILMASI, VERGİ TEFKİFATI

Danıştay Dördüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2009/8882 Karar No : 2011/269

İstemin Özeti : Aviva Hayat ve Emeklilik Anonim Şirketi ile davacı arasında yapılan hayat sigortası poliçesi kapsamında 3 yıl süreyle ödenen ve poliçenin sonlandırılması üzerine davacıya iade edilen tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendi ve 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan gelir vergisi tevkifatının, ödenen prim tutarına isabet eden kısmının yasal faiziyle iadesi istemiyle dava açılmıştır. İstanbul 3.Vergi Mahkemesinin 30.1.2009 günlü ve E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararıyla, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 nci maddesinin 15/a bendinde tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı olduğu hükme bağlanmış ise de; maddede ödemelerden kasdedilenin davacıya ödenen tutarın (anapara dahil) tamamı değil, elde edilen gelir olduğu, dolayısıyla elde edilen gelirin menkul sermaye iradı kabul edilmesi ve tevkifatın bu miktar üzerinden yapılması gerektiği anlaşıldığından davacıya yapılan ödeme tutarı üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan kesintide hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle yapılan tevkifatın davacının ödediği pirim tutarına isabet eden kısmının iadesine, vergi kanunlarında fazladan ödenen vergilerin faizi ile birlikte iade edilmesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunmadığından yasal faiz isteminin reddine karar vermiştir. Vergi Mahkemesi kararı Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilmeyerek kesinleşmiştir. Gelir İdaresi Başkanlığınca 18.9.2009 tarihinde Danıştay Başsavcılığına yapılan başvuru üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından bu kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Başsavcısı Yılmaz Çimen´in Düşüncesi : Davacının sigorta şirketiyle yaptığı sözleşme ve düzenlediği hayat sigortası poliçesini daha sonra bireysel emeklilik sistemine aktarması ve yaklaşık üç yıl kaldıktan sonra sistemden çıkması nedeniyle Şirket tarafından anapara ve nema şeklinde toplam olarak ödenen tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesi uyarınca yapılan vergi tevkifatının, anaparaya isabet eden kısmının kaldırılması ve ödenen verginin yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davayı kısmen kabul ederek dava konusu verginin kaldırılması ve ödenen tutarın iadesine, davanın faiz istemine ilişkin kısmının reddine karar veren ve itiraz edilmeksizin kesinleşen İstanbul Üçüncü Vergi Mahkemesinin 30.1.2009 günlü ve E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararının, davalı idarenin bağlı olduğu Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından hukuka aykırılığı öne sürülerek kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, konu incelendi;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun yararına bozma" başlıklı 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

29.7.1998 tarih ve mükerrer 23417 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 29´uncu maddesiyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 25´inci maddesinin 3 numaralı bendi değiştirilerek; Kanunla kurulan veya tüzel kişiliği haiz olan emekli sandıklarınca kendilerine zat aylığı bağlananlara aylıkları dışında, kanunları ve statüleri gereğince verilen emekli, dul, yetim ve evlenme ikramiyeleri veya iade olunan mevduatı ve sürelerini doldurmamış bulunanlarla dul ve yetimlerine toptan ödenen tazminatlar ile on yıl süre ile prim ve aidat ödenmiş olmak kaydıyla Türkiye´de kain ve merkezi Türkiye´de bulunan sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından iade olunan mevduat veya toptan yapılan ödeme tutarının (Kamu idare ve müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumları dışında kalan tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları ile sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından ödenen tazminat, yardım ve toptan yapılan ödemeler en yüksek Devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarından fazla ise aradaki fark ücret olarak vergiye tabi tutulur. Bu mukayesede gerek muhtelif emekli sandıkları ile sigorta şirketleri ve yardım sandıklarından gerek aynı emekli sandığı ile sigorta şirketleri ve yardım sandıklarından muhtelif zamanlarda alınan ikramiye, tazminat ve toptan yapılan ödemeler topluca dikkate alınır.) vergiden müstesna olduğu hükmüne yer verilmiştir.

4369 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeden önce sigorta şirketlerince iştirakçilere yapılan ödemelerin ne şekilde vergilendirileceği ya da vergiden istisna edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda açıklık bulunmadığından, yapılan ödemeler içinde iştirakçi tarafından yatırılan mevduatı aşan tutarda bir nema ödemesi bulunması durumunda bu tutar Genel Tebliğle getirilen düzenlemeyle Gelir Vergisi Kanununun menkul sermaye iradının vergilendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde menkul sermaye iradı kabul edilerek gelir vergisine tabi tutulmakta idi. İlk defa yukarıda ilgili metni verilen 4369 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeden sonra, iştirakçilere toptan yapılan ödemelerle iade olunan mevduatın vergiden istisna edildiği konusunda yasal bir düzenleme getirilmiştir. 4369 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 25´inci maddesinde yapılan değişiklikle özel sigortalarca yapılan aylık ve ikramiye ödemeleri belli koşullarla vergiden istisna edildiğinden, bu koşullar dışındaki ödemelerin vergisel durumlarını belirtmek ve konuya ilişkin açıklama getirmek üzere Maliye Bakanlığı tarafından yukarıda sözü edilen 216 sayılı Gelir Vergisi Genel Tebliğ yayımlanmıştır. Anılan tebliğin 3.3 bölümünde ihtilafa konu ödemeler ile ilgili olarak düzenleme yapılarak; on yıl süre ile prim veya aidat ödemeden ayrılan iştirakçilere özel sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından aynen iade olunan mevduatların, önceden olduğu gibi gelir vergisine tabi tutulmayacağı, ancak, mevduat tutarının üzerinde bir ödeme yapılması halinde bu ilave tutarın Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinin ikinci fıkrasının 6 numaralı bendi çerçevesinde menkul sermaye iradı (alacak faizi) sayılacağı ve elde edenlerce Gelir Vergisi Kanununun 85 ve 86´ncı maddeleri hükümleri çerçevesinde yıllık beyanname ile beyan edileceği ifade edilmiştir.

Ülkemizde, kamu sosyal güvenlik sistemine ilave olarak bireylere emeklilik dönemlerinde ek gelir sağlamak üzere bireysel emeklilik sistemi oluşturulmuş ve 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu 7.4.2001 tarih ve 24366 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sisteme işlerlik kazandırmak ve geniş kitlelere yayılmasını sağlamak için 4697 sayılı Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1´inci maddesiyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun değişik 21´inci maddesinden sonra gelmek üzere mükerrer 21´inci madde eklenerek sistem dahilinde yapılan bir kısım ödemeler istisna kapsamına alınmış, 5´inci maddesiyle de aynı Kanunun değişik 75´inci maddesinin ikinci fıkrasına 15 numaralı bent eklenmiştir. Bu bendin (a) alt bendinde; tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemeler menkul sermaye iradı olarak tanımlanmış, değişiklik yapan Kanunun 8´inci maddesi ile de, 193 sayılı Gelir vergisi kanununun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasına 15 numaralı bent eklenmiş, bu bendin (a) alt bendinde de, 75´inci maddenin ikinci fıkrasının 15 numaralı bendinin (a) alt bendinde yer alan menkul sermaye iratlarından yasada belirtilen nispette gelir vergisi tevkifatı yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun "Sermaye İratlarında İstisnalar" başlıklı birinci kısım beşinci bölümde yer verilen ve menkul sermaye iratlarında istisnayı düzenleyen 22´nci maddesinin 1´inci fıkrasında; bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkı kazananlar ile bu sistemden vefat, maluliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrılanlara yapılan ödemelerin %25´i, Türkiye´de kain ve merkezi Türkiye´de bulunan diğer sigorta şirketlerinden on yıl süreyle prim ödeyenler ile vefat, maluliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrılanlara yapılan ödemelerin %10´u ve tek primli yıllık gelir sigortalarından yapılan ödemelerin tamamının gelir vergisinden müstesna olduğu, istisna edilen tutar üzerinden 94´üncü maddenin birinci fıkrasının (15) numaralı bendine göre tevkifat yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan yasal düzenlemelerin ve Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan Genel Tebliğde yer alan uygulamaya yönelik açıklama ve düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden şu sonuçlar çıkmaktadır. 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile sosyal güvenlik sistemine ilave edilen özel emeklilik sisteminin mevzuatımızda yer almasından önce benzer alanda faaliyet göstererek birikimli hayat ve emeklilik sigortaları kapsamında yapılan ödemelerin vergilendirilmesiyle ilgili olarak yasal bir düzenleme yok iken, bu konuda vergi kanunlarımızda yerini alan doğrudan düzenleme 4369 sayılı Kanunla getirilmiştir. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce bu kapsamda yapılan ödemeler eğer iştirakçilerin prim ya da aidat ödemelerine tekabül ediyor ise, diğer bir ifade ile mevduat ödemeleri tutarı kadar bir tutarı kapsıyor ise o takdirde herhangi bir şekilde gelir vergisi tarhiyatına tabi tutulmuyor, bu ödeme tutarlarının mevduatı aşan kısmı ise Genel Tebliğ düzenlemeleriyle menkul sermaye iradı olarak vergilendiriliyordu. 4369 sayılı Kanunla bu ödemelerin bir kısmı Kanunda belirtilen şartlarla tazminat ve yardımlarda istisna kapsamına alınmış, ancak Kanunda, parantez içi hükümle Kamu idare ve müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumları dışında kalan tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları ile sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından ödenen tazminat, yardım ve toptan yapılan ödemelerin en yüksek devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarından fazlasının ücret olarak vergilendirileceği belirtilmiş, bunlar dışındaki ödemelerin niteliği konusunda bir tanımlama ya da düzenleme getirilmemiştir. Kanundaki bu eksik düzenleme ise, Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan Genel Tebliğle yukarıda açıklandığı şekilde aşılmaya çalışılmıştır.

2001 yılında 4632 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile yeniden oluşturulan bireysel emeklilik sisteminden sonra, bu alana ilişkin olarak yapılan vergisel düzenlemeler kapsamında çıkarılan 4697 sayılı Kanunla ilk defa bu sistem dahilinde yapılan ödemelerin niteliği konusunda bir tanımlamaya yer verilmiş ve buna göre vergilendirilme esasları açık olarak düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 5´inci maddesiyle, bu kapsamda emeklilik ya da herhangi bir nedenle iştirakçilere yapılan ödemelerin tamamının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesine eklenen 15 numaralı bent hükmünde menkul sermaye iradı olduğu ifade edilmiş ve aynı kanunun 8´inci maddesiyle de bu ödemeler üzerinden ne şekilde tevkifat yapılacağı 193 sayılı Kanununun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasına 15 numaralı bent eklenerek bu bentte ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Bu düzenlemeler karşısında yapılan bu ödemelerin gelirin unsurlarından olan menkul sermaye iradı olduğunda bir tereddüt bulunmadığı gibi, 94´üncü maddenin 15 numaralı bendinin (a), (b), (c) bentlerinin hepsinde "yapılan ödemeler" şeklinde açık bir ifade kullanıldığı,ve anapara-nema ayırımı yapılmadığı gerçeği karşısında, bu ödemeler konusunda kanun koyucunun, iştirakçiler tarafından yatırılan anapara ödemelerini aşan kısmın, diğer bir ifade ile anaparanın nemasının menkul sermaye iradı olduğu yolunda bir irade ile düzenleme yaptığını söylemeye de olanak yoktur. Zira, kanun koyucu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinde menkul sermaye iradını tanımlarken, 7 numaralı bendinde açıkça mevduat faizi ifadesini kullanmış, sermaye ya da toplanan paralar dolayısıyla elde edilen faiz, kar payı, kira ve benzeri menkul sermaye iradı şeklinde açık bir belirtme yapmıştır. Anılan maddenin 2´inci fıkrasının 7 numaralı bendinde mevduat faizinden ne anlaşılması gerektiği aynı bent kapsamında ayrıntılı olarak açıklanarak olası tereddütler giderilmiştir. Bu ayrıntıyı bilerek hareket eden kanun koyucu, 193 sayılı Kanunun 75´inci maddesinin ikinci fıkrasına 15 numaralı bent olarak eklenen bentte ise, yapılan ödemelerin tamamını menkul sermaye iradı olarak tanımlamıştır. Açık olarak ortaya konulan bu iradenin nasıl anlaşılması gerektiği konusunda yorumu gerektiren bir ifadeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla bu bent kapsamında yapılan ödemelerin tamamının menkul sermaye iradı sayılması yasal bir zorunluluktur.

Nitekim kanun koyucu, yukarıda metni verilen ve menkul sermaye iratlarında istisnayı düzenleyen 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 22´nci maddesinde de; tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından zorunlu nedenlerle ayrılanlara yapılan ödemelerin maddede belirtilen şartlarda bir kısmını ya da tamamını istisna kapsamına almak suretiyle esasen yapılan bu ödemelerin tamamının menkul sermaye iradı sayıldığını da hüküm altına almış olmaktadır. Gerek bu maddede, gerek konu ile ilgili diğer yasal düzenlemelerde, bireysel emeklilik sisteminden elde edilen getirinin, diğer bir ifade ile sisteme yatırılan mevduatın sadece nemasının menkul sermaye iradı sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir.

İncelenen olayda davacı üç yıl kaldıktan sonra kendi isteği ile bireysel emeklilik sisteminden ayrılmış, bu nedenle de sistem kapsamında yapmış olduğu ödemeler nemasıyla birlikte Sigorta Şirketi tarafından kendisine ödenmiştir. Ödeme esnasında Sigorta Şirketi tarafından yapılan ödeme tutarının tamamı üzerinden gelir vergisi tevkif edilmiş, davacı tarafından da yapılan bu tevkifatın ödeme tutarının tamamı üzerinden değil, anapara ödemelerinin sadece neması üzerinden yapılması gerektiği ileri sürülerek fazladan yapılan tevkifatın kaldırılması istemiyle dava açılmış ve ödenen tutarın iadesi talep edilmiştir. Yerel Mahkemece tek hakimle verilen kararda; sigorta şirketleri tarafından bireysel emeklilik sistemi kapsamında iştirakçilerine yapılan geri ödemelerin menkul sermaye iradı sayılması gerektiği yolundaki yasal düzenlemenin menkul sermaye iradının tarifi ile birlikte değerlendirilmesinden ödemelerden kastedileninin iştirakçi tarafından yapılan anapara ödemesini değil, bu paranın getirisi olduğu sonucuna varılarak, fazladan yapılan tevkifatın iptali ile davacıya iadesine karar verilmiştir.

Bir ihtilafla ilgili olarak, bu ihtilafa uygulanacak Kanun hükmünün anlam ve kapsamı konusunda bir tereddüt hasıl olmuş ise, bu hükümden ne anlaşılması gerektiği konusunda gerekli araştırmalardan sonra bir sonuca ulaşılabilir. Bu kapsamda kanunun gerekçesinden, kanunun T.B.M.M de kabulü esnasındaki müzakere tutanaklarından yararlanılarak kanundan ne anlaşılması gerektiği araştırılabilir ve yorumlanabilir. Hatta eğer ihtilafa uygulanmak istenen Yasa hükmü olaya bire bir uymaz ve bu olaya ilişkin olarak başka herhangi bir yasal düzenleme bulunmaz ise; yani hukuken yasada bir boşluk varsa, o takdirde de Hakim, Medeni Kanununun 1´inci maddesinde belirtildiği şekilde kanun koyucu gibi hareket ederek ihtilafı buna göre çözebilir. Ancak ihtilafa uygulanması gereken Kanun hükmünün çok açık ve yorum yapmayı gerektirmeyecek bir durumda olması halinde, hakimin açık hükme rağmen bu hükmü yorum kurallarına aykırı bir şekilde yorumlayarak karar vermesi, hakime tanınmamış bir yetkinin kullanılması sonucunu doğurur.

Kaldı ki; bu uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak yasal düzenleme nedeniyle doktrinde de konu tartışılmış, Kanunda belirtilen "yapılan ödemeler" ibaresinin sigorta şirketleri tarafından iştirakçilere yapılan anapara ve nemayı kapsayan toplam ödeme tutarı olduğu konusunda müellifler birleşmişler, ancak söz konusu yasal düzenlemenin Anayasa´da yer alan vergide eşitlik ve adil vergileme ilkelerine aykırı olduğu, mükerrer vergileme sonucunu doğurduğu hususunda eleştiri getirmişlerdir.

Bir yasa hükmünden ne anlaşılması gerektiğinin tespiti ayrı bir konudur, bu yasa hükmünün Anayasaya ve vergileme ilkelerine aykırılığının ileri sürülmesi ayrı bir konudur. Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesi halinde mahkemelerce yapılması gereken işlemler Usul Kanunlarında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anayasaya aykırılık iddiası yoksa ya da Mahkemelerce bu iddia ciddi görülmemiş ise olaya uygulanacak yasa hükmü, olması gereken şekliyle değil, mevcut düzenlemeden anlaşılan şekliyle ele alınmalıdır.

Buna göre; bireysel emeklilik sistemi dahilinde sistemde on yıldan az süre kalarak kendi isteği ile ayrılanlara sigorta şirketi tarafından yapılan ödemelerin istisnalar düşüldükten sonra tamamı üzerinden Kanunda yazılan nispette tevkifat yapılması, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinin 2´nci fıkrasının 15 numaralı bendi ve aynı Kanunun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasının 15 numaralı bendi hükümlerinin gereği olduğundan, davacının üç yıl süreyle sistemde kalarak ayrılması üzerine tarafına Sigorta Şirketince yapılan ödeme tutarı üzerinden yasa hükümlerine uygun olarak yapılan gelir vergisi tevkifatında hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu nedenle dava konusu işlemin iptali ile fazladan yapılan tevkifatın davacıya iadesi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, İstanbul 3. Vergi Mahkemesi´nin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade eden 30.1.2009 günlü, E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi Faruk Aslan´ın Düşüncesi : Kanun yararına bozma dilekçesinde ileri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun olarak verilen Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından kanun yarına bozma isteminin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Hayat sigortası poliçesi kapsamında 3 yıl süreyle ödenen ve poliçenin sonlandırılması üzerine davacıya iade edilen tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendi ve 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan gelir vergisi tevkifatının ödenen prim tutarına isabet eden kısmının iadesine, yasal faiz isteminin ise reddine karar veren ve Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilmeyerek kesinleşen İstanbul 3.Vergi Mahkemesinin 30.1.2009 günlü ve E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararı Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama usulü Kanunun 51 inci maddesinde, Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır.

Danıştay Başsavcılığınca 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendinde tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı olduğunun hükme bağlandığı, bu hükme göre sigorta şirketince davacıya yapılan ödemenin tamamının menkul sermaye iradı olduğu ve bu tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca tevkifat yapılması gerektiği, kanun hükmü açık olmasına karşın yapılan ödemelerin tamamının menkul sermaye iradı olarak değerlendirilemeyeceğine hükmeden mahkeme kararının yürürlükteki hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına temyiz isteminde bulunulduğundan yukarda belirtilen Yasa hükmü uyarınca temyiz istemi 193 sayılı Kanunun 75 ve 94 üncü maddeleri kapsamında sınırlı olarak incelendi:

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Menkul Sermaye İradı Başlıklı 75 inci maddesinin ilk fıkrasında sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkül sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu, aynı maddenin 15/a bendinde ise tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden davacı ile sigorta şirketi arasında düzenlenen hayat sigortası poliçesi uyarınca davacının 3 yıl süreyle prim ödediği, poliçenin davacının isteği ile sonlandırılması üzerine sigorta şirketi tarafından davacıya 3 yıl boyunca ödediği ana para ve getirisinin iade edildiği, ancak ödeme yapılırken anapara ve getiriden oluşan toplam tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca gelir vergisi tevkifatı yapıldığı fazladan yapılan kesintinin iadesi istemiyle dava açıldığı Vergi Mahkemesincede sigorta şirketince davacıya ödenen tutarın tamamının değil, elde edilen gelirin tevkifata tabi olduğu gerekçesiyle fazladan yapılan kesintilerin iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun yukarıda belirtilen 75 inci maddesinin ilk fıkrasında menkul sermaye iradının tanımı yapılmış ve açıkca nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkül sermaye dolayısıyla elde edilen kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu belirtilmiştir. Buna göre davacının sigorta şirketine üç yıl boyunca nakden yaptığı ödemeler dolayısıyla elde ettiği gelir, menkul sermaye iradı sayılacağından, sigorta şirketince yapılan ödemelerin tamamı değil bu ödemenin ana para dışında kalan kısmı menkul sermaye iradı niteliğindedir. Bu nedenle davacıya iade edilen toplam ödeme üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan tevkifatta hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade etmeyen İstanbul 3. Vergi Mahkemesi kararının kanun yararına bozulması hukuken olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle, kanun yararına bozma isteminin reddine 24.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


KESİLEN ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASININ KALDIRILMASI İSTEMİ...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2009/3245 Karar No : 2011/75

İstemin Özeti: Otel ve restaurant işletmeciliği yapan davacı şirket adına 213 sayılı Yasanın mükerrer 355´inci maddesi uyarınca 2007 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasını; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Mükerrer 257´nci maddesinin 6 işaretli bendinde vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, halogram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye, uygulamaya ait usûl ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığının yetkili olduğu, adı geçen Kanunun mükerrer 355´inci maddesinin birinci fıkrasında ise bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257´nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257´nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara (kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil) ceza kesileceğinin öngörüldüğü, Maliye Bakanlığına verilen söz konusu yetkiye dayanılarak çıkarılan 1 sıra No´lu Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliğinde ise bu Tebliğ ile belirlenen usul ve esaslara uymadığı tespit edilen yetkili firma, üreticiler veya ithalatçı firmalar adına her bir tespit için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355´inci maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesileceğinin açıklandığı, olayda davacı şirketin işyerinde bandrolsüz içki bulundurduğunun 8.12.2007 günlü tutanakla saptanması üzerine adına özel usulsüzlük cezası kesilmişse de, davacı şirketin, söz konusu Tebliğde tanımlanan şekilde yetkili, üretici veya ithalatçı firma olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle kaldıran Hatay 1. Vergi Mahkemesinin 26.9.2008 gün ve E:2008/561, K:2008/1152 sayılı kararına karşı davalı idare tarafından yapılan itirazı kabul ederek, davacının yetkili firma kapsamına girdiği, davacı ile aynı durumda olan perakende mal ve hizmet sunan kuruluşların, müşterilerine sundukları alkollü içkilerin bandrol taşıyıp taşımadıklarını bilmek ve bandrolsüz içki satışı yapan toptancı veya üretici firmalardan böyle ürünleri almamak zorunda oldukları, eylemin üretici ve ithalatçı firma bakımından müeyyideyi gerektiren bir suç olduğu kabul edilirken, bizzat tüketiciye satışını yapan kişi veya kuruluş bakımından suç olmadığının kabul edilemeyeceği gerekçesiyle kararı kaldıran Adana Bölge İdare Mahkemesinin 28.1.2009 gün ve E:2009/260, K:2009/319 sayılı kararının; karar düzeltme aşamasından da geçerek kesinleştiği ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konunun incelendiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257 nci maddesinin 6 numaralı bendinde yer alan yetkiye istinaden, yayımlanan 1 sıra nolu Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliğinde, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla Gelir İdaresi Başkanlığınca yetki belgesi verilen firma tarafından tütün mamulleri ve alkollü içkilerde ürün izleme sistemi kurulması ve bu sistem kapsamında, seri üretim yapan tütün mamulleri üretim tesisleri ile seri üretim yapan alkollü içki üretim tesislerinde üretilen ürünlere (bira hariç) bandrol yapıştırılması, bandrolün ürün üzerinde varlığının ve güvenlik unsurlarının kontrol edilmesi, bandrolün aktive edilmesi, seri üretim yapmayan tesislerde üretilen ürünlere, beyan edilen ürün tipine göre aktif hale getirilmiş bandrollerin kullanılması, ithal edilen tütün mamullerine ve alkollü içkilere Gelir İdaresi Başkanlığınca belirlenen yerlerde kurulacak tesislerde bandrol kullanılması veya kod uygulanması, bu işlemlere ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığına veri aktarılması ve kurulan sistemin işletilmesi zorunluluğunun getirildiği, Tebliğin 2´nci maddesinde Tebliğde kullanılan terimlerin tanımı yapıldığı, buna göre, yetkili firmanın; Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından verilen yetki belgesini haiz firma, yetki belgesinin de, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından; tütün mamulleri ve alkollü içkilerin seri üretimini yapan işletmelerin, paketleme ve dolum hatlarında, ithal edilecek tütün mamulleri ve alkollü içkiler için, İstanbul, İzmir ve Mersin illerinde kurulacak tesislerde ürün izleme sistemi kurmaya, işletmeye, aktive edilmiş veya edilmemiş bandrolleri üreticilere teslim etmeye ve sistemdeki verileri Gelir İdaresi Başkanlığına aktarmaya yetki verilmiş firma olduğunu gösteren belge olarak tanımlanmış olduğu, tebliğin düzenlenme amacının, içeriği ve yapılan tanımlar dikkate alındığında, faaliyet gösterdiği işyerinde perakende içki satışı yapan davacı şirketin, yetkili firma olarak değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı, ceza hukukunun; suç ve cezaların kanuniliği, ve kıyas yoluyla ceza uygulanamayacağı şeklindeki temel ilkeleri karşısında, Tebliğde özel usulsüzlük cezası kesilecek olanların açıkça belirtilmesine rağmen davacı şirketin yetkili firma olarak kabul edilmek suretiyle adına özel usulsüzlük cezası kesilmesi mümkün bulunmadığından, Adana Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından Kanun Yararına temyiz edilen Adana Bölge İdare Mahkemesinin 28.1.2009 gün, E:2009/260, K:2009/319 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Kutlay Telli´in açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun mükerrer 257´nci maddesine 5398 sayılı Kanunla eklenen (6) işaretli bendinde Maliye Bakanlığının; vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, halogram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye, uygulamaya ait usûl ve esasları belirlemeye yetkili kılındığı, mükerrer 355´inci maddesinde bu Kanunun mükerrer 257´nci maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlar hakkında özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüş olup, sözü edilen yetkiye istinaden, yayımlanan 1 sıra nolu Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliğinde, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla Gelir İdaresi Başkanlığınca yetki belgesi verilen firma tarafından tütün mamulleri ve alkollü içkilerde ürün izleme sistemi kurulması ve bu sistem kapsamında, seri üretim yapan tütün mamulleri üretim tesisleri ile seri üretim yapan alkollü içki üretim tesislerinde üretilen ürünlere (bira hariç) bandrol yapıştırılması, bandrolün ürün üzerinde varlığının ve güvenlik unsurlarının kontrol edilmesi, bandrolün aktive edilmesi, seri üretim yapmayan tesislerde üretilen ürünlere, beyan edilen ürün tipine göre aktif hale getirilmiş bandrollerin kullanılması, ithal edilen tütün mamullerine ve alkollü içkilere Gelir İdaresi Başkanlığınca belirlenen yerlerde kurulacak tesislerde bandrol kullanılması veya kod uygulanması, bu işlemlere ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığına veri aktarılması ve kurulan sistemin işletilmesi zorunluluğu getirilmiş olup, ithalatçı firma; tütün mamulleri ve/veya alkollü içki (bira dahil) ithal etmek için Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkollü İçecekler Piyasası Düzenleme Kurulu iznini haiz firma, üreticiler; tütün mamulleri ve/veya alkollü içki (bira dahil) üretmek için Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkollü İçecekler Piyasası Düzenleme Kurulu iznini haiz firma, yetkili firma ise Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından verilen yetki belgesini haiz firma olarak tanımlanmış, Tebliğin "Cezai Müeyyideler" başlıklı 10´uncu kısmında ise bu Tebliğ ile belirlenen usul ve esaslara uymadığı tespit edilen yetkili firma, üreticiler veya ithalatçı firmalar adına 213 sayılı Yasanın mükerrer 355´inci maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesileceği belirtilmiştir.

Olayda, faaliyeti, otel ve restaurant işletmeciliği yapmaktan ibaret olduğunda kuşku bulunmayan ve yapılan denetimde yalnızca bandrolsüz içki bulundurduğunun tespiti üzerine adına özel usulsüzlük cezası kesilen davacı şirketin, haklarında bondrol kullanmaları konusunda çeşitli yükümlülüklerin öngörüldüğü söz konusu tebliğde tanımlanan üretici, ithalatçı veya yetkili firma olarak değerlendirilemeyeceği açık olduğundan, kanun yararına temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Danıştay Başsavcılığı temyiz isteminin kabulü ile Adana Bölge İdare Mahkemesinin 28.1.2009 gün, E:2009/260, K:2009/319 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın birer örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete´de yayımlanmasına 19.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


GELİR UZMANINA YAPILAN YERSİZ ÖDEMELERİN GERİ İSTENMESİ...

Danıştay İkinci Daire Başkanlığı Esas No : 2011/2004 Karar No : 2011/1384

İsteğin Özeti: Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin 23.11.2009 günlü, E:2009/640, K:2009/711 sayılı kararının, Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Mehmet Özyiğit

Düşüncesi: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nce verilen kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Turgut Candan

Düşüncesi: Denizli Defterdarlığı Serinhisar Malmüdürlüğünde memur olarak görev yapmakta iken Gelir Uzmanı olarak atanan davacı Muzaffer Dağ´a haksız ve yersiz olarak fazladan ödendiği iddia edilen 2.265,79 TL tutarındaki meblağın geri istenilmesine ilişkin işlemin iptaline dair Denizli İdare Mahkemesi hakimlerinden biri tarafından verilen 15.5.2009 tarih ve E:2008/28, K:2009/361 sayılı karara davalı idarece itiraz edilmesi üzerine itiraz isteminin kabul edilerek anılan kararın bozulmasına ve davanın reddine ilişkin Denizli Bölge İdare Mahkemesinin 23.11.2009 tarih ve E:2009/640, K:2009/711 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

Dosyanın incelenmesinden, Serinhisar Malmüdürlüğünde memur olarak görev yapmakta iken Maliye Bakanlığınca yapılan mesleki eğitim kursu sınavını kazanan davacının İzmir Mesleki Eğitim Kursu Müdürlüğünde geçici görevli olarak 18.9.2006 tarihinden itibaren öğrenim görmeye başladığı, kurs esnasında 2.12.2006 tarihinde Gelir İdaresi Başkanlığınca yapılan Gelir Uzmanlığı Özel Yarışma Sınavı´nı kazandığı, memur iken Gelir Uzmanı olarak unvan değişikliğini içeren atama onayının 25.1.2007 tarihinde düzenlendiği ve tebliğ edilmesi amacıyla Serinhisar Malmüdürlüğünce 29.1.2007 tarihinde öğrenim görmekte olduğu Mesleki Eğitim Kursuna gönderildiği ve aynı gün atama onayını tebellüğ ettiği, İzmir Kurs Müdürünce Denizli Vergi Dairesi Başkanlığına yazılan 30.1.2007 günlü yazıyla; davacının kurstaki öğrenimi devam etmek koşuluyla eski unvanlı görevinden ayrılarak yeni unvanlı (Gelir Uzmanı) görevine başlatıldığının bildirildiği ve bu tarihten itibaren Gelir Uzmanlığı unvanının gerektirdiği aylık ve diğer özlük haklarından da yararlandığı, 18.5.2007 tarihi itibariyle mesleki eğitim kursunu bitirerek mezuniyet belgesi aldığı ve 21.5.2007 tarihinde Denizli-Serinhisar Malmüdürlüğündeki görevine başladığı, ancak Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının 29.8.2007 gün ve 075856 sayılı; "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62. maddesine göre, atamalarda görev yerine hareket ve işe başlamanın, kanuni izinlerin kullanılması veya geçici bir görevin yapılması sırasında başka bir göreve atanan memurlar için iznin veya geçici görevin bitimi tarihinde başladığı, 68 inci maddesinin (B) bendine göre atananların aylık ve diğer hakları atandıkları yeni kadro dereceleri üzerinden göreve başladıkları günden itibaren ödendiğinden, bu kadro dereceleri için öngörülen zam ve tazminatların da anılan Kanunun 165 inci maddesinde olduğu gibi göreve başladıkları günden itibaren ödenmesi gerektiği, dolayısıyla Gelir Uzmanlığı Özel Yarışma Sınavını kazanarak ataması yapılanların Gelir Uzmanlığına ilişkin aylık ve diğer özlük haklarının kurs bitiminde göreve başladığı tarihi takip eden aydan itibaren ödenmesi, kurs süresince yapılmış ödemelerin ise ilgililerden tahsil edilmesi gerekeceği.." yolundaki görüş yazısı üzerine davacıya kurs süresince Gelir Uzmanı olarak fazladan ödendiği iddia edilen 2.265,79 TL.nın 24.10.2007 tarihli muhasebe işlem fişi ile kişi borcuna alındığı ve keyfiyetin 7.11.2007 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada Denizli İdare Mahkemesince tek hakim tarafından verilen kararda; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve K:1973/14 sayılı kararından sözedilerek ödemede açık hata halinin mevcut olmadığı, hatalı ödemenin ise ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği, oysa hatalı ödemenin üzerinden daha fazla bir zaman geçtiği için geri alınamayacağı gerekçesiyle işlemin iptal edildiği; bu karara yapılan itirazı inceleyen Bölge İdare Mahkemesince; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62, 147, 165, 167 ve 170´ inci maddelerinin hükümlerine yer verildikten sonra, geçici görevde iken görev yeri değiştirilen memurların yeni görev yerinin aylığına yeni görevlerine başladıkları tarihten itibaren hak kazanacaklarına vurgu yapılmak suretiyle idarenin davacıya kurstayken Gelir Uzmanı maaşı ödemekle açık hataya düştüğü, dolayısıyla fazla ödemeyi her zaman geri alabileceği gerekçesiyle itirazın kabulüne, tek hakimce verilen kararın bozulmasına ve davanın reddine karar verildiği, karar düzeltme isteminin de reddedildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının İzmir Mesleki Eğitim Kursuna gelir memuru statüsünde gittiği ve memur maaşını almaya devam ettiği tartışmasızdır. Dolayısıyla; bu statüde iken maaşı ödenmekte olan davacıya, kurs sırasında girdiği sınav sonucunda Gelir Uzmanı olarak atanmaya hak kazanması nedeniyle atandığı 29.1.2007 tarihi itibarıyla Gelir Uzmanı kadrosunun aylık ve varsa diğer özlük haklarının da aynen ödenmesi gerekmektedir.

Zira, ilgilinin memur statüsünde geçici görevle gönderildiği kursun Gelir Uzmanı kadrosuna atandığı tarihte bitmemiş, diğer bir anlatımla, atama tarihinden sonra yaklaşık 4 ay daha devam etmiş olmasının, yeni atandığı kadronun mali haklarını atama tarihi itibariyle almasına engel olduğu sonucuna ulaştıracak herhangi bir hüküm 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer almamaktadır.

Davacının Gelir Uzmanı olarak ataması yapıldıktan sonra kendisine ödenen meblağ, o kadronun karşılığı olduğundan, gerek dava konusu işlemin iptaline hükmeden tek hakim kararında, gerekse Bölge İdare Mahkemesi kararında sözü edilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının bu olayın çözümünde ele alınmasını gerektirecek bir benzerlik bulunmamaktadır. Bu nedenle, ortada bir "açık hata"nın varlığı ya da yokluğu tartışmasına girilmesine ve iptal hükmünün, davacının hakkı olan maaşın hatalı bir ödeme olarak nitelendirilerek 60 günlük dava açma süresinin geçirilmesi sebebiyle geri alınamayacağı yolundaki bir gerekçeye dayandırılmasına da gerek bulunmamaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62´nci maddesinde; ilk defa veya yeniden yahut yer değiştirme suretiyle atanan memurların görev yerine hareket ve işe başlamaya ilişkin uymak zorunda oldukları azami süre düzenlenmiştir. Bu maddenin, atamalarda görev yerine hareket ve işe başlamaya ilişkin hükümlerinin, atama işlemlerinin yapılmasıyla ve atama onayının ilgiliye tebliği ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla; olayda başka bir göreve atanmayan, görevde yükselme suretiyle sadece görev unvanı değişmiş bulunan ilgiliye yapılan ödemenin geri istenilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılan bir davada anılan hükme dayanılması olanaklı değildir.

Kanunun 147 ´nci maddesinde, deyimler başlığı adı altında memurlara değişik adlarla yapılan çeşitli ödemeler tanımlanmıştır. 165 ´inci madde, açıktan atama; 167 ´nci madde ise, derece değişikliğinde aylığa hak kazanma ile ilgili hükümler içermekte olup, bu maddelerin de uyuşmazlığın çözümü ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır.

Aynı Kanunun 170 ´inci maddesinde; kanuni izinlerin kullanılması sırasında veya geçici bir görevde iken asıl görev yeri değiştirilen memurların aylıklarının, izin veya geçici görevin sona ermesine kadar eski görev yerlerinde kadro tasarrufundan ödeneceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm, esasen, bu gibi hallerde maaşın ödeme yerini göstermektedir. Davacının görev yerinin değişmediği, yapılan atama işlemiyle sadece unvanının değiştiği gözönüne alındığında, bu madde hükmü ile uyuşmazlık arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı da ortadadır

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında; Denizli Bölge İdare Mahkemesinin, görev yeri değişmemiş olan davacı hakkında, geçici görevde iken görev yeri değiştirilen memurların yeni görev yerinin aylığına geçici görevin bitiminde hak kazanacakları yolundaki hükümden hareketle ve ödemeyi yapan idarenin açık hataya düştüğü gerekçesiyle ilgiliden fazla ödendiği ileri sürülen meblağı her zaman geri isteyebileceği sonucuna ulaşmış olmasının hukuka uygun düşmediği açıktır.

Dolayısıyla, davacının kazandığı sınav nedeniyle gelir uzmanı olarak atandığı sırada, hizmetiçi eğitim kursunda olması ve anılan kursun atama tarihinden sonra da devam etmesi, kadro karşılığı olan gelir uzmanı aylığını almasına engel teşkil etmez. Bu bakımdan; haksız ve yersiz olarak fazladan ödendiği ileri sürülerek 2.265,79TL tutarındaki meblağın geri istenilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, iptali gerekirken; davanın, uyuşmazlığın çözümüyle ilgisi bulunmayan gerekçelerle reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Denizli Bölge İdare Mahkemesinin 23.11.2009 gün ve E:2009/640, K:2009/711 sayılı kararının niteliği itibarıyla yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 ´inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Dava; Denizli Defterdarlığı Serinhisar Malmüdürlüğünde memur olarak görev yapmakta iken Gelir Uzmanı olarak atanan davacıya haksız ve yersiz olarak fazladan ödendiği iddia edilen 2.265,79 TL tutarındaki meblağın geri istenilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Denizli İdare Mahkemesi hakimi tarafından verilen 15.5.2009 günlü, E:2008/28, K:2009/361 sayılı kararla; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, K:1973/14 sayılı kararından söz edilerek ödemede açık hata halinin mevcut olmadığı, hatalı ödemenin ise ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği, işlemin tesis edildiği Eylül ayından önceki dönemlerde ( Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ) yapılan fazla ödemelerin dava açma süresi içerisinde ve en son Temmuz ayında geri istenilmesi mümkün iken, bu süre geçirildikten sonra Eylül ayında tesis edilen işlemle artık geri alınamayacağı gerekçesiyle işlem iptal edilmiş; itiraz üzerine davaya bakan Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin 23.11.2009 günlü, E:2009/640, K:2009/711 sayılı kararıyla da, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62, 147, 165, 167 ve 170 inci maddelerinin hükümlerine yer verildikten sonra, geçici görevde iken görev yeri değiştirilen memurların yeni görev yerinin aylığına yeni görevlerine başladıkları tarihten itibaren hak kazanacaklarına vurgu yapılmak suretiyle idarenin davacıya kursta iken Gelir Uzmanı maaşı ödemekle açık hataya düştüğü, dolayısıyla fazla ödemeyi her zaman geri alabileceği gerekçesiyle itiraz kabul edilerek, tek hakim tarafından verilen karar bozulmuş ve dava reddedilmiş; davacı tarafından yapılan karar düzeltme başvurusu da reddedilerek karar kesinleşmiştir.

Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin 23.11.2009 günlü, E:2009/640, K:2009/711 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine Danıştay Başsavcılığı "yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden" sözkonusu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinde, "1. Bölge idare mahkemesi kararları ile idari ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2. Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma

kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3. Bozma kararının bir örneği ilgili Bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete´de yayımlanır." hükmü yer yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda; davacının İzmir Mesleki Eğitim Kursuna yoklama memuru statüsünde gittiği ve memur maaşını almaya devam ettiği tartışmasızdır. Dolayısıyla bu statüde iken maaşı ödenmekte olan davacıya, kurs sırasında girdiği sınav sonucunda Gelir Uzmanı olarak atanmaya hak kazanması nedeniyle atandığı 29.1.2007 tarihi itibariyle Gelir Uzmanı kadrosunun aylık ve varsa diğer özlük haklarının da aynen ödenmesi gerekmektedir.

Zira; ilgilinin memur statüsünde geçici görevle gönderildiği kursun Gelir Uzmanı kadrosuna atandığı tarihte bitmemiş olması, diğer bir anlatımla atama tarihinden sonra yaklaşık 4 ay daha devam etmiş olmasının, davacının yeni atandığı kadronun mali haklarını atama tarihi itibariyle almasına engel olduğu sonucunu doğuracak herhangi bir hüküm 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bulunmamaktadır. Nitekim Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının 12.2.2007 günlü, 011821 sayılı yazısında, Gelir Uzmanlığı Özel Sınavını kazananların geçici görev sürelerinin bitimi beklenilmeksizin atama ve göreve başlayış işlemlerinin yapılması gerektiği bildirilmiştir.

Davacının Gelir Uzmanı olarak ataması yapıldıktan sonra kendisine ödenen meblağ, o kadronun karşılığı olduğundan, gerek dava konusu işlemin iptali ile sonuçlanan tek hakim kararında, gerekse Bölge İdare Mahkemesi kararında sözü edilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının bu olayın çözümünde ele alınmasını gerektirecek bir hukuki zemin benzerliği bulunmamaktadır. Bu nedenle burada bir "açık hata"nın varlığı ya da yokluğu tartışmasına girilmesine ve iptal hükmünün; davacının hakkı olan maaşın hatalı bir ödeme gibi ele alınarak 60 günlük dava açma süresinin geçirilmesi gibi bir gerekçeye dayandırılmasına da gerek bulunmamaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 62. maddesinde, ilk defa veya yeniden yahut yer değiştirme suretiyle atanan memurların görev yerine hareket ve işe başlamaya ilişkin uymak zorunda oldukları azami süre düzenlenmiştir. Bu süre, aynı yerde göreve atananlar için tebliğ gününü, başka yerdeki görevlere atananlar için, yine tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde o yere hareket ederek belli yol süresini izleyen iş gününü göstermektedir. Bu maddedeki, atamalarda görev yerine hareket ve işe başlamaya ilişkin hükümlerin, atama işlemlerinin yapılmasıyla ve atama onayının ilgiliye tebliği ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla olayda başka bir göreve atanmamış olup, görevde yükselme suretiyle sadece görev unvanı değişmiş bulunan ilgiliye yapılan ödemenin geri istenilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılan bir davada bu hükmün uyuşmazlığı çözümleyici bir yönü yoktur.

Anılan Kanun´un 147. maddesinde, deyimler başlığı adı altında memurlara değişik adlarla yapılan çeşitli ödemeler tanımlanmıştır. 165. madde açıktan atamada, 167. madde ise derece değişikliğinde aylığa hak kazanma ile ilgili hükümler içermekte olup, bu maddelerin de uyuşmazlığın çözümü ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır.

Aynı Kanun´un 170. maddesinde; kanuni izinlerin kullanılması sırasında veya geçici bir görevde iken asıl görev yeri değiştirilen memurların aylıklarının, izin veya geçici görevin sona ermesine kadar eski görev yerlerinde kadro tasarrufundan ödeneceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm, esasen bu gibi hallerde maaşın ödeme yerini göstermektedir. Davacının görev yerinin değişmediği, yapılan atama işlemiyle sadece unvanının değiştiği gözönüne alındığında bu madde hükmü ile uyuşmazlık arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı da ortadadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Denizli Bölge İdare Mahkemesi´nin, görev yeri değişmemiş olan davacı hakkında, geçici bir görevde iken görev yeri değiştirilen memurların yeni görev yerinin aylığına geçici görevin bitiminde hak kazanacakları yolundaki hükümden hareketle ve ödemeyi yapan idarenin açık hataya düştüğü gerekçesiyle ilgiliden fazla ödenen meblağı her zaman geri isteyebileceği sonucuna ulaşmış olmasının hukuka uygun düşmediği açıktır.

Dolayısıyla, davacının kazandığı sınav nedeniyle gelir uzmanı olarak atandığı esnada, hizmetiçi eğitim kursunda olması ve anılan kursun atama tarihinden sonra da devam etmesi, kadro karşılığı olan gelir uzmanı aylığını almasına engel teşkil etmez.

Bu durumda haksız ve yersiz olarak fazladan ödendiği görüşüyle 2.265,79 TL tutarındaki meblağın geri istenilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından iptali gerekirken, davanın uyuşmazlığın çözümüyle ilgisi bulunmayan gerekçelerle reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Denizli Bölge İdare Mahkemesince verilen 23.11.2009 günlü, E:2009/640, K:2009/711 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın birer suretinin Danıştay Başsavcılığına, Maliye Bakanlığına, davacıya ve Serinhisar Kaymakamlığına gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 30.3.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


SEVK İRSALİYESİNİN ARAÇTA BULUNMAMASI NEDENİYLE CEZA...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2010/5016 Karar No : 2011/566

İstemin Özeti : Yapılan denetim sonucu düzenlenen tutanakla davacı şirketin kargo şirketi aracılığıyla sevkiyatını yaptırdığı emtia için sevk irsaliyesini araçta bulundurmadığının tespit edilmesi nedeniyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinin 2 nci bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasını; tutanaklar ekinde yer alan, taşımayı yapan kargo şirketince düzenlenmiş taşıma irsaliyesi üzerinde, taşıması yapılan malın hangi firma tarafından, kime ve hangi adrese gönderildiği ve taşıttırılan emtiaya ait irsaliyenin numarası vb. bilgiler yer aldığı halde, yoklama memurlarınca söz konusu bilgiler dikkate alınmadığı gibi taşıma irsaliyesi üzerinde yazılı irsaliye numarasının doğruluk durumunun da araştırılmadığı, dolayısıyla, kargo şirketince düzenlenen ve denetim esnasında yoklama memurlarına ibraz edilen taşıma irsaliyesi üzerinde yer alan bilgiler dikkate alındığında, yükümlü şirket tarafından düzenlenerek, taşımayı yapan kargo şirketine teslim edildiği anlaşılan sevk irsaliyesinin bulundurulmaması nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezasında yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle kaldıran İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 27.5.2009 gün ve E:2009/105, K:2009/814 sayılı kararını; taşıttığı malın sevk irsaliyesinin araçta bulunmadığı usulüne uygun olarak düzenlenen tutanakla tespit edilen davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozan İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 27.1.2010 günlü, E:2009/4579, K:2010/366 sayılı kararının; maddi bir olayın tespitine yönelik olarak düzenlenen ve tutanak niteliğinde olan yoklama fişlerinin, kesilecek cezaya dayanak oluşturabilmesi için, cezaya muhatap olacak gerçek veya tüzel kişinin kendisinin, kanuni temsilcisinin imzasını taşımasının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 131 inci maddesi uyarınca yasal bir zorunluluk olduğu, Yasa koyucu aynı maddede sayılan kişilerin imzadan çekinme hakkının bulunduğunu belirterek bu takdirde yoklama fişlerini polis, jandarma, muhtar ve ihtiyar heyeti üyelerinden biri tarafından imzalanacağını hükme bağladığı, bu itibarla, tutanağın, yasada yazılı sayılan kişiler nezdinde düzenlenmesi veya onlardan birine imza ettirilmesi ya da yükümlü veya yetkili adamının bulunmadığı bir sırada düzenlenen bir tutanağın anılan hükmün ikinci fıkrasında açıklandığı şekilde polis, jandarma, muhtar veya ihtiyar meclisi üyelerinden birine imzalatılması gerekirken, kargo şirketi yetkilisine imzalatılarak düzenlenen tutanakla yapılan tespit yükümlüyü bağlamayacağından, anılan tutanağa dayanılarak kesilen özel usulsüzlük cezasında yasaya uyarlık görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 27.1.2010 günlü, E:2009/4579, K:2010/366 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Eslem Ayaz´ın açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 230 uncu maddesinin 5 inci bendinde malın alıcıya teslim edilmek üzere satıcı tarafından taşındığı veya taşıttırıldığı hallerde satıcının, teslim edilen malın alıcı tarafından taşınması ve taşıttırılması halinde alıcının, taşınan veya taşıttırılan mallar için sevk irsaliyesi düzenlemesi ve taşıtta bulundurulması şartının öngörüldüğü, 353 üncü maddenin 2 nci fıkrasında, perakende satış fişi, ödeme kaydedici cihazla verilen fiş, giriş ve yolcu taşıma bileti, sevk irsaliyesi, taşıma irsaliyesi, yolcu listesi, günlük müşteri listesi ile Maliye Bakanlığınca düzenlenme zorunluluğu getirilen belgelerin, düzenlenmediğinin, kullanılmadığının, bulundurulmadığının, düzenlenen belgelerin aslı ile örneğinde farklı meblağlara yer verildiğinin veya gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğinin tespiti halinde her bir belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 131 inci maddesinde yoklama neticelerinin tutanak mahiyetinde olan "yoklama fişine" geçirileceği, bu fişlerin yoklama yerinde iki nüsha tanzim olunarak tarihleneceği, bulunursa nezdinde yoklama yapılana veya yetkili adamına imza ettirileceği bunlar bulunmaz veya imzadan çekinirlerse keyfiyetin fişe yazılacağı ve yoklama fişinin polis, jandarma, muhtar ve ihtiyar meclisi üyelerinden birine imzalatılacağı belirtilmiştir.

Davacı adına 13.8.2008 tarihli tutanağa dayanılarak müşterisine kargo şirketi aracılığıyla sevk ettiği bir kısım emtia için sevk irsaliyesini araçta bulundurmaması nedeniyle ceza kesilmiş olup davacı şirketin yetkili adamı olarak kabul edilmesi mümkün bulunmayan kargo şirketi elemanınca imzalanan tutanağın yukarıda yer verilen kanun maddesinde öngörülen usule uygun düzenlenmemesi nedeniyle davacıyı bağlamayacağı, bu nedenle söz konusu tutanağa dayanılarak kesilen cezada hukuka uygunluk bulunmadığından özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 27.1.2010 günlü, E:2009/4579, K:2010/366 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 17.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


MÜTEAHHİTLİK FAALİYETİNE SON VERİLDİĞİ HALDE VERGİLENDİRME

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No : 2008/663 Karar No : 2011/742

İstemin Özeti: Lokanta işletmeciliği faaliyetinden dolayı gelir vergisi mükellefi iken 3.2.1998 itibarıyla inşaat müteahhitliği işine başlayıp, lokanta işletmeciliğini 31.12.1998, inşaat müteahhitliğini 31.12.1999 tarihinde terkeden davacı adına müteahhitlik faaliyetini 1.1.2000-27.3.2000 kıst döneminde de sürdürdüğü halde vergilendirme ile ilgili ödevlerini yerine getirmediği yolunda düzenlenen 15.6.2000 günlü vergi tekniği raporundaki tespitler ve hesaplanan matrah farkı done alınarak takdir komisyonu kararı uyarınca re´sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payını; davacının 3.2.1998-31.12.1999 döneminde müteahhitlik yaptığı, bu dönemde satın alınan taşınmaz üzerine inşa edilen binada arsa payı karşılığı kendisine bırakılan biri dükkan, dördü mesken niteliğinde beş bağımsız bölüm üzerinde kat irtifakı kurularak adına tescil edildiği, dört meskenin tesliminin 1999 yılında yapıldığı, vergi incelemesi ile dükkan vasfındaki bağımsız bölümün satışının tapuda tescilinin 2000 yılında yapıldığının saptanması nedeniyle ticari faaliyetin, satışın yapıldığı 27.3.2000 tarihine kadar sürdürüldüğü kabul edilerek kayıt dışı bırakılan hasılat tutarı belirlenmiş ise de; meskenlerin 1999 yılında teslim edildiği, davalı idarece davacının tapuda yapılan tesciller dışında 2000 yılında müteahhitlik yaptığı yolunda bir tespitte bulunulmadığı, öte yandan Danıştay´ın yerleşik içtihatları ile de kabul gördüğü gibi teslimlerin ticari kazanç sağlama gayesiyle yapılmayıp servetin değerlendirilmesi amacına yönelik olduğu, 1999 yılında tapuda devredilen meskenlerin 2000 yılında satıldığı kabul edilemeyeceği gibi, 2000 yılında teslim edilen işyerinin satışından elde edilen kazancın değer artışı kazancı olarak vergilendirilebileceği, ancak, kazanç tutarı 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 56´ncı maddesinde öngörülen istisna sınırının altında kaldığından davacının vergilendirilmesi gereken bir kazancının söz konusu olmadığı gerekçesiyle kaldıran Trabzon Vergi Mahkemesinin 14.5.2003 gün ve E:2002/479, K:2003/160 sayılı kararını; davacı tarafından 1998 yılının Haziran ayında yapımına başlanan inşaatın %95 oranındaki kısmının 1999 yılı sonunda tamamlandığı, mesken ve işyeri olarak inşa edilen bağımsız bölümlerin satışının 27.3.2000 tarihine kadar sürdüğü tartışmasız olduğundan, işi terk bildiriminden sonra faaliyetini sürdüren ve vergi ile ilgili ödevlerini yerine getirmeyen davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle bozan Trabzon Bölge İdare Mahkemesinin 30.10.2003 gün ve E:2003/140, K:2003/147 sayılı kararının; dava dosyasına göre, davacının arsasında Haziran/1998 tarihinde başladığı inşaatı 31.12.1999 tarihinde tamamlayıp tamamını aynı dönemde sattığı ve beyannamesini verdiği, 31.12.1999 tarihi itibarıyla mükellefiyetini kapattığı, dört daire bir dükkan olarak yaptığı inşaatın, dairelere ilişkin satıştan dolayı tapu tescillerini verdiği, ancak dükkanın tapu tescilinin 27.3.2000 tarihinde verilmesi nedeniyle sınırlı incelemeye tabi tutulduğu, yapılan incelemede inşaatın 2000 yılında bittiği, defter tasdik ettirmediği ve gelir beyan etmediğinden bahisle inceleme elemanınca yapılan hesaplamalar sonucu tespit edilen matrahın takdir komisyonuna gönderilmek suretiyle takdir edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde, ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğunun belirtildiği, aynı Kanunun 134 üncü maddesinde, vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğunun açıklandığı, 30 uncu maddesinde ise, re´sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandığı ve re´sen takdir nedenlerinin bentler halinde sayıldığı, davacının işine son verdiği 31.12.1999 tarihinden sonra işe devam ettiğine dair hiç bir tespit bulunmamakta olup, sadece önceden sattığını iddia ettiği bir dükkanın tapu devrinin 27.3.2000 tarihinde yapılmış olmasının inşaat müteahhitliğine devam ettiğinin kabulünü gerektirmediği, zira davacı inşaatı 1999 yılı içinde tamamlayıp sattığını, sadece tapu tescilinin 2000 yılında yapıldığını iddia etmekte olup, bu satışın 2000 yılında yapıldığının tapu kaydından başka alıcı beyanıyla da doğrulanmadığı, aslında davacının öğretmenlik görevine başlamadan önce (2.3.1998-31.12.1999) kısa bir dönem inşaat faaliyetinde bulunduğu ve 31.12.1999 tarihi itibarıyla da öğretmenlik görevine başlaması nedeniyle faaliyetine son verdiğinin anlaşıldığı, dairelerin tapuya tescili 1999 yılında yapılmış olup, sınırlı vergi inceleme raporunda tespit edilen hususlar dikkate alındığında davacının bir dükkan ile dört daire satışı nedeniyle ticari kazanç sağladığından hareket edilmiş ise de, davacı tarafından da belirtildiği üzere ticari kazanç sağlama gayesi ile değil servetin değerlendirilerek korunması amacına yönelik bir faaliyet olduğu, başkaca da bir faaliyeti olmadığı gibi faaliyetin ölçütü dikkate alındığında, söz konusu inşaatları bitirebilmek için Trabzon´daki dairesini sattığının da inceleme raporuyla saptandığı, bu durumda davacı işine son verdiği 31.12.1999 tarihinden itibaren faaliyeti olmadığını iddia etmesine karşılık, faaliyet döneminde satışını yaptığı bir dükkanın devir işlemi olan tapuya tescilinin 2000 yılında yapılmış olması davacının işinin devam ettiğini kanıtlamaya yeterli olmadığı halde, bu işlemin faaliyetin devam ettiğini gösterdiğinden bahisle, re´sen takdir yoluyla yapılan cezalı tarhiyatı kaldıran Trabzon Vergi Mahkemesi kararını bozmak suretiyle davanın reddine karar veren Trabzon Bölge İdare Mahkemesi Kararında yasal isabet görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen Trabzon Bölge İdare Mahkemesinin 30.10.2003 gün ve E:2003/140, K:2003/147 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Sibel Korucu´nun açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3´üncü maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kurala bağlanmış,193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37´nci maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden lokanta işletmeciliğinden dolayı gerçek usulde gelir vergisi mükellefi iken, 3.2.1998 tarihinde inşaat müteahhitliği faaliyetine başlayacağını davalı idareye bildiren, 31.12.1998 tarihinde lokanta işletmeciliği, 31.12.1999 tarihi itibarıyla da müteahhitlik işine son veren ve 1999-2000 yılına ilişkin işlemleri incelemeye alınan davacı adına, satın alma yoluyla iktisap edilen taşınmaz üzerine inşa edilen ve 1999 yılında tamamlanan binada bulunan bağımsız bölümlerden arsa payı karşılığı kendisine bırakılan dört mesken, işyeri niteliğinde bir bağımsız bölümden, işyerinin satışının 27.3.2000 tarihinde tapuda tescil edilmesi nedeniyle, inşaatın %95 oranındaki kısmının 1999 yılında, %5 oranındaki kısmının 27.3.2000 tarihinde tamamlandığı, dolayısıyla işi terk bildiriminden sonra da 27.3.2000 tarihine kadar ticari faaliyette bulunulduğu kabul edilerek, 1999 ve 2000 yılında alıcılarına teslim edilen meskenler ve işyerinin satışından elde edilen ticari kazancın hesaplandığı vergi tekniği raporu esas alınarak, 1.1.2000-27.3.2000 kıst dönemine isabet eden kazancın beyan edilmemesi nedeniyle takdir komisyonu kararına dayanılarak tarhiyat yapılmıştır.

Davacının öteden beri gerçek usulde gelir vergisi mükellefi iken kendi isteği ile 3.2.1998 tarihi itibarıyla inşaat müteahhitliği işine başladığı tartışmasız olduğundan, faaliyetini terk ettiği 31.12.1999 tarihine kadar satılan ve 1999 yılının muhtelif tarihlerinde alıcıları adına tapuda tescil edilen dört bağımsız bölümün satışından edindiği bu döneme ilişkin kazancın ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirileceği açıktır. Her ne kadar vergi incelemesi sırasında ifadesine başvurulan davacı tarafından satış işlemleri 1999 yılının muhtelif aylarında yapılmasına karşın teslimlerin 2000 yılının Mart ayında yapıldığı yolundaki anlatımı esas alınarak vergi idaresince, 1999 yılında tapuda alıcıları adına tescil edilen bağımsız bölümlerin de 2000 yılında teslim edildiği varsayılarak vergilendirme yapılmış ise de; Türk Medeni Kanununun 7´nci maddesinde resmi sicil ve senetlerin, belgeledikleri olguların doğruluğuna kanıt oluşturacağı, bunların doğru olmadığının kanunlarında başka bir hüküm bulunmadıkça, herhangi bir şekle bağlı olmaksızın kanıtlanabileceği düzenlendiğinden, kesin kanıt değeri taşıyan tapu kayıtlarının dayandığı olguların doğru olmadığını kanıtlama koşullarının vergilendirme alanında bağlı olduğu 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3´üncü maddesinin (B) bendinde düzenlendiği ve bu hükme göre kanıt yükünün, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde iddia eden tarafa ait olduğu gözönünde bulundurulduğunda, davalı idarece doğruluğu Türk Medeni Kanunu uyarınca kanıt kabul edilen tapu sicilinde tescil edilen, satıcı ile alıcının tapu memuru önünde beyan ve imzalarıyla doğruladıkları mesken satışlarının 1999 yılında değil, 2000 yılında yapıldığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda takdir komisyonunca, 1.1.2000-27.3.2000 kıst dönemi için takdir edilen ticari kazancın tespitinde esas alınan vergi tekniği raporunda 1999 yılında yapılan mesken teslimlerinin 2000 yılında yapıldığı kabul edilerek belirlenen matrah farkının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının 31.12.1999 tarihi itibarıyla inşaat müteahhitliği faaliyetine son verdiğini vergi idaresine bildirdiği tartışmasız olup, hakkında yapılmış başka herhangi bir tespite dayanmaksızın, salt yapımı 1999 yılında tamamlanan inşaatlardan kendisine bırakılan işyerinin 27.3.2000 tarihinde alıcısı adına tapu tescilinin yapılması nedeniyle ticari faaliyetin 2000 yılında da sürdürüldüğünün kabulü mümkün değildir. Ancak, taşınmazın alıcısına 2.000.000 TL bedelle 27.3.2000 tarihinde teslimi karşılığı elde edilen kazancın 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun değer artışı kazancının vergilendirilmesine ilişkin hükümlerine göre vergilendirileceği tabiidir. Bununla birlikte vergi tekniği raporunda yer alan iktisap ve satış bedelleri gözönünde bulundurulduğunda işyerinin satışından elde edilen kazancın 1999-2002 yılları gelirlerinin vergilendirilmesinde uygulanacak 193 sayılı Kanunun geçici 56´ncı maddesinde öngörülen istisna sınırının altında kalması nedeniyle davacının 2000 yılı için değer artışı kazancı yönünden vergilendirilmesine de olanak bulunmadığından, dava konusu tarhiyatı ticari kazanç hükümlerine göre değerlendirerek verilen temyize konu kararın kanun yararına bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile Trabzon Bölge İdare Mahkemesinin 30.10.2003 gün ve E:2003/140, K:2003/147 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına 2.3.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


SSK HASTANESİNDE ÇALIŞANIN NÖBETLERİNE EK ÖDEME YAPILMASI...

Danıştay Onbirinci Daire Başkanlığı Esas No : 2011/2069 Karar No : 2011/3884

İstemin Özeti : İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 29.11.2007 günlü, E:2007/3194, K:2007/3657 sayılı kararının, Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Emir Dalkıran

Düşüncesi : Davacı tarafından yapılan başvuru, Sosyal Sigortalar Kurumu Ek Ödeme Yönergesinin ilgili ibarelerinin Danıştay Onbirinci Dairesince iptal edilmesi üzerine doğan "yeni hukuki durum"dan yararlanmak için yapılmış olup, 2577 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve başvuruya cevap verilmemesi üzerine süresi içinde açılan davanın, esastan incelenmesi gerekirken, süre aşımı nedeniyle reddedilmesi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İzmir Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı : Turgut Candan

Düşüncesi : 4958 sayılı Kanunun 17´nci maddesi hükmü uyarınca düzenlenen ve S.S.K. Yönetim Kurulunun 25.9.2003 tarih ve 2043 sayılı kararı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 9.10.2003 gün ve 277 sayılı onayı ile yürürlüğe giren S.S.K Ek Ödeme Yönergesinin 5´inci maddesinin 11´inci bendinde geçen "aylık 80 saatin üzerinde" ile "80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmaz" ibarelerinin Danıştay Onbirinci Dairesinin 11.4.2005 gün ve E:2003/4345, K:2005/1819 sayılı kararı ile iptali üzerine 15.9.2003-19.2.2005 döneminde eksik yapılan ek ödemelerin hesaplanarak tazminat olarak ödenmesi istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin ise, kısmen kabulüne, kısmen de reddine dair İzmir 3´üncü İdare Mahkemesi Hakimliğinin 5.4.2007 gün ve E:2005/1717, K:2007/491 sayılı kararına yönelik, davacının itiraz başvurusunu kabul edilerek anılan kararın süre aşımı nedeniyle bozulması yolundaki İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 29.11.2007 gün ve E:2007/3194, K:2007/3657 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması konusunda Danıştay Başsavcılığını bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi.

İdari Yargılama Hukuku ilkelerine göre, idari işlemin idari yargı yerince iptali, iptal edilen idari işlemin tesisinden önceki hukuksal durumun kendiliğinden geri gelmesini sağlar. Yine; aynı ilkelere göre, genel, kişilik dışı ve kural koyucu nitelikteki düzenleyici idari işlemin iptali, aynı hukuki durumda bulunan tüm idare edilenler için aynı hukuksal sonucu yaratır. Başka anlatımla; iptal kararı sonuçlarından aynı statüdeki idare edilenlerin tümünün yararlanabileceği hukuksal durumun doğmasını sağlar.

Nitekim; Danıştay Onbirinci Dairesi ile İdari Dava Daireleri Kurulunun yerleşik içtihadı da, bu yoldadır. Dolayısıyla; SSK Ek Ödeme Yönergesinin 5´inci maddesinin 11´inci bendinde geçen ve yukarıda sözü edilen ibarenin, Danıştay Onbirinci Dairesince iptal edilmesi sonucu doğan hukuki durumdan anılan yönergenin düzenleme alanı içinde olan, davacının da yararlanması ve iptal edilen düzenleyici işlemin uygulanması sonucu mahrum kalmış olduğu parasal haklarının tazmini istemiyle davalı idareye başvuruda bulunması ve bu başvurunun reddi üzerine de idari dava yoluna gitmesi olanaklıdır.

Açıklanan nedenle, İzmir Bölge İdare Mahkemesinin aksi yolda verilen ve yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade eden 29.11.2007 gün ve E:2007/3194, K:2007/3657 sayılı kararının, 2577 İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesi´nce İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 29.11.2007 günlü, E:2007/3194, K:2007/3657 sayılı kararının Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz edilerek bozulmasının istenilmesi üzerine işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden, 5283 sayılı Kanunla Sağlık Bakanlığına devredilmeden önce Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı hastanede görev yapan davacı tarafından, S.S.K. Yönetim Kurulunun 25.9.2003 tarih ve 2043 sayılı kararı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 9.10.2003 gün ve 277 sayılı onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Ek Ödeme Yönergesinin 5. maddesinin 11. bendinde yer alan "aylık 80 saatin üzerinde" ile "80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmaz." ibarelerinin Danıştay Onbirinci Dairesinin 11.4.2005 gün ve E:2003/4345, K:2005/1819 sayılı kararı ile iptali üzerine, anılan yönergenin yürürlüğe girdiği 15.9.2003 ila Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı hastanelerin Sağlık Bakanlığına devredildiği 19.2.2005 tarihleri arasındaki dönemde, iptal edilen ibareler nedeniyle ödenmeyen ek ödeme tutarının ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile aylık 80 saate kadar tutulan nöbetler nedeni ile ilave ek ödeme tutarlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı, İzmir 3. İdare Mahkemesinin tek hakim tarafından verilen 5.4.2007 günlü ve E:2005/1717, K:2007/491 sayılı kararıyla, yasa düzeyinde üst hukuk düzenlemelerine ve genel hukuk ilkelerine aykırılığı nedeniyle yargı yerince iptal edilmiş olan ve davacının ek ödemesinin eksik ödenmesine neden olan düzenleyici işlemin öngördüğü kuralların iptal edilmiş olması nedeniyle tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkmış bulunduğu, bunun bir sonucu olarak davacının, iptal edilen Yönerge hükümleri nedeniyle yoksun bırakıldığı ek ödeme tutarlarının başvurusu üzerine idarece hesaplanarak ödenmesi gerekirken, isteminin zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kısmen kabulü ile 15.9.2003-19.2.2005 döneminde eksik ödenen ek ödemelerinin net tutarı olan 1.589,39 TL´nin başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin tazmin isteminin ise reddine karar verildiği, bu karara davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine, İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 29.11.2007 günlü ve E:2007/3194, K:2007/3657 sayılı kararıyla, aylık 80 saate kadar tuttuğu nöbetler için kendisine ek ödeme yapılmadığından, nöbet ek ödemelerinin yapıldığı her ay itibarıyla haberdar olan davacının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 7, 11 ve 12. maddelerinde yazılı süreler içinde dava açması gerekirken, belirtilen süreler sona erdikten sonra Sosyal Sigortalar Kurumu Ek Ödeme Yönergesinin 5. maddesinin 11. bendinde yer alan "aylık 80 saatin üzerinde" ile "80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmaz." ibarelerinin Danıştay Onbirinci Dairesinin 11.4.2005 gün ve E:2003/4345, K:2005/1819 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle, belirtilen dönemde eksik ödenen ek ödemelerinin iadesi istemiyle 8.8.2005 tarihinde yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine 1.11.2005 gününde açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, itirazın kabulü ile itiraz konusu kararın kaldırılmasına ve davanın 2577 sayılı Kanunun 15/1-b maddesi uyarınca süreaşımı sebebiyle reddine karar verildiği, davacı tarafın karar düzeltme istemi de reddedilerek kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Danıştay Başsavcılığı, İzmir Bölge İdare Mahkemesi´nin söz konusu kararının; kişilik dışı ve kural koyucu nitelikteki düzenleyici idari işlemin iptalinin, aynı hukuki durumda bulunan tüm idare edilenler için aynı hukuksal sonucu yaratacağı, başka anlatımla; iptal kararı sonuçlarından aynı statüdeki idare edilenlerin tümünün yararlanabileceği hukuksal durumun doğmasını sağlayacağı, dolayısıyla; Sosyal Sigortalar Kurumu Ek Ödeme Yönergesinin 5´inci maddesinin 11´inci bendinde geçen ve yukarıda sözü edilen ibarelerin, Danıştay Onbirinci Dairesince iptal edilmesi sonucu doğan hukuki durumdan anılan yönergenin düzenleme alanı içinde olan davacının da yararlanması ve iptal edilen düzenleyici işlemin uygulanması sonucu mahrum kalmış olduğu parasal haklarının tazmini istemiyle davalı idareye başvuruda bulunması ve bu başvurunun reddi üzerine de idari dava yoluna gitmesi olanaklı olduğu ileri sürülerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10. maddesinde, "İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı istemin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler." hükmü yer almaktadır.

İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği tarih itibariyle ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumu ortaya koyar. Bir genel düzenleyici işlemin iptal edilmesi durumunda, verilen yargı kararının, sadece o davayı açanı değil, bu genel düzenleyici işlem ile ilgili diğer kişileri de etkileyeceği kuşkusuzdur. İptal kararı ile bu düzenleyici işleme dayanılarak yapılan işlemlerin doğurduğu etki ve sonuçlar ortadan kalkar. Bu nedenle iptal edilen bir düzenleyici işlemden dolayı, menfaati ihlal edilen veya kişisel hakkı etkilenen kişinin, verilen iptal kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak amacıyla idareye başvurabileceği tabiidir.

Davacı tarafından 8.8.2005 tarihinde yapılan başvuru, 80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmamasına ilişkin işlemlerin dayanağı olan Ek Ödeme Yönergesinin 5. maddesinin 11. bendinde yer alan "aylık 80 saatin üzerinde" ile "80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmaz." ibarelerinin iptali istemiyle Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikasının açtığı dava sonucunda, Danıştay Onbirinci Dairesince verilen iptal kararının kendi hukuki durumunu da etkilemesi nedeniyle yapılmış bir başvuru olup, davacının, söz konusu iptal kararına da değinerek yaptığı bu başvurunun, genel ve düzenleyici nitelikteki bir idari işlemin iptali yolundaki kararın, o düzenleme ile ilgili herkes için hüküm ifade edeceği gerçeğinden hareketle ve o düzenleyici işlem nedeniyle daha önce menfaati ihlal edilmiş bir kişi olarak, iptal kararının doğurduğu hukuki sonuçlardan yararlandırılması istemiyle yapıldığının ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10. maddesi kapsamında yapılan bir başvuru niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu durumda, davacı tarafından yapılan başvurunun, 2577 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve başvuruya cevap verilmemesi üzerine süresi içinde açılan davanın, esastan incelenmesi gerekirken, süre aşımı nedeniyle reddedilmesi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İzmir Bölge İdare Mahkemesince verilen 29.11.2007 günlü, E:2007/3194, K:2007/3657 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, bu kararın bir suretinin Sağlık Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 10.6.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


TERÖR EYLEMİ NEDENİYLE ŞEHİT OLANIN KARDEŞİNİN İSTİHDAMI...

Danıştay Onikinci Daire Başkanlığı Esas No : 2011/6015 Karar No : 2011/4347

İstemin Özeti : Davacının kardeşi Mehmet Duman´ın 28.06.1994 tarihinde Hakkari İli Çukurca İlçesi Kaletepe mevkiinde Bölücü Terör Örgütü mensuplarıyla girişilen çatışmada yaşamını yitirmesi nedeniyle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1´inci maddesi ve buna dayanılarak yayınlanan "Terör Eylemleri nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik" hükümleri uyarınca işe alınma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Hakkari Valiliği´nin 22.10.2008 günlü ve 3742 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacının başvurusunun Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmeliğin 2/a maddesi kapsamında kamu görevlisi olarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle işlemin iptali yolunda Van 2. İdare Mahkemesince verilen 09.04.2009 günlü, E:2008/155, K:2009/186 sayılı kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından Van 2. İdare Mahkemesince verilen 09.04.2009 günlü, E:2008/155, K:2009/186 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Başsavcısı Turgut Candan´ın Düşüncesi: Davacı Edip Duman tarafından kardeşi Mehmet Duman’ın 28.6.1994 tarihinde Hakkari İli Çukurca İlçesi Kaletepe mevkiinde Bölücü Terör Örgütü mensuplarıyla girişilen çatışmada yaşamını yitirmesi nedeniyle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1’inci maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan “Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik” uyarınca işe alınma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Hakkari Valiliği´nin 22.10.2008 tarih ve 3742 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada, Van İkinci İdare Mahkemesinin, işlemin iptali yolunda verilen ve temyiz edilmeyerek kesinleşen 9.4.2009 gün ve E: 2008/155, K:2009/186 sayılı kararının, yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade ettiği ileri sürülerek kanun yararına bozulması istemiyle İçişleri Bakanlığı tarafından, Danıştay Başsavcılığına yapılan başvuru üzerine, konu incelendi:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kanun yararına bozma” başlıklı 51’inci maddesinin 3622 sayılı Kanunun 20’nci maddesiyle değişik 1’inci fıkrasında, “Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.” hükmü; aynı maddenin 2’nci fıkrasında da, “Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.” hükmü yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Hakkari Valiliği tarafından, davacının 3713 sayılı Yasanın Ek-1’inci madde kapsamında işe alınma istemiyle yaptığı başvuru üzerine, durumun açıklığa kavuşturulması amacıyla konuyla ilgili olarak Çukurca İlçe Jandarma Komutanlığından alınan 27.9.2008 tarihli cevabi yazıda yer alan, “… şahsın annesi ve babasının 2330 sayılı Yasa çerçevesinde tazminat aldıkları ve maaş almaya da devam ettikleri; ancak, Mehmet Duman’ın durumunun, Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik’in 2’nci maddesi kapsamına girmediği ve bu Yönetmelik hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığından durum belgesinin tanzim edilemediği; ayrıca, şahsın Geçici Köy Korucusu ve Gönüllü Köy Korucusu olmaması nedeniyle de göreve başlama ve göreve son yazısı da mevcut olmadığından gönderilmediği, …” biçimindeki bilginin değerlendirilmesi sonucunda, istemin reddedildiği; davacı Edip Duman tarafından ise, Hakkari Valiliğinin 22.10.2008 gün ve 3742 sayılı işleminin iptali istemiyle Van İkinci İdare Mahkemesinde, Hakkari Valiliği hasım gösterilerek dava açıldığı anlaşılmaktadır.

 

Van İkinci İdare Mahkemesi tarafından, 4.3.2009 gün ve E: 2008/155 sayılı dosyada verilen ara kararı üzerine Çukurca Kaymakamlığının 23.3.2009 gün ve 262 sayılı üst yazı ile Çukurca İlçe Jandarma Komutanlığından konuya ilişkin olarak alınan ekli belgelerin incelenmesinden; “Edip Duman’ın pusu görevine ek kuvvet olarak İlçe Jandarma Komutanlığında görevli Jandarma Teğmen İsmail Öz tarafından görevlendirildiği, ancak hangi sıfatla görevlendirildiği hakkında herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığının anlaşıldığı, olayda, her ne kadar davacının kardeşi geçici ya da gönüllü köy korucusu olarak görevlendirilmemişse de, davacının kardeşinin İlçe Jandarma Komutanlığınca pusu görevine ek kuvvet olarak görevlendirildiği ve görevli olduğu sırada çıkan çatışma sonucu şehit düştüğünün açık olduğu, bu durumda, davacının Yönetmeliğin 2’nci maddesinin (a) bendi kapsamında kamu görevlisi olarak nitelendirilerek başvurusunun bu çerçevede değerlendirilmesi gerekirken, bu durum gözetilmeksizin tesis edilen işlemde isabet görülmediği” gerekçesiyle dava kabul edilerek işlemin iptaline karar verildiği; Hakkari Valiliğinin ise, kararı yasal süresinde temyiz etmemesi nedeniyle kararın kesinleştiği; İçişleri Bakanlığı tarafından da, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1’inci maddesi gereğince işe yerleştirme işlemleri İçişleri Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce yapıldığından, davanın yetkili Ankara İdare Mahkemelerinde açılması gerektiği yönündeki iddia ile Van İkinci İdare Mahkemesinin 9.4.2009 gün ve E:2008/155, K:2009/186 sayılı kararının 2577 sayılı Yasanın 51’inci maddesi çerçevesinde kanun yararına bozulması isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1’inci maddesi ve söz konusu maddeye dayanılarak çıkarılan “Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik’in ilgili maddelerinin, mevzuat kapsamındaki hak sahiplerinin istemlerinde iddia ettikleri durumun tespiti ile istemlerin sonuçlandırılmasında ilgili Valilik ve İçişleri Bakanlığının yetki ve görevlerinin kapsam ve sınırının değerlendirilmesine bağlıdır.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1’inci maddesinde, terör eylemleri nedeniyle şehit ve malul olanların yakınlarının ve çalışabilecek durumdaki malullerin kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamına ilişkin koşullara ve kurumların yükümlülüklerine ilişkin kurallara yer verildiği; madde hükmünde, İçişleri Bakanlığının konuya ilişkin görevinin de belirlendiği; buna göre, İçişleri Bakanlığının, belirtilen düzenleme kapsamına giren kişileri tespit etmek, bunlardan bir işe girmek için istekli olanların nitelikleri ile iş gereklerini gözönüne almak suretiyle, işe alınmaları veya atamalarının yapılması için, durumlarına uygun kadrosu mevcut olan kamu kurum ve kuruluşlarına bildirmekle görevli olduğunun belirtildiği; ayrıca, şehit yakınları ile çalışabilir durumda olan malullerin istihdamında takip edilecek usul ve esasların ise, Maliye, Milli Savunma, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıkları ile Devlet Personel Başkanlığı ve İş ve İşçi Bulma Kurumunun görüşleri alınmak suretiyle, İçişleri Bakanlığınca üç ay içerisinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği, düzenlemelerine yer verilmiştir.

Öte yandan; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanuna, Terörle Mücadele Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması ve bu Kanuna Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkındaki 13.11.1995 gün ve 4131 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi ile eklenen EK-1’inci maddesinde belirtilen kişilerin istihdam usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla hazırlanan 29.03.1996 gün ve 22595 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, “Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik”te konuyla ilgili prosedürün ayrıntıları belirlenmiş olup Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde, Bakanlığın, İçişleri Bakanlığını ifade ettiği belirtildikten sonra; 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, bu Yönetmelik esaslarına göre istihdam edileceklerin, İllerde Valinin veya görevlendireceği Vali Yardımcısının başkanlığında, İl Jandarma Komutanı, İl Emniyet Müdürü veya temsilcileri ile varsa ilgili kamu kurum ve kuruluşunun il’deki en üst amirinden; İlçelerde, Kaymakamın Başkanlığında İlçe Jandarma Komutanı, İlçe Emniyet Müdürü veya Emniyet Amiri ile varsa ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının ilçedeki en üst amirinden oluşan komisyonca EK-1’deki durum belgesi formu ile tespit edileceği; 7’nci maddesinde, bu Yönetmelik hükümlerinden yararlanmak isteyen hak sahiplerinin, EK: 2’deki Başvuru formu ile ikamet ettikleri veya şehitlik ya da malullük olayının meydana geldiği yerin Valilik veya Kaymakamlığına başvuracakları, ikamet edilen yerin Valilik veya Kaymakamlığına yapılan başvuruların, ilgili Valilik veya Kaymakamlıklarca şehitlik ya da malullük olayının meydana geldiği yerin Valilik veya Kaymakamlığına gönderileceği; bu gibi hallerde, olayın meydana geldiği İl veya İlçede oluşturulan Hak Sahibi Tespit Komisyonu tarafından Durum Belgesi düzenleneceği ve Bakanlığa gönderileceği; 9’uncu maddesinde, valiliklerin, Kaymakamlıklara yapılan başvuruları da aldıktan sonra durum belgeleriyle birlikte EK:3’deki toplu talep formunu doldurarak Bakanlık Personel Genel Müdürlüğüne göndereceği; 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, genel, katma ve özel bütçeli kurum ve kuruluşlarla, mahalli idareler ve sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan her nevi teşebbüs veya bağlı ortaklıkların mevcut kadroları … ile atama yapılabilecek boş memur ve işçi kadroları ile sözleşme pozisyonlarına ilişkin bilgilerin, Bakanlıkça, Devlet Personel Başkanlığı ile koordineli olarak kamu kurum ve kuruluşlarından yılda bir isteneceği; 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, başvuru dilekçesinde tercih edilen İller dikkate alınarak boş kadro ve pozisyonlar ile ataması yapılacakların niteliklerinin Bakanlık Personel Genel Müdürlüğünce karşılaştırılacağı ve atama yapılacak kadroların tespit edileceği, ataması yapılacakların, Bakanlıkça ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına bildirileceği; Yönetmelik’in 18’inci maddesinde ise, bu Yönetmelik hükümlerinin İçişleri Bakanınca yürütüleceği hükme bağlanmıştır.

Sözü edilen 3713 sayılı Yasanın Ek-1’inci maddesi hükmü ile ilgili Yönetmeliğin belirtilen madde hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; valiliklerin görevlerinin Yasa kapsamına giren hak sahiplerinin talepleri üzerine İl veya İlçede oluşturulan “Hak Sahibi Tespit Komisyonu” tarafından düzenlenen “Durum Belgeleri”nin konuyla ilgili karar verme yetki ve görevine sahip İçişleri Bakanlığına iletilmekle sınırlı olduğu; başvuru hakkında olumlu ve olumsuz bir işlem tesisine yetkili olmadıkları; istem hakkında olumlu ya da olumsuz karar verme yetkisinin ise, durum belgelerinin iletildiği ve değerlendirileceği idari mercii olan İçişleri Bakanlığına ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; İdare Mahkemesi tarafından, Hakkari Valiliğinin 22.10.2008 tarih ve 3742 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan ve anılan Valilik husumetiyle görüşülen davanın, davacının başvurusu üzerine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun uygulanmasına ilişkin Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik’te öngörüldüğü şekilde vali veya vali yardımcısının başkanlığında oluşturulacak "Hak Sahibi Tespit Komisyonu" tarafından "Durum Belgesi" düzenlenerek başvurunun değerlendirilmesi amacıyla, İçişleri Bakanlığına gönderilmesi gerekirken; istihdam hakkında yetkisi olmayan davalı Valilikçe başvurunun doğrudan reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilerek işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, esastan karar verilmesinde açıklanan hukuksal duruma uyarlık bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Van İkinci İdare Mahkemesinin, yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden, anılan kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : M.Önder Tekin

Düşüncesi : Dava; davacının kardeşi Mehmet Duman´ın 28.06.1994 tarihinde Hakkari İli Çukurca İlçesi Kaletepe mevkiinde Bölücü Terör Örgütü mensuplarıyla girişilen çatışmada yaşamını yitirmesi nedeniyle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1´inci maddesi ve buna dayanılarak yayınlanan "Terör Eylemleri nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik" hükümleri uyarınca işe alınma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Van 2. İdare Mahkemesi´nin 04.03.2009 günlü ve E: 2008/155, K:2009/186 sayılı kararıyla; davacının başvurusunun Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik´in 2. maddesinin (a) bendi kapsamında kamu görevlisi olarak değerlendirilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Danıştay Başsavcılığı, temyiz edilmeksizin kesinleşen kararın kanun yararına bozulmasını istemektedir.

İdare Mahkemesi´nce, davacının başvurusu üzerine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun uygulanmasına ilişkin Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik’te öngörüldüğü şekilde vali veya vali yardımcısının başkanlığında oluşturulacak "Hak Sahibi Tespit Komisyonu" tarafından "Durum Belgesi" düzenlenerek başvurunun değerlendirilmesi amacıyla, İçişleri Bakanlığına gönderilmesi gerekirken; istihdam hakkında yetkisi olmayan davalı Hakkari Valiliği´nce başvurunun doğrudan reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, işlemin iptali yolunda esastan verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Davacının kardeşi Mehmet Duman´ın 28.06.1994 tarihinde Hakkari İli Çukurca İlçesi Kaletepe mevkiinde Bölücü Terör Örgütü mensuplarıyla girişilen çatışmada yaşamını yitirmesi nedeniyle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1´inci maddesi ve buna dayanılarak yayınlanan "Terör Eylemleri nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik" hükümleri uyarınca işe alınma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; işlemin iptali yolunda Van 2. İdare Mahkemesince verilen 09.04.2009 günlü, E:2008/155, K:2009/186 sayılı kararın kanun yararına bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun yararına bozma" başlıklı 51. maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bozma kararının bir örneğinin ilgili bakanlığa gönderileceği ve Resmî Gazete´de yayımlanacağı kuralı bulunmaktadır.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek-1’inci maddesinde, terör eylemleri nedeniyle şehit ve malul olanların yakınlarının ve çalışabilecek durumdaki malullerin kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamına ilişkin koşullara ve kurumların yükümlülüklerine ilişkin kurallara yer verildiği; madde hükmünde, İçişleri Bakanlığının konuya ilişkin görevinin de belirlendiği; buna göre, İçişleri Bakanlığının, belirtilen düzenleme kapsamına giren kişileri tespit etmek, bunlardan bir işe girmek için istekli olanların nitelikleri ile iş gereklerini gözönüne almak suretiyle, işe alınmaları veya atamalarının yapılması için, durumlarına uygun kadrosu mevcut olan kamu kurum ve kuruluşlarına bildirmekle görevli olduğunun belirtildiği; ayrıca, şehit yakınları ile çalışabilir durumda olan malullerin istihdamında takip edilecek usul ve esasların ise, Maliye, Milli Savunma, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıkları ile Devlet Personel Başkanlığı ve İş ve İşçi Bulma Kurumunun görüşleri alınmak suretiyle, İçişleri Bakanlığınca üç ay içerisinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği, düzenlemelerine yer verilmiştir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun EK-1’inci maddesinde belirtilen kişilerin istihdam usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla hazırlanan ve 29.03.1996 gün ve 22595 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, “Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik”te konuyla ilgili prosedürün ayrıntıları belirlenmiş olup, Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde, Bakanlığın, İçişleri Bakanlığını ifade ettiği belirtildikten sonra; 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, bu Yönetmelik esaslarına göre istihdam edileceklerin, İllerde Valinin veya görevlendireceği Vali Yardımcısının başkanlığında, İl Jandarma Komutanı, İl Emniyet Müdürü veya temsilcileri ile varsa ilgili kamu kurum ve kuruluşunun İl’deki en üst amirinden; İlçelerde, Kaymakamın Başkanlığında İlçe Jandarma Komutanı, İlçe Emniyet Müdürü veya Emniyet Amiri ile varsa ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının ilçedeki en üst amirinden oluşan komisyonca EK-1’deki durum belgesi formu ile tespit edileceği; 7’nci maddesinde, bu Yönetmelik hükümlerinden yararlanmak isteyen hak sahiplerinin, EK: 2’deki Başvuru formu ile ikamet ettikleri veya şehitlik ya da malullük olayının meydana geldiği yerin Valilik veya Kaymakamlığına başvuracakları, ikamet edilen yerin Valilik veya Kaymakamlığına yapılan başvuruların, ilgili Valilik veya Kaymakamlıklarca şehitlik ya da malullük olayının meydana geldiği yerin Valilik veya Kaymakamlığına gönderileceği; bu gibi hallerde, olayın meydana geldiği İl veya İlçede oluşturulan Hak Sahibi Tespit Komisyonu tarafından Durum Belgesi düzenleneceği ve Bakanlığa gönderileceği; 9’uncu maddesinde, valiliklerin, kaymakamlıklara yapılan başvuruları da aldıktan sonra durum belgeleriyle birlikte EK:3’deki toplu talep formunu doldurarak Bakanlık Personel Genel Müdürlüğüne göndereceği; 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, genel, katma ve özel bütçeli kurum ve kuruluşlarla, mahalli idareler ve sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan her nevi teşebbüs veya bağlı ortaklıkların mevcut kadroları … ile atama yapılabilecek boş memur ve işçi kadroları ile sözleşme pozisyonlarına ilişkin bilgilerin, Bakanlıkça, Devlet Personel Başkanlığı ile koordineli olarak kamu kurum ve kuruluşlarından yılda bir isteneceği; 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, başvuru dilekçesinde tercih edilen İller dikkate alınarak boş kadro ve pozisyonlar ile ataması yapılacakların niteliklerinin Bakanlık Personel Genel Müdürlüğünce karşılaştırılacağı ve atama yapılacak kadroların tespit edileceği, ataması yapılacakların, Bakanlıkça ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına bildirileceği; Yönetmelik’in 18’inci maddesinde ise, bu Yönetmelik hükümlerinin İçişleri Bakanınca yürütüleceği hükme bağlanmıştır.

Davacı Edip Duman, kardeşi Edip Duman´ın 28.06.1994 tarihinde Bölücü Terör Örgütü mensupları iler girişilen çatışmada yaşamını yitirmesi nedeniyle Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik hükümleri uyarınca işe yerleştirilmesi istemiyle 25.08.2008 tarihinde Van Valiliği´ne başvuruda bulunmuştur.

Van Valiliği´nce Hak Sahibi Tespit Komisyonu tarafından "Durum Belgesi"nin düzenlenmesi için davacının dilekçesi Hakkari Valiliği´ne iletilmiştir. Şehitlik olayının meydana geldiği Çukurca Kaymakamlığı´nın 27.09.2008 günlü ve 1005 sayılı cevabi yazısında; şahsın annesi ve babasının 2330 sayılı Yasa çerçevesinde tazminat aldıkları ve maaş almaya da devam ettikleri; ancak, davacının kardeşi Mehmet Duman´ın geçici köy korucusu olmamasına karşın, 28.06.1994 tarihinde pusu görevine ek kuvvet olarak görevlendirildiği, ilgili Yönetmeliğin "kapsam" başlıklı 2. maddesi kapsamında olmadığı, Yönetmelik hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığından "Durum Belgesi"nin tanzim edilemediği, ayrıca, davacının Geçici Köy Korucusu ve Gönüllü Köy Korucusu olmaması nedeniyle de göreve başlama ve göreve son yazısı da mevcut olmadığından gönderilmediği bildirilmiştir.

Çukurca Kaymakamlığı yazısı doğrultusunda davacıya duyuru yapılması istenilen Hakkari Valiliği´nin 22.10.2008 günlü ve 3742 sayılı işlemin iptali istemiyle ve Hakkari Valiliği hasım gösterilmek suretiyle Van 2. İdare Mahkemesi´nde dava açılmıştır.

Van 2. İdare Mahkemesi´nin 09.04.2009 günlü, E: 2008/155, K:2009/186 sayılı kararıyla; davacının kardeşi geçici ya da gönüllü köy korucusu olarak görevlendirilmemiş ise de; Jandarma Komutanlığı´nca pusu görevine ek kuvvet olarak görevlendirildiği ve görevli olduğu sırada çıkan çatışma sonucu şehit düştüğünün açık olduğu, davacının başvurusunun Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik´in 2. maddesinin (a) bendi kapsamında kamu görevlisi olarak değerlendirilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir. Karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

3713 sayılı Yasanın Ek-1’inci maddesi hükmü ile ilgili Yönetmeliğin belirtilen madde hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; valiliklerin görevlerinin Yasa kapsamına giren hak sahiplerinin talepleri üzerine İl veya İlçede oluşturulan “Hak Sahibi Tespit Komisyonu” tarafından düzenlenen “Durum Belgeleri”nin konuyla ilgili karar verme yetki ve görevine sahip İçişleri Bakanlığına iletilmekle sınırlı olduğu; başvuru hakkında olumlu ve olumsuz bir işlem tesisine yetkili olmadıkları; istem hakkında olumlu ya da olumsuz karar verme yetkisinin ise, durum belgelerinin iletildiği ve değerlendirileceği idari mercii olan İçişleri Bakanlığına ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; İdare Mahkemesi´nce, davacının başvurusu üzerine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun uygulanmasına ilişkin Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik’te öngörüldüğü şekilde vali veya vali yardımcısının başkanlığında oluşturulacak "Hak Sahibi Tespit Komisyonu" tarafından "Durum Belgesi" düzenlenerek başvurunun değerlendirilmesi amacıyla, İçişleri Bakanlığına gönderilmesi gerekirken; istihdam hakkında yetkisi olmayan davalı Hakkari Valiliği´nce başvurunun doğrudan reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, esastan karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı´nın kanun yararına temyiz isteminin kabulüne, Van 2. İdare mahkemesi´nin 09.04.2009 günlü, E:2008/155, K:2009/186 sayılı kararının kanun yararına ve hükmün sonuçlarına etkili olmamak koşulu ile bozulmasına, kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı ve Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine, kararın Resmî Gazete´de yayınlanmasına, 26.09.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


DEFTERLERİ İBRAZ ETMEME NEDENİYLE ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASI...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No: 2011/1610 Karar No: 2011/5355

İstemin Özeti: Davacı şirketin 2008 yılına ait envanter defteri ve defteri kebiri incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Mükerrer 355’inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasını; yasal defterlerin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi, usulüne uygun olarak tasdik ettirilip tutulan defterlerin varlığı halinde mümkün olup, 2008 yılında envanter defteri ve defteri kebir tuttuğuna dair hakkında bir tespit bulunmayan davacı şirket adına defter tutmama eylemi için birinci derece usulsüzlük cezası kesilmesi gerekirken, özel usulsüzlük cezası kesilmesinde yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran Adana 2. Vergi Mahkemesinin 19.1.2010 gün ve E:2009/1190, K:2010/56 sayılı kararına karşı davalı idare tarafından yapılan itirazı kısmen kabul ederek, muhafaza süresi içinde olmak üzere inceleme elemanınca yapılan tebligata rağmen yasal defter ve belgelerin mazeretsiz olarak ibraz edilmemesi halinde özel usulsüzlük cezası kesilebileceği, vergi mahkemesinin ibraz edilmeyen defterlerin hiç tutulmamış olması halinde usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği yolundaki yargısı, defterlerini tutan mükelleflerin aynı eylem nedeniyle daha ağır ceza ile karşı karşıya kalmasına yol açacağından, hakkaniyete uygun düşmediği, bu durumda ibraz yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde özel usulsüzlük cezası kesileceğinin duyurulduğu yazılı bildirime karşın verilen sürede ilgili defterlerini incelemeye ibraz etmeyen davacı adına özel usulsüzlük cezası kesilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı ancak, cezanın 5904 sayılı Yasa ile belirlenen 1.000 TL ceza miktarını aşan kısmın kaldırılmasının hukuka uygun düşeceği gerekçesiyle cezanın 1.000 TL’ ya isabet eden kısmını kaldıran, bu miktarı aşan kısmı yönünden itirazı reddeden Adana Bölge İdare Mahkemesinin 28.4.2010 gün ve E:2010/1667, K:2010/1941 sayılı kararının; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Defter Tutma” başlıklı İkinci Kısmında yer alan 171’inci maddesinde mükelleflerin, bu Kanuna göre tutacakları defterleri, vergi uygulaması bakımından, maddede sayılan maksatları sağlayacak şekilde tutacaklarının hükme bağlandığı, aynı Kanunun 253’üncü maddesi ile de tutulan defterlerin muhafaza edilmesi mecburiyeti getirildiği, 213 sayılı Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257 nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257 nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayan 1’inci sınıf tüccarlar hakkında maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceğinin belirtildiği, atıf yapılan 256’ncı maddede de, mükelleflerin, muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü defter, belge ve sayılan diğer kayıtların muhafaza süresi içerisinde yetkili makam ve memurların talebi üzerine ibraz etme zorunluluğunun getirildiği, dava konusu olayda, davacı şirketin 2008 yılı defter ve belgelerinin incelenmek üzere istenmesine rağmen envanter ve defter-i kebirin ibraz edilmemesi üzerine özel usulsüzlük cezası kesildiği, ancak defter ve belge ibraz etmeme nedeniyle özel usulsüzlük cezasına dayanak oluşturan ibraz zorunluluğunun yerine getirilmesi için defter tutma ve muhafaza etme koşullarının gerçekleşmiş olması yani, “defter ve belge ibraz etmeme” fiilinin gerçekleşmesi için öncelikle, defter tutma ve bu defterleri muhafaza etme halinin gerçekleşmesi gerektiği, nitekim Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesinin (a) fıkrasının son paragrafında; “varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir” denilmek suretiyle usulüne uygun olarak tutulan ve defter ve belgelerin ibraz edilmeme halinin kaçakçılık suçunu oluşturduğu kabul edilmiş olmakla, defter ve belgelerin hiç tutulmaması halinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 352’nci maddesi uyarınca I’inci derece usulsüzlük cezasını gerektirmesi karşısında; hiç tutulmayan defterlerin ibraz edilmemesi nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesilmesinde mevzuata uygunluk görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen Adana Bölge İdare Mahkemesinin 28.4.2010 gün ve E:2010/1667, K:2010/1941 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Pelin Akça’nın açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 172’nci maddesinde, bu Kanun esaslarına göre defter tutmaya mecbur olan gerçek ve tüzel kişiler; 182’nci maddesinde de bilanço esasında tutulması gereken defterler sayılmış, bu Kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerden herhangi birinin tutulmamış olmasının, usulsüzlük fiili olduğu ve birinci derece usulsüzlük cezası kesilmesini gerektirdiği Yasanın 351’inci maddesinde hükme bağlanmıştır.

 

213 sayılı Yasanın 253’üncü maddesinde, bu Kanuna göre defter tutmak mecburiyetinde olanların, tuttukları defterleri ilgili bulundukları yılı takibeden takvim yılı başından itibaren beş yıl süre ile muhafaza etmeye mecbur oldukları, aynı Kanunun 256’ncı maddesinde de, mükelleflerin muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü defter, belge ve sayılan diğer kayıtların muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların talebi üzerine ibraz ve incelemeye sunmak zorunda bulundukları kurala bağlanmış, Yasanın Mükerrer 355’inci maddesinde, 256’ncı maddede yer alan zorunluluklara uymayanlara özel usulsüzlük cezası kesilmesi öngörülmüştür.

Defterlerin ibraz yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi, defter tutma ve muhafaza etme koşullarının varlığına bağlı olup, bu koşullar bulunmadıkça özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren ibraz etmeme eyleminin işlenip tamamlanmasından söz edilemez. Nitekim yasa koyucu defterlerin hiç tutulmaması eyleminin yaptırımını 213 sayılı Yasanın 351’inci maddesinde ayrıca düzenlemiştir.

Davalı idarenin 25.3.2009 günlü yazısıyla 2008 yılına ilişkin defter ve belgelerinin ibrazının istenmesi üzerine, noter tarafından tasdikli yevmiye defteri ile alış ve satış faturalarını incelemeye sunan davacının envanter defteri ve defteri kebiri ibraz etmemesi nedeniyle 213 sayılı Yasanın Mükerrer 355’inci maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Bilanço esasında tutulması zorunlu olan ve tasdikine ilişkin tarh dosyasında bilgi bulunmayan bu defterlerin tutulmadığı taraflar arasında tartışmasız olup, tutulmayan envanter defterinin ve defteri kebirin ibraz yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği açık olan davacının işlediği fiilin 213 sayılı Yasanın 352’nci maddesi uyarınca birinci derece usulsüzlük cezası kesilmesini gerektirmesi karşısında, söz konusu defterlerin ibraz edilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasında yasaya uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile Adana Bölge İdare Mahkemesinin 28.4.2010 gün ve E:2010/1667, K:2010/1941 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 30.9.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


VERGİ BORCU NEDENİYLE ÇIKARILAN ÖDEME EMRİNİN İPTALİ...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No: 2011/1575 Karar No: 2011/5104

İstemin Özeti: Ortağı olduğu Simge Petrol Gazları İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketinin vergi borçları nedeniyle davacı adına düzenlenen ödeme emrinin iptaline karar veren ve itiraz edilmeyerek kesinleşen İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 28.12.2009 gün ve E:2009/1231, K:2009/1941 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ‘Kararlarda Bulunacak Hususlar’ başlığını taşıyan 24’üncü maddesinin (f) fıkrasında; kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği, aynı Kanunun 31’inci maddesinin göndermede bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423’üncü maddesinin 6’ncı fıkrasında vekalet ücretinin yargılama giderleri arasında sayıldığı, 416 ve 417’nci maddelerinde ise; yargılama giderlerinin davada haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkana verilmesine karar verileceğine ilişkin hükümlere yer verildiği, dava konusu olayda ise, avukat tarafından temsil edilmiş olmasına karşın davanın kabulü yolundaki Mahkeme kararında, davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmediği görüldüğünden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinden Mahkemece bu hususta hüküm verilmemesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 28.12.2009 gün ve E:2009/1231, K:2009/1941 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Ebru Göç’ün açıklamaları dinlenildikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesinde, Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay’ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, aynı Kanunun 31’inci maddesinin göndermede bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423’üncü maddesinin 6’ncı bendinde, vekalet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış, aynı Kanunun 417’nci maddesinde de yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletileceği hükmüne yer verilmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423’üncü maddesinde yargılama giderleri arasında sayılan avukatlık ücretinin takdirinde dayanılacak kuralları içeren 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168’inci maddesi ve aynı Yasa uyarınca yürürlüğe konularak, bu davada uygulanması gereken 24.12.2009 günlü ve 27442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1’inci maddesinde; avukatlık ücretinin kanun gereği karşı tarafa yükletilmesi gereken durumlarda, Avukatlık Kanunu ve bu Tarife hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür.

Bu durumda, ortağı olduğu Simge Petrol Gazları İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketinin vergi borçları nedeniyle davacı adına düzenlenen ödeme emrini iptal eden vergi mahkemesince, davacıyı temsil eden avukat için vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşıldığından, sözkonusu vergi mahkemesi kararının kanun yararına bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade eden İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 28.12.2009 gün ve E:2009/1231, K:2009/1941 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun 51’inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına 23.9.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


VERGİ SORUMLUSU SIFATIYLA İŞÇİLERE YAPILAN ÜCRET ÖDEMELERİ

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No: 2010/7398 Karar No: 2011/5958

İstemin Özeti: Davacı şirketin, vergi sorumlusu sıfatıyla işçilerine yaptığı ücret ödemelerine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla verdiği Mart 2010 dönemine ait muhtasar beyanname üzerine tahakkuk eden gelir (stopaj) vergisinin 1.992,55 TL´ye isabet eden kısmının kaldırılması ve fazla ödenen tutarın iadesi istemiyle açılan davayı; sadece kestiği vergiyi beyan edip ödemekle sorumlu bulunan davacı şirketin malvarlığında bir azalma olmadığı dikkate alındığında, menfaatinin ihlal edildiğinden bahsedilemeyeceğinden istihkak sahibi adına yapılan tevkifat konusunda vergi sorumlusunun dava açmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15´inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddeden Zonguldak Vergi Mahkemesinin 18.5.2010 gün ve E:2010/625, K:2010/625 sayılı kararına yöneltilen itirazı reddeden Zonguldak Bölge İdare Mahkemesinin 20.7.2010 gün ve E:2010/372, K:2010/460 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Zonguldak Bölge İdare Mahkemesinin 6.10.2010 gün ve E:2010/657, K:2010/631 sayılı kararının; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 8´inci maddesinde, mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek veya tüzelkişi; vergi sorumlusunun da, verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu, kanunun müteakip maddelerinde geçen mükellef tabirinin vergi sorumlularını da kapsadığı; 11´inci maddede ise, yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanların, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve kanunla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumlu oldukları, aynı Kanunun 377´nci maddesinde, mükellefler ve kendisine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri; 378´inci maddesinde de, vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, tadilat ve takdir komisyonu kararlarının tebliğ edilmiş olması, tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması gerektiğinin kurala bağlandığı, her ne kadar 377´nci maddede, tarh edilen vergilere karşı vergi mahkemesinde dava açma hakkının mükelleflere ait bulunduğu öngörülmüşse de; 8´inci madde gereğince, tarhiyata muhatap tutulan vergi sorumlularının da, muhatabı oldukları tarh işleminin iptali istemiyle yetkili vergi mahkemesinde dava açabileceklerinin kabulünün zorunlu olduğundan davanın esasının incelenerek karar verilmesi gerekirken, ehliyet yönünden reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen Zonguldak Bölge İdare Mahkemesinin 6.10.2010 gün ve E:2010/657, K:2010/631 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Ümit Kocatepe´nin açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 8´inci maddesinde mükellef, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu düşen gerçek veya tüzel kişi, vergi sorumlusu da, verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olarak tanımlandıktan sonra son fıkrasında, bu kanunun müteakip maddelerinde geçen "mükellef" tabirinin vergi sorumlularına da şamil olduğu, aynı Kanunun 377´nci maddesinde, mükellefler ve kendisine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri, 378´inci maddesinde ise vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, tadilat ve takdir komisyonları kararlarının tebliğ edilmiş olması, tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması gerektiği kurala bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesinde sayılan kişi ve kuruluşlar, istihkak sahiplerine yapılan ödemelerden yasada öngörülen verginin kesilmesi, muhtasar beyanname ile beyan edilip ödenmesinden sorumlu tutulmuşlardır. Kesilen verginin beyan edilmemesi ya da ödenmemesi vergi sorumlusunun takibini gerektireceğinden, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, usulüne uygun olarak ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine sorumlu adına tahakkuk eden verginin, vergi sorumlusu tarafından idari davaya konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, 193 sayılı Kanunun 94´üncü maddesi uyarınca çalışanlarının ücretlerinden yasada öngörülen oranda vergiyi keserek, muhtasar beyanname ile beyan edip ödeme sorumluluğu bulunan davacı şirketin ileride cezaya muhatap olmamak için ihtirazi kayıtla verdiği beyanname üzerine tahakkuk eden gelir (stopaj) vergisinin 1.992,55 TL´ye isabet eden kısmının kaldırılması ve fazla ödenen tutarın iadesi istemiyle açtığı davanın esası incelenerek karar verilmesi gerektiğinden temyize konu kararın kanun yararına bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile Zonguldak Bölge İdare Mahkemesinin 6.10.2010 gün ve E:2010/657, K:2010/631 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 17.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


MUHTASAR BEYANNAME ÜZERİNE TAHAKKUK EDEN GELİR VERGİSİ...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No: 2010/7404 Karar No: 2011/5955

İstemin Özeti: Davacı şirketin, vergi sorumlusu sıfatıyla işçilerine yaptığı ücret ödemelerine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla verdiği Mayıs 2010 dönemine ait muhtasar beyanname üzerine tahakkuk eden gelir (stopaj) vergisinin 936,53 TL´ye isabet eden kısmının kaldırılması ve fazla ödenen tutarın iadesi istemiyle açılan davayı; sadece kestiği vergiyi beyan edip ödemekle sorumlu bulunan davacı şirketin malvarlığında bir azalma olmadığı dikkate alındığında, menfaatinin ihlal edildiğinden bahsedilemeyeceğinden istihkak sahibi adına yapılan tevkifat konusunda vergi sorumlusunun dava açmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15´inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddeden Kayseri Vergi Mahkemesinin 23.7.2010 gün ve E:2010/1280, K:2010/1004 sayılı kararına yöneltilen itirazı reddeden Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 22.9.2010 gün ve E:2010/772, K:2010/665 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 3.11.2010 gün ve E:2010/950, K:2010/891 sayılı kararının; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 8´inci maddesinde, mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek veya tüzel kişi; vergi sorumlusunun da, verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu, kanunun müteakip maddelerinde geçen mükellef tabirinin vergi sorumlularını da kapsadığı; 11´inci maddede ise, yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanların, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve kanunla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumlu oldukları, aynı Kanunun 377´nci maddesinde, mükellefler ve kendisine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri; 378´inci maddesinde de, vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, tadilat ve takdir komisyonu kararlarının tebliğ edilmiş olması, tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması gerektiğinin kurala bağlandığı, her ne kadar 377´nci maddede, tarh edilen vergilere karşı vergi mahkemesinde dava açma hakkının mükelleflere ait bulunduğu öngörülmüşse de; 8´inci madde gereğince, tarhiyata muhatap tutulan vergi sorumlularının da, muhatabı oldukları tarh işleminin iptali istemiyle yetkili vergi mahkemesinde dava açabileceklerinin kabulünün zorunlu olduğundan davanın esasının incelenerek karar verilmesi gerekirken, ehliyet yönünden reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilen Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 3.11.2010 gün ve E:2010/950, K:2010/891 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Ümit Kocatepe´nin açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 8´inci maddesinde mükellef, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu düşen gerçek veya tüzel kişi, vergi sorumlusu da, verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olarak tanımlandıktan sonra son fıkrasında, bu kanunun müteakip maddelerinde geçen "mükellef" tabirinin vergi sorumlularına da şamil olduğu, aynı Kanunun 377´nci maddesinde, mükellefler ve kendisine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri, 378´inci maddesinde ise vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, tadilat ve takdir komisyonları kararlarının tebliğ edilmiş olması, tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması gerektiği kurala bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesinde sayılan kişi ve kuruluşlar, istihkak sahiplerine yapılan ödemelerden yasada öngörülen verginin kesilmesi, muhtasar beyanname ile beyan edilip ödenmesinden sorumlu tutulmuşlardır. Kesilen verginin beyan edilmemesi ya da ödenmemesi vergi sorumlusunun takibini gerektireceğinden, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, usulüne uygun olarak ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine sorumlu adına tahakkuk eden verginin, vergi sorumlusu tarafından idari davaya konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, 193 sayılı Kanunun 94´üncü maddesi uyarınca çalışanlarının ücretlerinden yasada öngörülen oranda vergiyi keserek, muhtasar beyanname ile beyan edip ödeme sorumluluğu bulunan davacı şirketin ileride cezaya muhatap olmamak için ihtirazi kayıtla verdiği beyanname üzerine tahakkuk eden gelir (stopaj) vergisinin 936,53 TL´ye isabet eden kısmının kaldırılması ve fazla ödenen tutarın iadesi istemiyle açtığı davanın esası incelenerek karar verilmesi gerektiğinden temyize konu kararın kanun yararına bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısının temyiz isteminin kabulü ile Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 3.11.2010 gün ve E:2010/950, K:2010/891 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 17.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


ÖZEL TERTİBATLI BİNEK OTOMOBİL KDV SİNİN İADESİ İSTEMİ...

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığı Esas No: 2011/3445 Karar No: 2011/5067

İstemin Özeti: Davacı tarafından, özel tertibatlı binek otomobilinin satımını yapan firmanın faturaya yansıtmak suretiyle kendisinden tahsil edilip vergi dairesine ödenen katma değer vergisinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi yolunda tesis edilen işleme karşı açılan davayı; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17´nci maddesinin "Diğer İstisnalar" başlıklı 4´üncü fıkrasına, 5378 sayılı Kanunun 32´nci maddesiyle 7.7.2005 tarihinden geçerli olmak üzere eklenen (s) bendi uyarınca; özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve bilgisayar programlarının katma değer vergisinden istisna olduğunun kurala bağlandığı, (110) seri no´lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinde de binek otomobili ve nakil vasıtalarının maddede sözü edilen araç-gereç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklamasına yer verildiği anlaşılan olayda, davacı tarafından satın alınan özel tertibatlı taşıt aracının 3065 sayılı Yasada öngörülen istisna kapsamına girmediği gerekçesiyle reddeden Adana 2. Vergi Mahkemesinin 8.3.2010 gün ve E:2009/1367, K:2010/431 sayılı kararının; özürlülerin her türlü gelişmelerini ve önlerindeki engelleri kaldırmaya yönelik tedbirleri alarak topluma katılmalarını sağlamak amacını taşıyan 5378 sayılı Yasanın amacına uygun olarak getirilen katma değer vergisi istisna hükmünün binek otomobilleri de kapsadığı gerekçesiyle bozan ve karar düzeltme istemini de reddeden Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.5.2010 gün ve E:2010/2344, K:2010/2196 sayılı kararının; tarh edilen vergilere karşı sadece mükellef ve vergi sorumluları tarafından dava açılabileceği, beyan üzerine alınan vergilerin ise 213 sayılı Vergi Usul Kanununun vergi hatalarının düzeltme ve şikayet yoluyla giderilmesine ilişkin başvurular dışında, herhangi bir idari veya dava yoluna konu edilemeyeceği, özel tertibatlı araç satıcısı mükellef tarafından ödenen verginin, mükellef sıfatı taşımayan davacı tarafından iadesini isteme hakkı olmadığı gibi, olmayan bu hakka dayanılarak yaptığı başvurusunun reddine dair işlemin iptalini de yasada öngörülmeyen bir dava yoluyla isteme yetkisi de bulunmadığı, incelenmeksizin reddi gereken davayı, işin esasına girerek reddeden vergi mahkemesi kararının sonucu itibarıyla doğru olması nedeniyle Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Başsavcısı tarafından temyiz edilen Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.5.2010 gün ve E:2010/2344, K:2010/2196 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Birgül Öğülmüş´ün açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 377´nci maddesinde vergi davası açma yetkisi mükelleflere ve sorumlulara tanınmıştır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 8´inci maddesinin 1´inci fıkrasının (a) bendinde bu verginin mükellefinin, mal teslim eden ve hizmet ifasında bulunanlar olduğu kurala bağlanmış ise de, katma değer vergisinin yansıma özelliği nedeniyle, satış bedeli üzerinden hesaplanan vergiyi ödemek zorunda kalan ve vergi yükünün üzerinde kalmasının mamelekinde meydana getirdiği azalma nedeniyle menfaati etkilenen davacının dava açma ehliyeti bulunduğu anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır. Belirtilen nitelikteki kararların hukuk düzenindeki olumsuz etkilerinin, yeni uyuşmazlıklara emsal alınmasının önüne geçilmesi, hukuk ve uygulamada birliğin sağlanmasını amaçlayan söz konusu düzenlemede, Danıştayın inceleme yetkisi sadece ileri sürülen temyiz sebepleri ile sınırlandırılmamıştır. Kanun yararına temyiz isteminin; yanlış bir yargısal içtihadın yerleşmesini önleme amacı gözönüne alındığında, ileri sürülmeyen başka bir temyiz sebebinin bulunması halinde kararın hukuka uygunluğunun bu sebep yönünden de incelenebileceği sonucuna ulaşılarak işin esasına geçildi.

Vergi ödevi ile ilgili temel ilkeleri belirleyen Anayasanın 73´üncü maddesinde; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla düzenleneceği, Bakanlar Kuruluna; mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleri ile oranlarına ilişkin hükümlerinde, kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi verilebileceği öngörülmüştür.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1´inci maddesinde, Türkiye´de, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu; 19´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında ise diğer kanunlardaki vergi muaflık ve istisna hükümlerinin bu vergi bakımından geçersiz olduğu, katma değer vergisine ilişkin istisna ve muafiyetlerin, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanunun 17´nci maddesinin 4´üncü fıkrasına 1.7.2005 tarih ve 5378 sayılı Kanunun 32´nci maddesiyle eklenen (s) bendi ile, özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve özel bilgisayar programları katma değer vergisinden istisna tutulmuştur.

İstisna hükmüne ilişkin yasa tasarısının görüşmeleri sırasında; "Bizzat özürlüler tarafından kullanılan özel tertibatlı olarak imal edilmiş, sonradan özel tertibat takılmış ve ilave özel tertibat takılmış motorlu kara taşıtları ya da özürlünün taşınması amacıyla birinci dereceden yakını bir sürücü veya özürlü kişi tarafından iş akdine bağlı olarak istihdam edilen bir sürücü tarafından kullanılan özürlü adına trafik siciline kayıtlı motorlu kara taşıtları; özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç, özel bilgisayar programları ile fonksiyon kazandırıcı ortez-protez ve benzeri yardımcı ve destekleyici cihazlar" ibaresi ile "özürlülere hizmet amaçlı kurulmuş dernek, vakıf ve bunların üst kuruluşlarının çalışmalarında kullanılmak üzere iktisap edecekleri motorlu kara taşıtlarıyla, sakatlık dereceleri %90 ve daha fazla olan malul ve özürlülerin adlarına kayıtlı taşıtlar" ibaresinin eklenmesi ayrı ayrı teklif edilmiş ancak; gerek Hükümet tarafından verilen teklifte, gerekse Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu ile Plan ve Bütçe Komisyonunun kabul ettiği metinlerde, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17´nci maddesinin (4) numaralı fıkrasına "Özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve özel bilgisayar programları" bendinin eklenmesi yeterli görülmüş ve nakil vasıtaları istisna kapsamı dışında bırakılarak yasalaşmıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre, teslime konu otomobil, her ne kadar, davacının kullanımına uygun şekilde sonradan tadil edilmiş ise de; üretim özellikleri itibarıyla toplumdaki tüm bireylerin kullanımına sunulan motorlu bir nakil vasıtası olup "özel üretime tabi tutulmuş araç-gereç" kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

5378 sayılı Yasa ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17´nci maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen (s) bendi ile getirilen istisna hükmünün, özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş araç-gerece ilişkin olması, istisna kapsamına belirli özellikleri haiz motorlu kara taşıtlarının da alınması yönünde yapılan önergelerin kabul görmemesi, mali yükümlülüklere ilişkin istisnalar hakkında yasa ile düzenleme yapılması zorunlu olup bu alanın yönetsel ve yargısal tasarruf ve yorumlara kapalı olması ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun yukarıda yer verilen 19´uncu maddesi karşısında, davacı tarafından özel tüketim vergisi istisnasından yararlanmak suretiyle satın alınan araç için satıcı firma tarafından davacıdan tahsil edilerek davalı idareye ödenen katma değer vergisi yasaya uygun olduğu halde, söz konusu verginin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi yolunda tesis edilen işlemin iptali yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.5.2010 gün ve E:2010/2344, K:2010/2196 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmî Gazete’de yayımlanmasına 22.9.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

XKARŞIOY:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´inci maddesinin 1´inci fıkrasında, Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, 2´nci fıkrasında ise temyiz isteğinin yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, kurala bağlanmıştır.

Danıştay Başsavcılığınca; özel tertibatlı aracın satıcısı mükellef tarafından ödenen verginin, mükellef sıfatı taşımayan davacının iadesini isteme hakkı olmadığı gibi, olmayan bu hakka dayanılarak yaptığı başvurusunun reddine dair işlemin iptalini de yasada öngörülmeyen bir dava yoluyla isteme yetkisi de bulunmadığı, incelenmeksizin reddi gereken davayı, işin esasına girerek reddeden ve sonucu itibarıyla doğru olan vergi mahkemesi kararının bozulması yolunda verilen kararının bu nedenle kanun yararına bozulması istenmiştir.

Yukarda yer verilen Yasa hükmü uyarınca inceleme yetkisi, Başsavcının temyiz istemiyle sınırlandırılmış olup, ileri sürülen temyiz sebebi yönünden yürürlükteki hukuka aykırılık saptanmayan olayda, kanun yararına bozma isteminin bu nedenle reddi gerekirken, işin esası incelenmek suretiyle verilen Daire kararının bozmaya ilişkin hüküm fıkrasına katılmıyorum.


SÜRE AŞIMI NEDENİYLE DAVANIN REDDİ...

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığı Esas No: 2011/163 Karar No: 2011/3444

İstemin Özeti: Davacı şirket tarafından 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı davranıldığından bahisle 59.192-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 10/7/2007 tarih ve 142 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar veren Ankara 6. İdare Mahkemesi´nin 13/9/2007 tarih ve E: 2007/902, K: 2007/1375 sayılı kararının; davacı şirketin başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Mehmet Fatih Işık

Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Kanun´un 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Tansel Çölaşan

Düşüncesi: Transmed Saç ve Kozmetik Cerrahi Kliniği Ticaret Limited Şirketine idari para cezası verilmesine ilişkin Reklam Kurulunun 10/7/2007 tarihli ve 142 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davayı; 23/7/2007 tarihinde tebliğ edilen işleme karşı 4077 sayılı Kanunun 26. maddesinde yedi gün olarak belirlenen dava açma süresinin son günü olan 30/7/2007 tarihine kadar açılması gereken davanın 3.8.2007 tarihinde Mahkeme kayıtlarına geçen dilekçe ile açıldığı gerekçesiyle süre aşımı yönünden reddeden Ankara 6. İdare Mahkemesinin 13/9/2007 tarihli ve E: 2007/902, K: 2007/1375 sayılı kararının 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca kanun yararına temyiz edilmesi davacı tarafından istendiğinden, konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4. maddesinde "Dilekçeler ve savunmalar ile davalara ilişkin her türlü evrak, Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlıklarına veya bunlara gönderilmek üzere idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına, idare veya vergi mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk hakimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebilir.", 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise "Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına veya 4. maddede yazılı yerlere verilen dilekçelerin harç ve posta ücretleri alındıktan sonra deftere derhal kayıtları yapılarak kayıt tarih ve sayısı dilekçenin üzerine yazılır. Dava bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılır. " kuralına yer verildiğinden, yetkili idare mahkemesine gönderilmek üzere başka yerde kurulu bulunan idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına dava dilekçelerinin verilebileceği, bu mahkemelerce harç ve posta ücretleri alındıktan sonra dava dilekçelerinin derhal deftere kayıtlarının yapılması gerektiği, bu kaydın hiç bir şekilde geciktirilemeyeceği, başka bir anlatımla harç ve posta ücretlerinin alınması ile deftere kayıt işlemlerinin arada bir zaman farkı olmaksızın hemen yapılmasının zorunlu olduğu ve davanın bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılacağı, bu itibarla dava dilekçesinin harç ve posta ücreti alınarak deftere kaydının yapıldığı günden sonraki bir tarihte hakim tarafından mahkeme kalemine havale edilmiş olmasının bu durumu değiştirmeyeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden,davacı şirket tarafından İstanbul Bölge İdare Mahkemesi veznesine başvurma harcı, karar harcı, vekaletname harcı ve yürütmenin durdurulması harcı ile posta avansının 30/7/2007 tarihinde yatırıldığı ve Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere İstanbul İdare Mahkemesine verilen dava dilekçesinin aynı tarihte nöbetçi hakim tarafından Ankara İdare Mahkemesine havale edildiği, dava dilekçesinin Ankara´ya ulaşmasından sonra Ankara´da kurulu bulunan idare mahkemeleri arasında dağıtım yapılabilmesi için nöbetçi hakim tarafından konulan havale kaydının ise 3/8/2007 tarihli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, davacıya 23/7/2007 tarihinde tebliğ edilen idari para cezasının iptali istemiyle 4077 sayılı Kanunun 26. maddesinde öngörülen yedi günlük dava açma süresinin son günü olan 30/7/2007 tarihinde Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere İstanbul İdare Mahkemesine verilen ve aynı gün harcı ve posta avansı tahsil edilen dilekçe ile açılan davada süre aşımı bulunmadığından, Ankara´da kurulu bulunan idare mahkemeleri arasındaki dağıtıma esas olmak üzere yapılan havale kayıt tarihine itibar edilmek suretiyle davanın süre aşımı bakımından reddine ilişkin olarak verilen karar niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmektedir.

Açıklanan nedenlerle kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi´nce gereği görüşüldü:

8/6/2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete´de yayımlanan 635 ve 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı´nın tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı´nın kurularak Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü´nün adı geçen Bakanlığa bağlandığı anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı´nın davalı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi:

Dava; 4077 sayılı Kanun hükümlerine aykırı davranıldığı belirtilerek davacı şirkete 59.192-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 10/7/2007 tarih ve 142 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 6. İdare Mahkemesi´nce; dava konusu işlemin 23/7/2007 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, 4077 sayılı Kanun´un 26. maddesi uyarınca bu işleme karşı 7 gün içerisinde en geç 30/7/2007 tarihine kadar dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 3/8/2007 tarihinde açılan davanın 2577 sayılı Kanun´un 15/1-b maddesi uyarınca esasının incelenmesi olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Danıştay Başsavcılığı´nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesinde, idare mahkemelerince "kesin olarak verilen" kararların da kanun yararına temyiz olunacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, kanun yararına bozmanın amaç ve işlevi dikkate alındığında idare mahkemesince verilen kesin kararların da kanun yararına temyiz olunabileceğine karar verilerek, esasa geçildi:

2577 sayılı Kanun´un 4. maddesinde; dilekçeler ve savunmalar ile davalara ilişkin her türlü evrakın, Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlıklarına veya bunlara gönderilmek üzere idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına, idare veya vergi mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk hakimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebileceği, 6. maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına veya 4. maddede yazılı yerlere verilen dilekçelerin harç ve posta ücretleri alındıktan sonra deftere derhal kayıtları yapılarak kayıt tarih ve sayısının dilekçenin üzerine yazılacağı, davanın bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılacağı kuralına yer verilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesinin ikinci fıkrasında ise; bu Kanun´da öngörülen para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceği, itirazın idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmayacağı ve zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılacağı, itiraz üzerine idare mahkemesince verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete 4077 sayılı Kanun uyarınca verilen idarî para cezasının 23/7/2007 tarihinde tebliğ edildiği, bu işleme karşı Ankara İdare Mahkemesine gönderilmek üzere, 30/7/2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçe ile dava açıldığı, aynı tarihte harç ve posta giderlerinin yatırıldığı, 2577 sayılı Kanun´un 6. maddesi uyarınca dava dilekçesinin İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giriş tarihi esas alındığında, davanın 4077 sayılı Kanun´un 26. maddesine uygun olarak süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davayı süre aşımı nedeniyle reddeden İdare mahkemesi kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesi´nin 13/9/2007 tarih ve E: 2007/902, K: 2007/1375 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 2/11/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


YERSİZ ÖDENEN DENETİM TAZMİNATININ GERİ İADESİ...

Danıştay İkinci Daire Başkanlığı Esas No: 2011/10531 Karar No: 2011/5633

İstemin Özeti: Ankara 14. İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 15.7.2009 günlü, E:2009/795, K:2009/932 sayılı kararın Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Gülşah Demirkol

Düşüncesi: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 14. İdare Mahkemesi Hakimliği’nce verilen kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Turgut Candan

Düşüncesi: Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nda sözleşmeli uzman olarak görev yapan davacıya, 29.11.2005-14.1.2009 tarihleri arasında, yersiz ödendiği belirlenen denetim tazminatı tutarı olan 3.365,38 TL’yi hesaplanacak faiziyle birlikte geri ödemesi gerektiğinin bildirilmesine ilişkin işlem ile adına borç çıkarılmasına dair işlemin kaldırılması istemiyle yapılan başvuruyu reddeden Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılan davayı; Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı işlemlerinin idari davaya konu olabilecek kesin ve zorunlu bir idari işlem niteliği taşımadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddeden ve itiraz istemi, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 10.12.2009 gün ve E:2009/7123, K:2009/7624 sayılı kararı; karar düzeltme istemi de, aynı Bölge İdare Mahkemesinin 3.2.2011 gün ve E:2010/10159, K:2011/509 sayılı kararı ile reddedilerek kesinleşen Ankara Ondördüncü İdare Mahkemesinin tek hakimle vermiş olduğu 15.7.2009 gün ve E:2009/795, K:2009/932 sayılı kararının, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması konusunda Danıştay Başsavcılığını bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51’inci maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay’ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin kanun yararına temyiz olunabileceği öngörülmüştür.

2577 sayılı Kanunun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasının “a” bendinde, idari dava türleri arasında sayılan iptal davası; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmış; aynı Kanunun 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının (d) bendinde de, idari davaya konu edilebilecek nitelikteki idari işlemin kesin ve yürütülmesinin gerekli olması koşulu aranmıştır.

Bu nitelikteki idari işlemler ise, Uygulama ve Öğreti’de, idare tarafından tek yanlı irade açıklaması ile tesis edilen, başka bir makamın onayına gerek kalmadan ilgililerin hukuki durumlarında değişiklik yapabilen işlemler olarak tanımlanmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nda Uzman olarak görev yapan davacıdan, 29.11.2005-14.1.2009 tarihleri arasında yersiz ödendiği belirtilen 3.365,38 TL’nin hesaplanacak faiziyle birlikte geri ödenmesi gerektiğinin bildirilmesine ilişkin işlemin geri alma işlemi olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu işlem, davacıya, 29.11.2005-14.1.2009 tarihleri arasında, denetim tazminatı olarak yapılan ödemenin mevzuatta dayanağının bulunmadığı; dolayısıyla, hatalı olduğu belirtilerek ödeme işleminin tesis edildiği tarihten geçerli olmak üzere geri alınmasından ibarettir. Davacıya, denetim tazminatı ödenmesine dair olan işlem, idarenin tek yanlı iradesiyle tesis etmiş olduğu, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bir idari işlemdir. İdare Hukukunun usulde paralellik ilkesine göre, bu idari işlemin geri alınmasına ilişkin işlemin de aynı nitelikte olması gereklidir. Başka anlatımla; bir idari işlemin geri alınmasına ilişkin olan işlemler de, kesin ve yürütülmesi zorunlu birer idari işlemdir.

Bu bakımdan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının yukarıda açıklanan (d) bendinde aranan nitelikleri taşıyan anılan işleme karşı açılan davanın esası hakkında hüküm kurulması gerekirken, aynı Kanunun 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının “b” bendi uyarınca incelenmeksizin reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, Ankara Ondördüncü İdare Mahkemesinin tek hakimle verilen 15.7.2009 gün ve E:2009/795, K:2009/932 sayılı kararı niteliği itibariyle yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade ettiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi’nce işin gereği düşünüldü:

Dava; Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nda Uzman olarak görev yapan davacıya 29.11.2005 - 14.1.2009 tarihleri arasında yersiz ödendiği tespit edilen denetim tazminatı tutarı olan 3.365,38 TL’yi ödemesi gerektiğinin bildirilmesine yönelik Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın 11.5.2009 günlü, 431 sayılı işlemi ile bu borcun kaldırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair 1.6.2009 günlü, 754 sayılı işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

Ankara 14. İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 15.7.2009 günlü, E:2009/795, K:2009/932 sayılı kararla; davacı adına 29.11.2005 - 14.1.2009 (mahkeme kararında sehven 29.11.2008 olarak yazılmış) tarihleri arasında yersiz ödendiği ileri sürülen denetim tazminatları toplamı 3.365,38 TL’nin bir ay içinde ödenmesi, aksi halde hükmen tahsil yoluna gidileceğine ilişkin işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin, kurumun uğratıldığı ileri sürülen zararın, rızaen ödenmesinin sağlanmasına yönelik bildirim işlemi niteliğinde olduğu, rızaen ödenmemesi halinde 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi ile bu maddeye dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te yer alan hükümler uyarınca tahsili yoluna gidileceği, bu haliyle davacının hukuki durumunda bir değişiklik yapmadığı gibi idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliği taşımadığı sonucuna ulaşılmış olup davanın esasının incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava incelenmeksizin reddedilmiş; bu karar Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 10.12.2009 günlü, E:2009/7123, K:2009/7624 sayılı kararıyla onanmış, karar düzeltme istemi de aynı Mahkeme’ce verilen 3.2.2011 günlü, E:2010/10159, K:2011/509 sayılı kararla reddedilerek Ankara 14. İdare Mahkemesi Hakimi’nce verilen karar kesinleşmiştir.

Davacı tarafından, Ankara 14. İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 15.7.2009 günlü, E:2009/795, K:2009/932 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine; Danıştay Başsavcılığı “yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden” söz konusu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kanun Yararına Bozma” başlıklı 51. maddesinde, “1. Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2. Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3. Bozma kararının bir örneği ilgili Bakanlığa gönderilir ve Resmî Gazete’de yayımlanır.” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kamu görevlilerine yapılan fazla ödemelerin geri alımında uygulanacak mevzuatın saptanması gerekmektedir. Bu husus aynı tür uyuşmazlıklarda görevli yargı yerinin belirlenmesi açısından da önem taşımaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12. maddesinin birinci fıkrasında, kamu görevlilerinin kamu hizmetinin sunumunda kullanılan her türlü kamu malını koruma yükümlülükleri; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise koruma ve hizmete hazır bulundurmak zorunda bulundukları bu mallara verdikleri zararın rayiç bedel üzerinden tahsil edileceği; son fıkrasında da, anılan zararın tahsil usulü düzenlenmiştir.

Dolayısıyla, parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir.

Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince;

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde,

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin c/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin a/21 fıkrası ile değişen fıkra) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı haller belirlenmiştir. Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekecektir.

İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde “g” bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki, “... mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal...” ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmektedir.

Kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukuki durumun değişmediği ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, uyuşmazlığa 5018 sayılı Kanunun uygulanacağı yolundaki yorum; sonucu tümüyle idari nitelikli olan ve idari yargı usul ve esaslarına göre çözümlenmesi gereken bir uyuşmazlığın, adli yargı yerinde çözümleneceğinin kabulü anlamına gelmektedir. Dolayısıyla bu anlama gelen bir yorumun Anayasanın 155. maddesi ile kurulan “idari rejim” sistemi ile bağdaşmayacağı da açıktır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında ise; idarenin, hatalı işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceğine işaret edilmiştir.

Buna göre; uyuşmazlığa konu fazla ödemenin de söz konusu İçtihat gereğince herhangi bir yargı kararına gerek kalmaksızın davacıdan istenilmesi mümkün olduğundan, bu meblağın davacıdan geri istenilmesi yolunda tesis edilen işlemin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken işlemlerden olduğu sonucuna varılmış olup, İdare Mahkemesinin işin esasına girerek bir karar vermesi gerekirken, davayı incelenmeksizin reddetmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Danıştay Başsavcılığı’nın kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 14. İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 15.7.2009 günlü, E:2009/795, K:2009/932 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın birer suretinin Danıştay Başsavcılığı’na, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’na ve davacıya gönderilmesine, bu kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 21.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


KAMPANYALI KONUT SATIŞ REKLAMI NEDENİYLE İDARİ PARA CEZASI

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığından : Esas No : 2011/270 Karar No : 2011/3442

İstemin Özeti: Davacı şirket tarafından düzenlenen kampanyalı konut satışına ilişkin sözleşmelerde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 7. maddesine aykırı olarak, satış bedelinin Türk Lirası olarak belirlenmemesi ve kampanya bitiş tarihinin yazılmaması nedeniyle aynı Kanun´un 25. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 67 sözleşme için toplam 9.573,63-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 12.03.2007 tarih ve 30 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemi yetki yönünden iptal eden Ankara 15. İdare Mahkemesi´nin 18.12.2007 tarih ve E:2007/1328, K:2007/1778 sayılı kararının; davalı idarenin başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Mehmet Fatih Işık

Düşüncesi: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesinde öngörülen şartlar bulunmadığından kanun yararına bozma isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Tansel Çölaşan

Düşüncesi: Tepe İnşaat Sanayi A.Ş. tarafından, kendisine 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 25. maddesinin 2. fıkrası gereğince toplam 9.573.63. YTL idari para cezası verilmesine ilişkin Ankara Valiliği Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünün 12.3.2007 günlü, 30 sayılı kararı ve buna istinaden tesis edilen 19.3.2007 günlü, 11822 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen ve dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin bulunan 18.12.2007 günlü, E:2007/1328, K:2007/1778 sayılı kararının, davalı Ankara Valiliğince hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi:

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasında, kampanyalı satışın; gazete, radyo, televizyon ilanı ve benzeri yollarla tüketiciye duyurularak düzenlenen kampanyalara iştirakçi kabul edilmesi ve malın veya hizmetin daha sonra teslim veya ifa edilmesi suretiyle yapılan satım olduğu, ikinci fıkrasında, kampanyalı satışların Bakanlığın izni ile yapılacağı, Bakanlığın hangi tür satışların izne tabi olacağını, ön ödeme, taksit miktarı, teslim süresi, üretici firma garantisi, yatıralacak teminat ile kampanyalı satışlarda uyulması gereken usul ve esasları tespit edeceği, beşinci fıkrasında, kampanyayı düzenleyenin, kampanyalı satışlarda düzenlenecek yazılı sözleşmede, 6/A maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen bilgilere ek olarak "kampanya bitiş tarihi" ve "mal veya hizmetin teslim veya yerine getirilme tarih ve şekli"ne ilişkin bilgileri de içeren sözleşmenin bir nüshasını tüketiciye vermek zorunda olduğu,"Ceza Hükümleri" başlıklı 25. maddesinin ikinci fıkrasında, 7 nci maddenin beşinci fıkrasında belirtilen yükümlülüklerden herbirine aykırı hareket edenlere .... Türk Lirası idari para cezası verileceği, "Cezalarda Yetki, İtiraz ve Zamanaşımı" başlıklı 26. maddesinde ise 25 inci maddenin birinci, dördüncü , yedinci, sekizinci, dokuzuncu ve onuncu fıkralarındaki idari yaptırımlara Bakanlık tarafından, diğer fıkralarındaki idari para cezalarına mahalli mülki amir tarafından karar verileceği öngörülmüştür.

4077 sayılı Yasanın 31 inci maddesi ile bu Yasanın 4822 sayılı Yasa ile değişik 6/A ve 7 inci maddelerine dayanılarak hazırlanan Kampanyalı Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinde sözleşme zorunluluğu, 7. maddesinde kampanyalı satışlara ilişkin ilan ve reklamlar, 10. maddesinde Bakanlık iznine tabi mallar, 11. maddesinde ise kampanyalı satış izin belgesi düzenlenmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun 8. maddesinde, organ veya temsilcilik görevi yapan yada organ veya temsilci olmamakla birlikte, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı tüzel kişi hakkında da idari yaptırım uygulanabileceği, 22. maddesinde ise kabahat dolayısıyla idari yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkca gösterilen idari kurul, makam veya kamu görevlilerinin yetkili olduğu , idari kurulu makam veya kamu görevlilerinin ancak ilgili kamu kurum ve kuruluşunun görev alanına giren yerlerde işlenen kabahatler dolayısıyla idari yaptırım kararı vermeye yetkili oldukları belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Merkezi Ankara´da bulunan davacı şirketin, İstanbul ili, Maltepe ilçesinde inşaatını yürüttüğü "Narcity Konutları Projesi" ile ilgili olarak; Zeynep Salman isimli kişinin, şirket adına, müşteriler ile görüşmeye, satışa çıkan bağımsız bölümleri tesbit edilen satış bedelleri ile dilediği kişi yada kurumlara satmaya, satış vaadinde bulunmaya, tanıtım yapmaya, sözleşmeleri tanzim ve imzaya, satış bedellerini ilgili projenin havuz hesaplarına yatırılmasını temin etmeye, şirketin doğmuş yada doğacak haklarını korumaya Ankara 43.Noterliğinin 19.10.2005 günlü, 48159 sayılı Vekaletnamesiyle vekil tayin edildiği, anılan vekaletname kapsamında imzalanan "Gayrimenkul İnşaat ve Satış Sözleşmelerinin 1.maddesinde satıcının "Tepe İnşaat A.Ş., Beytepe Köyü Yolu, No:5, Bilkent/ANKARA" şeklinde belirtildiği, 10.8.maddesinde, tarafların sözleşmede yazılı adreslerinin kanuni tebligat adresleri olduğunu ...... bu adreslere yapılacak yazılı bildirimlerin kanunen geçerli tebligatın bütün hukuki sonuçlarını haiz olacağını kabul ettiklerinin, 11.maddesinde uyuşmazlıkların çözümünde Ankara Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun hüküm altına alındığının, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğünün 14.2.2006 günlü oluru ile aralarında davacı şirketinde bulunduğu firmalar hakkında 4077 sayılı Yasa ve ilgili mevzuat çerçevesinde denetim için kontrolör görevlendirilmesine karar verildiği,yapılan inceleme sonucu düzenlenen 27.10.2006 günlü, 6 sayılı inceleme raporunda, davacı şirketin Ankara İlinde faaliyet gösterdiğinin,şirketin İstanbul İli, Maltepe İlçesinde Narcity Projesi olarak isimlendirilen 1100 konutluk bir proje yürütmekte olduğunun, söz konusu projeye ilişkin satışların "kampanyalı satış" usulüyle yapıldığının,Bakanlıktan 8.9.2006 tarihli Kampanyalı Satış İzin Belgesinin alındığının, konut satışına ilişkin bazı sözleşmelerde satış bedelinin yabancı para karşılığı Yeni Türk Lirası olarak kararlaştırıldığının,yine sözleşmelerde kampanya bitiş tarihinin yer almadığının, sonuçta şirketin uyarılmasının uygun olacağının belirtildiği, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 8.2.2007 günlü yazısıyla, inceleme raporunda saptanan hususlar belirtilmek suretiyle bunların giderilerek hazırlanacak yeni sözleşme örneğinin yedi gün içinde gönderilmesinin istenildiği, davacı şirketin 12.2.2007 günlü yazısıyla

altı aydan az olmamak üzere süre uzatımı talebinde bulunduğu, daha sonra 22.2.2007 tarihinde tanzim edilen Tespit Tutanağı ile bazı kampanyalı satış sözleşmelerinde kampanya bitiş tarihinin yazılı olmadığının,bazılarında ise satış bedelinin yabancı para cinsinden yazıldığının tespit edildiği,anılan tespitlere istinaden Ankara Valisi tarafından imzalanan, Ankara Valiliği Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünün 12.3.2007 günlü, 30 sayılı ceza kararıyla, davacı şirkette yapılan denetim sonucunda, 4077 sayılı Yasanın 7/5 maddesine aykırılık tespit edildiğinden bahisle toplam 9.573.63 YTL para cezası uygulanmasına karar verildiği, bu kararın 19.3.2007 günlü, 11882 sayılı yazı ile davacı şirkete bildirildiği, anılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15.İdare Mahkemesince satış sözleşmelerine göre alıcıların İstanbul´da mukim olduğu, satış işlemlerinin merkeze bağlı Marmara Yatırım Projeleri Koordinatörlüğünde yürütüldüğü, bu koordinatörlüğün İstanbul´da bulunan Narcity Konutları şantiyesi içinde hizmet verdiği, bu hususların, satış sözleşmelerinin konutların yapıldığı İstanbul İlinde imzalandığı sonucunu doğurduğu, bu durumda cezaya esas eylemlerin anılan İl´de gerçekleştiği, yer itibariyle İstanbul Valisi tarafından uygulanması gerekirken Ankara Valisi´nin onayı ile tesis olunan cezalandırma işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve olayın birlikte değerlendirilmesinden; şirket merkezi Ankarada bulunan ve verilen vekaletname ile şirket adına imzalanan Gayrimenkul İnşaat ve Satış Sözleşmelerinde satıcı sıfatıyla taraf olan davacı şirket adına, kampanyalı satış sözleşmelerinde 4077 sayılı Yasanın 7. maddesinin beşinci fıkrasına aykırılıklar tespit edildiğinden bahisle aynı yasanın 26. maddesi uyarınca şirket merkezinin bulunduğu yer mülki amiri olan Ankara Valisi tarafından imzalanan ceza kararına istinaden verilen idari para cezasında yetki yönünden hukuka aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin Ankara 15. İdare Mahkemesinin 18.12.2007 günlü, E:2007/1328, K:2007/1778 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirket tarafından düzenlenen kampanyalı konut satışına ilişkin sözleşmelerde 4077 sayılı Kanun´un 7. maddesine aykırı olarak, satış bedelinin Türk Lirası olarak belirlenmemesi ve kampanya bitiş tarihinin yazılmaması nedeniyle aynı Kanun´un 25. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 67 sözleşme için toplam 9.573,63-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 12.03.2007 tarih ve 30 sayılı Ankara Valiliği işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 15. İdare Mahkemesi´nce; dava konusu para cezasına ilişkin işlemin, davacı şirketin genel merkezinin Ankara´da olması ve konut satış sözleşmeleri ile şirket kayıtlarının şirket merkezinde bulundurulması, sözleşmelerin İstanbul´da imzalandığına dair bir kanıt bulunmaması nedeniyle şirket merkezinin bulunduğu yer mülki amiri Ankara Valiliği´nce tesis edilmiş ise de, dava dosyasına sunulan inceleme raporu ve eklerinin incelenmesinden, satış sözleşmelerine göre alıcıların İstanbul´da mukim olduğu, satış işlemlerinin Merkeze bağlı Marmara Yatırım Projeleri Koordinatörlüğünde yürütüldüğü, bu Koordinatörlüğün İstanbul´da bulunan Narcity Konutları şantiyesi içinde hizmet verdiği, bu hususların, satış sözleşmelerinin konutların yapıldığı İstanbul ilinde imzalandığı sonucunu doğurduğu, cezaya esas eylemlerin İstanbul´da gerçekleştiği anlaşıldığından, davaya konusu işlemin fiilin gerçekleştiği yer itibariyle İstanbul Valisi tarafından tesis edilmesi gerekirken Ankara Valisi´nin onayı ile tesis olunan işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Danıştay Başsavcılığı´nca anılan kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesinde, idare mahkemelerince "kesin olarak verilen" kararların da kanun yararına temyiz olunacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, kanun yararına bozmanın amaç ve işlevi dikkate alındığında idare mahkemesince verilen kesin kararların da kanun yararına temyiz olunabileceğine karar verilerek, esasa geçildi:

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun´un 7. maddesinin beşinci fıkrasında; kampanyayı düzenleyenin, kampanyalı satışlarda düzenlenecek yazılı sözleşmede, 6/A maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen bilgilere ek olarak "kampanya bitiş tarihi" ve "mal veya hizmetin teslim veya yerine getirilme tarih ve şekli"ne ilişkin bilgileri de içeren sözleşmenin bir nüshasını tüketiciye vermek zorunda olduğu, 25. maddesinin ikinci fıkrasında; 4. maddenin altıncı fıkrasında, 5. maddede, 6. maddenin altıncı fıkrasında, 6/A maddesinde, 6/B, 6/C maddeleri uyarınca Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslarda, 7. maddenin beşinci fıkrasında, 9. maddede, 9/A maddesinde, 10. maddede, 10/A maddesinde, 10/B maddesinde, 11/A maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 12., 13., 14. ve 15. maddelerde belirtilen yükümlülüklerden her birine aykırı hareket edenlere ikiyüz Türk Lirası idarî para cezası verileceği, 26. maddesinin birinci fıkrasında ise; 25. maddenin birinci, dördüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu ve onuncu fıkralarındaki idarî yaptırımlara Bakanlık tarafından, diğer fıkralarındaki idarî para cezalarına mahallî mülkî amir tarafından karar verileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; merkezi Ankara´da bulunan davacı şirketin, İstanbul ili, Maltepe ilçesinde inşaatını yürüttüğü "Narcity Konutları Projesi" ile ilgili olarak; Zeynep Salman isimli kişinin, şirket adına müşteriler ile görüşmeye, satışa çıkan bağımsız bölümleri tesbit edilen satış bedelleri ile dilediği kişi ya da kurumlara satmaya, satış vaadinde bulunmaya, tanıtım yapmaya, sözleşmeleri tanzim ve imzaya, satış bedellerini ilgili projenin havuz hesaplarına yatırılmasını temin etmeye, şirketin doğmuş yada doğacak haklarını korumaya Ankara 43. Noterliği´nin 19.10.2005 günlü, 48159 sayılı vekâletnamesiyle vekil tayin edildiği, anılan vekâletname kapsamında imzalanan "Gayrimenkul İnşaat ve Satış Sözleşmelerinin 1. maddesinde, satıcının "Tepe İnşaat A.Ş., Beytepe Köyü Yolu, No:5, Bilkent/ANKARA" şeklinde belirtildiği, 10. maddesinde, tarafların sözleşmede yazılı adreslerinin kanuni tebligat adresleri olduğu, bu adreslere yapılacak yazılı bildirimlerin kanunen geçerli tebligatın bütün hukuki sonuçlarını haiz olacağını kabul ettiklerini, 11. maddesinde, uyuşmazlıkların çözümünde Ankara Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun hüküm altına alındığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü´nün 14.02.2006 tarihli oluru ile aralarında davacı şirketin de bulunduğu firmalar hakkında 4077 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat çerçevesinde denetim için kontrolör görevlendirilmesine karar verildiği, yapılan inceleme sonucu düzenlenen 27.10.2006 tarih ve 6 sayılı inceleme raporunda, davacı şirketin Ankara İlinde faaliyet gösterdiği, şirketin İstanbul İli, Maltepe İlçesinde Narcity Projesi olarak isimlendirilen 1100 konutluk bir proje yürütmekte olduğu, söz konusu projeye ilişkin satışların "kampanyalı satış" usulüyle yapıldığı, Bakanlıktan 08.09.2006 tarihli Kampanyalı Satış İzin Belgesi´nin alındığı, konut satışına ilişkin bazı sözleşmelerde satış bedelinin yabancı para karşılığı Türk Lirası olarak kararlaştırıldığı, sözleşmelerde kampanya bitiş tarihinin yer almadığı, şirketin uyarılmasının uygun olacağının belirtildiği, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı´nın 08.02.2007 tarihli yazısıyla, inceleme raporunda saptanan hususlar belirtilmek suretiyle bunların giderilerek hazırlanacak yeni sözleşme örneğinin yedi gün içinde gönderilmesinin istenildiği, davacı şirketin 12.02.2007 tarihli yazısıyla altı aydan az olmamak üzere süre uzatımı talebinde bulunduğu, daha sonra 22.02.2007 tarihinde düzenlenen Tespit Tutanağı ile bazı kampanyalı satış sözleşmelerinde kampanya bitiş tarihinin yazılı olmadığının, bazılarında ise satış bedelinin yabancı para cinsinden yazıldığının tespit edildiği, anılan tespitlere istinaden Ankara Valisi tarafından imzalanan, Ankara Valiliği Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğü´nün 12.03.2007 tarih ve 30 sayılı ceza kararıyla, davacı şirkete yönelik yapılan denetim sonucunda, 4077 sayılı Kanun´un 7. maddesinin beşinci fıkrasına aykırılık tespit edildiğinden bahisle toplam 9.573,63-TL para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin merkezi Ankara´da bulunmakla beraber, "Narcity Konutları Projesi" adı altında düzenlenen kampanyalı konut satışında, satış işlemlerinin Merkeze bağlı Marmara Yatırım Projeleri Koordinatörlüğünde yürütüldüğü, bu Koordinatörlüğün İstanbul´da bulunan Narcity Konutları şantiyesi içinde hizmet verdiği ve satış sözleşmesi örneklerinden sözleşmelerin konutların yapıldığı İstanbul ilinde imzalandığı, dolayısıyla Kanun´a aykırılığın İstanbul´da gerçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu işlemi yetki yönünden iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Ankara 15. İdare Mahkemesi´nin 18.12.2007 tarih ve E:2007/1328, K:2007/1778 sayılı kararının Danıştay Başsavcılığı´nca kanun yararına yapılan temyiz isteminin reddine, kararın bir örneğinin Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine, 02.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


ÖZEL HASTANELERİN REKLAM YAPMASI NEDENİYLE İDARİ PARA CEZASI

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığından : Esas No : 2011/11279 Karar No : 2011/5725

İstemin Özeti: 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı davranıldığından bahisle davacı şirkete 89.950,00 TL idarî para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 14.12.2004 tarih ve 111 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar veren Ankara 4. İdare Mahkemesi´nin 07.02.2006 tarih ve E:2005/200, K:2006/95 sayılı kararının; davalı idarenin başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Erhan Eryat

Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının, idari para cezasının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun´un 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması, reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Tansel Çölaşan

Düşüncesi: Saray Sağlık Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketine 4077 sayılı Kanun´un 4822 sayılı Kanunla değişik 16. maddesine aykırı şekilde reklam yaptığı ileri sürülerek ve bu fiilin yıl içinde tekrarlanması nedeniyle reklam veren sıfatıyla adına iki kat 89.950.000.000.-TL tutarında para cezası ve reklamın durdurulması cezası uygulanmasına ilişkin 27.12.2004 tarih ve 247 sayılı Bakanlık Oluru ile onaylanan Reklam Kurulunun 14.12.2004 tarih ve 111 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesince söz konusu işlemin iptaline ilişkin olarak verilen 7.2.2006 tarihli ve E:2005/200, K:2006/95 sayılı kararın, davalı Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi:

4077 sayılı Kanunun 4822 sayılı Kanun ile değişik 16. maddesinde, "Ticari reklâm ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere , genel ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır." ilkesine yer verildikten sonra, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklâm ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamayacağı belirtilmiş, aynı Kanunun anılan Yasa ile değişik 17. maddesinin 1. fıkrasında, "Ticari reklam ve ilanlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek, bu ilkeler çerçevesinde ticari reklam ve ilanları incelemek ve inceleme sonucuna göre 16. madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası verme hususlarında görevli bir Reklam Kurulu oluşturulur" kuralına yer verilmiş, 25. maddesinin 8. fıkrasında, 16. maddeye aykırı hareket edenler hakkında üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya düzeltme ve/veya para cezası uygulanacağı ve bu aykırılık ülke düzeyinde yayın yapan yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, para cezasının on katı olarak uygulanacağı, aynı maddenin son fıkrasında ise, yukarıdaki fıkralarda belirtilen para cezalarının, fiilin bir yıl içerisinde tekrarı halinde iki misli olarak uygulanacağı, 31. maddesinde ise Bakanlığın, bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak mevzuat çerçevesinde gerekli tedbirleri almaya ve düzenlemeleri yapmaya yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San´atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 24. maddesinde, icrayı sanat eden tabiplerin, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmalarının yasak olduğu kurala bağlanmıştır.

Özel Hastaneler Yönetmeliği´nin olay tarihindeki 60. maddesinde "Özel hastaneler tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan yanlış yönlendiren, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette reklam ve tanıtımlar yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamaz ve böylece faaliyet gösteremezler. Rekabetin korunması ve haksız rekabet ile ilgili diğer mevzuat hükümleri saklıdır." hükmü yer almış, anılan maddenin 28.5.2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik 60. maddesinde " Özel hastaneler; tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamazlar.

Özel hastaneler tarafından; sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez...." denilmiştir.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8. maddesinde, tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabiplerinin her ne suretle olursa olsun,yazılarında kendi reklamını yapamayacağı belirtilmiş, 9. maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik ünvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilecekleri kuralına yer verilmiştir.

Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60. maddesi hükmünün, 1219 sayılı Kanunun 24. ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8. ve 9. maddeleri ile 4077 sayılı Kanunun 16. maddesinde yer alan kurallarla birlikte değerlendirilmesinden, özel hastanelerin, tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına uygun olarak hastaların bilgi ve tecrübe noksanlığından yararlanarak onları istismar etmeksizin ve diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratmayacak şekilde yaptıkları tıbbi faaliyetleri tanıtabilecekleri sonucuna varılmaktadır.

Ankara 4.İdare Mahkemesince verilen karar ile, söz konusu reklamın hastanenin sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici türde olduğu, mevzuatta öngörülen ilke ve kurallara aykırı nitelikte bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirkete ait Medical Park Hospital’e ait olan ve 4.1.2004 tarihli Sabah gazetesi ve 6.1.2004 tarihli Vatan gazetesinde, “500 Çifte Umut Doğuyor; 24 Ocak’ta”; “Bilgi 0 212 491 13 13”, “Medical Park Sağlık Kulübü, www.medicalpark.com.tr”, 8.1.2004 tarihli Vatan ve Akşam gazetelerinde “500 Çifte Umut Doğuyor; 24 Ocak’ta”; “Tüp Bebek Aileleri Büyüyor”, “Bilgi 0 212 491 13 13”, “Medical Park Sağlık Kulübü, www.medicalpark.com.tr”, ayrıca, “www.medicalpark.com.tr” adresli internet sitesi reklamlarında, “ …toplulumuzun en büyük özlemine çare olmayı amaçlayan sizlere özel bir kampanyadır… Çekiliş sonucunda 500 çift ise %45 indirimli olarak Medical Park Hospital Tüp Bebek Merkezi’nde Tüp Bebek uygulamaya hak kazanacaktır…”, başlıklı reklamların ve söz konusu reklamlarda yer alan danışma hattı telefon numarasının ve internet site adresinin Medical Park Hastanesine yönlendirilmiş olduğunun tespiti üzerine belirtilen reklamların, Reklam Kurulunun 14.12.2004 tarih ve 111 sayılı toplantısında incelendiği ve söz konusu reklamlarda yer alan ibarelerin 1219 sayılı Kanunun 24. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 ve 9. maddeleri ile Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60. maddesi ile Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (a), (b), (e) bentleri ile 7.maddesinin (a) bendine aykırı olduğu yönünde değerlendirmeler yapılarak, 4077 sayılı Kanunun 4822 sayılı Kanunla değişik 17.ve 25/8. maddeleri uyarınca ülke düzeyinde idari para cezası ve durdurma cezası önerisinde bulunulmasına oybirliği ile karar verildiği ve yapılan bu değerlendirmelerin Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğünce uygun görülerek 27.12.2004 tarih ve 2004/247 sayılı işlemle davacı şirket hakkında 89.950.000.000.-TL tutarında iki kat idari para cezası ile söz konusu reklamların durdurulması cezası uygulandığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığa konu olan, "500 Çifte Umut Doğuyor; 24 Ocak’ta”; “Tüp Bebek Aileleri Büyüyor " başlıklı reklamlar ile bu reklamlarda yer alan danışma hattı telefon numarasının ve internet site adresinin Medical Park Hastanesine yönlendirildiği, bu yönlendirmede “ … toplumumuzun en büyük özlemine çare olmayı amaçlayan sizlere özel bir kampanyadır… Çekiliş sonucunda 500 çift ise %45 indirimli olarak Medical Park Hospital Tüp Bebek Merkezi’nde Tüp Bebek uygulamaya hak kazanacaktır…”, biçiminde yer alan ibareler nedeniyle Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60. maddesinde yer alan "Özel hastaneler; ... diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette reklam ve tanıtımlar yapamazlar. ..." hükmüne ve bunun sonucu olarak 4077 sayılı Kanunun 4822 sayılı Kanunla değişik 16. maddesi hükmüne aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından, söz konusu reklamın, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı ve istismar edici nitelikte bulunmadığından mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline yönelik idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 7.2.2006 günlü ve E:2005/200, K:2006/95 sayılı kararın, hukuka aykırılığı nedeniyle, 2577 sayılı Kanun´un 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince gereği görüşüldü:

08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete´de yayımlanan 635 ve 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı´nın tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı´nın kurularak Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü´nün adı geçen Bakanlığa bağlandığı anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı´nın davalı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi:

Dava; 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı davranıldığından bahisle davacı şirkete 89.950,00 TL idarî para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 14.12.2004 tarih ve 111 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 4. İdare Mahkemesi´nce; söz konusu reklamın, çocuk sahibi olmayan dar gelirli vatandaşlara tüp bebek tedavisi konusunda daha indirimli hizmet sunulacağını bildiren mahiyette olduğu, bu haliyle tüketiciyi yanıltıcı, aldatıcı ve istismar edici nitelik taşımadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Danıştay Başsavcılığı´nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 16. maddesinde; ticari reklam ve ilanların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmalarının esas olduğu; tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ve örtülü reklam yapılamayacağı hükme bağlanmış; Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (a) bendinde; reklamların, yasalara, genel ahlaka uygun, doğru ve dürüst olması; (b) bendinde; her reklamın, ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olması gerektiği düzenlemesi yer almıştır.

Anılan Kanun´un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesinde; Kanun´da öngörülen para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceği, itirazın idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmayacağı ve zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılacağı, itiraz üzerine idare mahkemesince verilen kararların kesin olduğu kuralına yer verilmektedir.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun´un 24. maddesinde; "İcrayı sanat eden tabipler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtısaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmaları memnudur." hükmü, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi´nin 8. maddesinde, "Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz." hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, Özel Hastaneler Yönetmeliği´nin "Bilgilendirme ve Tanıtım" başlıklı 60. maddesinde ise; özel hastanelerin; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamayacakları ve bu mahiyette tanıtım yapamayacakları, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamayacakları, sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapabilecekleri, bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer veremeyecekleri; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilecekleri, özel hastaneler tarafından oluşturulan internet sitelerinde; yer alan her türlü sağlık bilgisi, alanı ile ilgili bilgi ve tecrübeye sahip sağlık meslek mensupları tarafından verilmesinin zorunlu olduğu ve bu siteler aracılığıyla hiçbir şekilde tedavi edici sağlık hizmetine yönelik bilgiler verilemeyeceği, internet sayfalarında verilen bilginin, son güncelleme tarihinin açıkça belirtilmesi gerektiği ve belirtilen esaslara uymayan özel hastane sahipleri ve mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat hükümlerindeki müeyyideler uygulanacağı kuralı öngörülmüştür.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete ait "Medical Park Hospital" isimli hastanenin 04.01.2004 tarihli Sabah Gazetesi ve 06.01.2004 tarihli Vatan Gazetesi´nde “500 Çifte Umut Doğuyor; 24 Ocak’ta”, “Bilgi 0 212 491 13 13”, “Medical Park Sağlık Kulübü, www.medicalpark.com.tr” ifadelerine yer verildiği, 08.01.2004 tarihli Vatan ve Akşam Gazetelerinde “500 Çifte Umut Doğuyor; 24 Ocak’ta”; “Tüp Bebek Aileleri Büyüyor”, “Bilgi 0 212 491 13 13”, “Medical Park Sağlık Kulübü, www.medicalpark.com.tr” ifadelerinin yer aldığı, ayrıca “www.medicalpark.com.tr” adresli internet sitesi reklamlarında, “…toplulumuzun en büyük özlemine çare olmayı amaçlayan sizlere özel bir kampanyadır… Çekiliş sonucunda 500 çift ise %45 indirimli olarak Medical Park Hospital Tüp Bebek Merkezi’nde Tüp Bebek uygulamaya hak kazanacaktır…” başlıklı reklamların ve söz konusu reklamlarda yer alan danışma hattı telefon numarasının ve internet sitesi adresinin Medical Park Hastanesi´ne yönlendirilmiş olduğunun tespiti üzerine belirtilen reklamların, 1219 sayılı Kanun´un 24. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi´nin 8. ve 9. maddeleri, Özel Hastaneler Yönetmeliği´nin 60. maddesi ile Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda hükümlerine yer verilen Özel Hastaneler Yönetmeliği´nde, özel hastanelerin tanıtım ve reklamlarının ne şekilde yapılacağı, yasak olan haller belirtilmek suretiyle düzenlendiğinden, yayınlanan söz konusu reklamların, öngörülen yasaklar kapsamında olup olmadığının somut bir şekilde belirlenerek tespiti gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu reklamların yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinden; reklamda, anılan hastaneye ticari görünüm kazandıran ifadelere yer verildiği, reklamın tercih edilirliği artırmaya ve talep yaratmaya yönelik olduğu ve Özel Hastaneler Yönetmeliği´nin 60. maddesi kapsamında izin verilen sınırların dışında kaldığı, bu şekilde sağlık hizmetlerinin tanıtımına yönelik mevzuat ve 4077 sayılı Kanun´un 16. maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, söz konusu reklam nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda; söz konusu reklamın, çocuk sahibi olmayan dar gelirli vatandaşlara tüp bebek tedavisi konusunda daha indirimli hizmet sunulacağını bildiren mahiyette olduğu, bu haliyle tüketiciyi yanıltıcı, aldatıcı ve istismar edici nitelik taşımadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığından, Mahkeme kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Temyiz edilen kararın, reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmına gelince; 4077 sayılı Kanun´un, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesi uyarınca, idarî para cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararlar kesin olup, idarî para cezası ile beraber Kanun´da öngörülen diğer idarî yaptırımların iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararların, para cezası dışındaki kısımlarına karşı temyiz yoluna gidilebilmesi mümkündür. Bu açıdan; 19.04.2006 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen Mahkeme kararının, 30 günlük temyiz süresi geçmeden, 18.05.2006 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile kanun yararına bozulması isteminde bulunulduğu, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının kesin olmayıp temyiz edilebileceği ve temyiz süresi geçmemiş kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği hususları dikkate alındığında, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının bu aşamada incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kısmen kabulü ile Ankara 4. İdare Mahkemesi´nin 07.02.2006 tarih ve E:2005/200, K:2006/95 sayılı kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, temyize konu kararın reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmı açısından kanun yararına bozma isteminin incelenmeksizin reddine, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 19.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


İŞYERİ KAYITLARININ VERİLMEMESİ NEDENİYLE İDARİ PARA CEZASI

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığı Esas No : 2011/156 Karar No : 2011/3298

İstemin Özeti: Konya Bölge İdare Mahkemesi´nin 18.12.2008 tarih ve E:2008/405, K:2008/717 sayılı kararının, Danıştay Başsavcılığınca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Mehmet Ali Aydın

Düşüncesi: Konya Bölge İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Yasa´nın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Yılmaz Çimen

Düşüncesi: İşyeri kayıtlarının verilmemesi nedeniyle, (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası´nın 140. maddesinin (d) fıkrası uyarınca davacıya 6750 TL. idari para cezası verilmesi yolundaki işlemin iptali istemiyle açılan dava sonunda, Konya 2. İdare Mahkemesi hakimlerinden biri tarafından verilen ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin bulunan 25.3.2008 günlü, E:2007/909, K:2008/392 sayılı kararın, davalı idarenin itirazı üzerine, 506 sayılı Yasa´nın 140. maddesi uyarınca idari para cezası kararına karşı idari itiraz yoluna başvurulmadan açılan davada idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin merciine tevdi gerekirken uyuşmazlığın esasının incelenmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmasına ilişkin Konya Bölge İdare Mahkemesi´nin 18.12.2008 günlü, E:2008/405, K:2008/717 sayılı kararının, hukuka aykırı olduğu savıyla kanun yarına bozulması konusunda Danıştay Başsavcılığını bilgilendiren Konya 2. İdare Mahkemesi Başkanı´nın dilekçesi üzerine

konu incelendi;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun yararına bozma" başlıklı 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

Dava konusu işlemin oluşturulduğu tarih itibariyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası´nın 140. maddesinin, 8.2.2006 günlü, 5454 sayılı Yasa´nın 5. maddesiyle değişik dördüncü fıkrasında "İdarî para cezaları ilgiliye tebliğ edilmekle tahakkuk eder ve tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma ödenir veya aynı süre içinde Kurumun ilgili ünitesine itiraz edilebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler (Bu cümle, Anayasa Mahkemesi´nin 6.4.2007 günlü, 26485 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 4.10.2006 günlü, E:2006/75, K:2006/99 sayılı kararıyla iptal edilmiştir). Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde idarî para cezası kararı kesinleşir. Sulh ceza mahkemesinin verdiği son karara karşı, yargı çevresinde yer alan ağır ceza mahkemesine itiraz edilebilir. Bu itiraz, kararın tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yapılır. 2.000 Yeni Türk Lirası dahil idarî para cezalarına karşı sulh ceza mahkemesine başvuru üzerine verilen kararlar kesindir. Mahkemeye başvurulması cezanın takip ve tahsilini durdurmaz. Tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma ödenmeyen idarî para cezaları, bu Kanunun 80. maddesi hükmüne göre tahsil edilir. İdarî para cezalarının, Kuruma itiraz ve yargı yoluna başvurulmaksızın tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde peşin ödenmesi halinde, bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peşin ödeme, idarî para cezasına karşı kanun yoluna başvurma hakkını etkilemez.” hükmü yer almaktadır.

Sözü edilen düzenlemeye göre, 506 sayılı Yasa´nın 140. maddesi uyarınca, idari para cezasının, idari para cezası verilmesi yolundaki işlemin ilgilisine tebliğ edilmesi durumunda "tahakkuk edeceğinin", yani tahsil edilebilir aşamaya geldiğinin, diğer bir ifadeyle bu aşamada kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliğini kazandığının kabul edildiği; diğer yandan ilgiliye, idari para cezasının tebliğinden itibaren onbeş gün içerisinde Kurumun ilgili birimine itiraz etme seçeneğinin tanınarak, bu yola başvurulması durumunda takibin durması esasının benimsendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idari para cezasının takip ve tahsil edilebilir hale gelmesi, ilgilisinin idari makama itirazının sonuçlanması veya itiraz edilmesi için öngörülen sürenin geçmiş olması koşuluna bağlanmamıştır. Bu haliyle, 506 sayılı Yasa´nın 140. maddesinde gösterilen idari itiraz yoluna başvurulmasının zorunlu olmadığı; yani, idari itiraz yoluna başvurulmadan idari para cezası verilmesi yolundaki işlemin iptali istemiyle dava açılabileceği ortadır. Nitekim bu nedenlerle Yasa hükmünde "...itiraz edilir." değil, "...itiraz edilebilir." denilerek, itiraz yolunun ihtiyari olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Belirtilen durum karşısında, Konya Bölge İdare Mahkemesi´nin, 506 sayılı Yasa´nın 140. maddesi uyarınca idari para cezası kararına karşı idari itiraz yoluna başvurulmadan açılan davada idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin merciine tevdi gerektiği yolundaki 18.12.2008 günlü, E:2008/405, K:2008/717 sayılı kararında hukuka ve usule uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, Konya Bölge İdare Mahkemesi´nin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade eden 18.12.2008 günlü, E:2008/405, K:2008/717 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince gereği görüşüldü:

Dava; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 140. maddesine aykırı davranıldığından bahisle davacıya 6.750, 00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin 11.04.2007 tarih ve 051197 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Konya 2. İdare Mahkemesi´nce tek hakimle verilen 25.03.2008 tarih ve E:2007/909, K:2008/392 sayılı kararla; davacıdan defter ve belge ibrazının istenilmesine ilişkin yazının Tebligat Kanunu´nun 21. maddesine uygun olarak ilgilisine tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, bu durumda davalı idarece yapılan tebligata rağmen kayıt ve belgelerin yasal süresi içerisinde ibraz edilmediğinden bahisle 506 sayılı Kanunun 140. maddesi uyarınca davacıya verilen idari para cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bu karara, davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine Konya Bölge İdare Mahkemesi´nin 18.12.2008 tarih ve E:2008/405, K:2008/717 sayılı kararıyla; 506 sayılı Kanunun 140. maddesi uyarınca idari para cezası kararına karşı idari itiraz yoluna başvurulmadan açılan davada idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin merciine tevdii gerekirken uyuşmazlığın esasının incelenmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Konya 2. İdare Mahkemesi´nin anlan kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Danıştay Başsavcılığı, Konya Bölge İdare Mahkemesinin söz konusu kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinin ilk parağrafında, Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükmü yer almaktadır.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 140. maddesinin 5655 sayılı Kanunun 2. maddesiyle değişik 4. fıkrasında; "İdari para cezaları ilgiliye teliğ edilmekle tahakkuk eder ve tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Kuruma ödenir veya aynı süre içinde Kurumun ilgili ünitesine itiraz edilebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde idari para cezası kesinleşir. Mahkemeye başvurulması cezanın takip ve tahsilini durdurmaz. Tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Kuruma ödenmeyen idari para cezaları, bu Kanunun 80´inci maddesi hükmü gereğince hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. İdari para cezalarının, Kuruma itiraz ve yargı yoluna başvurulmaksızın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde ödenmesi halinde, bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peşin ödeme, idari para cezalarına karşı Kuruma itiraz etme veya yargı yoluna başvurma hakkını etkilemez. Ancak, Kurumca itirazın reddedilmesi veya mahkemece Kurum lehine karar verilmesi halinde, daha önce tahsil edilmemiş olan dörtte birlik ceza tutarı, 80´inci madde hükmü de dikkate alınarak tahsil edilir." hükmü yer almıştır.

Yukarıda belirtilen Kanun maddesinde, kurumca düzenlenen idari para cezalarına ilişkin işlemin "ilgiliye tebliğ edilmekle tahakkuk eder" ve onbeş gün içinde "Kuruma ödenir" ibaresi ile kesin ve icrailiği ortaya konmuştur. Ayrıca, bu işleme karşı Kurumun ilgili ünitesine yapılabileceği belirtilen itiraz başvurusunun zorunlu bir başvuru yolu olmayıp, ilgililerin isteğine bağlı, seçimlik bir hak olduğu maddede yer alan "kuruma ödenir veya...", "itiraz edilebilir" ifadelerinden anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacı tarafından, kuruma itiraz edilmeksizin doğrudan dava açma iradesi ortaya konulduğundan, Konya 2. İdare Mahkemesi hakimlerinden biri tarafından davanın esasının incelenmesi suretiyle uyuşmazlığın karara bağlanmasında usul hükümlerine aykırılık bulunmayıp, Konya Bölge İdare Mahkemesi´nce, idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin Kurumun ilgili ünitesince incelenmek üzere SSK Başkanlığı Konya Sigorta İl Müdürlüğüne gönderilmesi gerektiği gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının usul yönünden bozulması yolunda verilen 18.12.2008 günlü, E:2008/405, K:2008/717 sayılı kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Konya Bölge İdare Mahkemesi´nin 18.12.2008 tarih ve E:2008/405, K:2008/717 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasına, 02.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


İŞYERİ DEVRİ, SGK BİLDİRİMİNİN YAPILMAMASI İDARİ PARA CEZASI

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığı Esas No : 2011/12942 Karar No : 2011/3325

İstemin Özeti: İstanbul 3. İdare Mahkemesi´nin 24.06.2009 tarih ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı tek hâkimle verilen kararı ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin 03.02.2010 tarih ve E:2009/16003, K:2010/1518 sayılı kararı Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Mehmet Ali Aydın

Düşüncesi: İstanbul 3. İdare Mahkemesi ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kararı yerinde olduğundan, kanun yararına bozma isteminin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı: Turgut Candan

Düşüncesi: Davacı şirkete 506 sayılı Kanun uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 22.8.2008 gün ve 145667 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davayı reddeden İstanbul Üçüncü İdare Mahkemesince tek hakimli olarak verilen 24.6.2009 gün ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı karar ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 3.2.2010 gün ve E:2009/16003, K: 2010/1518 sayılı kararının kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 8´inci maddesinde; işverenin, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlü olduğu; sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devrolunması veya intikal etmesi halinde de, yeni işverenin bildirge vermesi gerektiği, bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlerinin devam edeceği; 140´ıncı maddesinde de; Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle; bu Kanunun 8´inci maddesinde belirtilen bildirgeyi Kanunda belirtilen tarihte Kuruma vermeyenlere, idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Oyakbank Anonim Şirketi Yönetim Kurulunun 24.12.2007 günlü kararı ile Ordu Yardımlaşma Kurumunun hisselerinin tamamının ING Bank N.V. ´e devredildiği, sonrasında davacı Şirketin ticaret unvanının ING Bank değiştirildiği; değişikliğin İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 7.7.2008 günlü işlemi ile tescil edilerek 23.6.2008 günlü dilekçe ile davalı kuruma bildirildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu idari para cezası, işverenin değişmesi veya işyerinin devredilmesi nedeniyle anılan Kanun hükmünde belirtilen bildirge verme yükümlülüğü yerine getirilmediği gerekçesiyle kesilmiştir.

İşverenin değişmesi, işyerinde işveren sıfatının taşıyan gerçek ya da tüzel kişinin değişmesidir. Tüzel kişiliği olan ortaklıklarda ortaklardan birinin hisselerini başka birine devretmesi, şirketteki hakim durumu değiştirse bile, şirketin tüzel kişiliğinde bir değişiklik oluşturmayacağından; işveren değişikliği olarak nitelendirilemez..

Öte yandan; Türk Ticaret Kanununa göre, unvan değişikliği de, tüzel kişilikte değişiklik yaratan hallerden değildir. Nitekim; 28.8.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 35´inci maddesinin 3´üncü bendinde, işyerlerinde işletme adı değişikliklerinde işyeri bildirgesi verilmeyeceğinin; değişikliğin, Ticaret Sicil Gazetesinin de ekli olduğu bir yazı ile Kuruma bildirileceğinin kurala bağlanmış olması da, aynı hukuki gerçeğe dayanmaktadır.

Bu bakımdan; olayda, bildirge verilmesini zorunlu kılan bir işveren değişikliği veya işyerinin devredilmesi söz konusu olmadığından, davacı şirkete verilen idari para cezasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, aksi yolda verilen ve hukuka aykırı bir sonuç ifade eden İstanbul Üçüncü İdare Mahkemesince tek hakimli olarak verilen 24.6.2009 gün ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı karar ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 3.2.2010 gün ve E:2009/16003, K: 2010/1518 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51´ inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi´nce gereği görüşüldü:

Dava; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 140. maddesine aykırı davranıldığından bahisle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin 22.08.2008 tarih ve 145667 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 3. İdare Mahkemesi’nce tek hâkimle verilen 24.06.2009 tarih ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı kararla; mülga 506 sayılı Kanunun 8. maddesi gereği devraldığı bankaya ait şubeye ilişkin işyeri devir bildirgesi verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirket hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı tarafından itiraz edilmesi üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi´nce 03.02.2010 gün ve E:2009/16003, K:2010/1518 sayılı kararla anılan mahkeme kararı onanmıştır.

Danıştay Başsavcılığı´nca, İstanbul 3. İdare Mahkemesi kararı ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinin ilk paragrafında, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay’ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükmü yer almaktadır.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 8. maddesinde; işverenin, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlü olduğu; sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devrolunması veya intikal etmesi halinde de, yeni işverenin bildirge vermesi gerektiği, bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlerinin devam edeceği; 140. maddesinde de; Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle; bu Kanunun 8´inci maddesinde belirtilen bildirgeyi Kanunda belirtilen tarihte Kuruma vermeyenlere idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Oyak Bank Anonim Şirketi’nin sermayesinin %100´üne tekabül eden Ordu Yardımlaşma Kurumunun sahip olduğu hisselerin, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 12.12.2007 tarih ve 2416 sayılı kararı ile ING Bank N.V. tarafından doğrudan, ING Group N.V. ve Stichting ING Aandelen tarafından dolaylı devralınmasına izin verildiği, anılan karar uyarınca Ordu Yardımlaşma Kurumu tarafından 1.074.098.133,00 YTL nominal değerli 1.074.098.133 adet hissenin ING Bank N.V. ´e; 1’er YTL nominal değerli 8 adet hissenin de kararda adı geçen diğer şahıslara devredildiği, Oyak Bank Anonim Şirketi Yönetim Kurulu´nun 24.12.2007 günlü, 1 sayılı kararı ile söz konusu hisse satışının Banka ortaklar defterine kaydedildiği; sonrasında davacı Şirketin Oyak Bank A.Ş. olan ticaret unvanının ING Bank A.Ş. olarak değiştirildiği ve bu değişikliğin İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 07.07.2008 günlü işlemi ile tescil edildiği, davalı idarece davacı şirketin 07.07.2008 tarihinden itibaren sigortalı işçi çalıştırmaya başlamış olmasına rağmen işyeri devir bildirgesinin, 506 sayılı Kanunun 8. maddesine göre en geç sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihte Kuruma verilmediğinden bahisle dava konusu idari para cezasının düzenlendiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü uyarınca sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devir olunması halinde yeni işveren bildirge vermekle yükümlüdür.

Bir işyerinin devri demek, onun bütün hukuki neticeleri ile, yani aktifi ve pasifi, işçisi ve tesisatı ile birlikte faaliyet halinde bir başkasına geçmesi demektir. Uyuşmazlığa konu olayda ise, Oyak Bank A.Ş.’nin Oyak grubuna ait hisseleri ING Bank N.V. tarafından satın alınmış ve böylece Oyak Bank A.Ş.’nin pay sahipleri değişmiş, ancak şirketin tüzelkişiliğinde herhangi bir değişiklik olmamıştır. Bu durumda, anonim şirketin hisse devri sonucunda mevcut tüzel kişiliğinin sona ermesi ve onun yerine başka bir tüzel kişinin işverenlik sıfatına sahip olması gibi bir durum söz konusu olmadığından, olayda hukuken bir işyeri devrinden söz etmek olanaklı değildir.

Öte yandan; işverenin unvan ve isim değişikliği de 506 sayılı Kanun uyarınca işyeri devir bildirgesi verilmesi yükümlülüğü doğuran hallerden değildir. Zira hisse devrinde olduğu gibi, unvan değişikliğinde de, değişiklik öncesi ve sonrasında ortada aynı ve tek bir tüzel kişi, dolayısıyla tek bir işveren bulunmakta olup sadece bu işverenin unvanı değişmiştir. Nitekim 28.8.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 35´inci maddesinin 3´üncü bendinde, işyerlerinde işletme adı değişikliklerinde işyeri bildirgesi verilmeyeceğinin; değişikliğin, Ticaret Sicil Gazetesinin de ekli olduğu bir yazı ile Kuruma bildirileceğinin kurala bağlanmış olması da sözü edilen hukuki durumu teyit etmektedir.

Davacı şirketin ticari merkezi ile sicil numarasında her hangi bir değişikliğe gidilmeksizin ve tüzelkişiliği sona erdirilmeksizin salt Oyak Bank Anonim Şirketi olan eski unvanının ING Bank Anonim Şirketi olarak değiştirildiği İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun dosyada bulunan 07.07.2008 günlü ilan metninden anlaşılmaktadır.

Bu durumda, olayda bildirge verilmesini zorunlu kılan bir işveren değişikliği veya işyerinin devredilmesi söz konusu olmadığından, davacı şirkete verilen idari para cezasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 3. İdare Mahkemesi Hâkimliği’nce verilen 24.06.2009 tarih ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı kararı ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin 03.02.2010 tarih ve E:2009/16003, K:2010/1518 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin davacı, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile Danıştay Başsavcılığı´na gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasına, 02.11.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU (X)

Dava; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 140. maddesine aykırı davranıldığından bahisle, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin 22.08.2008 tarih ve 145667 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 8. maddesinde; işverenin, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlü olduğu; sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devrolunması veya intikal etmesi halinde de, yeni işverenin bildirge vermesi gerektiği, bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlerinin devam edeceği; 140. maddesinde de; Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle; bu Kanun´un 8. maddesinde belirtilen bildirgeyi Kanun´da belirtilen tarihte Kuruma vermeyenlere, idarî para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin devraldığı bankanın şubesine ilişkin işyeri bildirgesini süresinde vermediğinden bahisle, davacı şirkete idarî para cezası verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Anılan hükümlerden; işyerinin devri halinde, Kanun´un 8. maddesindeki bildirim yapma yükümlülüğünün devralan tarafından yerine getirileceği, devralanın bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde kendisine Kanun´un 140. maddesindeki idarî yaptırımın uygulanacağı anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümünde işyerinin devralma işleminin gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun´un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesinde, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu hükme bağlanmış, ayrıca maddede hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul´un, çıkaracağı tebliğlerle ilân edeceği belirtilmiş; anılan hükme dayalı olarak da Rekabet Kurulu tarafından 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" çıkarılmıştır.

Nitekim olayda; Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun tamamına sahip olduğu Oyak Bank A.Ş. hisselerinin tamamının ING Bank N.V. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebiyle ING Bank N.V. tarafından Rekabet Kurumu´na başvurulduğu, Kurul tarafından Kanun´un 7. maddesi ile bu maddeye dayalı olarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerine göre yapılan başvurunun incelendiği, 06.09.2007 tarih ve 07-69/856-324 sayılı Rekabet Kurulu kararında, bildirim konusu işlem sonucunda, Oyak Bank’ın kontrolüne ING Bank´ın sahip olacağından, buna göre, bildirimin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemi olduğu belirtilerek, devralma işlemine izin verildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Oyak Bank hisselerinin tamamının ING Bank tarafından devralınmasının hukukî geçerlilik kazanması Rekabet Kurulu kararıyla mümkün olmuştur.

Öte yandan, anılan Rekabet Kurulu kararından sonra, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu´nun 18. maddesine dayalı olarak alınan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu´nun 12.12.2007 tarih ve 2416 sayılı kararı ile de, Oyakbank A.Ş. sermayesinin %100´üne tekabül eden Ordu Yardımlaşma Kurumu´nun sahip olduğu hisselerin ING Bank tarafından doğrudan, ING Grup N.V. ve Stichting ING Aandelen tarafından dolaylı devralınmasına izin verilmesinin uygun görüldüğü, buna dayanarak Oyakbank A.Ş. Yönetim Kurulu´nun 24.12.2007 tarih ve 1 nolu kararı ile Ordu Yardımlaşma Kurumu tarafından, 1.074.098.133 TL nominal değerli 1.074.098.133 adet hissenin ING Bank N.V.´e birer TL nominal değerli birer adet hissenin de kararda belirtilen diğer şahıslara devredildiği ve pay devrinin uygun görülerek Banka ortaklar pay defterine kaydedilmesine karar verildiği, sonrasında da Oyakbank A.Ş.nin ticaret ünvanının ING Bank A.Ş. olarak değiştirildiği ve bu hususun 07.07.2008 tarihinde tescil ve ilân edildiği görülmektedir.

Dava konusu işlemin mevzuat hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden; Oyakbank hisselerinin tamamının davacı şirket tarafından devralınması, Rekabet Kurulu´nca bildirim konusu işlemin bir devralma işlemi olarak nitelendirilmesi ve devir işlemine izin vermesi, bu devrin ayrıca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından da uygun görülmesi, sonrasında bankanın ticari ünvanının değiştirilmesi ve ünvan değişikliğinin tescil ve ilân edilmesi, pay devri ile bankanın yönetim ve hakimiyetinin devralan şirkete geçmesi, banka devir alındıktan sonra da işyerinde hizmetlerin aynı sigortalılar tarafından yürütülmesi karşısında ve Oyakbank A.Ş.nin işveren sıfatının sona erdiği hususu da gözönüne alındığında, tüm bu işlemlerin bir devralma niteliğinde olduğunun ve Oyakbank A.Ş.´nin davacı şirketçe devralındığının kabulü gerektiğinden, davacı şirket hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; mülga 506 sayılı Kanun´un 8. maddesi gereği devraldığı bankaya ait şubeye ilişkin işyeri devir bildirgesi verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirkete idarî para cezası verilmesine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı oyu ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.


RE: TAPU İPTALİ TESCİL KESİN SÜRE

YARGITAY 16. Hukuk Dairesi E:2004/13581 K:2005/1155 T:24.02.2005

Taraflar arasında genel kadastro ile oluşan tapunun, tapu kaydına dayanarak açılan tapu iptali davası sonucunda verilen hükmün Yargıtay´ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, gereği düşünüldü:

KARAR : Kadastro sırasında 23 parsel sayılı 12500 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz toprak tevzi, tapu kaydı nedeniyle davalı Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacılar, yasal süresi içinde tapu kaydı, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Yargılama sırasında Kasım İşlen, tapu kaydı, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine, Ali, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak davaya katılmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kesin mehil gereğinin yerine getirilmemesinden reddine karar verilmiş; hüküm, davacılardan Ömer, tereke mümessili Adil tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece verilen kesin süreye rağmen davacının terekeye mümessil tayin ettirmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de; değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Davacılar, Hazine adına tespit ve tescil olunan 23 sayılı taşınmazın tespitinin ve tapusunun iptali ile adlarına tapuya tescili için dava açmışlardır. Yargılama sırasında taşınmazın Aziz ve Emin´den intikal edip, murislerin olüm tarihi itibariyle terekelerinin iştirak halinde bulundugu belirlenmiş ve bir kısım davacılara terekeye mümessil tayin ettirmeleri icin 30 günlük sure verilmis, bılahare bu süre içerisinde terekeye mümessil tayin ettirilmediği gerekçe gosterilerek davanın reddine karar verilmiştir. Türk Medeni Kanunu´nun 640 ( T.K.M.581 ).maddesi gereğince bu tür davalarda mirasçıların birlikte hareket etmeleri zorunludur. Davayı açan mirasçıya diğer mirasçıların davada iştiraklerinin sağlanması veya mümessil tayin ettirmesi için süre verilmesi ve bu süre içerisinde ara kararı gereğini yerine getirmemesinin yasal sonuçlarının kendisine ihtar edilmesi gerekir. Mahkemenin hükmüne dayanak yaptığı 30.4.2004 tarihli oturumda davacılara miras şirketine mümessil tayini için 30 günlük süre verilmiş, bu süre icerisinde mümessil tayin ettirilmediği takdirde davanın ispatlanmamış sayılacagı ihtarı yapılmıstır. Turk Medenı Kanunu´nun 640 ( T.K.M.581 ).maddesi gereğince davayı açan iştirakçi diğer mirasçıların davaya muvafakatleri sağlama imkanı olduğu gibi, mahkemeye müracaatla terekeye mümessil de tayin ettirebilir. Mahkemenin davacıya bu seçeneklerden sadece birini kullanma imkanı verip, diğer seçenekten istifadesini engeller tarzda hareket etmesi doğru olmadığı gibi, diğer mirasçıların davaya muvafakatlerinin sağlanmaması veya terekeye mümessil tayin ettirilmemesi halinde dava şartının yokluğu nedeniyle davanın usulden reddedileceği ihtarı yapılması gerekirken, davanın ispatlanmamış sayılacağı yolunda ihtarda bulunulması da usule ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 24.2.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.


 

 

 
                                  Sayaç