TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR.. SİTEMİZDE YER ALAN BİLGİLERİ İNCELERKEN ARADIĞINIZ SORULARIN CEVABINI BÜYÜK ÖLÇÜDE BULABİLECEKSİNİZ..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
DANIŞTAY İDARE ve VERGİ DAİRELERİ KARARLARI 15 / 04-02-2013
 YAPININ İNŞAAT RUHSATINA UYGUN YAPILDIĞININ BELİRLENMESİ

DANIŞTAY

6. Daire 2010/9076 E.N , 2011/469 K.N.

Özet

UYGULAMA İMAR PLANINA KARŞI AÇILAN DAVANIN YARGILAMA SÜRECİ İÇERİSİNDE YAPININ İNŞAAT RUHSATINA UYGUN YAPILDIĞININ BELİRLENMESİ HALİNDE, YAPI YA DA YAPI KISIMLARININ KAZANILMIŞ HAK KAPSAMINDA OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan : 1- Yıldızeli Belediye Başkanlığı

Vekili: Av. …

2- (Müdahil) …

Vekili: Av. …

Karşı Taraf: …

Vekili: Av. ...

İstemin Özeti: Sivas İdare Mahkemesince verilen 09.06.2010 günlü, E:2009/887, K:2010/675 sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi M….. S….. Ç…..´in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı E.E…. Ç…..´in Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Davalı idare ve davalı idare yanında davaya katılanın temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, Sivas İli, Yıldızeli İlçesi, Fatih Sultan Mehmet Mahallesi, … ada, … sayılı parselde kayıtlı taşınmazın sahibi olan davacının parseline komşu olan … sayılı parsel için verilmiş olan yapı ruhsatının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; … sayılı parseli de kapsayan alanda Yıldızeli Belediye Meclisi´nin 03.11.2008 günlü, 111/3 sayılı kararı ile plan değişikliği yapıldığı, … sayılı parselin 2008 yılı imar planı ile ayrık nizam 4 kat 0.30/1.20 emsal yapılaşma olanağına sahip iken, değişiklik ile blok nizam 5 kat, E(emsal):3.50 haline dönüştürüldüğü, bu imar planı değişikliğinden sonra … ada, … sayılı parsele dava konusu yapı ruhsatının verildiği, imar plan değişikliğinin iptali istemiyle yapılan 05.05.2009 tarihli başvurunun zımmen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Sivas İdare Mahkemesinin 21.05.2010 tarihli, E:2009/1200, K:2010/515 sayılı kararıyla bu işlemin iptal edildiği, bakılmakta olan davanın ise söz konusu plan değişikliği sonrası verilen yapı ruhsatının iptali istemiyle açıldığı, bu durumda yargı kararı ile iptal edilen plan değişikliği esas alınarak düzenlenen yapı ruhsatının da hukuka aykırı hale geldiği gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ile müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlıkta inşaat ruhsatına göre yapının süresi içinde tamamlanıp tamamlanmadığı ve buna göre davacının kazanılmış hakkının bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 28.maddesinin 4001 sayılı Yasanın 13.maddesi ile değişik birinci fıkrasında: Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir hükmü yeralmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu´nun Ruhsatsız veya Ruhsat ve Eklerine Aykırı Olarak Başlanan Yapılar başlıklı 32.maddesinde ise: "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur.

Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshasıda muhtara bırakılır.

Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir" kuralı yer almıştır.

2577 sayılı Yasa´nın 28.maddesi uyarınca, uyuşmazlık konusu yapıların yapımına dayanak oluşturan uygulama imar planının iptali ya da yürütmesinin durdurulması kararı üzerine, davalı idarece bu kararın gereklerine göre gecikmeksizin uygulanması amacıyla, plana göre yapılmakta olan yapıların mevcut durumunun tespitine yönelik olarak 3194 sayılı Yasanın 32. maddesine göre inşai faaliyete devam edilmesinin tedbir olarak mühürlenmek suretiyle durdurulması gerekmektedir.

 

Bu şekilde, uygulama imar planına karşı açılan davanın yargılama süreci içerisinde verilecek kararlar ile bu kararlar üzerine, yeniden yapılacak olan imar planında inşai faaliyeti durdurulan yapılar için öngörülen durumun, mevcut ruhsatın bu plana uygun olduğu ve inşai faaliyetin devam edilmesini engelleyen bir yönünün bulunmadığının tespiti halinde mühürlemenin sona erdirilerek inşai faaliyetin, mevcut ruhsatına göre devamına izin verilmesi gerektiği, aksine bir durumun tespitinde ise, yeni yapılan imar planına aykırı olan yapı ruhsatının iptali yoluna gidileceği tabiidir. Ancak, yapı için yargı kararlarından önce, yapının inşaat ruhsatına uygun yapıldığının belirlenmesi halinde, yapı ya da yapı kısımları için inşaatın bittiği ve kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan maddi olay ve hukuki çerçeve içerisinde, İdare Mahkemesince dava konusu yapı ruhsatı hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Sivas İdare Mahkemesince verilen 09.06.2010 günlü, E:2009/887, K:2010/675 sayılı kararın bozulmasına, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 07.03.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlığın esasını yargı yerince hukuka aykırılıkları saptanarak iptal edilen imar planlarının yürürlükte olduğu süre içerisinde bu planlara uygun olarak verilmiş olan inşaat ruhsatlarının ve bu ruhsatları dayalı olarak yapılmış olan yapıların kazanılmış hak doğurup doğurmadığı hususu oluşturmaktadır.

İmar planları objektif nitelikte düzenleyici işlemlerdir ve tesis edildikleri usule uygun olarak kaldırılmaları veya değiştirilmeleri mümkündür. Planların idarece kaldırılması veya değiştirilmesi durumunda bu planların yürürlükte oldukları süre içerisinde ve bu planlara dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemlerin kişiler bakımından sübjektif nitelikte kazanılmış hak doğuracağı tabiidir. İdari işlemlerin geriye yürümeyeceğine ilişkin idare hukuku ilkesi ile bu gibi durumlarda kazanılmış hakların korunması ve idari istikrarın sağlanması amaçlanmıştır. Ancak bu şekilde bir kazanılmış hakkın var olduğu hallerde idari işlemin ve dayanağı olan düzenleyici işlemin hukuka uygun olduğu konusunda bir tartışma da mevcut değildir.

Tartışma idari işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin yargı yerince iptal edilmiş olması halinde ortaya çıkmaktadır. Zira bu durumda işlem hukuka aykırılığı tespit edilerek iptal edilmekle tesis edildiği tarih itibariyle hiç varolmamış gibi bütün sonuçlarıyla ortadan kalkmaktadır.

İmar planının yargı yerince iptal edilmesi durumunda, kazanılmış hakkın varlığını iki ayrı hukuki duruma göre irdelemek gerekir.

Yargı yerince iptal edilen plana dayalı olarak verilmiş olan inşaat ruhsatının idarece iptal edilmesi veya söz konusu ruhsatla ilgili olarak açılmış bir davanın mevcut olması halinde her ne kadar ruhsat işlemi tesis edildiği tarihde plana uygun ise de hukuka aykırılığı saptanan plana ilişkin olarak verilen iptal kararı nedeniyle imar planı tesis tarihi itibariyle yürürlükten kalkacağından inşaat ruhsatının da hukuki dayanağı kalmayacağı ve iptali gerekeceği tabiidir.

Aksi görüş yargı yerince hukuka aykırılığı tesbit edilerek iptal edilen ve tesis edildiği tarih itibariyle yürürlükten kalkan bir düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilmiş ve dava konusu da edilmiş bir işleme rağmen ileriye yönelik bir kazanılmış hakkın tanınması sonucunu doğurur ki bu durumunun kısaca tüm işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olduğu devlet biçimi olarak tanımlayabileceğimiz Hukuk Devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı aşikardır.

Nitekim, iptal edilen düzenleyici normlara göre kazanılmış hakların korunması amacına yönelik olarak Anayasa´nın 153.maddesi ile getirilen "ipta kararları geriye yürümez" hükmüne rağmen, yargı yerlerinde görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin Hukuk Devleti ilkesine uygun olduğu içtihatlarla benimsenmiştir.

Bu gibi durumlarda kazanılmış hakkın varlığı söz konusu olmamakla birlikte, açık hata, ilgilinin hilesi veya kusuru ile tesis edilmemiş olması kaydıyla hukuka aykırı olan bu işlemlerin yürürlüklerini sürdürdükleri zaman içerisinde ilgili kişiler bakımından geçmişe dönük olarak sağladıkları sübjektif hakların parasal olarak karşılığının idarece tazmini, bir başka deyişle, kişilerin bu işlemler sebebiyle uğradıkları zararlarının hizmet kusurunun varlığından bahisle açacakları tam yargı davasına konu etmeleri mümkündür.

 

Yargı yerince iptal edilmiş olan imar planlarına dayalı olarak verilmiş yapı ruhsatının idarece iptal edilmemesi ve dava konusu da edilmemesi halinde ise, ruhsat hukuken varlığını sürdüreceğinden bu ruhsatlara göre yapılmış inşaatlarda kazanılmış hakkın varlığı söz konusu olacaktır. Ancak bu durumda dahi hukuka aykırı olan bu işleme dayalı kazanılmış hakkın koşulsuz olmadığı, kamu düzenini bozucu, kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını engelleyici nitelikteki kazanılmış hakkın geleceğe yönelik olarak aynen korunamayacağı, idarenin kaldırma veya değiştirme işlemi ile kazanılmış hakkı ortadan kaldırabileceği ancak maduriyetin tazminata davasına konu olacağı bu durumun Hukuk Devletinin gereği olduğu doktirinde kabul edilmektedir.

Aksi takdirde 3194 sayılı İmar Kanunu´nun 3.maddesinde "Herhangibir saha, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatla kullanılamaz." şeklinde ifade edilen "genel esas"a rağmen yargı yerince iptal edilen planla yapılanma koşulları veya fonksiyonu değiştirilmiş olan bir sahada fonksiyona aykırı olan bir yapılaşmanın oluşması ve geleceğe yönelik olarak korunmasına hukuken olanak yaratılmış olur ki bu durumun idari işlemlerin tümünün ortak maksadı olan kamu yararının ve kamu düzeninin temini bakımından mümkün olamayacağı tabiidir.

Somut olayda yapı ruhsatının iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmakta olup; yapı ruhsatına dayanak alınan imar planının hukuka aykırılığı saptanarak yargı yerince iptal edilmiş olması karşısında inşaat ruhsatının da dayanağının kalmadığı, hukuka aykırı olan ruhsata göre inşa edilen yapının ilgiliye ileriye yönelik olarak koşulsuz bir kazanılmış hak tanımasının üstün kamu yararı bakımından olanaklı olmadığı dava konusu yapı ruhsatının da iptali gerekeceğinden mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile bozma kararına katılmıyorum.


İLANI GEREKMEYEN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER, DAVA AÇMA SÜRESİ

DANIŞTAY

5. Daire 2010/7926 E.N , 2011/296 K.N.

Özet

İLANI GEREKMEYEN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERE KARŞI DAVA AÇMA SÜRESİNİN NE ZAMAN İŞLEMEYE BAŞLAYACAĞINA İLİŞKİN BİR DÜZENLEMEYE İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU´NDA YER VERİLMEDİĞİNDEN, BU NİTELİKTEKİ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERDE DAVA AÇMA SÜRESİNİN, İLGİLİNİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMDEN HERHANGİ BİR ŞEKİLDE HABERDAR OLDUĞU TARİHİ İZLEYEN GÜNDEN İTİBAREN İŞLEMEYE BAŞLADIĞININ KABULÜ GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı : D…… Y….. ve İ…… P…… Y…… ve Dayanışma Derneği

Vekili: Av. …

Davalı: T.C. D….. D…… İ…… Genel Müdürlüğü

Davanın Özeti: Davacı Dernek, Trenlerin Hazırlanması ve Trafiğine Ait Yönetmeliğin 30. maddesinin ikinci fıkrasının 2. bendinin (C) alt bendinde yer verilen, "Her türlü demiryolu hizmetinin yerine getirilmesi için sefere konulan iş treni, karkürer treni, demiryolu makinaları ile benzeri hizmet trenlerinde" ibaresine "lokomotifle çekilen katarlar hariç olmak üzere" ibaresinin eklenmesi istemiyle yaptığı 26.5.2010 günlü başvurunun reddine ilişkin 4.10.2010 günlü, 16213 sayılı işlemin iptalini istemektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi´nce, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 14. maddesi uyarınca ilk inceleme ile görevli Tetkik Hakimi M.... G......´in açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olarak öngörülmüş; 4. fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı hükme bağlanmıştır.

Yasada ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin başlangıç tarihi düzenlenmekle birlikte, ilanı gerekmeyen düzenleyici işlemlere karşı dava açma süresinin ne zaman işlemeye başlayacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nitelikteki düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin, ilgilinin düzenleyici işlemden herhangi bir şekilde haberdar olduğu tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başladığının kabulü gerekmektedir.

2.8.2002 günlü, 16/212 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla kabul edilen Trenlerin Hazırlanması ve Trafiğine Ait Yönetmelik, 1.3.2003 tarihinde, ilan edilmeden yürürlüğe girmiştir.

İlan edilmeden yürürlüğe giren Trenlerin Hazırlanması ve Trafiğine Ait Yönetmelikten, davacı Derneğin, en geç idareye başvurduğu 26.5.2010 tarihinde haberdar olduğunun kabulü gerekmekte olup, dava açma süresi, bu tarihi izleyen 27.5.2010 gününden itibaren işlemeye başlamıştır. Ancak davacı, bu tarihten itibaren 60 gün içinde 7. madde uyarınca doğrudan dava açmayıp idareye başvurmuş, başvurusuna verilen cevabın tebliği üzerine dava açmış bulunduğundan, davanın süresinde açılıp açılmadığının anlaşılabilmesi için düzenleyici işlemlere karşı 11. madde uyarınca idareye başvurulup başvurulamayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

2577 sayılı Kanunun "Üst makamlara başvurma" başlıklı 11. maddesinde; ilgililerin idari dava açmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde isteyebilecekleri; bu amaçla yapılan başvurunun işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı; isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde, dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvuru tarihine kadar geçen sürenin de hesaba katılacağı öngörülmüştür.

2577 sayılı Kanunun 11. maddesi, idareye, hiyerarşik denetimi işleterek, kurulmuş olan hukuka aykırı bireysel idari işlemin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yenisinin yapılması için son bir fırsat tanımak ve bu denetim sonuna kadar ilgililerin dava haklarını korumak amacına yöneliktir. Düzenleyici işlemler, idarelerin ilgili birimlerince yapılan çeşitli hazırlayıcı işlemlerin ardından, en üst karar organları veya hiyerarşik olarak en üst makamlarınca kurulmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçerek idarenin en üst karar organı veya hiyerarşik makamınca kurulan bu işlemlerin, bireysel işlemlerde olduğu gibi dava açılmadan önce idari denetime tabi tutulması, bu işlemlerin anılan niteliklerinden dolayı mümkün değildir.

Bu durumda, davacı Derneğin, 26.5.2010 günlü dilekçesiyle, Trenlerin Hazırlanması ve Trafiğine Ait Yönetmeliğin 30. maddesinin ikinci fıkrasının 2. bendinin (C) alt bendinde yer verilen "Her türlü demiryolu hizmetinin yerine getirilmesi için sefere konulan iş treni, karkürer treni, demiryolu makinaları ile benzeri hizmet trenlerinde" ibaresine "lokomotifle çekilen katarlar hariç olmak üzere" ibaresinin eklenmesi istemiyle yapmış olduğu 26.5.2010 günlü başvurunun 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca dava açma süresini durduran bir başvuru olarak kabulüne de olanak yoktur.

Sonuç olarak, dava konusu uyuşmazlıkta, dava açma süresi 27.5.2010 tarihi itibariyle işlemeye başlamış olup, bu tarihten itibaren 60 gün içinde, yani en geç 23.9.2010 tarihine kadar dava açılması gerekirken, dava açma süresini durdurmayan 26.4.2010 günlü başvurunun reddine ilişkin 4.10.2010 günlü, 16213 sayılı işlemin tebliği üzerine, 6.12.2010 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle incelenme olanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince, süre aşımı nedeniyle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan 28,15.-TL yürütmenin durdurulması harcı ile posta ücretinden artan 58,00.-TL´nin istemi halinde davacıya iadesine, 28.1.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


VERGİYE İLİŞKİN ŞÜPHELİ KONULARDA ÖZELGE İSTENİLMESİ

DANIŞTAY

4. Daire 2010/1129 E.N , 2011/982 K.N.

Özet

16.1.2010 GÜN VE 27464 SAYILI RESMİ GAZETE DE YAYIMLANAN 395 SIRA NO´LU VERGİ USUL KANUNU GENEL TEBLİĞİNİN ÖZELGE TALEBİNDE BULUNABİLECEKLER BAŞLIKLI 4 ÜNCÜ MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASINDA YER ALAN "ODALAR VE BİRLİKLER GİBİ MESLEKİ KURULUŞLAR, ÜYELERİNE BİLDİRMEK ÜZERE ÖZELGE TALEBİNDE BULUNAMAYACAK OLUP, TALEBİN ÜYELERİN KENDİLERİ TARAFINDAN YAPILMASI GEREKMEKTEDİR" ŞEKLİNDEKİ DÜZENLEMENİN, MÜKELLEFLERİN DEFTERLERİNİ TUTAN, BEYANNAMELERİNİ İMZALAYAN, İŞLEMLERİNİ TASDİK EDEN MESLEK MENSUPLARININ ÜYE OLDUĞU ODALAR VE ODALARDAN OLUŞAN BİRLİK TARAFINDAN, MÜKELLEFLERİN VE VERGİ SORUMLULARININ VERGİ DURUMLARI VE VERGİ UYGULAMALARI BAKIMINDAN ÜLKE ÇAPINDA UYGULAMA BİRLİĞİNİN SAĞLANMASI AMACIYLA MALİYE BAKANLIĞINDAN VERGİYE İLİŞKİN ŞÜPHELİ KONULARDA ÖZELGE İSTENİLMESİNDE, 3568 VE 213 SAYILI KANUN HÜKÜMLERİ YÖNÜNDEN HERHANGİ BİR ENGEL BULUNMADIĞINDAN HUKUKA AYKIRI OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı: Türkiye S…… M…… M…. M….. ve Y….. M…. M….. Odaları Birliği

Vekili: Av.…

Davalı: Maliye Bakanlığı

Davanın Özeti: 16.1.2010 gün ve 27464 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 395 sıra no´lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin Özelge Talebinde Bulunabilecekler Başlıklı 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Odalar ve birlikler gibi mesleki kuruluşlar, üyelerine bildirmek üzere özelge talebinde bulunamayacak olup, talebin üyelerin kendileri tarafından yapılması gerekmektedir" şeklindeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 413 üncü maddesi hükmüne uygun olarak yapılan düzenlemenin hukuka uygun olduğu odalar, borsalar ve meslek kuruluşlarının özelge haricindeki bilgi ve görüş taleplerine dair herhangi bir sınırlama getirilmediği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi F….. A…..´ın Düşüncesi : Dava konusu 395 sıra no´lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin 1.10.2010 günlü ve 27716 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 400 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin 7 nci maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı M….. B…….´ın Düşüncesi : Dava, 16.1.2010 tarih ve 27464 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 395 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği´nin 4 üncü bölümünün ikinci fıkrasında yer alan "Odalar ve birlikler gibi mesleki kuruluşlar, üyelerine bildirmek üzere özelge talebinde bulunmayacak olup, talebin üyelerin kendileri tarafından yapılması gerekmektedir." şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa´nın 135 inci maddesinin birinci fıkrasında, "Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir." denilmektedir.

3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu´nun 1 inci maddesinde Kanunun amacı sayılmış, 14 üncü maddesinde "Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler" ve "Yeminli Mali Müşavirler" odalarının, 29 uncu maddesinde ise "Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği"nin görevleri sayılmış, meslek mensuplarının ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin geliştirilmesi ile ilgili çalışmalar yapmak Birliğin ve odaların görevleri arasında yer almıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 413 üncü maddesinde "Mükellefler, Maliye Bakanlığından veya Maliye Bakanlığının bu hususta yetkili kıldığı makamlardan vergi durumları ve vergi uygulanması bakımından müphem ve tereddüdü mucip gördükleri hususlar hakkında izahat isteyebilirler. Yetkili makamlar yazı ile istenecek izahatı yazı ile veya sirkülerle cevaplamak mecburiyetindedir. Alacakları cevaplara göre hareket eden mükelleflerin bu hareketleri cezayı istilzam etse dahi ceza kesilmez." hükmü yer almakta olup, Kanunun 8 inci maddesinde "mükellef" ve "vergi sorumlusu" tanımlanmış, maddenin dördüncü fıkrasında ise "Bu kanunun müteakip maddelerinde geçen "mükellef" tabiri vergi sorumlularına da şamildir." denilmektedir. Vergi Usul Kanunu´nun 413 üncü maddesine göre mükellefler, vergi uygulamaları hakkında şüpheli veya tereddüte yol açan hallerde, Maliye Bakanlığı veya Bakanlığın yetkili kıldığı makamlardan yazılı açıklama isteme hakkına sahiptirler. Bakanlığın veya yetkili makamın mükelleflere verdiği yazılı açıklama, uygulamada özelge (mukteza) olarak adlandırılmaktadır.

Özelgeler, mükellefin başvurusu üzerine açıklanan idari görüşü ifade etmekle birlikte, gerek mükellefleri, gerekse inceleme elemanlarını bağlayıcı bir yönü bulunmamakta, sadece Kanunun 369 uncu maddesi uyarınca mükellef açısından ceza kesilmesini önleyici bir işlevi bulunmaktadır. Dolayısıyla, özelge ile elde edilmek istenen amaç; mükelleflerin, idarenin görüşü doğrultusunda hareket etmelerinin ve uygulama birliğinin sağlanmasıdır. Anayasanın 135 inci maddesi ile 3568 sayılı Kanun´un ilgili hükümleri dikkate alındığında odalar ve birlikler gibi mesleki kuruluşların, meslek mensuplarının ihtiyaçlarını karşılamak için onların vergiye ilişkin konulardaki tereddüt ve şüphelerini gidermek amacıyla özelge talebinde bulunmasını engelleyici bir hüküm mevcut değildir. Vergi Usul Kanunu´nun 8 inci maddesinde "Vergi sorumlusu, verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir" şeklinde tanımlanmış, dördüncü fıkrada, bu kanunun müteakip maddelerinde geçen mükellef tabirinin vergi sorumlulularına da şamil olduğu belirtilmiştir. Türk vergi sisteminde, vergi kesintisi yapanların sorumluluğu, kanuni temsilcilerin sorumluluğu, mirasçıların sorumluluğu, işlem yapanların sorumluluğu, alım satıma taraf olanların sorumluğu ve meslek mensuplarının sorumluluğu gibi değişik sorumluluk çeşitleri mevcuttur. Bu nedenle, davalı idarenin kanuna göre izahat isteyebileceklerin sadece mükellefler olduğu yolundaki savunmasında hukuki bir yön bulunmamaktadır.

Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının, meslek mensuplarının ihtiyaçları için özelge başvurusunda bulunmasına bir engel bulunmamakla birlikte, serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler odaları ve Birliği açısından konu daha farklı bir önem arz etmektedir. 3568 sayılı Kanun´un 2 nci maddesinde serbest muhasebeci mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirlik mesleğinin konusu sayılmış, Kanun´un 12 nci maddesinde yeminli mali müşavirlerin yaptıkları tasdikin doğruluğundan sorumlu oldukları, yaptıkları tasdikin doğru olmaması halinde, tasdikin kapsamı ile sınırlı olmak üzere ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilmiştir. Vergi Usul Kanunu´nun mükerrer 227 nci maddesinin birinci fıkrasında meslek mensuplarına beyanname imzalatma veya tasdik raporu arama konusunda Maliye Bakanlığına yetki verilmiş, maddenin ikinci fıkrasında ise "yukarıdaki fıkra hükümlerine göre beyannameyi imzalayan veya tasdik raporunu düzenleyen meslek mensupları imzaladıkları beyannamelerde veya düzenledikleri tasdik raporlarında yer alan bilgilerin defter kayıtlarına ve bu kayıtların dayanağını teşkil eden belgelere uygun olmamasından dolayı ortaya çıkan vergi ziyaına bağlı olarak salınacak vergi, ceza, gecikme faizlerinden mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulurlar." hükmü yer almıştır. Kanunun mükerrer 378 inci maddesinde, "Danıştay ve vergi mahkemelerinde yapılacak duruşmalarda, iddia ve savunmanın gerekli kıldığı hallerde, mahkeme vergi davasına konu olan tarhiyatın dayanağı incelemeyi yapmış bulunan inceleme elemanları ile, mükellefin duruşmada hazır bulundurduğu mali müşaviri veya muhasebecisini de dinler." denilmektedir.

Yukarıda belirtilen kanun maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; mükellefin defterlerini tutan, beyannamelerini imzalayan, işlemlerini tasdik eden, bir duruşmada onun yanında yer alabilen ve bu işlemlerinden dolayı mükellefle birlikte müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulan meslek mensuplarının üye olduğu odaların ve birliğin, kendileri mükellef olmakla birlikte aynı zamanda müşterilerileri olan mükelleflerle birlikte müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulabilen meslek mensuplarının menfaatlerini korumak ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Maliye Bakanlığından vergiye ilişkin şüpheli konularda özelge istemesinde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır.

Bu nedenle, odalar ve birlikler gibi, mesleki kuruluşların üyelerine bildirmek üzere özelge talebinde bulunamayacakları, talebin üyelerin kendileri tarafından yapılması gerektiği yolundaki hukuka aykırı dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

16.1.2010 gün ve 27464 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 395 sıra no´lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin Özelge Talebinde Bulunabilecekler Başlıklı 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Odalar ve birlikler gibi mesleki kuruluşlar, üyelerine bildirmek üzere özelge talebinde bulunamayacak olup, talebin üyelerin kendileri tarafından yapılması gerekmektedir" şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Dava konusu düzenleme 1.10.2010 günlü ve 27716 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 400 sıra no´lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durum yayımlandığı tarihten kaldırıldığı tarihe kadar yürürlükte kalan ve idari işlemlere dayanak teşkil eden dava konusu düzenlemenin hukuka uygunluğunun incelenmesine engel teşkil etmediğinden davanın esası incelendi.

Anayasa´nın 135 nci maddesinin birinci fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleri olarak tanımlanmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan "Mükelleflerin Özelge Talebinde Bulunabilecekleri" başlıklı 413 üncü maddesinde; mükellefler, Maliye Bakanlığından veya Maliye Bakanlığının bu hususta yetkili kıldığı makamlardan vergi durumları ve vergi uygulanması bakımından müphem ve tereddüdü mucip gördükleri hususlar hakkında izahat isteyebilirler hükmü yer almaktadır.

3568 sayılı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Kanununun 29 ncu maddesinde, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin görevleri; a) Mesleğin geliştirilmesi ile ilgili çalışmalar yapmak, b)Meslek mensuplarının faaliyetlerini, mesleki ahlak düzen ve geleneklerini korumak, c) Odaları igilendiren konularda yetkili mercilere görüş bildirmek olarak belirtilmiştir.

Dava konusu 395 sıra no´lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin özelgenin konusu ve kapsamı başlıklı 2 nci maddesinin ilk fıkrasında; özelge, mükelleflerin ve vergi sorumlularının vergi durumları ve vergi uygulamaları bakımından, kendilerince açık olmayan ve tereddüt ettikleri konular hakkında yetkili makamlardan yazılı olarak açıklama talebinde bulunmaları üzerine yetkili makamlarca kendilerine verilen yazılı görüş olarak tanımlanmıştır.

Özelge ile amaçlanan, mükelleflerin idarenin görüşü doğrultusunda hareket etmelerinin sağlanması, vergi ile ilgili olarak uygulamada karşılaşılacak sorunların baştan çözüme kavuşturulmasıdır. Özelgelerin bağlayıcı bir özelliği bulunmamakla birlikte mükellef açısından ceza kesilmesini önleyici bir işlevi vardır. 3568 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğine verilen görevler gözönünde bulundurulduğunda, mesleğin geliştirilmesi mesleki konuların açıklanması ve üyelerin vergi ile ilgili sorunlarının çözülmesi bakımından odaları ilgilendiren konularda özelge istenilmesi işin gereği olup, davacı birliğin tartışmalı bir konuda özelge isteminde bulunması ve alınacak cevabın tüm üyelere bildirilmesi mesleki faaliyetleri geliştirerek uygulamada birliği sağlayacağı gibi idarenin iş yükünün azalmasında ve yanlış yorumların önüne geçilmesinde etkili olacaktır.

Öte yandan mükelleflerin defterlerini tutan beyannamelerini imzalayan işlemlerini tasdik eden meslek mensuplarının üye olduğu odalar ve odalardan oluşan birlik tarafından, mükelleflerin ve vergi sorumlularının vergi durumları ve vergi uygulamaları bakımından ülke çapında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Maliye Bakanlığından vergiye ilişkin şüpheli konularda özelge istenilmesinde, 3568 ve 213 sayılı Kanun hükümleri yönünden herhangi bir engel bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda Odalar ve Birlikler gibi mesleki kuruluşların üyelerine bildirmek üzere özelge talebinde bulunamayacakları, talebin üyelerin kendileri tarafından yapılması gerektiği şeklindeki dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davanın kabulüne, 395 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptaline, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davalı İdareden alınıp davacıya verilmesine, artan posta ücretinin davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere 8.3.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

16.1.2010 gün ve 27464 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 395 sıra no´lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin Özelge Talebinde Bulunabilecekler Başlıklı 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan "Mükelleflerin Özelge Talebinde Bulunabilecekleri" başlıklı 413 üncü maddesinde; mükellefler, Maliye Bakanlığından veya Maliye Bakanlığının bu hususta yetkili kıldığı makamlardan vergi durumları ve vergi uygulanması bakımından müphem ve tereddüdü mucip gördükleri hususlar hakkında izahat isteyebilirler hükmü yer almaktadır.

Bu madde hükmüne göre özelge mükelleflerin vergi durumları ve vergi uygulamaları bakımından kendilerine açık olmayan ve tereddüt ettikleri konuları hakkında yetkili makamlardan yazılı olarak açıklama talebinde bulunmaları üzerine yetkili makamlarca kendilerine verilen yazılı görüş olarak tanımlanmıştır

 

Kanunun belirtilen hükmü ile özelge talebinde bulunma hakkı yalnız Mükelleflere tanınan bir hak olup bu hakkın kullanımının genişletilerek Odalar ve Borsalar Birliği gibi mesleki kuruluşlara tanınması kanuna aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenle dava konusu tebliğde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından istemin reddi gerektiği görüşü ile karara karşıyım.


TAKDİR KOMİSYONUNA SEVK NEDENİYLE DURAN ZAMANAŞIMI

DANIŞTAY

4. Daire 2010/6214 E.N , 2011/2757 K.N.

Özet

TAKDİR KOMİSYONUNA SEVK NEDENİYLE DURAN ZAMANAŞIMININ BİR YIL SONRA KALDIĞI YERDEN İŞLEMEYE DEVAM EDECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden: Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı

Karşı Taraf : …

Vekili : Av….

İstemin Özeti : Davacı adına 2002 yılına ilişkin olarak salınan gelir vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Ankara 4.Vergi Mahkemesi 12.2.2010 günlü ve E:2009/1767, K:2010/194 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 114 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında, "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder" hükmü yer almakta iken Anayasa Mahkemesinin 8.1.2010 günlü ve 27456 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.10.2009 günlü ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararıyla anılan yasa hükmünün iptal edildiği, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunmasının öncelikle yasama organının aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme yapması için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olduğu, bu durumun yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmayacağı, bu durumda Anayasa Mahkemesinin iptal kararı karşısında dava konusu tarhiyat yönünden takdir komisyonunda geçen sürenin zamanaşımını durduracağının kabulüne olanak bulunmadığı, 2002 yılına ait gelir vergisi tarhiyatının en geç 31.12.2007 tarihi itibarıyla davacıya tebliği gerekirken 5.5.2009 tarihinde tarh edilerek aynı tarihte tebliğ edilen vergi alacağının zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar vermiştir. Davalı İdare, Anayasa Mahkemesi kararının yayımlandığı tarihten önceki olaylara uygulanmasının mümkün olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti:Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi M.V…… U……´ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı M….. B…….´ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Davacı adına 2002 yılına ilişkin olarak salınan gelir vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen vergi ziyaı cezasını kaldıran Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 114 ncü maddesinin 1 nci fıkrasında, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder" hükmüne yer verilmiştir.

Görülmekte olan bir dava sırasında vergi mahkemesince, sözü edilen 2 nci fıkranın Anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesinin 8.1.2010 günlü ve 27456 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 15.10.2009 günlü ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararıyla; bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarını etkileyecek keyfi uygulamalara neden olunmaması için vergiyi doğuran olay, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, yaptırım gibi vergilendirmenin temel öğelerinden olan zamanaşımının da yasalarla belirlenmesi gerektiği, itiraz konusu kuralda vergi dairesince takdir komisyonuna başvuru yapıldıktan sonra matrahın tespiti, buna ilişkin kararın oluşturulması ve kararın gönderilmesinde bir süre öngörülmediği, çalışma süresinin tamamen komisyonun takdirine kaldığı, ancak, zamanaşımının durmasının süreyle sınırlandırılmamasının vergi mükellefleri yönünden uygulamada keyfiliğe, haksızlığa, eşitsizliğe yol açacak sonuçlar doğurabilecek nitelikte olduğu, zamanaşımının durma süresinin belirsizliğinin, makul ve adil bir sürenin bulunmamasının, vergi dairesince matrah takdiri için başvurunun sırf zamanaşımını durdurmak için keyfi olarak kullanılmasında güvence sağlamayacağı gibi yükümlüye vergi tahsilatının geciktiği süre kadar gecikme zammı ve faizi uygulanacak olmasının da yükümlünün vergi yükünü artırarak haksız sonuçlar doğmasına neden olabileceği, zamanaşımı hükümlerindeki açıklığın sadece zamanaşımı süresinin başlangıç ve bitişinin yasada gösterilmesiyle kendini göstermeyeceği, vergilemede hukuksal kararlılığın sağlanması amacıyla getirilen zamanaşımını durduran nedenlerle, durma süresinin ve duran zamanaşımının işlemeye başladığı tarihin de açık, belirgin, somut ve öngörülebilir olmasının, keyfiliğe izin vermemesinin yasallık ve hukuk devleti ilkesinin gereği olduğu, bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa´nın 2 nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 213 sayılı Kanunun 114 üncü maddesinin 2 inci fıkrasının iptaline ve iptal hükmünün doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasanın 133 ncü maddesi ile 2949 sayılı Kanun 53 ncü maddesi gereğince iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesi incelendiğinde, Anayasaya aykırı bulunan hususun, matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımı durduracağına ilişkin düzenleme değil, zamanaşımının durma süresinin belirsizliği ve makul ve adil bir sürenin bulunmamasının hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceği ve yükümlünün vergi yükünü artıracak haksız sonuçlar doğmasına neden olabileceği hususu olduğu anlaşılmış olup, ayrıca iptal hükmünün doğuracağı hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle iptal kararının Resmi Gazete´de yayımlanmasından altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilerek yasama organına saptadığı gerekçeye uygun biçimde düzenleme yapma olanağı sağlanmıştır.

Nitekim 1.8.2010 günlü ve 27659 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 6009 sayılı Kanunla, iptal edilen hükmün yaratacağı boşluğu doldurmak üzere 213 sayılı Kanunun 114 üncü maddesinin ikinci fıkrası değiştirilmiş, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hal ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükmü getirilerek Anayasa Mahkemesince verilen kararın gerekçesine ve amacına uygun bir düzenleme yapılmıştır.

Anayasa´nın 153 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, 3 ncü fıkrasında ise, kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, 5 nci fıkrasında da, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesince bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanısıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması zorunludur.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak , bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153 ncü maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanması gerekeceği açıktır. Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının henüz Resmi Gazete´de yayımlanmaması veya uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde, iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, yayımlandığı tarihte iptal edilen yasa kuralını yürürlükten kaldırır. Ancak, gerekli durumlarda Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi erteleyebilir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğünü ileriye dönük olarak ertelemesi, yasama organına iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için zaman tanımak ve hukuksal bir boşluğun doğmamasını sağlamak amacına yöneliktir. İptal kararının ileriye dönük olarak ertelenmiş olması, yargı yerlerince görülmekte olan uyuşmazlıklarda Anayasa´ya aykırı bulunarak iptal edilen yasa kuralının uygulanması sonucunu doğurmaz. Anayasa´nın 153 ncü maddesinde yer olan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına engel olmak, kamu yararına aykırı sonuçları önlemek ve hukuksal işlemlerin geçerliliğini sağlamak amacıyla kabul edilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi kararında, takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durdurmasında Anayasaya aykırılık görülmemiştir. Anayasa Mahkemesinin, zamanaşımının durma süresi konusunda makul ve adil bir süre öngörülmemiş olmasının hukuki güvenlik ilkesini zedelediğini kabul ederek ve kamu yararının korunmasını da dikkate alarak karar vermiş ve bu karar uygulanarak, söz konusu belirsizliğin ortadan kaldırılması ve zamanaşımının durmasının makul ve öngörülebilir bir süreyle sınırlandırılması amacıyla 1.8.2010 günlü ve 27659 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 6009 sayılı Kanunla yasal düzenleme yapılmış olduğu göz önüne alındığında, takdir komisyonuna başvurulması nedeniyle işlemeyen zamanaşımı süresinin bir yıldan fazla olamayacağının ve bu süre sonunda, duran zamanaşımının kaldığı yerden işlemeye devam ettiğinin görülmekte olan davalar yönünden de kabulü hukuka uygun olacaktır.

İncelenen dosyada, davacının 2002 yılı gelir vergisi matrahının takdiri için 28.12.2007 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği ve takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatın 5.5.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmış olup, takdir komisyonuna sevk nedeniyle duran zamanaşımı bir yıl sonra kaldığı yerden işlemeye devam edeceğinden, 31.12.2008 tarihi itibarıyla zamanaşımına uğramış olan gelir vergisi tarhiyatını kaldıran Mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine, Ankara 4.Vergi Mahkemesinin 12.2.2010 günlü ve E:2009/1767, K:2010/194 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına 25.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


İŞLEMDEN KALDIRMA KARARININ TAHSİLATI DURDURMAYACAĞI

DANIŞTAY

3. Daire 2010/536 E.N , 2011/1176 K.N.

İçtihat Metni

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 26´ncı maddesinin 3´üncü fıkrası uyarınca işlemden kaldırılan dava dosyasının yeniden işleme konulması, işlemden kaldırma kararıyla tahsilat işlemlerini kendiliğinden durdurmayacağından, tahsil işlemlerinin durabilmesi için davacı tarafından yürütmenin durdurulması isteminde bulunulması ve istemin mahkemece kabul edilmesi gerektiği hakkında.

Temyiz Eden: Çakabey Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf: … B…. A….. İ…… İ…… Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

İstemin Özeti: Fotokopi, faks printer cihazları satışı ve teknik servisi işiyle uğraşan davacı şirket adına, 2005 yılı için re´sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının gecikme faiziyle birlikte tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerini; davacı şirket adına 2005 yılı için re´sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergiye karşı Mahkemelerinde açılan davalarda davacıya tebligat yapılamaması nedeniyle 20.11.2008 gün ve E:2008/650, 653 sayılı kararlarla dosyaların işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de 2577 sayılı Kanununun 26´ncı maddesinin 3´üncü fıkrasında öngörülen bir yıllık süre henüz dolmadan, 4.2.2009 tarihinde kayda giren dilekçeyle yeni adres bildirildiğinden tarhiyatın halen dava safhasında olduğunun anlaşıldığı, 2577 sayılı Kanunun 27´nci maddesinin 3´üncü fıkrası uyarınca dava konusu edilen vergilerde tahsilat işlemleri kendiliğinden duracağından, dava safhasında olan vergi ve cezaların tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle iptal eden İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 5.10.2009 gün ve E:2009/666, K:2009/1444 sayılı kararının; 2577 sayılı Kanunun 27´nci maddesinin 3´üncü fıkrası uyarınca, tarh işlemine karşı dava açılmakla duran tahsil işlemlerine, dosyanın işlemden kaldırılmasıyla kaldığı yerden devam edileceği, dosyanın yeniden işleme konulmasının tahsil işlemlerini kendiliğinden durdurmayacağı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi: A….. K……

Düşüncesi: Davacı adına tarh edilen 2005 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergiye karşı açılan davalarda Mahkemelerinin 20.11.2008 gün ve E:2008/650, 653 sayılı kararlarıyla işlemden kaldırma kararı verilmesi, davanın açılmasıyla duran tahsil işlemlerinin devamını olanaklı kıldığından ve 2577 sayılı Kanunun 26´ncı maddesinin 3´üncü fıkrasında öngörülen bir yıllık süre henüz dolmadan dosyanın yeniden işleme konulmuş olması da, tahsil işlemlerini kendiliğinden durdurmayacağından, tahakkuk eden vergilerin tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı:S…. Ç……

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Fotokopi, faks printer cihazları satışı ve teknik servisi işiyle uğraşan davacı şirket adına, 2005 yılı için re´sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergiye karşı açılan davalarda davacının adresinde bulunamaması nedeniyle dosyaların işlemden kaldırılması üzerine üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının gecikme faiziyle birlikte tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerini iptal eden vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27´nci maddesinin 3´üncü fıkrasında vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklardan doğan davaların açılmasının, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durduracağı, ancak, 26´ncı maddenin 3´üncü fıkrasına göre işlemden kaldırılan vergi davası dosyalarında tahsil işleminin devam edeceği, bu şekilde işlemden kaldırılan dosyanın yeniden işleme konulmasının tahsil işlemini durdurmayacağı, bunun hakkında yürütmenin durdurulmasının istenebileceği kurala bağlanmıştır.

Değinilen hükümlere göre, tarhiyata karşı dava açılmakla duran tahsil işlemlerine, davacının gösterdiği adreste tebligat yapılamaması sebebiyle dosyanın işlemden kaldırılması durumunda kaldığı yerden devam edilmesi olanaklı hale gelecektir. İşlemden kaldırılan dava dosyası bir yıl içinde yeniden işleme konulsa dahi, bu durum, işlemden kaldırma kararıyla olanaklı hale gelen tahsil işlemlerine başlanmasına veya başlamışsa devamına engel değildir. Diğer bir ifadeyle, 26´ncı maddenin 3´üncü fıkrası uyarınca işlemden kaldırılan dosyaların yeniden işleme konulması, tahsilatı kendiliğinden durdurmayacaktır. Bu şekilde yeniden işleme konulan dosyalarda yürütmenin durdurulması isteminde bulunulması mümkün olup, mahkemece yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmedikçe, tahsilat işlemlerine devam edilebilir.

Davacı adına tarh edilen 2005 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergiye karşı açılan davalarda Mahkemelerinin 20.11.2008 gün ve E:2008/650, 653 sayılı kararlarıyla işlemden kaldırma kararı verilmesi, davanın açılmasıyla duran tahsil işlemlerinin devamını olanaklı kıldığından ve 2577 sayılı Kanunun 26´ncı maddesinin 3´üncü fıkrasında öngörülen bir yıllık süre henüz dolmadan dosyanın yeniden işleme konulmuş olması da, tahsil işlemlerini kendiliğinden durdurmayacağından, tahakkuk eden vergilerin tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak ödeme emrine karşı açılan dava henüz sonuçlanmadan, ödeme emri içeriği tarhiyatlara karşı açılan davalarda, Mahkemelerinin 30.4.2009 gün ve E:2008/650, K:2009/589 ve E:2008/653, K:2009/590 sayılı kararlarıyla üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden davanın reddedildiği, geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir kata indirildiği anlaşıldığından ve sözü edilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları Dairemizin 13.4.2011. gün ve E:2009/5544, K:2011/1178 ve E:2009/5545, K:2011/1177 sayılı kararlarıyla reddedildiğinden, anılan kararlar dikkate alınarak yeniden hüküm kurulmak üzere vergi mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 5.10.2009 gün ve E:2009/666, K:2009/1444 sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13´üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 13.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


YETKİ DEVRİ, DUYURU YAPILMADAN ATAMA İŞLEMİ

DANIŞTAY

2. Daire 2010/4602 E.N , 2011/1679 K.N.

Özet

HUKUKEN GEÇERLİLİĞİNİ KORUYAN YETKİ DEVRİNE RAĞMEN, İLGİLİ YÖNETMELİK HÜKÜMLERİNE UYULMAKSIZIN DUYURU YAPILMADAN VE ATAMA YETKİSİ BULUNMAYAN YETKİSİZ MAKAM OLAN BAKANLIK MAKAMI TARAFINDAN YAPILAN ATAMA İŞLEMİNDE HUKUKA UYARLIK BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ... adına Eğitim ve Bilim E...... Sendikası(E.....- S....)

Vekili: Av...

Karşı Taraf: Milli Eğitim Bakanlığı

Davalı Yanında Davaya Katılan(Müdahil):...

İsteğin Özeti: İstanbul 4. İdare Mahkemesi´nin 11.5.2010 günlü, E:2009/1514, K:2010/896 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.

Milli Eğitim Bakanlığı Cevabının Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: A…. B… G..

Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : S. S…. K……

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi´nce dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması isteği hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:

Dava, İstanbul İli, ... Lisesinde müdür yardımcısı olarak görev yapan davacının, aynı okul müdürlüğüne ...´ın atanmasına ilişkin 28.4.2009 günlü işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 4. İdare Mahkemesi´nin 11.5.2010 günlü, E:2009/1514, K:2010/896 sayılı kararıyla; davacının, İstanbul İli, ... Lisesinde müdür yardımcısı olarak görev yaptığı, aynı okul müdürlüğüne duyuru yapılmadan ve yetkisiz Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 657 sayılı Yasanın 76. maddesi uyarınca ...´ın atamasının yapılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmakta ise de; 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca Bakana ait olan atama yetkisinin valiliklere devredilmesi, asıl yetki sahibi olan Bakanın bu yetkisini kullanmasına engel oluşturmayacağı, bakanlığın bu yetkisini kullanarak eğitim hizmetlerinin düzenli, sağlıklı ve verimli bir şekilde yürütülmesi kapsamında İstanbul İli, ... Lisesi Müdürlüğüne 657 sayılı Yasanın 76. maddesi uyarınca gerekli nitelikleri haiz, ...´ın atanmasına yönelik işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı , Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Kurumları Yöneticileri Yönetmeliğinde belirtilen prosedür uyarınca duyuru yapılmadan ve yetkisiz bakanlık tarafından yapılan atama işleminde hizmetin gereklerine ve mevzuata uyarlık bulunmadığını ileri sürerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 56. maddesinde , yönetim görevlerine atanacaklarda aranacak nitelik ve diğer şartların Bakanlıkça yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, aynı Yasanın ´´ yetki devri´´ başlıklı 60. maddesinde, ´´ Bakan, müsteşar ve her kademedeki Bakanlık ve kuruluş yöneticileri, sınırlarını yazılı olarak açıkça belirlemek şartıyla yetkilerinden bir kısmının astlarına devredebilir. Yetki devri devreden amirin sorumluluğunu kaldırmaz.´´ hükmüne´´ Atama ve Yer Değiştirme´´ başlıklı 61. maddesinde ise, 23.4.1981 tarihli ve 2451 sayılı Kanun hükümleri dışında kalan memurların atamaları Bakan tarafından yapılır. Bakan, gerekli gördüğü hallerde atama yetkisini merkez teşkilatında alt kademelere, illerde valilere devredebilir...´´ hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yasa´nın 56. maddesine dayanılarak hazırlanan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 24.4.2008 günlü, 26856 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Kurumları Yöneticileri Yönetmeliğinin ´duyuru´ başlıklı 9. maddesinde; atama yapılması planlanan eğitim kurumlarının yöneticiliklerine; valiliklerce il genelinde ve her adayın bilgi sahibi olmasını sağlayacak şekilde başvuru tarihinden en az 15 gün önce duyuru yapılacağı, ´atama yetkisi´ başlıklı 10. maddesinde; bu Yönetmelik kapsamındaki eğitim kurumlarının her kademedeki yöneticilerinin valiliklerce atanacağı, ´müdürlüğe atama´ başlıklı 12. maddesinde ise, boş bulunan eğitim kurumu müdürlüklerine atanmak isteyenlerden bu Yönetmelikte öngörülen genel şartları taşıyanların valiliklerce yapılacak duyuru üzerine Ek- 1´deki Yöneticilik İstek Formu ile en fazla beş eğitim kurumu tercih etmek suretiyle valiliklere başvuruda bulunacakları, başvuruda bulunan adayların değerlendirmelerinin Ek- 2´ deki Yönetici Değerlendirme Formu üzerinden yapılacağı, yapılan değerlendirme sonucunda adayların atamalarının, tercihleri doğrultusunda puan üstünlüğü esasına göre yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, İstanbul İli, ... müdür yardımcısı olarak görev yaptığı, aynı okul müdürlüğüne duyuru yapılmadan ve Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 657 sayılı Yasanın 76. maddesi uyarınca ...´ın atamasının yapıldığını öğrenmesi üzerine ve iş bu bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 60 ve 61. maddeleri ile, Bakan´a ait olan atama yetkisinin gerekli görülen hallerde merkez teşkilatında alt birimlere, illerde ise, valilere devredilmesine olanak tanındığı ve bu hüküm doğrultusunda Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Kurumları Yöneticileri Yönetmeliğinin 10. maddesi ile, eğitim kurumlarının her kademedeki yöneticilerinin atanmasında Valiliklerin yetkili olduğu belirtilmek suretiyle Kanunda öngörülen yetki devrinin gerçekleştiği ve böylece yönetmelik kapsamındaki eğitim kurumlarının her kademedeki yönetici kadrolarına atama yetkisinin valiliklere tanındığı açıktır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükümleri uyarınca eğitim kurumu yönetici kadrolarına atama yapılabilmesi için öncelikle boş olan kadroların ilan edilmesi ve her adayın bilgi sahibi olabilmesi amacıyla duyuru yapılması gerekmektedir. Ancak, dava konusu kadroya duyuru yapılmadan doğrudan doğruya Milli Eğitim Bakanlığı tarafından atama yapıldığı görülmektedir.

Bu durumda, hukuken geçerliliğini koruyan yetki devrine rağmen, Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Kurumları Yöneticileri Yönetmeliğinin ilgili maddelerinde belirtilen hükümlere ve prosedüre uyulmaksızın duyuru yapılmadan ve atama yetkisi bulunmayan yetkisiz makam olan Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yapılan atama işleminde hukuka uyarlık bulunmadığından, davayı reddeden İdare Mahkeme kararında yasal isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle İstanbul 4. İdare Mahkemesi´nin 11.5.2010 günlü, E:2009/1514, K:2010/896 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasayla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, kullanılmayan 28,15 TL´lik yürütmeyi durdurma harcının isteği halinde davacıya iadesine, 25.4.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 


 

BAĞ-KUR İL MÜDÜRÜNÜN GENEL SEÇİMLERE ADAY OLMASI

DANIŞTAY

2. Daire 2010/3956 E.N , 2011/1554 K.N.

Özet

BAĞ-KUR İL MÜDÜRÜ OLUP, 2004 YILINDA YAPILAN YEREL SEÇİMLERE KATILABİLMEK İÇİN GÖREVİNDEN AYRILDIKTAN SONRA BAŞVURUSU ÜZERİNE ATANDIĞI APK UZMANLIĞI KADROSUNDA GÖREV YAPMAKTA İKEN, BU DEFA 2007 YILINDA YAPILAN GENEL SEÇİMLERE ADAY OLABİLMEK İÇİN GÖREVİNDEN AYRILAN VE BİLAHARE TALEBİ ÜZERİNE APK UZMANI KADROSUNA … BAŞKANLIK MÜŞAVİRİ KADROSUNA ATANARAK BAĞ-KUR İL MÜDÜRÜ OLARAK GÖREVLENDİRİLEN, YİNE 2008 YILINDAKİ YEREL SEÇİMLERDE GÖREVİNDEN AYRILIP DAHA SONRA BAŞKANLIK MÜŞAVİRLİĞİ GÖREVİNE İADE EDİLEN DAVACININ, DAHA SONRA ŞUBE MÜDÜRLÜĞÜ KADROSUNA ATANMASINA İLİŞKİN İŞLEMDE; 5502 SAYILI SOSYAL SİGORTALAR KURUMU KANUNU´NUN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ 20.5.2006 TARİHİNDE APK UZMANI OLARAK GÖREV YAPTIĞI GÖRÜLDÜĞÜNDEN VE 2007 YILINDA BAŞKANLIK MÜŞAVİRİ KADROSUNA YAPILAN ATAMASININ DA DAVACIYA KAZANILMIŞ HAK SAĞLAMAYACAĞINDAN KAMU YARARI VE HİZMET GEREKLERİNE AYKIRILIK BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

Vekili: Av...

Karşı Taraf: ...

İsteğin Özeti: Ankara 13. İdare Mahkemesi´nce verilen 30.4.2010 günlü, E:2009/1209, K:2010/528 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti: Cevap verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: A.... D......

Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: A.... Ç.....

Düşüncesi: SSK Başkanlığı, Bağ-Kur ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüklerinin tek çatı altında birleştirilmesine ilişkin 20.5.2006 tarihli ve 26173 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu´nun geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurumun merkez ve taşra teşkilatı ve kadroları kademeli olarak en geç üç yıl içinde bu Kanuna uygun hale getirilir. Üç yıllık süre Bakanlar Kurulu kararı ile iki yıla kadar uzatılabilir. Bu süre içinde Kurumun yürütmekle sorumlu olduğu görevler Kurum personeli ve/veya devredilen kurumların merkez ve taşra teşkilatı personeli tarafından yürütülmeye devam edilir. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce Kamu Personeli Seçme Sınavı sonucu açıktan ataması yapılmak üzere yerleştirilenler ile ilan edilmiş bulunan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle yapılacak atamalar hariç olmak üzere; bu fıkrada belirtilen süre içerisinde devredilen kadrolardan boş bulunanlar ile herhangi bir şekilde boşalan kadrolara atama yapılamaz"; 4. fıkrasında, "Devredilen kurumlarda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanı, SSK Başkanı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkan Yardımcısı, Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, 1. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı (22/122005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunla kadrosu kaldırılan Daire Başkanı dahil), Kurul Başkanı, Bölge Müdürü kadrolarında bulunanların görevleri sona erer ve bunlardan devredilen T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünde Genel Müdür ve Genel Müdür Yardımcısı kadrolarında bulunanlar ekli (5) sayılı listede ihdas edilen, diğerleri ise ekli (3) sayılı listede ihdas edilen Bakanlık Müşaviri kadrolarına atanmış sayılırlar. İl Müdürü, Sigorta İl Müdürü, Sağlık İşleri İl Müdürü, Sigorta Müdürü kadrolarında bulunanların görevleri sona erer ve bunlar ekli (4) sayılı listede ihdas edilen Başkanlık Müşaviri kadrolarına atanmış sayılırlar. Bu madde gereği ihdas edilen Bakanlık Müşaviri ile Başkanlık Müşaviri kadrolarının herhangi bir sebeple boşalması halinde kadroları hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.Bu fıkra ve beşinci fıkra uyarınca ataması yapılan personel devredilen kurumlardaki kadrolarında ve/veya görevlerinde görevlendirilmiş sayılır ve devredilen kurumlarda yürütmekle sorumlu oldukları görevleri birinci fıkrada belirtilen süreyi geçmemek üzere yürütmeye devam ederler.Görevlendirme süresince devredilen kurumlardaki eski kadrosuna ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali haklarını almaya devam ederler,ancak atandıkları yeni kadronun mali hakları toplam net tutarı eski kadrolarının mali hakları toplam net tutarından yüksek olanlar yeni kadronun aylık ve mali haklarını almaya devam ederler.Bu süreler 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 68. ve ek 73.maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında dikkate alınır." 13.fıkrasında ise, "Birinci fıkrada belirtilen süre içinde devredilen kurumların personelinden ekli (3) ve (5) sayılı listedeki bakanlık müşaviri kadrolarına atanmış sayılanlar için Bakan tarafından bu Kanuna göre yapılan görevlendirme sona erdirilebilir.Bu personel Bakanlıkta, Kurumda veya devredilen kurumlarda durumlarına uygun ihtiyaç duyulan başka görevde görevlendirilebilir, aynı usul ile yeni görevlendirme yapılabilir. Devredilen kurumların diğer personeli için ise Başkan tarafından, bu Kanuna göre yapılan görevlendirmeye ihtiyaç kalmaması halinde görevlendirme işlemi sona erdirilebilir, bu personel Kurumda veya devredilen kurumlarda durumlarına uygun ihtiyaç duyulan başka görevde görevlendirilebilir, aynı usul ile yeni görevlendirme yapılabilir." hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen kanun hükümleri uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu´nun yapılandırılması kapsamında, birleştirilen kurumların İl Müdürlerinin Başkanlık Müşavirliği´ne atanmış sayılacakları öngörülmekle birlikte anılan görevi yürütenlerin, kurumun yeniden yapılandırma süreci bakımından öngörülen üç yıllık süreyle sınırlı olmak üzere aynı görevi yürütmek üzere görevlendirilmiş sayılmaları öngörülerek, kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi amaçlanmış, Sosyal Güvenlik Kurumu merkez ve taşra teşkilatı kadrolarının, 5502 sayılı Yasa hükümlerine uygun hale getirilmesi için öngörülen üç yıllık süre içinde anılan personelin ihtiyaç bulunan başka birimlerde görevlendirilmelerine de olanak tanınmıştır.

Belirtilen yasal düzenleme karşısında; devredilen kurumlarda İl Müdürü olarak görev yapan ve eski görevlerini yürütmeye devam edenlerin, kurumun yapılandırılması sürecinde, Yasa ile öngörülen asli kadrolarına döndürebilecekleri gibi, ihtiyaç bulunan başka birimlerde görevlendirilmeleri konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır.

Bakılan davada; davacının 5502 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesi uyarınca Başkanlık müşavirliğine atandığı, milletvekili genel seçimlerinde aday olabilmek için ayrıldıktan sonra Başkanlık Müşaviri kadrosuna yapılan atamasının da davacıya müktesep hak sağlamayacağı, 657 sayılı Yasanın 76.maddesi gereğince naklen atama konusunda idareye tanınan takdir yetkisi çerçevesinde tesis edilen Şube Müdürlüğü kadrosuna atanmasına ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi´nce 23.11.2010 günlü ara kararı cevabının geldiği ve dosyanın tekemmül ettiği görülerek işin gereği düşünüldü:

Davacı, ...Başkanlık Müşaviri kadrosunda görev yapmakta iken, ... Şube Müdürlüğü kadrosuna atanması ile Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünde görevlendirilmesine ilişkin Başkanlık Makamının 14.9.2009 günlü işleminin iptali ve parasal haklarının yasal faziyle birlikte tazmini istemiyle dava açmıştır.

Ankara 13. İdare Mahkemesi´nin 30.4.2010 günlü, E:2009/1209, K:2010/528 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesi ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olarak takdir yetkisi tanındığı, davacının Başkanlık Müşavirliği görevinden alınmasında hizmet gereklerine aykırılık bulunmamakta ise de, geçmiş hizmetleri, sicilleri, mesleki tecrübesi gözönünde bulundurularak eş değer bir göreve atanması gerekirken şube müdürü olarak atanmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, parasal haklarının dava açma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmiştir.

Davalı idare, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek bozulmasını istemektedir.

20.5.2006 günlü 26173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu´nun Geçici 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca; devredilen kurumlarda Bölge Müdürü, İl Müdürü, Sigorta İl Müdürü, Sağlık İşleri İl Müdürü, Sigorta Müdürü kadrolarında bulunanların görevlerinin sona ereceği ve bunlardan Bölge Müdürü kadrosunda bulunanların Bakanlık Müşaviri, diğerlerinin Başkanlık Müşaviri kadrolarına atanmış sayılacakları, bu madde gereği ihdas edilen Bakanlık Müşaviri ile Başkanlık Müşaviri kadrolarının herhangi bir sebeple boşalması halinde kadroların hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılacağı, bu şekilde ataması yapılan personelin devredilen kurumlardaki kadrolarında ve/veya görevlerinde görevlendirilmiş sayılacakları ve devredilen kurumlarda yürütmekle sorumlu oldukları görevleri birinci fıkrada belirtilen süreyi geçmemek üzere yürütmeye devam edecekleri, anılan personelin bu Kanuna göre yapılan görevlendirmeye ihtiyaç kalmaması halinde görevlendirme işleminin sona erdirilebileceği ve durumlarına uygun ihtiyaç duyulan başka görevde görevlendirilebilecekleri düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının Bağ-Kur ... İl Müdürü olarak görev yapmakta iken 2004 yılında yapılan yerel seçimlere katılabilmek için görevinden ayrıldığı, görevine dönme talebiyle yaptığı başvurusu üzerine 21.4.2004 tarihinde Bağ-Kur Genel Müdürlüğü APK Dairesi Başkanlığı emrine APK Uzmanı olarak atandığı, bu arada 20.5.2006 günlü, 26173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ile, mevcut üç sosyal güvenlik kurumunun tek çatı altında yapılandırıldığı, davacının yine 2007 yılında yapılan Milletvekili Genel Seçimlerinde aday olabilmek için 8.5.2007 tarihinde istifaen görevinden ayrıldığı, bilahare talebi üzerine 21.7.2007 günlü onayla APK Uzmanı kadrosundan … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Başkanlık Müşaviri kadrosuna atanarak Bağ-Kur ... İl Müdürlüğünde (Devredilen) görevlendirildiği, son olarak yerel seçimlerde aday olabilmek için 2.12.2008 tarihinde istifa eden davacının eski görevine dönme talebi üzerine 22.1.1009 tarihli Olur ile … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Başkanlık Müşavirliği görevine iade edildiği, davaya konu Başkanlık Makamının 14.9.2009 günlü işlemiyle de Sosyal Güvenlik Kurumu ...Şube Müdürlüğü kadrosuna atandığı ve Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünde görevlendirildiği anlaşılmıştır.

Olayda, 5502 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Başkanlık Müşaviri kadrosuna, devredilen kurumlarda İl Müdürü kadrosunda bulunanların atandığı ve buna dair işlemin 26.5.2006 tarihinde yapıldığı, davacıya ait hizmet belgesinde görüldüğü üzere bu tarihte davacının APK Uzmanı olarak görev yaptığı, 2007 yılında yapılan Milletvekili Genel Seçimlerinde aday olabilmek için görevinden ayrıldıktan sonra 21.7.2007 tarihinde Başkanlık Müşaviri kadrosuna yapılan atamasının da davacıya kazanılmış hak sağlamayacağı açık olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesi gereğince naklen atama konusunda idareye tanınan takdir yetkisi çerçevesinde tesis edilen Şube Müdürlüğü kadrosuna atanmasına ilişkin işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle Ankara 13. İdare Mahkemesi´nce verilen 30.4.2010 günlü, E:2009/1209, K:2010/528 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun´la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme´ye gönderilmesine, 15.4.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


KATMA DEĞER VERGİSİ İADE ALACAĞI, MAHSUP

DANIŞTAY

3. Daire 2009/2611 E.N , 2011/258 K.N.

Özet

İNDİRİMLİ ORANA TABİ TESLİM VE HİZMETLERDEN KAYNAKLANAN VE YILI İÇİNDE MAHSUP EDİLEMEYEN KATMA DEĞER VERGİSİ İADE ALACAĞININ, VADESİ SONRAKİ YILA SARKAN VERGİ BORCUNA MAHSUP EDİLEBİLECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden         : Çiğli Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf             : … Soğutma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

İstemin Özeti        : Temmuz-Kasım 2006 dönemine ilişkin indirimli orana tabi teslim ve hizmetlerden kaynaklanan katma değer vergisi iade alacağının, Ekim-Aralık 2006 dönemine ait geçici vergi borcuna mahsubu istemi, geçici verginin vade tarihinin 17.2.2007 olması nedeniyle yerine getirilmeyerek, vadesinde ödenmediği kabul edilen geçici verginin yıllık beyanname üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden mahsubunun mümkün olmaması nedeniyle davacı şirket adına 2006 yılı için salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini; kanunda iade talepleri konusunda herhangi bir süre sınırlandırılması öngörülmediğinden, bu tür taleplerin vergi kanunlarındaki genel zamanaşımı süresi içinde her zaman yapılabileceğinin kabulü gerektiği, bu durumda kanunda öngörülmeyen bir süre sınırlaması getiren tebliğe dayanılarak mahsup talebinin reddinde ve bu nedenle yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 10.2.2009 gün ve E:2008/308, K:2009/199 sayılı kararının; indirimli orana tabi işlemlerden kaynaklanan katma değer vergisi iade alacağının yılı içindeki mahsuben iade talebinin en geç ilgili yılın Aralık dönemi beyannamesi ile talep edilmesi gerektiğinden, vade tarihi 17.2.2007 olan Ekim-Aralık 2006 dönemine ilişkin geçici vergiye mahsubunun, 99 seri numaralı Katma Değer Vergisi Genel Tebliği uyarınca mümkün bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti               : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi        : Pelin AKÇA

Düşüncesi             : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Savcı       : Sevil ÇAKMAK

Düşüncesi             : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığı gibi 99 seri numaralı Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinde yer alan Ocak 2006 ve izleyen vergilendirme dönemlerine ilişkin indirimli orana tabi işlemlerden doğan katma değer vergisi iade alacaklarının, mükellefin kendisine ait vergi borçlarına mahsubu talep edilebileceği cari yılın sonraki dönemlerinde mahsuba konu edilebileceği gibi yılı içinde mahsup edilemeyen vergilerin izleyen yıl içinde mükellefin isteğine bağlı olarak nakden veya mahsuben iadesinin de mümkün olduğu yolundaki düzenleme karşısında ve Şubat 2007 döneminde muaccel hale gelen vergiye mahsuben iade talebi, Ocak 2007 dönemi beyannamesinin verilme süresi içinde 19.2.2007 tarihinde yapıldığından, mahsubu yapılan vergi yönünden haksız veya erken iadenin söz konusu olmadığı da dikkate alındığında, davacının indirim yoluyla gideremediği Temmuz-Kasım 2006 dönemine ait katma değer vergisi iade alacağının, Ekim-Aralık 2006 dönemi geçici vergi borcuna mahsubu isteminin reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, 2.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


RTÜK BAŞKANININ KENDİSİYLE İLGİLİ İDDİALAR

DANIŞTAY

13. Daire 2009/5654 E.N , 2011/1025 K.N.

Özet

3984 SAYILI KANUN´UN 9. MADDESİNİN 3. FIKRASINDA, ÜST KURUL ÜYELERİNİN, KENDİLERİ VEYA ÜÇÜNCÜ DERECE DAHİL ÜÇÜNCÜ DERECEYE KADAR KAN VE SIHRİ HISIMLARIYLA İLGİLİ KONULARDA MÜZAKERE VE OYLAMAYA KATILAMAYACAĞI HÜKME BAĞLANDIĞINDAN, RTÜK BAŞKANININ KENDİSİYLE İLGİLİ İDDİALARIN VE KONULARIN TARTIŞILDIĞI PROGRAM NEDENİYLE UYARI CEZASI VERİLMESİNE İLİŞKİN MÜZAKERE VE OYLAMAYA KATILMASININ KANUNA AYKIRI OLMASI NEDENİYLE, DAVACI YAYIN KURULUŞUNUN UYARILMASI İŞLEMİNİN İPTALİNE İLİŞKİN MAHKEME KARARININ HUKUKA UYGUN OLDUĞU, ONANMASI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu

Vekili      : Av. ....

Karşı Taraf (Davacı)             : ... Kanal İletişim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Vekili      : Av. ...

İstemin Özeti        : Ankara 1. İdare Mahkemesi´nin 13.05.2009 tarih ve E:2008/1608, K:2009/701 sayılı kararının; kararın oybirliğiyle alındığı, Kurum Başkanı´nın oylamaya katılmaması durumunda da sonucun değişmeyeceği, dava konusu yayında yalnızca RTÜK Başkanı hakkında değil, başka kişiler hakkında da suçluymuş gibi yayın yapıldığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

 

Tetkik Hâkimi Duygu İĞDE´nin Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Keziban Gülcan KAYA´nın Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce, Tetkik Hâkimi´nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirkete ait "…" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında, hafta içi hergün saat 14:00´da yayınlanan "…" adlı programın 12 Mayıs 2008 tarihli bölümünde yapılan konuşmalarla, 3984 sayılı Yasa´nın 4. maddesinin (k) fıkrasında yer alan "suçlu olduğu yargı kararıyla kesinleşmedikçe hiç kimsenin suçlu ilan edilmemesi veya suçlu gibi gösterilmemesi" ilkesinin ihlâl edildiği belirtilerek, yayıncı kuruluşun uyarılmasına ilişkin davalı idarenin 09 Eylül 2008 tarih ve 11790 sayılı yazısı ile bildirilen 28.08.2008 tarih ve 2008/41-18 sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi´nce; 3984 sayılı Kanun´un 9.maddesinin 3.fıkrasında, Üst Kurul üyelerinin, kendileri veya üçüncü derece dahil üçüncü dereceye kadar kan ve sıhrî hısımlarıyla ilgili konularda müzakere ve oylamaya katılamayacağının hükme bağlandığı, dava dosyasının ve uyarı kararının verildiği toplantı tutanağının incelenmesinden, toplantıya RTÜK Başkanı …´ın da katıldığının görüldüğü, kendisiyle ilgili iddiaların ve konuların tartışıldığı program nedeniyle uyarı cezası verilmesine ilişkin müzakere ve oylamaya katılmasının yukarıda belirtilen maddeye aykırı olması nedeniyle, davacı yayın kuruluşunun uyarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Ankara 1. İdare Mahkemesi´nin 13.05.2009 tarih ve E:2008/1608, K:2009/701 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkeme´ye gönderilmesine 14.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI, BİLA BEDEL HAZİNEYE DEVİR...

DANIŞTAY

13. Daire 2009/1029 E.N , 2011/893 K.N.

Özet

4046 SAYILI ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN UYARINCA, TEMEL AMACA UYGUN OLARAK ÖZELLEŞTİRME KAPSAMINA ALINAN KURULUŞLARIN ÖZEL SEKTÖR KURULUŞLARINA DEVRİNİN ESAS OLDUĞU, AYRIKSI OLARAK KAMU KURUM VE KURULUŞLARI İLE MAHALLİ İDARELERE DEVRİNİN ANCAK MİLLİ GÜVENLİK VE KAMU YARARININ GEREKTİRDİĞİ HALLERDE YAPILABİLECEĞİ; …´NIN ÖZELLEŞTİRME PROGRAMINDA OLDUĞU VE BU ŞİRKETE AİT FABRİKANIN DA ZARAR ETMESİ NEDENİYLE ÜRETİMİNİN DURDURULARAK KAPATILMASINA KARAR VERİLDİĞİ GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞINDA, TEMEL KAMU HİZMETLERİNDEN OLAN SAĞLIK HİZMETİNİN DAHA ETKİN VERİLEBİLMESİ AMACIYLA, FABRİKANIN KULLANIMINDA BULUNAN ARAZİNİN ÜZERİNDEKİ TAŞINMAZLARLA BİRLİKTE SAĞLIK BAKANLIĞI´NA TAHSİS EDİLMEK ÜZERE BİLA BEDEL MALİYE HAZİNESİ´NE DEVRİNE İLİŞKİN İŞLEMDE KAMU YARARINA VE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI, İPTALİ İSTEMİYLE AÇILAN DAVANIN REDDİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı    : ….

Vekilleri : Av . ...- Av. ….

Davalı     : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

Vekili      : Av. …

Davanın Özeti       : … Halıcılık ve El Sanatları Sanayi ve Ticaret A.Ş´ye (…) ait üretimi durdurulan … Halı Fabrikası´nın kullanımındaki … İli, … Mahallesi, … ada … nolu parseldeki … yüzölçümlü arazinin ve üzerindeki taşınmazların 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 2/i maddesi uyarınca "Sağlık Kampüsü" yapılmak şartıyla Sağlık Bakanlığına tahsis edilmek üzere bila bedel Maliye Hazinesine devrine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu´nun 28.11.2008 tarih ve 2008/69 sayılı kararının; hastane kurulması düşünülen yerin, yüzölçümünün küçük olduğu ve hava kirliliği yoğun olan bir bölgede kalması nedeniyle burada hastane yapılamayacağı, halıcılığın en az girdi ile en yüksek katma değer ve istihdamın sağlandığı ekonomik ve kültürel bir faaliyet olduğu, fabrikanın sadece halı üretilen bir yer değil, Türkiye´nin değişik bölgelerinde üretilen halıların yıkama, kırkım, germe depolama, kalite kontrol ve barkotlama gibi işlemlerinin de burada yapıldığı, öte yandan, dava konusu kararın 1.maddesinde fabrikanın kapatıldığı belirtilmiş olmasına rağmen sadece iplik bölümünün kapatıldığı ve halı için gerekli ipliğin piyasadan temin edilerek üretime devam edildiği, … İl ve İlçelerinde 18 hastane ve 85 sağlık ocağı bulunduğu, buralardaki doluluk oranının %46 olduğu düşünüldüğünde yeni bir hastane yapılmasının gerekmediği ve ayrıca Sağlık Bakanlığı´nın hastane yapımı için ayırdığı ödeneğinin ve bu amaçla yapılmış bir imar plan değişikliğinin de henüz mevcut olmadığı, işlemde kamu yararı bulunmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı ve davanın süresinde açılmadığı, davaya konu fabrikanın zarar eden bir fabrika olduğu, kararın, Isparta Valiliği´nin 13.11.2007 tarihli yazısı ile daha önce hastane kompleksi yapılmak üzere ayrılan 80.000 m²lik alanın yetersiz kaldığından bahisle sağlıkta dönüşüm programı kapsamında hizmetin daha etkin,verimli ve vatandaşın sağlık hizmetine daha kolay erişimini teminen bitişik alanda kalan dava konusu fabrika arazisinin tahsisinin istenilmesi nedeniyle tesis edildiği, öte yandan Türkiye genelinde …nın kapatılmış durumda olan fabrikası ile diğer varlıklarının daha etkin ve verimli çalışmasını teminen özelleştirilmesi düşünülmekle birlikte, şirketin dokuyucu ve diğer istihdamını korumaya ve sürdürmeye yönelik çalışmaların devam ettiği ve bu amaçla verimsiz bölge birimlerinin İl Özel İdareleri vasıtasıyla daha etkin çalışabileceği düşüncesiyle yine 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 2/i maddesi kapsamında İl Özel İdarelerine devri konusundaki karar taslağının Özelleştirme Yüksek Kurulunun gündemine sunulduğu, kamu yararı gözetilerek alınan dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın usul ve esas yönlerinden reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Mehmet BOZDOĞAN´ın Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU´nun Düşüncesi : Dava, … Halıcılık ve El Sanatları Sanayi ve Ticaret A.Ş´ye (…) ait üretimi durdurulan … Halı Fabrikasının kullanımındaki … İli, … İlçe, … Mahallesi … ada, … nolu parseldeki … m² arazi ve üzerindeki taşınmazların "Sağlık Kampüsü" yapılması koşuluyla Sağlık Bakanlığı´na tahsis edilmek üzere bedelsiz olarak Maliye Hazinesine devrine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2.maddesinin (i) bendinde, özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere devir yapılamaması ilkesinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi, 4046 sayılı Kanunda Özelleştirme uygulamalarında kamu kurum ve kuruluşlara devir uygulamasının istisnai bir hal olduğu milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği hallerde devrin mümkün olabileceği, bunun ilkesel bir sorun olduğu hususunda düzenlemelere yer verilmiş bulunduğundan, özelleştirme uygulamaları kapsamında söz konusu edilen devir işlemleri ancak milli güvenlik ve kamu yararının gerektirmesi halinde hukuka uygun bulunacaktır.

Bakılan davada, 8.10.2007 tarih ve 2007/58 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan … Halı´nın "satış" yöntemi ile özelleştirilmesi kararlaştırılmış, 10.3.2008 tarih ve 2008/71 sayılı ÖYK kararları ile de … Halı´ya ait fabrika, mağaza ve diğer varlıkların "satış" yöntemi ile özelleştirilmesine karar verilmiş, uyuşmazlık konusu taşınmazları kullanımında bulunduran … Halı Fabrikası ise 10.3.2008 tarihli karar ile kapatılmış, Isparta Valiliği´nin talebi üzerine evvela fabrikanın kullanımında bulunan taşınmazların "Hastane Kompleksi" yapılmak üzere Sağlık Bakanlığına tahsis edilmek üzere Maliye Hazinesine devrine ilişkin dava konusu ÖYK kararı alınmıştır.

Bu durumda, Özelleştirme kapsam ve programına alınan ve kapatılması kararlaştırılan Fabrikanın kullanımında bulunan taşınmazın, sağlık hizmeti gibi en temel kamu hizmetinin temini amacıyla ilgili kamu kurumuna tahsis edilmek üzere devri işleminin "kamu yararının gerektirdiği hallerde" tesis edildiği diğer bir ifadeyle özelleştirme uygulamaları için Kanunun öngördüğü ilkelere aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce, Tetkik Hâkiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

Dava; … Halıcılık ve El Sanatları Sanayi ve Ticaret A.Ş´ye (…) ait üretimi durdurulan … Halı Fabrikası´nın kullanımındaki … İli, … Mahallesi, … ada … nolu parseldeki … m² yüzölçümlü arazinin ve üzerindeki taşınmazların 4046 sayılı Kanunun 2/i maddesi uyarınca "Sağlık Kampüsü" yapılmak şartıyla Sağlık Bakanlığına tahsis edilmek üzere bila bedel Maliye Hazinesine devrine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu´nun 28.11.2008 tarih ve 2008/69 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

Anayasanın 56.maddesinde; Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükme bağlanmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun´un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında; Kanunun amacının, bu maddede "kuruluş" adı ile anılacak olan; "a)İktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, ... ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirmelerine ilişkin esasları düzenlemek" olduğu belirtilmiş, Kanun´un 2. maddesinde de özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler düzenlenmiştir. Maddenin (b) bendinde, "kuruluşların özellikleri ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi" ve (i) bendinde, "özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere devir yapılmaması" kuralı yer almış, Kanunda öngörülen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin kuruluşların niteliklerinin ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu´nca belirleneceği öngörülmüştür.

Belirtilen yasal düzenlemeler uyarınca, temel amaca uygun olarak özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özel sektör kuruluşlarına devrinin esas olduğu, ayrıksı olarak kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere devrinin ancak milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği hallerde yapabileceği açıktır. Yasada bu düzenleme dışında bu tür devirlerin ne şekilde yapılacağına ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Yasayla getirilen tek kriter milli güvenlik ve kamu yararı gerekliliği olduğundan, bu gerekliliğin varlığı halinde özelleştirmenin her aşamasında kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere devre engel bir durum bulunmamaktadır. Öte yandan, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği hallerde kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan devirlerde, devir öncesi kamuya ait olan varlıkların devirden sonra da kamuya ait olmaya devam etmesi söz konusudur.

Dava dosyasının incelenmesinden; 08.10.2007 tarih ve 2007/58 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alınan …´nın, Kurulun 10.03.2008 tarih ve 2008/16 sayılı kararıyla fabrika, mağaza ve diğer varlıklarının satış yöntemi ile 31.12.2008 tarihine kadar özelleştirilmesine karar verildiği, yine aynı Kurul tarafından alınan 10.03.2008 tarih ve 2008/17 sayılı kararla …´ya ait, zarar etmesi ve kapasite kullanım oranının düşük olması nedeniyle üretimi durdurulan … Halı Fabrikasının 4046 sayılı Kanunun 3/e maddesi çerçevesinde kapatılmasına, kapatma işleminin ise, fabrikadaki mevcut yapağı stoklarının işlenmesi süreci ile diğer faaliyetler dikkate alınarak … tarafından yerine getirilmesine karar verildiği, öte yandan Isparta Valiliği tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığına gönderilen 13.11.2007 tarih ve 19391 ve 17.04.2008 tarih ve 7064 sayılı yazılarla anılan fabrikanın kullanımındaki … İli, … Mahallesi, … ada … nolu parseldeki … m² yüzölçümlü arazinin ve üzerindeki taşınmazların 4046 sayılı Kanunun 2/i maddesine istinaden hastane kompleksi yapılmak üzere bedelsiz Sağlık Bakanlığı´na tahsis edilmesinin talep edildiği, yine Sağlık Bakanlığı´nın 27.10.2008 tarih ve 4937 sayılı yazısıyla; İl Genel Meclisinin 01.06.2006 tarih ve 81 sayılı kararına istinaden, Sağlıkta Dönüşüm Programı çerçevesinde, sağlık hizmetinin daha etkin, verimli ve vatandaşların kolay ulaşabilecekleri bölgelerde verilmesi, depreme dayanıklı, çağın gerektirdiği modern cihazların kullanımını sağlayacak bina ve tesislerin inşa edilmesi amacıyla tahsis edilen … İli, … Mahallesinde bulunan ... m².lik alanın sağlık kampusü için yetersiz kaldığı gerekçesiyle bu arsaya bitişik olan dava konusu arazinin ve üzerindeki taşınmazların 4046 sayılı Kanunun 2/i maddesi uyarınca bedelsiz olarak Sağlık Bakanlığı´na tahsis edilmek üzere Maliye Hazinesine devrinin talep edildiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu´nun 28.11.2008 tarih ve 2008/69 sayılı kararıyla …´ya ait üretimi durdurulan … Halı Fabrikasının kullanımındaki dava konusu arazinin ve üzerindeki taşınmazların, 4046 sayılı Kanunun 2/i maddesi uyarınca sağlık kampüsü yapılmak şartıyla Sağlık Bakanlığına tahsis edilmek üzere bedelsiz Maliye Hazinesine devrine, …´ya ait … Halı Fabrikasındaki devir dışı varlıklara (tüm makina, tesis, demirbaş, yedek parça, mamul, yarı mamul, yardımcı malzeme, işletme malzemesi vb.) ilişkin işlemlerin (satış, devir ve diğer) tamamlanıncaya kadar …´nın devre konu arazi ve taşınmazların, tarafların mutabakatı ile belirlenmek kaydıyla anılan faaliyetlerinin devamını temin edecek kısmında faaliyetlerini sürdürmesine, söz konusu devrin varsa ilgili kurumlardan (Kültür ve Turizm Bakanlığı vb.) gerekli izinlerin alınmasını müteakip yapılmasına, anılan taşınmazların tahsis nedeninin tapuya derci suretiyle devir işlemlerinin sonuçlandırılmasına ilişkin uyuşmazlığa konu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, …´nın özelleştirme programında olduğu ve bu şirkete ait fabrikanın da zarar etmesi nedeniyle üretiminin durdurularak kapatılmasına karar verildiği göz önüne alındığında, sağlık hizmeti gibi en temel nitelikteki bir kamu hizmetinin, sağlıkta dönüşüm programı kapsamında daha etkin, verimli ve vatandaşların daha kolay ulaşabilecekleri, depreme dayanıklı, çağın gerektirdiği modern cihazların kullanıldığı tek çatı altında toplanmış bina ve tesislerde verilmesi amacıyla, fabrikanın kullanımında bulunan arazinin üzerindeki taşınmazlarla birlikte, sağlık kampusü yapılmak şartıyla gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu devir işleminde kamu yararı bulunduğu ve yukarıda anılan yasal düzenlemede öngörülen millî güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların gerçekleştiği anlaşıldığından, … Halı Fabrikası´nın kullanımındaki … m² yüzölçümlü arazinin ve üzerindeki taşınmazların Sağlık Bakanlığına tahsis edilmek üzere bilâ bedel Maliye Hazinesine devrine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının ileri sürdüğü iddialar dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 169,60-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.100-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 04.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


KİRALANAN TAŞINMAZLARIN AÇIK TEKLİF USULÜYLE YAPILMASI

DANIŞTAY

13. Daire 2009/1028 E.N , 2011/858 K.N.

Özet

1- 2886 SAYILI KANUN UYARINCA YAPILACAK İHALELERDE KAPALI TEKLİF USULÜNÜN ESAS OLDUĞU, ANCAK KAPALI TEKLİF VEYA AÇIK TEKLİF YÖNTEMLERİYLE İHALESİ UYGUN GÖRÜLMEYEN İŞLER İÇİN İSTİSNAİ OLARAK PAZARLIK USULÜNÜN UYGULANABİLECEĞİ, KANUNUN PAZARLIK USÜLÜNÜN UYGULANABİLMESİ BAKIMINDAN BELİRLEDİĞİ KRİTERLERİN YÖNETMELİKTE SOMUTLAŞTIRILDIĞI, ANCAK BU ÖZELLİKLERİN BULUNMASI HALİNDE DAHİ PAZARLIK USULÜNÜN UYGULANMASINDA ZORUNLULUK OLMADIĞI, İDARENİN TAKDİR YETKİSİNDE BULUNDUĞU, İHTİYAÇLARIN EN İYİ ŞEKİLDE, UYGUN ŞARTLARLA VE ZAMANINDA KARŞILANABİLMESİ İLKELERİNİN SAĞLANABİLMESİ BAKIMINDAN AÇIK TEKLİF USULÜNÜN, PAZARLIK USULÜNE GÖRE DAHA OBJEKTİF NİTELİKTE BİR İHALE YÖNTEMİ OLDUĞU,

2- SAĞLIK BAKANLIĞI´NA BAĞLI KURUM VE KURULUŞLARA TAHSİS EDİLEN VEYA BU KURUM VE KURULUŞLARCA KİRALANAN TAŞINMAZLARIN TİCARÎ AMAÇLA KULLANILMASI MÜMKÜN OLAN BÖLÜMLERİNİN KİRAYA VERİLMESİ İŞLEMİNİN 2886 SAYILI KANUN´UN 45. MADDESİNE GÖRE AÇIK TEKLİF USULÜYLE YAPILMASINA İLİŞKİN MALİYE BAKANLIĞI MİLLİ EMLAK GENEL MÜDÜRLÜĞÜNÜN 11.02.2008 TARİH VE 7197 SAYILI GENELGESİ´NİN HUKUKA UYGUN BULUNDUĞU, İPTALİ İSTEMİYLE AÇILAN DAVANIN REDDİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı    : …

Vekili      : Av. …

Davalı     : Maliye Bakanlığı

Davanın Özeti       : … Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan bekleme salonundaki kantini, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´nun 51. maddesinin (g) bendi uyarınca 18.06.2007 tarihinde yapılan sözleşme ile kiralamak suretiyle işleten davacı tarafından, söz konusu kira sözleşmesinin yenilenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 17.05.2008 tarih ve 3611 sayılı işlemin dayanağını teşkil eden Sağlık Bakanlığı´na bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işleminin 2886 sayılı Kanun´un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasına ilişkin Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü´nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesinin; 2886 sayılı Kanun´un 51. maddesinin (g) bendinde kullanışlarının özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanmasının pazarlık usulüyle ihale edilebileceğinin belirtildiği, 19.06.2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik´in 67. maddesinin 3. fıkrasında da aynı hükme yer verildiği, kurumun huzuru, sağlığı, gizlilik prensibi gibi kriterlerin ön planda tutulmak suretiyle hastane güvenliği nedeniyle kamu yararı göz önüne alınarak pazarlık usulüyle ihale yapılması gerektiği, kantinin 7 yıl süreyle sorunsuz işletildiği, dava konusu işlemin 2886 sayılı Kanun´a, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğe ve 300 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği´ne aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Maliye Bakanlığı´nın Savunmasının Özeti: Sağlık Bakanlığı´ndan alınan 09.10.2007 tarih ve 21080 sayılı ve 15.01.2008 tarih ve 1061 sayılı yazılarda Hazine´nin özel mülkiyetinde veya devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan Maliye Bakanlığı´nca sağlık kurum ve kuruluşlarına tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca üçüncü kişilerden kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin açık teklif usulüyle kiraya verilmesinde hastane açısından bir sıkıntı yaşanmayacağının düşünüldüğü ve bir sakınca görülmediği, bu sebeple söz konusu yerlerin pazarlık usulüyle kiralanmasının uygulamada ortaya çıkardığı sorunlar göz önüne alınarak saydamlık, rekabet, eşit muamele gibi temel ihale ilkelerinin de sağlanması suretiyle, bu yerlerden azami ölçüde kamu yararının temini maksadıyla bu yerlerin kiralanmasının 2886 sayılı Kanun´un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasının uygun olacağının bildirildiği, bu gerekçenin "kamu hizmetlerinin gereği" ilkesi ile "kamu yararı" ilkesine uygun olduğu gibi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Mali Kontrol Kanunu´nda kamu maliyesinin temel ilkeleri arasında sayılan "ekonomik veya sosyal verimlilik" ilkelerine, "maliyet-fayda" veya "maliyet-etkinlik" ilkelerine de uygun olduğunun görüldüğü, gerek 2886 sayılı Kanun´da gerekse konuyu düzenleyen Yönetmelik ve Tebliğ maddelerinde anılan yerlere ilişkin kiralama ihalesinin pazarlık usulüyle yapılmasının şart olarak öngörülmediği, bu konuda idareye takdir yetkisinin tanındığı, takdir yetkisi doğrultusunda tercih hakkının anılan taşınmazların kiralanmasına ilişkin işlemlerin 2886 sayılı Kanun´un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılması doğrultusunda kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Zühal Aysun SUNAY´ın Düşüncesi : 2886 sayılı Kanun´un 51/g maddesinde, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri ihalesinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hükme bağlanmış, 74.maddesinde de, tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığı´nca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan maddeye istinaden Maliye Bakanlığı´nca çıkarılan ve 19 Haziran 2007 günlü ve 26557 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67.maddesinde ise, kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması nedeniyle kapalı veya açık teklif usulleriyle ihalesi uygun görülmeyen Hazine taşınmazlarının Kanun´un 51.maddesinin (g) bendine göre pazarlıkla kiraya verilebileceği, taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinde kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması hususlarının bulunup bulunmadığının Bakanlıkça belirleneceği, tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi durumunda bu özelliklerin varlığının kabul edileceği kuralı yer almıştır.

Söz konusu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden kapalı ve açık teklif usulünün uygulanamadığı durumlara ilişkin olarak istisnai olarak düzenlenen pazarlık usulünün uygulanması konusunda idareye takdir yetkisinin tanındığı, "kullanışlarının özelliği" ve "idareye yararlı olması" kriterlerinin Yönetmelik gereği var olduğunun kabul edildiği durumlarda dahi pazarlık usulünün uygulanmasının zorunluluk taşımadığı, temel sağlık hizmetlerinin yürütüldüğü hastanelerde bulunan bu kapsamdaki ticari ünitelerin açık teklif usulüyle kiraya verilmesinde objektifliğin sağlanarak kaliteli, rekabete açık, etkin bir hizmetin verilmesinin amaçlandığı sonucuna varıldığından dava konusu Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü´nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ´nin Düşüncesi : Dava; … Devlet Hastanesinde bulunan bekleme salonundaki kantini, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesi uyarınca 18.06.2007 tarihinde yapılan sözleşme ile kiralayarak işleten davacı tarafından, söz konusu kira sözleşmesinin yenilenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin … Valiliği Defterdarlık Milli Emlak Müdürlüğünün 17.05.2008 tarih ve 3611 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığına bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işleminin 2886 sayılı Kanunun 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasına ilişkin Maliye Bakanlığı (Bakanlık) Milli Emlak Genel Müdürlüğünün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 13. maddesinin (a) bendinde: "Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin Hüküm ve Tasarrufu altındaki malların yönetimine ilişkin hizmetleri, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği yaparak yürütmek" ve (d) bendinde de: "Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden kamu hizmeti için kullanılması gerekli olanları; genel, katma ve özel bütçeli idarelere tahsis etmek ve tahsis amacının ortadan kalkması veya amaç dışı kullanılması halinde tahsisi kaldırmak; tahsisi kaldırılan taşınmaz mallar üzerinde Hazine dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına ait yapı ve tesisleri tasfiye etmek, tasfiyeye ilişkin esas ve usulleri belirlemek" Maliye Bakanlığının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Öte yandan, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51. maddesinin (g) bendinde: "Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasına ilişkin ihalenin pazarlık usulüyle yapılabileceği belirtilmiştir.

Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, kullanışlarının özelliği veya İdareye yararlı olması nedeniyle kapalı veya açık teklif usulleriyle ihalesi uygun görülmeyen Hazine taşınmazlarının, Kanunun 51. maddesinin (g) bendine, Hazinenin paylı veya elbirliği mülkiyetinde olan taşınmazlardaki payları (f) bendine göre pazarlıkla kiraya verilebileceği, (4) numaralı fıkrasında, taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinde; kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması hususlarının bulunup bulunmadığının Bakanlıkça belirleneceği, ancak, aşağıda belirtilen durumlarda bu özelliklerin varlığının kabul edileceği ve Kanunun 51. maddesinin (g) bendine göre pazarlıkla kiraya verilebileceği belirtildikten sonra (b) bendinde, tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi; 70. maddesinin (1) numaralı fıkrasında: "Tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanmış olan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan yerler, tasarruf eden kuruluş amirinin görüşü alınmak suretiyle ilde defterdarın, ilçede kaymakamın onayı ile idarece kiraya verilebilir." hükmü, (3) numaralı fıkrasında: "Belirtilen yerler, gizlilik ve güvenlik gibi faktörler de dikkate alınarak kuruluşça seçilip defterdarlık veya malmüdürlüğüne bildirilen kişiler arasında yapılacak ihale sonucunda uygun bedeli teklif edene kiraya verilebilir." hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; Maliye Bakanlığının, kamu hizmetleri ve kamu yararı ilkelerini gözetmek suretiyle Hazinenin özel mülkiyetindeki Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasına ilişkin ihale yönetimini belirleme yetkisine (takdir yetkisine) sahip olduğu açıktır.

Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün dava konusu yapılan Genelgesi incelendiğinde; adına tahsis yapılan Sağlık Bakanlığınca, söz konusu yerlerin kiraya verilmesine ilişkin ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılması ve düzenlenecek kira şartname ve sözleşmelerine: "Kiralanan yerde sunulan mal ve hizmet bedelleri piyasa koşullarına uygun olarak belirlenecek ve kiracı tarafından bu husustaki idarenin talepleri dikkate alınacaktır." hükmünün özel şart olarak konulması yolundaki istemi üzerine Sağlık Bakanlığına bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işlemlerinin 2886 sayılı Kanunun 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılması, kiralanan ticari bölümlerle (büfe, kantin, çay ocağı vb.) ilgili düzenlenen kira şartname ve sözleşmelerine: "Kiralanan yerde sunulan mal ve hizmet bedelleri piyasa koşullarına uygun olarak belirlenecek ve kiracı tarafından bu husustaki idarenin talepleri dikkate alınacaktır." hükmünün özel şart olarak konulmasının uygun görüldüğü belirtilmiştir.

Buna göre, Maliye Bakanlığına tanınan yetki çerçevesinde adına tahsis yapılan Sağlık Bakanlığının talebi doğrultusunda tesis edilen dava konusu 11.2.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgede mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, dava konusu Genelgeye dayalı olarak tesis olunan … Valiliği Defterdarlık Milli Emlak Müdürlüğü işleminde de hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; … Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan bekleme salonundaki kantini, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´nun 51. maddesinin (g) bendi uyarınca 18.06.2007 tarihinde yapılan sözleşme ile kiralamak suretiyle işleten davacı tarafından, söz konusu kira sözleşmesinin yenilenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 17.05.2008 tarih ve 3611 sayılı işlemin dayanağını teşkil eden Sağlık Bakanlığı´na bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işleminin 2886 sayılı Kanun´un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasına ilişkin Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü´nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

2886 sayılı Devlet ihale Kanunu´nun 36. maddesinde, bu Kanun´un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak, 44. maddede gösterilen işlerin belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45. maddede gösterilen işlerin açık teklif usulüyle, 51. maddede sayılan işlerin pazarlık, 52. maddede gösterilen işlerin de yarışma usulüyle yaptırılabileceği belirtilmiş, Kanun´un 45. maddesinde, bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlerden, tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihalelerin açık teklif usulüyle yapılabileceği, Kanun´un 51. maddesinin (g) bendinde kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisinin pazarlık usulüyle yapılabileceği belirtilmiş, 74. maddesinde tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Anılan maddeye istinaden Maliye Bakanlığı´nca çıkarılan ve 19 Haziran 2007 tarih ve 26557 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67.maddesinde ise, kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması nedeniyle kapalı veya açık teklif usulleriyle ihalesi uygun görülmeyen Hazine taşınmazlarının Kanun´un 51.maddesinin (g) bendine göre pazarlıkla kiraya verilebileceği, taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinde kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması hususlarının bulunup bulunmadığının Bakanlıkça belirleneceği, tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi durumunda bu özelliklerin varlığının kabul edileceği kuralı yer almıştır.

Öte yandan, 300 Sıra Nolu Milli Emlak Genel Tebliği´nin "İhale Usulü" başlıklı X. Bölümünde taşınmazların kiraya verilmesinde kapalı teklif usulünün esas olduğu, tahmin edilen ilk yıl kira bedeli, Kanun´un 45. maddesinde belirtilen parasal sınıra kadar olan taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinin açık teklif usulüyle, tahmin edilen ilk yıl kira bedeli bu sınırı aşan taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinin kapalı teklif usulü ile yapılacağı, Kanun´un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif usulüyle ihalesi uygun görülmeyen, taşınmazların kiralama ihalesinin pazarlıkla yapılabileceği, Kanun´un 51. maddesinin (g) bendi ile verilen yetkiye istinaden kiraya verilmesi işlemlerinin pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen taşınmazlar arasında kamu hizmetine tahsisli taşınmazlar içinde bulunan büfe, kantin, çay ocağı ve benzeri ticari ünitelerin de sayıldığı görülmektedir.

Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılacak ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak kapalı teklif veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen işler için istisnai olarak pazarlık usulünün uygulanabileceği, kanunun pazarlık usulünün uygulanabilmesi bakımından "kullanışlarının özelliği" ve "idareye yararlı olması" şeklinde belirlediği kriterlerin Yönetmelik´in 67.maddesinin 3. fıkrasında somutlaştırıldığı, ancak bu özelliklerin bulunması halinde dahi pazarlık usulünün uygulanmasında zorunluluk olmayıp idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Açık teklif usulü, idarenin yasal düzenlemelere ve ihtiyaçlarına uygun şekilde şartname hazırlayarak, daha fazla sayıda kişi ya da firmanın katılımı ile, rekabetin sağlandığı, işin geçici teminat alınmak suretiyle güvenceye bağlandığı, idarenin katılımcılar arasında en avantajlısını seçme imkanına sahip olduğu ihale usullerinden biridir. Buna karşılık pazarlık usulünde bir veya birden fazla istekliden şekle bağlı olmaksızın teklif alınabilmekte, şartname düzenlenmesi, geçici teminat alınması ve ilân yapılması zorunluluğu bulunmaksızın ihale yapılabilmekte, rekabet ilkesi dikkate alınmayabilmektedir. Dolayısıyla ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi ile ihalede açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanabilmesi bakımından açık teklif usulü, pazarlık usulüne göre daha objektif nitelikte bir ihale yöntemidir.

Dosyanın incelenmesinden; Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü´nün 09.10.2007 tarih ve 21080 sayılı ve 15.01.2008 tarih ve 1061 sayılı işlemleriyle, Hazinenin özel mülkiyetinde veya devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmazlardan sağlık kurum ve kuruluşlarına tahsis edilen veya bu kurum veya kuruluşlarca üçüncü kişilerden kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin pazarlık usulüyle kiralanmasının uygulamada sorunlar çıkardığı, bu sakıncaların göz önüne alınarak saydamlık, rekabet, eşit muamele gibi temel ihale ilkelerinin de sağlanması suretiyle ve bu yerlerden azami ölçüde kamu yararını temin maksadıyla kiralamanın açık teklif usulüyle yapılmasının uygun olacağı belirtilerek, kiralanan bu ticari alanlardan mal ve hizmet temin edecek vatandaşların mağduriyetine sebebiyet verilmemesi bakımından piyasa rayicinin üzerinde ve fahiş fiyatla hizmet verilmesinin önüne geçilmesi maksadıyla ihale şartnamesine gereken hükümlerin konulmasının yerinde olacağının bildirildiği, Maliye Bakanlığı tarafından bu hususun değerlendirilmesi neticesinde, Sağlık Bakanlığı´na bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işlemlerinin 2886 sayılı Kanun´un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılması, kiralanan ticari bölümlerle ilgili düzenlenen kira şartname ve sözleşmelerine "Kiralanan yerde sunulan mal ve hizmet bedelleri piyasa koşullarına uygun olarak belirlenecek ve kiracı tarafından bu husustaki idarenin talepleri dikkate alınacaktır." hükmünün özel şart olarak konulmasının Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü´nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı dava konusu Genelgesiyle uygun görüldüğü, … Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan bekleme salonundaki kantinin 2886 sayılı Kanun´un 51. maddesinin (g) bendine göre pazarlık usulüyle ve 1 yıl süreyle davacıya kiralanmasına ilişkin olarak 18.06.2007 tarihinde imzalanan sözleşmenin yenilenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 17.05.2008 tarih ve 3611 sayılı yazının davacıya tebliği üzerine, anılan yazının dayanağı olan dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Temel sağlık hizmetlerinin sunulduğu hastanelerdeki ticari ünitelerin güvenilir kişi ya da firmalar arasından seçilmesi kadar, hizmetin sunulmasındaki kalite, fiyatlandırma, temizlik, ihtiyaçların verimli şekilde karşılanması ve bu yerlerden azami ölçüde kamu faydasının sağlanması da önemlidir.

Bu duruma göre, yasal düzenlemelerde pazarlık usulünü uygulayıp uygulamamak konusunda idareye takdir yetkisi tanınmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Sağlık Bakanlığı´nca pazarlık usulünün uygulanmasının bazı sorunlar doğurduğunun ve söz konusu yerlerin ihale edileceği kişilerin seçiminin tamamen hastane yönetimine bırakılmasının uygun bulunmadığının bildirilmesi üzerine, ihale şartnamelerine "Kiralanan yerde sunulan mal ve hizmet bedelleri piyasa koşullarına uygun olarak belirlenecek ve kiracı tarafından bu husustaki idarenin talepleri dikkate alınacaktır." hükmünün konulması suretiyle düzenleme yoluna gidilerek, söz konusu yerlerin kiraya verilmesine ilişkin ihalelerde objektif ve belirlenebilir kriterlere dayalı, rekabetin sağlanabildiği, ilân ve şekil şartlarıyla güvence altına alınmış olan açık teklif usulünün takdir yetkisi çerçevesinde tercih edilmesi neticesinde tesis edilen dava konusu Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü´nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesi´nde hukuka aykırılık görülmemiştir.

 

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 137,80.-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 02.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


TV TİCARÎ VE İKTİSADÎ BÜTÜNLÜĞÜ"NE DAHİL ŞİRKETLER

DANIŞTAY

13. Daire 2009/7378 E.N , 2011/20 K.N.

Özet

"… TV TİCARÎ VE İKTİSADÎ BÜTÜNLÜĞÜ"NE DAHİL ŞİRKETLERİN, BANKA´NIN HÂKİM ORTAĞI OLAN … GRUBU ŞİRKETLERİNDEN OLDUĞU VE HÂKİM ORTAK VE YÖNETİCİLERİ ADINA HAREKET ETTİĞİNİN BELİRLENDİĞİ, ADLÎ YARGI KARARI İLE HAKLARINDA TEDBİR KARARI ALINDIĞI GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULDUĞUNDA, 4389 SAYILI KANUN´UN 14, 15/7-A, 4969 SAYILI KANUN´UN GEÇİCİ 2 VE 5411 SAYILI KANUN´UN 134. İLE GEÇİCİ 11. MADDELERİ UYARINCA TASARRUF MEVDUATI SİGORTA FONU´NUN (FON) BU ŞİRKETLERİN TAMAMININ VE/VEYA BİR KISMININ (TEMETTÜ HARİÇ) SATIŞINI YAPARAK, BU SATIŞLARDAN ELDE EDİLEN TUTARLARI FON ALACAKLARINA MAHSUP ETMEYE YETKİLİ OLDUĞU, BU KANUN HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE 6183 SAYILI KANUN UYARINCA YAPILACAK CEBRİ İCRA SATIŞLARINDA, HACZEDİLEN GAYRİMENKUL, MENKUL VE LİSANS, RUHSAT VE İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN HAKLAR DA DAHİL OLMAK ÜZERE DİĞER TÜM HAK VE VARLIKLARIN TİCARÎ VE İKTİSADÎ BÜTÜNLÜK OLUŞTURACAK ŞEKİLDE SATILABİLECEĞİ VE SATIŞIN FON KURULU KARARININ ONAYI İLE KESİNLEŞECEĞİ; BU DURUMDA, KAMU KAYNAKLARI İLE ÖDENEN BANKACA BEYAN EDİLEN TASARRUF MEVDUATI TUTARI İLE FON TARAFINDAN TESPİT EDİLEN TASARRUF MEVDUATI ARASINDAKİ FARKIN TAHSİLİ İÇİN OLUŞTURULAN VE MUHAMMEN BEDELİ 155.000.000.-ABD DOLARI OLARAK BELİRLENEN TİCARÎ VE İKTİSADÎ BÜTÜNLÜĞÜN, YAPILAN İHALE SONUCUNDA 306.500.000.-ABD DOLARI BEDELLE SATIŞININ ONAYLANMASINA İLİŞKİN FON KURULU KARARINDA HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI, İPTALİ İSTEMİYLE AÇILAN DAVANIN REDDİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı : …

Vekili      : Av. …

Davalı     : Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (Fon)

Vekilleri : Av. …, Av. …

Davanın Özeti       : … Televizyon Hizmetleri A.Ş. hissedarı olan davacı tarafından, "… TV Ticarî ve İktisadî Bütünlüğü"nün 26.09.2005 tarihinde yapılan ihalesi sonucu 306.500.000-ABD Doları bedel karşılığı satışının onaylanmasına ilişkin Fon Kurulu´nun 17.11.2005 tarih ve 481 sayılı kararının; hissedarı olduğu şirkete el konulmasına ve şirket varlıklarının satışına karar verilmesine ilişkin işlemlere karşı dava açıldığı ve davaların henüz sonuçlanmadığı, 4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 15/7-a maddesi uyarınca Fon´un şirket varlıklarını satışa çıkartabilmesi için şirketin Fon´a devredilen Banka´nın tüzel kişi ortağı olması gerektiği, oysa … TV Ticarî ve İktisadî Bütünlüğü içerisinde varlıkları bulunan hisedarı olduğu şirketin ve ortaklarının T. İmar Bankası A.Ş.´nin (Banka) yönetim ve denetiminde söz sahibi olmadıkları gibi Banka´nın da söz konusu şirket ve ortakları ile bir ilişkisinin bulunmadığı, şirket ve ortaklarının Banka´dan kaynaklı kamu alacağına konu borçtan da sorumlu olmadıkları, Anayasa´nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi dikkate alındığında, davalı idareye hiç bir borcu bulunmayan davacının mal varlığının bedelsiz olarak elinden alınmasının düşünülemeyeceği, hiç bir yargı kararı olmaksızın yapılan uygulamanın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da sıkça vurgulanan mülkiyet hakkının gaspı ve ortadan kaldırılması, kullanımının engellenmesi niteliğinde olduğu, öte yandan dava konusu işlemlere dayanak oluşturan 4389 sayılı Kanun´un 15/7-a maddesininin ve aynı nitelikteki düzenlemeyi içeren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu´nun 134.maddesinin Anayasa´ya aykırı olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi´ne başvurulması gerektiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, satışın onaylanması ve öncesinde tesis edilen işlemlerin, 4389 sayılı Kanun ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Tarafından Ticari ve İktisadi Bütünlük Oluşturulan Mahcuzların Satışına İlişkin Yönetmeliğin Fon´a verdiği yetkiler çerçevesinde tesis edildiği, ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturularak satışın yapılmasındaki amacın 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun´da öngörülen cebri satış yöntemindeki varlıkların tek tek satılması yerine daha yüksek getiri sağlayarak bütünlük halinde satışın gerçekleştirilmesi ve böylece Fon alacaklarının seri ve etkin bir şekilde tahsili, haczedilen varlıkların en yüksek değerde satılmasının temini ve bu suretle borçlu ve alacaklıların menfaatlerinin en üst seviyede korunmasının sağlanması ve haczedilen mal, hak ve varlıkların hacze esas muhammen bedelleri toplamının, şirket iktisadî değerinin altında kalması olduğu, öte yandan şirket hakkında başlatılan takiplerin kesinleştiği, şirketin Fon´a devrine ilişkin işlem tesis edilirken ortaklarının hisselerine dokunulmadığı ve şirketlerin tüzel kişiliğinin devam ettiği, davaya konu şirketin … Grubu´na ait şirketlerden olduğunun hazırlanan murakıp raporları ile ortaya konulduğu belirtilerek davanın usul ve esas yönlerinden reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Mehmet BOZDOĞAN´ın Düşüncesi: 4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 14. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu´nun 03.07.2003 tarih ve 1085 sayılı kararı ile bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan … Bankası T.A.Ş. tarafından beyan edilen tasarruf mevduatı tutarı ile Fon tarafından tespit edilen tasarruf mevduatı tutarı arasındaki farkın tahsili amacıyla 4389 sayılı Kanunun 15/7-a maddesi uyarınca oluşturulan ve muhammen bedeli 155.000.000-ABD Doları olarak belirlenen "… TV Ticarî ve İktisadî Bütünlüğü"nün 306.500.000-ABD Doları bedel ile en yüksek teklifi veren … Televizyon Yayıncılık A.Ş.´ye satışının onaylanmasına ilişkin 4389 ve 5411 sayılı Kanunların Fon´a verdiği yetkiler dahilinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül KURT´un Düşüncesi : … Televizyon Hizmetleri A.Ş. hissedarı olan davacı tarafından, "… TV Ticari ve İktisadi Bütünlüğü" ihalesinin onaylanmasına ilişkin 17.11.2005 tarih ve 481 sayılı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kararının iptali istenilmektedir.

Davacının; 4389 sayılı Yasanın 15/7-a ve 5411 sayılı Yasanın 134. maddelerinin Anayasaya aykırılık iddiasında, davalının; davacının bu davayı açmada subjektif ehliyetinin bulunmadığı yönündeki itirazında isabet görülmemiştir.

4389 sayılı Yasanın 14. maddesi, 4. fıkrasında;" Kurum, bir bankanın yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortakların, banka kaynaklarını bankanın emin şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı olarak kendi lehlerine kullandıklarını veya bankayı bu suretle zarara uğrattıklarını tespit ettiği takdirde Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla bunların temettü hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini Fona devretmeye yetkilidir.

5. fıkrasında; Bu maddenin (4) numaralı fıkrasında belirtilen şekilde kullanılan kaynaklar veya uğranılan zarar verilen süre içinde iade veya tazmin edilmediği takdirde bu zarar veya kullanılan kaynakların miktarına bakılmaksızın bu ortaklara ait hisseler Fona intikal eder. Bu kaynaklar veya uğranılan zarar, verilen süre içinde iade veya tazmin edilse dahi uğranılan zararın özkaynakları aştığının tespiti halinde ise bankanın hisselerinin tamamı başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Fona intikal eder.

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna ilişkin düzenleme yapan 15. maddesinin 7. fıkrasının (12.12.2003 tarih ve 5020 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile değiştirilmiştir.) a) bendinde " Fon, alacağının tahsili bakımından yarar görmesi hâlinde ve Fona borçlu olup olmadıklarına bakılmaksızın; hisseleri kısmen veya tamamen kendisine intikal eden bir bankanın yönetim ve denetimine sahip olduğu iştiraklerinin, bu bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran tüzel kişi ortaklarının, gerçek ve tüzel kişi ortaklarının yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulundurdukları şirketlerin ortaklarının, bu şirketlerde sahip oldukları hisselerinin tamamına ve/veya bir kısmına ilişkin temettü hariç, ortaklık hakları ile bu şirketlerin yönetim ve denetimini devralmaya ve şirket ana sözleşmesinde belirlenen yönetim, müdürler ve denetim kurulu üyelerinin sayılarıyla bağlı kalmaksızın ve imtiyazlı hisselere dayanılarak atanıp atanmadıklarına bakılmaksızın görevden almak ve/veya üye sayısını artırmak ve/veya eksiltmek suretiyle bu kurullara üye atamaya yetkilidir. (16.6.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile değiştirilmiştir.) Fonun yönetim ve denetimine sahip olduğu şirketlerin ve/veya bu fıkra uyarınca yönetimini ve denetimini devir aldığı şirketlerin, Fon tarafından atanan yönetim, müdürler ve denetim kurulu üyeleri ile Fonun atadığı bu yöneticiler tarafından şirketi temsil ve ilzam ile yetkili kılınan genel müdür, genel müdür yardımcısı ve müdür gibi şirket çalışanları ve Fon, bu şirketlere Fon tarafından yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile müdürlerin atanmasından sonra, bu bentte sayılan gerçek veya tüzel kişilere ait şirket hisselerinin ve/veya bu şirketlerdeki lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan hakları dahil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıklarının ve/veya bu hisselerle orantılı aktiflerinin satışı ve bu satışlardan elde edilen tutarları Fon alacaklarına mahsup etmeye veya şirketlerin kamu borçları ve/veya Sosyal Sigortalar Kurumuna borçları ile sair borçlarını ödemede kullanmaya ve bu işlemler ile ilgili kararlar almaya 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 324 üncü maddesi ile bağlı kalmaksızın yetkilidirler. Bu şirket ve iştiraklerin % 49´undan fazlası yabancı gerçek ve tüzel kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak (16.7.2004 tarih ve 5228 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 17 numaralı bendi ile değiştirilmiştir.) satılabileceği gibi bu Kanun hükümleri çerçevesinde 6183 sayılı Kanun uyarınca yapılacak cebri icra satışlarında; haczedilen gayrimenkul, menkul ve lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan haklar da dahil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıkların ticari ve iktisadi bütünlük oluşturacak şekilde satışına karar verilmesine, hacizli malların birden fazla borçluya veya haczin birden fazla alacaklıya ait olması halinde de bu suretle satışı yaptırmaya, bu yöntemin usul ve esasları ile satış şartlarını belirlemeye Fon Kurulu yetkilidir. Yukarıdaki hüküm çerçevesinde telekomünikasyon, enerji, ulaşım, medya ve diğer sektörlerdeki Fona devredilmiş olan şirketlere tanınmış imtiyaz sözleşmesi, lisans, ruhsat gibi benzeri izinlerin yenilenmesi veya değişikliği işlemi ilgili kuruluşlarınca iki ay içinde tamamlanır." hükümleri yer almış,

1.11. 2005 tarih ve 25953 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5411 Bankacılık Kanunu´nun 134. maddesinde "... Fon alacaklarının tahsilini teminen, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca haczedilen aktif değerler ile lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan haklar ve bu varlıkların feri veya mütemmim cüzü niteliğindeki sözleşmelerden doğan, ancak başlı başına iktisadî değeri olmayanlar da dahil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıkları bir araya getirerek, ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturarak alıcısına geçişini sağlayacak şekilde satışına, hacizli malların birden fazla borçluya ait olması ve/veya birden fazla alacaklının haczi olması hâlinde de satışı yaptırmaya, ihale bedelinin ödenme şeklini, para birimini, alıcıların sahip olması gereken şartları, ödeme tarihini ve ihalenin sair usûl ve esasları ile satış şartlarını 6183 sayılı Kanun hükümlerine bağlı olmaksızın belirlemeye, satışa konu ticarî ve iktisadî bütünlüğü alacağına mahsuben satın almaya, satışa konu varlıkların ait olduğu şirketlerin teknik bilgi, yazılım, donanım, ekipman, mal ve hizmet alımından doğan geçmiş dönem borçlarını ihale bedelinden ödemeye veya ihale alıcısına ödetmeye Fon Kurulu yetkilidir. Fon Kurulu, satış kararıyla birlikte, bu satışı gerçekleştirmek üzere en az üç kişiden oluşan bir satış komisyonu oluşturur ve başkanını belirler. Satış komisyonu, toplam üye sayısının salt çoğunluğu ile toplanır ve toplam üye sayısının salt çoğunluğu ile karar alır. Ticarî ve iktisadî bütünlüğün muhammen bedeli, satış komisyonu tarafından, uzman gerçek veya tüzel kişilerin kıymet takdiri raporu dikkate alınarak, daha önce bütünlüğü oluşturan varlıkların ayrı ayrı kıymet takdirlerinin yapılmış olması ile bağlı olmaksızın düzenlenecek rapor çerçevesinde Fon Kurulu tarafından belirlenir. Ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturan mahcuzlar üzerinde birden fazla kisinin aynî veya şahsî hakkının bulunması veya bunların mülkiyetinin birden fazla kişiye ait olması durumunda, bu mal, hak ve/veya varlıkların değeri ayrı ayrı tespit edilir. Bu madde hükümleri uyarınca yapılacak satış sürecinde, satış ilânının Resmî Gazetede yayımlanması ilgililere yapılacak tebliğ hükmündedir. Ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturduğuna karar verilen mahcuzların satışı, kapalı zarf veya açık artırma usûllerinden biri veya ikisi birlikte uygulanmak suretiyle yapılır. Bundan sonra, Fon Kurulunun gerekli görmesi hâlinde, ihalelere pazarlık usûlü ile devam edilebilir. Bu usûllerden hangisinin uygulanacağına, ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturan mal, hak ve varlıkların nitelikleri dikkate alınarak Fon Kurulu tarafından karar verilir. İhale bedelinin dağıtımına esas sıra cetveli satış komisyonu tarafından düzenlenir. İhalenin sonuçlanması, Fon Kurulunun onayına bağlıdır. Bu hüküm uyarınca yapılan satışlarla ilgili ihalenin feshi davaları, Fonun merkezinin bulunduğu yer idare mahkemelerinde görülür. Ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturulmasına karar verilmesinden itibaren iki yıl içerisinde ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturan mahcuzların, Fon´un izni olmaksızın imtiyazlı alacaklılar dâhil üçüncü kişiler tarafından muhafaza altına alınması ve satışı talep edilemez, mahcuzların malîklerinin iflasına karar verilemez, ilgili takyidatlar hakkında zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez.

Yukarıdaki hüküm çerçevesinde telekomünikasyon, enerji, ulaşım, radyo, yazılı ve görsel medya ve diğer sektörlerdeki, yönetim ve denetimi veya hisseleri Fon tarafından devir alınan şirketlere tanınmış imtiyaz sözleşmesi, lisans, ruhsat, işletme izni, ön izin, yayın izni, 3984 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi hükmü kapsamında geçici frekans ve kanal kullanımı ve benzeri izinlerin yeni alıcıları adına devri ve tescili işlemleri, Fonun bildirimi üzerine ilgili kurum, kuruluş ve üst kurullarca, gerekli bilgi ve belgelerin tamamlanmasını müteakip başkaca bir isleme gerek kalmaksızın en fazla bir ay içinde tamamlanır.

Bu hüküm uyarınca yapılacak satışlara ilişkin diğer esas ve usûller Fon tarafından çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir."

Geçici 11. maddesinde ise; " Bu Kanunun yayımı tarihinden önce, 26.12.2003 tarihine kadar temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri ilişkili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılarak tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankalar hakkında başlatılan işlemler sonuçlanıncaya ve her türlü Fon alacakları tahsil edilinceye kadar bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanunun 14, 15, 15/a, 16, 17, 17/a ve 18 inci maddeleri, ek 1, 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı maddeleri ile geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." düzenlemesi yapılmış;

4969 sayılı Yasanın Geçici 2/1. maddesinde; "18.06.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 14. maddesinin (3) numaralı fırkası veya (5) numaralı fıkrasının (a) bendinin (aa) alt bendi uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankalarda bulunan tasarruf mevduatı sigorta kapsamındaki tasarruf mevduatı, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödenir. Mevduat tutarlarına bağlı olarak defaten veya taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanması durumunda esas alınacak faiz oranları, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden alınacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere ilişkin diğer hususlar, Hazine Müsteşarlığı ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu´nun müşterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.";

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, "1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu ile 4389 sayılı Bankalar Kanunu uyarınca banka tarafından yetkili mercilere beyan edilen sigortaya tâbi tasarruf mevduatı tutarı ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tespit edilen tasarruf mevduatı tutarı arasında bir fark bulunması halinde, bu fark nispetinde bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür, genel müdür yardımcıları, imzaları bankayı ilzam eden memurları ve şube müdürleri ile yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının, kendilerine, eşlerine ve çocuklarına ait bankalar ve banka dışı mali kurumlar ile diğer gerçek ve tüzel kişiler nezdindeki, kiralık kasa mevcutları da dahil olmak üzere, hak ve alacakların dondurulmasına, her türlü mal, hak ve alacakların üzerindeki tasarruf yetkisinin tamamen veya kısmen kaldırılmasına, mal, kıymetli evrak, nakit ve diğer değerlerin zaptına, bunların bir tevdi mahalline yatırılmasına ve hak ve alacakların üzerine diğer tedbirlerin konulmasına, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu´nun talebi üzerine ilgili bankanın merkezinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimi, yargılama sırasında ise mahkeme tarafından karar verilebilir. Ayrıca, yukarıda belirtilen farkın 4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 14. ve 15. maddelerinde yer alan hükümler dahilinde takip ve tahsiline Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından karar verilebilir. Bu fıkra hükmü, yukarıdaki bentte sayılan kişiler adına hareket eden veya onlar hesabına kendi adına para, mal ve hak edinen kişiler hakkında uygulanır." kuralı getirilmiştir.

4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 14. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu´nun 03.07.2003 tarihli ve 1085 sayılı kararı ile bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan … Bankası T.A.Ş.´nin yönetimi ve denetiminin Fona intikal ettiği, … Bankasınca beyan edilen tasarruf mevduatı tutarı ile Fon tarafından tespit edilen tasarruf tutarı arasındaki farkın, 4969 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesi uyarınca sorumlu olanlar hakkında önce adli yargıda tedbir kararı alındığı, bu çerçevede, … gurubu şirketlerinden olan ve … Bankası T.A.Ş.´nin hakim ortak adına haraket eden, içlerinde davacının hissedarı bulunduğu … Televizyon Hizmetleri A.Ş.´de olmak üzere 20 adet … Medya Gurubu şirket hakkında, amme alacağının tahsili için 6183 sayılı Yasa uyarınca yapılan takip sonucu, bu şirketlerin haczedilen aktif değerler ile lisans, ruhsat , 3984 sayılı Yasanın geçici 6. maddesi kapsamında geçici frekans ve kanal kapsamında doğan haklar, sözleşmeler ve bu sözleşmelerden doğan ancak başlı başına iktisadi değeri olmayanlar da dahil olmak üzere diğer tüm mal, hak ve varlıklarından oluşturulan "… TV Ticari ve İktisadi Bütünlüğü"nün muhammen bedelinin 155.00.000 USD olarak belirlendiği, … Televizyon Hizmetleri A.Ş.´de hisse sahibi olan davacı tarafından şirket varlıklarının "… ve … Ticari ve İktisadi Bütünlüğü" adı altında satışına ilişkin 23.06.2005 gün ve 249 sayılı Fon Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın İstanbul 2. İdare Mahkemesinin E:2010/104, K2010/1659 sayılı ve 28.9.2010 tarihli kararıyla reddedildiği, "… Ticari ve İktisadi Bütünlüğü", 30.09.2005 tarihli ihalede 306.500.000 USD bedel ile … Yayıncılık A.Ş.´ne ihale edildiği, ihalenin ise dava konusu Fon Kurulu´nun 17.11.2005 tarih ve 481 sayılı kararı ile onaylandığı, incelendiği tarih itibariyle dosyada, dava konusu işlemle onaylanan ihaleyle ilgili alt işlemlerin iptal edildiği yolunda bilgi bulunmadığı anlaşılmaktadır.

"… Ticari ve İktisadi Bütünlüğü"nü oluşturan şirketlerin … Bankası T.A.Ş.´nin hakim ortağı olan … Grubu Şirketlerinden olduğu ve hakim ortak ve yöneticileri adına hareket ettiğinin belirlendiği, bu nedenle adli yargı kararı ile haklarında tedbir kararı alınmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda, 4389 sayılı Yasanın 14, 15/7-a, 4969 sayılı Yasanın geçici 2 ve 5411 sayılı Yasanın 134 ile geçici 11. maddeleri uyarınca Fonun bu şirketlerin ortaklarının, bu şirketlerde sahip oldukları hisselerinin tamamının ve/veya bir kısmının (temettü hariç) satışını yaparak, bu satışlardan elde edilen tutarları Fon alacaklarına mahsup etmeye yetkili olduğu, bu Kanun hükümleri çerçevesinde 6183 sayılı Kanun uyarınca yapılacak cebri icra satışlarında; haczedilen gayrimenkul, menkul ve lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan haklar da dahil olmak üzere, diğer tüm hak ve varlıkların ticari ve iktisadi bütünlük oluşturacak şekilde satabileceği açıktır.

4389 ve 5411 sayılı Yasalarla yapılan düzenlemelerle, ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturacak şekilde satış yapılması ile 6183 sayılı Kanun´un öngördüğü varlıkların tek tek satışı yöntemi yerine, daha yüksek getiri sağlayacak bir bütünlük halinde satışının gerçekleştirilerek, Fon alacaklarının kısa sürede tahsili ve haczedilen varlıkların en yüksek değerde satılarak bu suretle borçlu ve alacaklıların menfaatlerinin en üst seviyede korunması amaçlanmaktadır.

Kamu kaynakları ile ödenen, … Bankasınca beyan edilen tasarruf mevduatı tutarı ile Fon tarafından tespit edilen tasarruf tutarı arasındaki farkın tahsili için oluşturulan "… TV Ticari ve İktisadi Bütünlüğü"nün, ihale yolu ile satışına ilişkin Fon Kurulu kararının hukuka uygun bulunarak bu kararın iptali için açılan davanın reddedildiği, muhammen bedeli 155.000.000 USD olarak belirlenen " … TV Ticari ve İktisadi Bütünlüğü "nün 306.500.000 USD bedelle satıldığı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı tarafından ileri sürülen, davalı idarece takip dilen alacağın kesinleşmediği, kendisinin bundan sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla satışın onayının iptali gerektiğine ilşkin iddialarda ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 11.01.2011 tarihinde, davacı vekili Av. …´ın ve davalı vekilleri Av. … ile Av. …´ın geldiği, Danıştay Savcısı´nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı´nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:

Dava; … Televizyon Hizmetleri A.Ş. hissedarı olan davacı tarafından, "… TV Ticarî ve İktisadî Bütünlüğü"nün 26.09.2005 tarihinde yapılan ihalesi sonucu 306.500.000-ABD Doları bedel karşılığı satışının onaylanmasına ilişkin Fon Kurulu´nun 17.11.2005 tarih ve 481 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Davacının; 4389 sayılı Kanun´un 15/7-a ve 5411 sayılı Kanun´un 134. maddelerinin Anayasa´ya aykırı olduğu iddiası ciddi görülmemiştir. Davalı idarenin davacının bu davayı açmada subjektif ehliyetinin bulunmadığına ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 14. maddesinin 4. fıkrasında; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun, bir bankanın yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının, banka kaynaklarını bankanın emin şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı olarak kendi lehlerine kullandıklarını veya bankayı bu suretle zarara uğrattıklarını tespit ettiği takdirde Kurul´un en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla bunların temettü hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini Fon´a devretmeye yetkili olduğu, 5. fıkrasında; bu maddenin (4) numaralı fıkrasında belirtilen şekilde kullanılan kaynaklar veya uğranılan zararın verilen süre içinde iade veya tazmin edilmediği takdirde bu zarar veya kullanılan kaynakların miktarına bakılmaksızın bu ortaklara ait hisselerin Fon´a intikal edeceği, bu kaynaklar veya uğranılan zararın, verilen süre içinde iade veya tazmin edilse dahi uğranılan zararın özkaynakları aştığının tespiti halinde ise bankanın hisselerinin tamamının başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Fon´a intikal edeceği, 15. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinde; Fon´un, alacağının tahsili bakımından yarar görmesi halinde ve Fon´a borçlu olup olmadıklarına bakılmaksızın; hisseleri kısmen veya tamamen kendisine intikâl eden bir bankanın yönetim ve denetimine sahip olduğu iştiraklerinin, bu bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran tüzel kişi ortaklarının, gerçek ve tüzel kişi ortaklarının yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulundurdukları şirketlerin ortaklarının, bu şirketlerde sahip oldukları hisselerinin tamamına ve/veya bir kısmına ilişkin temettü hariç, ortaklık hakları ile bu şirketlerin yönetim ve denetimini devralmaya ve şirket ana sözleşmesinde belirlenen yönetim, müdürler ve denetim kurulu üyelerinin sayılarıyla bağlı kalmaksızın ve imtiyazlı hisselere dayanılarak atanıp atanmadıklarına bakılmaksızın görevden alma ve/veya üye sayısını artırma ve/veya eksiltme suretiyle bu kurullara üye atamaya yetkili olduğu, Fon´un yönetim ve denetimine sahip olduğu şirketlerin ve/veya bu fıkra uyarınca yönetimini ve denetimini devir aldığı şirketlerin, Fon tarafından atanan yönetim, müdürler ve denetim kurulu üyeleri ile Fonun atadığı bu yöneticiler tarafından şirketi temsil ve ilzam ile yetkili kılınan genel müdür, genel müdür yardımcısı ve müdür gibi şirket çalışanları ve Fon´un, bu şirketlere Fon tarafından yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile müdürlerin atanmasından sonra, bu bentte sayılan gerçek veya tüzel kişilere ait şirket hisselerinin ve/veya bu şirketlerdeki lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan hakları dahil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıklarının ve/veya bu hisselerle orantılı aktiflerinin satışı ve bu satışlardan elde edilen tutarları Fon alacaklarına mahsup etmeye veya şirketlerin kamu borçları ve/veya Sosyal Sigortalar Kurumu´na borçları ile sair borçlarını ödemede kullanmaya ve bu işlemler ile ilgili kararlar almaya 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 324.maddesi ile bağlı kalmaksızın yetkili oldukları, bu şirket ve iştiraklerin % 49´undan fazlası yabancı gerçek ve tüzel kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak satılabileceği gibi bu Kanun hükümleri çerçevesinde 6183 sayılı Kanun uyarınca yapılacak cebri icra satışlarında; haczedilen gayrimenkul, menkul ve lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan haklar da dahil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıkların ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturacak şekilde satışına karar verilmesine, hacizli malların birden fazla borçluya veya haczin birden fazla alacaklıya ait olması halinde de bu suretle satışını yaptırmaya, bu yöntemin usul ve esasları ile satış şartlarını belirlemede Fon Kurulu´nun yetkili olduğu, bu hüküm çerçevesinde telekomünikasyon, enerji, ulaşım, medya ve diğer sektörlerdeki Fon´a devredilmiş olan şirketlere tanınmış imtiyaz sözleşmesi, lisans, ruhsat gibi benzeri izinlerin yenilenmesi veya değişikliği işleminin ilgili kuruluşlarınca iki ay içinde tamamlanacağı hükümleri yer almıştır.

Öte yandan 01.11. 2005 tarih ve 25953 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan 5411 Bankacılık Kanunu´nun 134. maddesinin altıncı fıkrasında "Fon alacaklarının tahsilini teminen, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca haczedilen aktif değerler ile lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan haklar ve bu varlıkların feri veya mütemmim cüzü niteliğindeki sözleşmelerden doğan, ancak başlı başına iktisadî değeri olmayanlar da dahil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıkları bir araya getirerek, ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturarak alıcısına geçişini sağlayacak şekilde satışına, hacizli malların birden fazla borçluya ait olması ve/veya birden fazla alacaklının haczi olması hâlinde de satışı yaptırmaya, ihale bedelinin ödenme şeklini, para birimini, alıcıların sahip olması gereken şartları, ödeme tarihini ve ihalenin sair usûl ve esasları ile satış şartlarını 6183 sayılı Kanun hükümlerine bağlı olmaksızın belirlemeye, satışa konu ticarî ve iktisadî bütünlüğü alacağına mahsuben satın almaya, satışa konu varlıkların ait olduğu şirketlerin teknik bilgi, yazılım, donanım, ekipman, mal ve hizmet alımından doğan geçmiş dönem borçlarını ihale bedelinden ödemeye veya ihale alıcısına ödetmeye Fon Kurulu yetkilidir. Fon Kurulu, satış kararıyla birlikte, bu satışı gerçekleştirmek üzere en az üç kişiden oluşan bir satış komisyonu oluşturur ve başkanını belirler. Satış komisyonu, toplam üye sayısının salt çoğunluğu ile toplanır ve toplam üye sayısının salt çoğunluğu ile karar alır. Ticarî ve iktisadî bütünlüğün muhammen bedeli, satış komisyonu tarafından, uzman gerçek veya tüzel kişilerin kıymet takdiri raporu dikkate alınarak, daha önce bütünlüğü oluşturan varlıkların ayrı ayrı kıymet takdirlerinin yapılmış olması ile bağlı olmaksızın düzenlenecek rapor çerçevesinde Fon Kurulu tarafından belirlenir. Ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturan mahcuzlar üzerinde birden fazla kişinin aynî veya şahsî hakkının bulunması veya bunların mülkiyetinin birden fazla kişiye ait olması durumunda, bu mal, hak ve/veya varlıkların değeri ayrı ayrı tespit edilir. Bu madde hükümleri uyarınca yapılacak satış sürecinde, satış ilânının Resmî Gazetede yayımlanması ilgililere yapılacak tebliğ hükmündedir. Ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturduğuna karar verilen mahcuzların satışı, kapalı zarf veya açık artırma usûllerinden biri veya ikisi birlikte uygulanmak suretiyle yapılır. Bundan sonra, Fon Kurulunun gerekli görmesi hâlinde, ihalelere pazarlık usûlü ile devam edilebilir. Bu usûllerden hangisinin uygulanacağına, ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturan mal, hak ve varlıkların nitelikleri dikkate alınarak Fon Kurulu tarafından karar verilir. İhale bedelinin dağıtımına esas sıra cetveli satış komisyonu tarafından düzenlenir. İhalenin sonuçlanması, Fon Kurulunun onayına bağlıdır. Bu hüküm uyarınca yapılan satışlarla ilgili ihalenin feshi davaları, Fonun merkezinin bulunduğu yer idare mahkemelerinde görülür. Ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturulmasına karar verilmesinden itibaren iki yıl içerisinde ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturan mahcuzların, Fonun izni olmaksızın imtiyazlı alacaklılar dâhil üçüncü kişiler tarafından muhafaza altına alınması ve satışı talep edilemez, mahcuzların malîklerinin iflasına karar verilemez. İlgili takyidatlar hakkında zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez." kuralı yer almıştır. Maddenin yedinci fıkrasında da "Yukarıdaki hüküm çerçevesinde telekomünikasyon, enerji, ulaşım, radyo, yazılı ve görsel medya ve diğer sektörlerdeki, yönetim ve denetimi veya hisseleri Fon tarafından devir alınan şirketlere tanınmış imtiyaz sözleşmesi, lisans, ruhsat, işletme izni, ön izin, yayın izni, 3984 sayılı Kanunun geçici 6. maddesi hükmü kapsamında geçici frekans ve kanal kullanımı ve benzeri izinlerin yeni alıcıları adına devri ve tescili işlemleri, Fonun bildirimi üzerine ilgili kurum, kuruluş ve üst kurullarca, gerekli bilgi ve belgelerin tamamlanmasını müteakip başkaca bir işleme gerek kalmaksızın en fazla bir ay içinde tamamlanır." kuralına yer verilmiştir.

Kanunun Geçici 11. maddesiyle de, "Bu Kanunun yayımı tarihinden önce, 26.12.2003 tarihine kadar temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri ilişkili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılarak tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankalar hakkında başlatılan işlemler sonuçlanıncaya ve her türlü Fon alacakları tahsil edilinceye kadar bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanunun 14, 15, 15/a, 16, 17, 17/a ve 18 inci maddeleri, ek 1, 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı maddeleri ile geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." denilmiştir.

4969 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun´un Geçici 2. maddesinin 1.fıkrasında; 18.06.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 14. maddesinin (3) numaralı fıkrası veya (5) numaralı fıkrasının (a) bendinin (aa) alt bendi uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankalarda bulunan tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki tasarruf mevduatının, Fon tarafından ödeneceği, mevduat tutarlarına bağlı olarak defaten veya taksitler halinde ödemenin, taksitler halinde ödemede faiz uygulanması durumunda esas alınacak faiz oranlarının, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden alınacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere ilişkin diğer hususların, Hazine Müsteşarlığı ve Fon´un müşterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceği, 2. fıkrasında ise; 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu ile 4389 sayılı Kanun uyarınca banka tarafından yetkili mercilere beyan edilen sigortaya tâbi tasarruf mevduatı tutarı ile Fon tarafından tespit edilen tasarruf mevduatı tutarı arasında bir fark bulunması halinde, bu fark nispetinde bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür, genel müdür yardımcıları, imzaları bankayı ilzam eden memurları ve şube müdürleri ile yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının, kendilerine, eşlerine ve çocuklarına ait bankalar ve banka dışı mali kurumlar ile diğer gerçek ve tüzel kişiler nezdindeki, kiralık kasa mevcutları da dahil olmak üzere, hak ve alacakların dondurulmasına, her türlü mal, hak ve alacakların üzerindeki tasarruf yetkisinin tamamen veya kısmen kaldırılmasına, mal, kıymetli evrak, nakit ve diğer değerlerin zaptına, bunların bir tevdi mahalline yatırılmasına ve hak ve alacakların üzerine diğer tedbirlerin konulmasına, Fon´un talebi üzerine ilgili bankanın merkezinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimi, yargılama sırasında ise mahkeme tarafından karar verilebileceği, ayrıca, yukarıda belirtilen farkın 4389 sayılı Kanun´un 14. ve 15. maddelerinde yer alan hükümler dahilinde takip ve tahsiline Fon tarafından karar verilebileceği, bu fıkra hükmünün, yukarıdaki bentte sayılan kişiler adına hareket eden veya onlar hesabına kendi adına para, mal ve hak edinen kişiler hakkında da uygulanacağı kuralı getirilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 4389 sayılı Bankalar Kanunu´nun 14. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu´nun 03.07.2003 tarih ve 1085 sayılı kararı ile bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan … Bankası T.A.Ş´nin yönetimi ve denetiminin Fon´a intikal ettiği, Banka tarafından beyan edilen tasarruf mevduatı tutarı ile Fon tarafından tespit edilen tasarruf mevduatı tutarı arasındaki farktan sorumlu olanlar hakkında, 4969 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesi uyarınca önce adlî yargıda tedbir kararı alındığı ve tespit edilen amme alacağının tahsili amacıyla 24.12.2003 tarih ve 673 sayılı Fon Kurulu kararı ile verilen yetkiye istinaden 6183 sayılı Kanun uyarınca takibat çalışmalarının başlatıldığı ve 13.02.2004 tarih ve 13 sayılı Fon Kurulu kararı ile de, Bankanın doğrudan veya dolaylı hâkim ortak ve yöneticileri adına hareket eden aralarında davacının hissedarı olduğu … Televizyon Hizmetleri A.Ş.´nin de bulunduğu … Grubu şirketlerinin temettü hariç ortaklık hakları ile bu şirketlerin yönetim ve denetimlerinin Fon´a devredilmesine ve söz konusu şirketlerin mevcut yönetim ve denetim kurullarının azline karar verilerek bu üyelerin yerlerine Fon tarafından belirlenen üyelerin atamasının yapıldığı ve … Televizyon Hizmetleri A.Ş. ile birlikte … Grubuna dahil 20 medya şirketinin, haczedilen aktif değerleri ile lisans, ruhsat , 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun´un Geçici 6. maddesi kapsamındaki geçici frekans ve kanal kapsamında doğan hakları, sözleşmeler ve bu sözleşmelerden doğan ancak başlı başına iktisadi değeri olmayanlar da dahil olmak üzere diğer tüm mal, hak ve varlıklarından "… TV Ticari ve İktisadi Bütünlüğü"nün oluşturularak satışına, satışın kapalı zarf ve açık teklif usullerinin birlikte uygulanması suretiyle gerçekleştirilmesine ve satışı gerçekleştirmek üzere satış komisyonunun oluşturulmasına ilişkin 23.06.2005 tarih ve 249 sayılı Fon Kurulu kararının alındığı ve 07.07.2005 tarih ve 274 sayılı karar uyarınca da satışa konu ticarî ve İktisadî bütünlüğün muhammen bedelinin 155.000.000-ABD Doları olarak belirlendiği, kapalı zarf ve açık teklif usullerinin birlikte uygulanması suretiyle 26.09.2005 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye dört yatırımcının katıldığı ve ihalenin 306.500.000-ABD Doları bedel ile en yüksek teklifi veren … Televizyon Yayıncılık A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihalenin dava konusu Fon Kurulu´nun 17.11.2005 tarih ve 481 sayılı kararı ile onaylanması üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı, öte yandan davacı tarafından 13.02.2004 tarih ve 13 sayılı Fon Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İstanbul 5.İdare Mahkemesi´nin 16.12.2005 tarih ve E:2004/329, K:2005/2590 sayılı kararın, Danıştay Onüçüncü Dairesi´nin 13.06.2007 tarih ve E:2006/1379, K:2007/3915 sayılı kararıyla onanmasını müteakip, davacının karar düzeltme isteminin 08.02.2008 tarih ve E:2007/11797, K:2008/2139 sayılı kararla reddedildiği, yine davacı tarafından 23.06.2005 tarih ve 249 sayılı Fon Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın, İstanbul 2. İdare Mahkemesi´nin 28.09.2010 tarih ve E:2010/104, K:2010/1659 sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda alıntısı yapılan Kanun hükümleri değerlendirildiğinde; 6183 sayılı Kanun´un öngördüğü varlıkların tek tek satışı yöntemi yerine, ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturularak satış yapılmasında, bir bütünlük halinde satışının daha yüksek getiri sağlayacak olması, Fon alacaklarının kısa sürede tahsili ve haczedilen varlıkların en yüksek değerde satılarak bu suretle borçlu ve alacaklıların menfaatlerinin en üst seviyede korunmasının amaçlandığı görülmektedir.

Bakılmakta olan davada "… TV Ticarî ve İktisadî Bütünlüğü"ne dahil şirketlerin, Banka´nın hâkim ortağı olan … Grubu şirketlerinden olduğu ve hâkim ortak ve yöneticileri adına hareket ettiğinin belirlendiği, adlî yargı kararı ile haklarında tedbir kararı alındığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, 4389 sayılı Kanunun 14, 15/7-a, 4969 sayılı Kanunun Geçici 2 ve 5411 sayılı Kanunun 134 ile Geçici 11. maddeleri uyarınca Fon´un bu şirketlerin tamamının ve/veya bir kısmınının (temettü hariç) satışını yaparak, bu satışlardan elde edilen tutarları Fon alacaklarına mahsup etmeye yetkili olduğu, bu Kanun hükümleri çerçevesinde 6183 sayılı Kanun uyarınca yapılacak cebri icra satışlarında; haczedilen gayrimenkul, menkul ve lisans, ruhsat ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan haklar da dahil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıkların ticarî ve iktisadî bütünlük oluşturacak şekilde satabileceği ve satışın Fon Kurulu kararının onayı ile kesinleşeceği açıktır.

Bu durumda; kamu kaynakları ile ödenen, Bankaca beyan edilen tasarruf mevduatı tutarı ile Fon tarafından tespit edilen tasarruf mevduatı tutarı arasındaki farkın tahsili için oluşturulan ve muhammen bedeli 155.000.000-ABD Doları olarak belirlenen "… TV Ticarî ve İktisadî Bütünlüğü"nün, yapılan ihalesi sonucu 306.500.000-ABD Doları bedelle satıldığı göz önünde bulundurulduğunda, Fon´a tanınan yetkiler dahilinde tesis edilen satışın onaylanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının, davalı idarece takip edilen alacağın kesinleşmediği, kendisinin borçtan sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla satışın onayının iptali gerektiğine ilişkin iddialarında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 249,60-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.200,00.-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 11.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


NÜKLEER GÜÇ SANTRALLERİNİN KURULMASI VE İŞLETİLMESİ

DANIŞTAY

13. Daire 2009/333 E.N , 2011/876 K.N.

 

Özet

19.03.2008 TARİH VE 26821 SAYILI RESMÎ GAZETE´DE YAYIMLANAN "NÜKLEER GÜÇ SANTRALLERİNİN KURULMASI VE İŞLETİLMESİ İLE ENERJİ SATIŞINA İLİŞKİN KANUN KAPSAMINDA YAPILACAK YARIŞMA VE SÖZLEŞMEYE İLİŞKİN USUL VE ESASLAR İLE TEŞVİKLER HAKKINDA YÖNETMELİK"İN BAZI MADDELERİNİN İPTALİ İSTEMİYLE AÇILAN DAVADA, SANTRALIN KURULACAĞI YERİN ŞİRKETE HANGİ KOŞULLARDA TAHSİS EDİLECEĞİNE İLİŞKİN BİR DÜZENLEME YAPILMADAN, TAHSİS ŞARTLARININ ŞİRKETLE YAPILACAK SÖZLEŞMEDE BELİRLENECEĞİNİ ÖNGÖREN 5. MADDESİNİN, BAĞLAYICI NİTELİK TAŞIMAYABİLEN VE SÖZLEŞME KURMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ ALTINA DA SOKMAYABİLEN NİYET MEKTUBUNUN BULUNMASININ YARIŞMAYA KATILMA İÇİN GEREKLİ ŞARTLARDAN BİRİ OLDUĞUNU DÜZENLEYEN 7. MADDESİNİN BİRİNCİ FIKRASINDA YER ALAN NİYET MEKTUBUNA İLİŞKİN BAZI SÖZCÜKLERİN VE YASAL DÜZENLEMEYE AYKIRI OLARAK ŞİRKETE AİT OLAN KATKI PAYLARINI DA ELEKTRİK ENERJİSİNİ SATIN ALACAK KURULUŞA YÜKLEYEN 10. MADDESİNİN İPTALİ, DAVANIN YÖNETMELİĞİN İPTALİ İSTENEN DİĞER MADDELERE YÖNELİK KISMININ REDDİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı : Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB)

Vekili      : Av. …

Davalılar                : 1-Başbakanlık

2-Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı

Davanın Özeti       : 19.03.2008 tarih ve 26821 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan "Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun Kapsamında Yapılacak Yarışma ve Sözleşmeye İlişkin Usul ve Esaslar ile Teşvikler Hakkında Yönetmelik"in 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23. ve 24. maddelerinin; 5710 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin anılan Kanuna aykırı olduğu, söküm işleminin, pahalı olması ve çevreye uyumlu bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği dikkate alındığında, kamusal sorumluluk gerektiren bir iş olduğu ve Kanunla ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerektiği, Yönetmelikle düzenlenmesi gereken hususların nükleer santral kuracak özel şirketlerin kararlarına bırakıldığı, esasen 5710 sayılı Kanun´un nükleer santral kurulmasına yönelik hükümlerinin de Anayasa´ya ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması ile 5710 sayılı Kanun´un 1. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi´ne başvurulması istenilmektedir.

Savunmalarının Özeti : Yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Aytaç KURT´un Düşüncesi : Yönetmeliğin, "Yer tahsisi" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik çerçevesinde Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) ile sözleşme imzalayan şirkete yer tahsisi yapılır. (2) Santralın kurulacağı yer Bakanlık tarafından belirlenir ve şartnamede belirtilir. (3) Yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşme ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılır."; hükmü yer almıştır.

Yönetmeliğin 5. maddesine yönelik olarak davacı tarafından, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin özel şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine dair kurallara hiç yer verilmediği iddia edilmektedir.

Yönetmeliğin 5. maddesi bu açıdan değerlendirildiğinde; anılan maddenin 3. fıkrasında, yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşmenin ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacağı öngörülmek suretiyle, yer tahsisine ilişkin koşulların Yönetmelikle belirlenmek yerine ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacak sözleşmeye bırakıldığı, diğer bir anlatımla, Bakanlık tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine ilişkin kurallara Yönetmelikte yer verilmediği anlaşıldığından, anılan Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "Yarışmaya Katılacaklarda Aranacak Şartlar İle Yarışma Usul ve Esasları" başlıklı 7.maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında teklif verenlerin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirket veya şirketlerin bulunması; veya teklif sahibinin bu özellikte işletmeci şirket veya şirketlerle anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması, veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim veya süpervizörlük anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması şarttır. (2) Yarışmaya katılacak şirketlerde aranacak diğer şartlara, yarışma şartnamesinde yer verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı bu maddenin nükleer santral tipi ile bu tipte bir santral kuracak şirketin taşıması gereken şartlara ilişkin hükümler içermemesi nedeniyle yetersiz olduğunu; şirketin yeterlilik şartlarına ait düzenlemelerin şartname ve sözleşmelere bırakılmasının işin doğasına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Yönetmelik kapsamında yapılan bir nükleer santral alım ihalesi değildir ve yapılacak yarışma sadece elektrik alımına ilişkindir. Dolayısıyla nükleer santral kuracak şirketin yeterliliği ve kurulacak nükleer santralın ulusal ve uluslararası şartlarla uyumluluğu TAEK ölçütlerine uygunluk ve şirketin TAEK ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu´ndan alacağı lisans ve izinler ve denetimlerle sağlanacağından, bu husus yönetmeliğin konusu olamayacağı gibi, bu düzenlemelerde dayanağı Yasa hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

Ancak 7. maddenin birinci fıkrasında teklif sahibinin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirketle anlaşma yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim ve süpervizyon anlaşması yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması yarışmaya katılabilme için gerekli şartlardan biri olarak düzenlenmiştir.

Öğretide belirtildiği üzere, niyet mektubu, sözleşme müzakerelerinin bir unsurudur ve bu tür mektuplarla, içeriği yeterince belirlenmemiş veya yerine göre tam olarak belirlenmiş, bir sözleşmenin kurulmasını sağlama niyeti ortaya konulur, bu sonuca ulaşmak için müzakerelerin ciddi olarak sürdürülmesi taahhüt edilir. Ancak karşı tarafça benimsenip kabul edildikten sonra bile, bu taahhüt bağlayıcı bir nitelik taşımayabilir ve tarafları sözleşme kurma yükümlülüğü altına da sokmayabilir. Bağlayıcılık iradesini taşımayan niyet mektupları, sözleşme görüşmelerini başlatma konusunda taraflara bir yükümlülük getirmeyeceği gibi, sözleşmenin kurulması konusunda da taraflara bir yükümlülük getirmeyecektir.

Kendisinden niyet mektubu alınan şirketin yarışma sürecinde veya daha sonra niyet mektubundan vazgeçmesi halinde uygulamada ortaya çıkacak ihtilâflara ilişkin olarak Yönetmelikte bir düzenlemeye gidilmemesi, niyet mektubunun hukukî niteliği ve ihaleyi yapan TETAŞ´ne karşı bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında niyet mektubu veren şirketin bu iradesinden vazgeçmesi durumunda yarışmaya giren şirketin TAEK ölçütlerini taşımaması sonucunu doğurabileceği gibi, bir şirketin birden fazla şirkete niyet mektubu vererek yarışmaya katılmasına da neden olabilir. Bu durum da, yarışmada açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanmasına engel olacağından, anılan kuralda hukuka uygunluk görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "Aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatını oluşturma usul ve esasları" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Teklifler; santralın üreteceği elektriğin satın alınmasına esas yıllara sâri elektrik enerjisi üretim miktarlarını ve kWh başına aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatlarını içerir. (2) Birim satış fiyatları; yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli olmak üzere dört ayrı bileşenden ve bu bileşenlerin toplamı ile Kanunda belirtilen miktarda ve her biri için ayrı ayrı olmak üzere Ulusal Radyoaktif Atık Hesabı (URAH) ve İşletmeden Çıkarma Hesapları (İÇH) katkı paylarından oluşacak şekilde teklif edilir." hükmü yer almıştır.

Davacı, bu maddenin "usul ve esasları" belirlemekten uzak, yetersiz kurallar getirdiğini, 5710 sayılı Yasa´nın 5. maddesinin dördüncü fıkrasında şirketin, URAH ve İÇH için her birine 0,15 cent/kW katkı payı ödemekle yükümlü olduğunun öngörüldüğünü, ancak Yönetmeliğin 10. maddesinin şirkete ait olan bu yükümlülüğün, birim satış fiyatı içerisine eklenerek, elektrik enerjisini satın alacak olan kamu kuruluşuna yüklemesinin Yasa´ya ve kamu yararına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Bu kural ile yarışmayı kazanan şirketin, URAH ve İÇH ödemesini hiçbir şekilde elektrik enerjisini alacak olan kamu kuruluşuna yüklenmediği, 5710 sayılı Kanun ve Yönetmelik kapsamında ayrı ayrı oluşturulan URAH ve İÇH için reaktörün işletme ömrü boyunca her bir kWh üretimi başına şirketin ödeyeceği katkı payının Yasa ile garanti altına alındığı, TETAŞ tarafından ilân edilmiş olan yarışmaya ait dökümanlar incelendiğinde, bu fonlar için ayrılması gereken ve tamamen isteklinin yükümlülüğünde olan URAH ve İÇH katkı paylarının, elektrik satış fiyatlarından bağımsız olduğu görüldüğünden anılan Yönetmelik kuralında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Buna göre dava konusu yönetmeliğin 5.,7/1. ve10. maddelerinin iptaline ,diğer maddeler yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ´nin Düşüncesi : Dava, 19.03.2008 tarih ve 26821 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun Kapsamında Yapılacak Yarışma ve Sözleşmeye İlişkin Usul ve Esaslar ile Teşvikler Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik) 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23. ve 24. maddelerinin iptali ve 5710 sayılı Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanunun 1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi´ne başvurulması istemiyle açılmıştır.

Davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir. İşin esasına gelince;

T.C. Anayasasının 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından, Yönetmeliğin dava konusu yapılan hükümlerinin üst normlara ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre;

5710 sayılı Kanunun "Santral kuracak şirketin belirlenmesi" başlıklı 3. maddesinin 3. fıkrasında: "Bu Kanuna göre yapılacak nükleer güç santralları için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi ve enerji birim fiyatını oluşturma usul ve asasları bu Kanun´un yürürlüğe girmesinden sonra iki ay içerisinde Bakanlık tarafından hazırlanacak ve Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlüğe girecek bir yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu kural uyarınca çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin amacı da, 5710 sayılı Kanuna göre yapılacak nükleer güç santralları için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi, enerji birim fiyatı oluşturma ve yapılacak yarışma ile sözleşmeye ilişkin usul ve esasları belirlemek olarak tanımlanmıştır.

5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları ile 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının son tümcesindeki "İÇH´den oluşmuş kaynakların yüzde yirmibeşine kadar" ve "Hazine tarafından, bunun da yetmemesi halinde" ibareleri ile geçici 1. maddenin ikinci tümcesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 6.3.2008 tarih ve E:2007/105, K:2008/75 sayılı kararıyla; bilim ve teknik kurallarına göre yürütülmesi gereken ve bunun dışına çıkıldığında insan ve çevre güvenliği bakımından ciddi boyutlarda tehdit oluşturabilecek konuları kapsayan ve geciktirmeden zamanında tedbirler alınması gereken bu alanın, yasa koyucu tarafından her yönüyle doğrudan doğruya düzenlenmesinin yasama organının yapısı ve çalışma biçimi itibarıyla sakıncalar doğurabileceği; bütün bu hususlar göz önüne alındığında, nükleer güç santrallarının kuruluşu ve işletilmesine dair yasama tercihinin ortaya konulup belirli temel konuların ve bunun sınırlarının Yasa´da belirlenmesinden sonra bu alana ilişkin ayrıntılı düzenlemenin ilgili Bakanlık tarafından hazırlanıp Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlüğe girecek yönetmeliğe bırakılmasının yetki devri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kural ile yürütmeye belli hususlara ilişkin yönetmelik çıkarma yetkisinin tanınmasının, düzenleme konusu alanın gereklerinden kaynaklanmakta olduğu gerekçesiyle 3. maddesinin 3. fıkrası yönünden iptal istemi reddedilmiştir.

Bu durumda, düzenleme konusu alanın gerekleri dikkate alındığında nükleer güç santralları kurmak için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartların, şirket seçiminin, yer tahsisinin, lisans bedelinin, alt yapıya yönelik teşviklerin, seçim sürecinin, yakıt temininin, üretim kapasitesinin, alınacak enerji miktarının, süresinin ve enerji birim fiyatının usul ve esaslarının Yönetmelikle belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak, bu amaçla çıkartılacak Yönetmelikte, 5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin 3. fıkrasında sayılan konularda, ayrıntılı düzenlemelere yer verileceği de kuşkusuzdur.

Yönetmeliğin "Yer tahsisi" başlıklı 5. maddesinde: "(1) Bu Yönetmelik çerçevesinde Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) ile sözleşme imzalayan şirkete yer tahsisi yapılır. (2) Santralın kurulacağı yer Bakanlık tarafından belirlenir ve şartnamede belirtilir. (3) Yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşme ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılır." hükmü yer almıştır.

Buna göre; 5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşmenin ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacağı öngörülmek suretiyle, yer tahsisine ilişkin şartların Yönetmelikle belirlenmek yerine ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacak sözleşmeye bırakıldığı anlaşılmakta olup, bu haliyle Bakanlık tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine ilişkin kurallara yer verilmemiş olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin iptali istemine gelince;

Yönetmeliğin "Yarışmaya Katılacaklarda Aranacak Şartlar İle Yarışma Usul ve Esasları" başlıklı maddesinde: "(1) Bu Yönetmelik kapsamında teklif verenlerin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirket veya şirketlerin bulunması; veya teklif sahibinin bu özellikte işletmeci şirket veya şirketlerle anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması, veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim veya süpervizörlük anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması şarttır. (2) Yarışmaya katılacak şirketlerde aranacak diğer şartlara, yarışma şartnamesinde yer verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere Yönetmeliğin 7. maddenin 1. fıkrasında teklif sahibinin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirketle anlaşma yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim ve süpervizyon anlaşması yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması yarışmaya katılabilme için gerekli şartlardan biri olarak düzenlenmiştir.

Kendisinden niyet mektubu alınan şirketin yarışma sürecinde veya daha sonra niyet mektubundan vazgeçmesi halinde uygulamada ortaya çıkacak ihtilâflara ilişkin olarak Yönetmelikte bir düzenlemeye gidilmemesi, niyet mektubunun hukukî niteliği ve ihaleyi yapan TETAŞ´ne karşı bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında niyet mektubu veren şirketin bu iradesinden vazgeçmesi durumunda yarışmaya giren şirketin TAEK ölçütlerini taşımaması sonucunu doğurabileceği gibi, bir şirketin birden fazla şirkete niyet mektubu vererek yarışmaya katılmasına da neden olabilir. Bu durum da, yarışmada açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanmasına engel olacağından, Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasındaki "veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının" sözcükleri ile "... süpervizörlük anlaşmasının" sözcüklerinden sonra gelen "veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının" sözcüklerinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Yönetmeliğin 10. maddesinin iptali istemine gelince;

Yönetmeliğin "Aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatını oluşturma usul ve esasları" başlıklı 10. maddesinde: "(1) Teklifler; santralın üreteceği elektriğin satın alınmasına esas yıllara sâri elektrik enerjisi üretim miktarlarını ve kWh başına aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatlarını içerir. (2) Birim satış fiyatları; yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli olmak üzere dört ayrı bileşenden ve bu bileşenlerin toplamı ile Kanunda belirtilen miktarda ve her biri için ayrı ayrı olmak üzere Ulusal Radyoaktif Atık Hesabı (URAH) ve İşletmeden Çıkarma Hesapları (İÇH) katkı paylarından oluşacak şekilde teklif edilir." hükmü yer almıştır.

5710 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında, atık yönetimi kapsamında geçici depolama veya nihai depolama yerinin belirlenmesine, depolama veya nihai depolama tesisinin inşasına, lisanslanmasına, işletilmesine ve işletmeden çıkarılmasına, geçici depolama yerinde muhafaza edilecek veya nihai depolama yerinde bertaraf edilecek kullanılmış yakıt ya da yüksek radyoaktif seviyeli atıkların taşınmasına ve işlenmesine, radyoaktif atıkların yönetimini sağlayacak araştırma, geliştirme faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin maliyetleri ve nükleer güç santralının söküm işleminden dolayı oluşacak maliyetleri karşılamak amacıyla Bakanlık ve Hazine Müsteşarlığı tarafından yapılacak düzenleme ile URAH ve İÇH oluşturulacağı; 3. fıkrasında, şirketin, işletme döneminin sonunda santralın devreden çıkartılması ve sökümünden sorumlu olduğu, 4. fıkrasında şirketin, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetlerin ve santralın işletme süresi sonunda işletmeden çıkarma masraflarının karşılanması için oluşturulacak hesapların her birine 0,15 cent/kWh (ABD Doları cinsinden) katkı payı ödemekle yükümlü olduğu; 7. maddesinin ikinci fıkrasında da; söküm işinden ve taşınmazın çevre kuralları kapsamında kabul edilebilir hale getirilerek Hazineye iadesinden şirketin sorumlu olduğu ve söküm maliyetinin 5. maddenin 2. fıkrası kapsamında oluşturulan İÇH´den karşılanacağı kurala bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere URAH, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, depolanması ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetleri; İÇH ise santralın sözleşme süresinin sonunda sökülmesi ve çevre kurallarına göre kabul edilebilir hale getirilmesi için yapılan giderleri karşılamak üzere kamunun yönetim ve denetimi altında oluşturulan uzun vadeli bir birikim hesabıdır. Bu yolla nükleer güç santralının faaliyetleri ve sökümü sürecinde; gerekli malzemenin temini, sahanın güvenliğinin sağlanması ve gözlenmesi, atıkların işlenmesi ve bertaraf edilmesi, sahanın temizlenmesi, proje yönetimi ve mühendislik, araştırma ve geliştirme, projelendirme ve denetim faaliyetleri için gereksinim duyulan parasal kaynağın sözleşme süresince ve sözleşme süresinin sonunda kullanıma hazır bulundurulabilmesi hedeflenmekte olup, Kanunun 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca URAH ve İÇH için ödenecek 0,15 cent/kWh katkı payının şirketin yükümlülüğünde olduğu da tartışmasızdır.

 

Oysa Yönetmeliğin 10. maddesinde, bu yasal düzenlemeye aykırı olarak, URAH ve İÇH katkı paylarının da, yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli ile birlikte birim satış fiyatı içerisine dahil edildiği, böylece şirkete ait olan bu yükümlülüğünün, elektirik enerjisini satın alacak kuruluşa (TETAŞ) yüklendiği anlaşıldığından, Yönetmeliğin 10. maddesinde 5710 sayılı Kanuna uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, Yönetmeliğin diğer maddeleri ile hükümlerinde dayanağı Kanuna ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle Yönetmeliğin 5 ve 10. maddeleri ile 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının" sözcükleri ile "süpervizörlük anlaşmasının" sözcüklerinden sonra gelen "veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının" sözcüklerinin iptaline, diğer maddelere ve hükümlere ilişkin iptal isteminin ise reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; 19.03.2008 tarih ve 26821 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan "Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun Kapsamında Yapılacak Yarışma ve Sözleşmeye İlişkin Usul ve Esaslar ile Teşvikler Hakkında Yönetmelik"in 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23. ve 24. maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması ile 5710 sayılı Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun´un 1. maddesinin Anayasa´ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi´ne başvurulması istemiyle açılmıştır.

5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin 3. fıkrasında, kurulması öngörülen nükleer güç santrallarının yapımı sürecine ilişkin olarak; yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi ve enerji birim fiyatının oluşturulmasının usul ve esaslarının Yasa´nın yürürlüğe girmesinden itibaren iki ay içinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından hazırlanarak Bakanlar Kurulu´nun onayı ile yürürlüğe girecek bir yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.

Anılan düzenlemenin Anayasa´ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 6.3.2008 günlü, E:2007/105, K:2008/75 sayılı kararıyla; bilim ve teknik kurallarına göre yürütülmesi gereken ve bunun dışına çıkıldığında insan ve çevre güvenliği bakımından ciddi boyutlarda tehdit oluşturabilecek konuları kapsayan ve geciktirmeden zamanında tedbirler alınması gereken bu alanın, yasa koyucu tarafından her yönüyle doğrudan doğruya düzenlenmesinin yasama organının yapısı ve çalışma biçimi itibarıyla sakıncalar doğurabileceği; bütün bu hususlar göz önüne alındığında, nükleer güç santrallarının kuruluşu ve işletilmesine dair yasama tercihinin ortaya konulup belirli temel konuların ve bunun sınırlarının Yasa´da belirlenmesinden sonra bu alana ilişkin ayrıntılı düzenlemenin ilgili Bakanlık tarafından hazırlanıp Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlüğe girecek yönetmeliğe bırakılmasının yetki devri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kural ile yürütmeye belli hususlara ilişkin yönetmelik çıkarma yetkisinin tanınmasının, düzenleme konusu alanın gereklerinden kaynaklanmakta olduğu gerekçesiyle 3. maddesinin 3. fıkrası yönünden iptal isteminin reddine karar verildiğinden Anayasa Mahkemesinin bu kararı karşısında davacının Anayasa´ya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.

Düzenleme konusu alanın gerekleri dikkate alındığında nükleer güç santralları kurmak için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartların, şirket seçiminin, yer tahsisinin, lisans bedelinin, alt yapıya yönelik teşviklerin, seçim sürecinin, yakıt temininin, üretim kapasitesinin, alınacak enerji miktarının, süresinin ve enerji birim fiyatının usul ve esaslarının Yönetmelikle belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak, bu amaçla çıkartılacak Yönetmelikte, 5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin 3. fıkrasında sayılan konularda, ayrıntılı düzenlemelere yer verileceği de tartışmasızdır.

5710 sayılı Kanun´un "Santral kuracak şirketin belirlenmesi" başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin amacı da, 5710 sayılı Kanuna göre yapılacak nükleer güç santralları için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi, enerji birim fiyatı oluşturma ve yapılacak yarışma ile sözleşmeye ilişkin usul ve esasları belirlemek olarak tanımlanmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin "Teşvikler ve İdari Yardımlar" başlıklı altyapıya yönelik teşviklerin düzenlendiği 4. maddesinde, "Üzerine santral kurulacak taşınmazların Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması halinde, bu taşınmazlar üzerinde yarışmayı kazanan şirket lehine Maliye Bakanlığı tarafından, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunması halinde ise Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak süresi belirlenmiş kullanma izni ve irtifak hakkı verilir." hükmü yer almıştır.

Davacı, Yönetmeliğin 4. maddesinden yapılan alıntının yasa ile düzenlenmesi gerektiği iddia etmektedir.

5710 sayılı Kanun´un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu Kanun kapsamında üzerinde santral kurulacak taşınmazların Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması halinde, bu taşınmazlar üzerinde şirket lehine Maliye Bakanlığı tarafından, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunması halinde ise Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak kullanma izni, irtifak hakkı tesis edilir." kuralı bulunmaktadır. Dolayısıyla, nükleer santral yapımı için teşvik zaten yasa ile belirlendiğinden ve bedelsiz olarak kullanım izni ve irtifak hakkı verilen santral sahası dışında mülkiyeti Elektrik Üretim Anonim Şirketi (EÜAŞ)´ne ait olan arazilerin santralı yapacak olan tarafından kullanılmak istenmesi ve/veya bu araziler üzerinde EÜAŞ tarafından tesis edilmiş yapıların kullanımının talep edilmesi halinde, talep edilen alanlar için rayiç bedele göre belirlenecek kira bedeli EÜAŞ´a ödeneceğinden bu maddede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "Yer tahsisi" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik çerçevesinde Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) ile sözleşme imzalayan şirkete yer tahsisi yapılır. (2) Santralın kurulacağı yer Bakanlık tarafından belirlenir ve şartnamede belirtilir. (3) Yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşme ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılır."; hükmü yer almıştır.

Yönetmeliğin 5. maddesine yönelik olarak davacı tarafından, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin özel şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine dair kurallara hiç yer verilmediği iddia edilmektedir.

Yönetmeliğin 5. maddesi bu açıdan değerlendirildiğinde; anılan maddenin 3. fıkrasında, yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşmenin ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacağı öngörülmek suretiyle, yer tahsisine ilişkin koşulların Yönetmelikle belirlenmek yerine ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacak sözleşmeye bırakıldığı, diğer bir anlatımla, Bakanlık tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine ilişkin kurallara Yönetmelikte yer verilmediği anlaşıldığından, anılan Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "İdarî yardımlar" başlıklı 6. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hususlar, ilgili kurum veya kuruluşlar tarafından üstlenilir. a) Çevresel etki değerlendirmesi raporunun hazırlanması için şirket tarafından talep edilen kurum veya kuruluşlardaki mevcut verilerin temini, b) Nükleer santral sahası dışında gerekli fiziksel koruma ve emniyet önlemlerinin alınması" gerektiği belirtilmiştir

Davacı, Yönetmeliğin, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporunun hazırlanması için kurum ve kuruluşlardaki verilerin temini ile nükleer santral sahası dışında fiziksel koruma ve emniyet önlemlerinin idarece yerine getirilmesinin 5710 sayılı Kanun´un 3/3. maddesi ile Yönetmeliğin amaç ve kapsam maddelerini aştığını iddia etmektedir.

Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemeler, 5. maddede hüküm altına alınan yer tahsisi ile bağlantılıdır ve 5710 sayılı Kanun´un 3/3. maddesinde Yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlardan sayıldığından, ayrıca ilgili şirketlere ÇED konusunda yardımcı olunması, işlemlerin kısa sürede sonuçlandırılması ve eldeki kullanılabilir verilerin paylaşımı amaçlı olarak düzenlendiğinden bu maddede hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Yönetmeliğin, "Yarışmaya Katılacaklarda Aranacak Şartlar İle Yarışma Usul ve Esasları" başlıklı 7.maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında teklif verenlerin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirket veya şirketlerin bulunması; veya teklif sahibinin bu özellikte işletmeci şirket veya şirketlerle anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması, veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim veya süpervizörlük anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması şarttır. (2) Yarışmaya katılacak şirketlerde aranacak diğer şartlara, yarışma şartnamesinde yer verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı bu maddenin nükleer santral tipi ile bu tipte bir santral kuracak şirketin taşıması gereken şartlara ilişkin hükümler içermemesi nedeniyle yetersiz olduğunu; şirketin yeterlilik şartlarına ait düzenlemelerin şartname ve sözleşmelere bırakılmasının işin doğasına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Yönetmelik kapsamında yapılan bir nükleer santral alım ihalesi değildir ve yapılacak yarışma sadece elektrik alımına ilişkindir. Dolayısıyla nükleer santral kuracak şirketin yeterliliği ve kurulacak nükleer santralın ulusal ve uluslararası şartlarla uyumluluğu TAEK ölçütlerine uygunluk ve şirketin TAEK ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu´ndan alacağı lisans ve izinler ve denetimlerle sağlanacağından, bu husus yönetmeliğin konusu olamayacağı gibi, bu düzenlemelerde dayanağı Yasa hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

Ancak 7. maddenin birinci fıkrasında teklif sahibinin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirketle anlaşma yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim ve süpervizyon anlaşması yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması yarışmaya katılabilme için gerekli şartlardan biri olarak düzenlenmiştir.

Öğretide belirtildiği üzere, niyet mektubu, sözleşme müzakerelerinin bir unsurudur ve bu tür mektuplarla, içeriği yeterince belirlenmemiş veya yerine göre tam olarak belirlenmiş, bir sözleşmenin kurulmasını sağlama niyeti ortaya konulur, bu sonuca ulaşmak için müzakerelerin ciddi olarak sürdürülmesi taahhüt edilir. Ancak karşı tarafça benimsenip kabul edildikten sonra bile, bu taahhüt bağlayıcı bir nitelik taşımayabilir ve tarafları sözleşme kurma yükümlülüğü altına da sokmayabilir. Bağlayıcılık iradesini taşımayan niyet mektupları, sözleşme görüşmelerini başlatma konusunda taraflara bir yükümlülük getirmeyeceği gibi, sözleşmenin kurulması konusunda da taraflara bir yükümlülük getirmeyecektir.

Kendisinden niyet mektubu alınan şirketin yarışma sürecinde veya daha sonra niyet mektubundan vazgeçmesi halinde uygulamada ortaya çıkacak ihtilâflara ilişkin olarak Yönetmelikte bir düzenlemeye gidilmemesi, niyet mektubunun hukukî niteliği ve ihaleyi yapan TETAŞ´ne karşı bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında niyet mektubu veren şirketin bu iradesinden vazgeçmesi durumunda yarışmaya giren şirketin TAEK ölçütlerini taşımaması sonucunu doğurabileceği gibi, bir şirketin birden fazla şirkete niyet mektubu vererek yarışmaya katılmasına da neden olabilir. Bu durum da, yarışmada açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanmasına engel olacağından, anılan kuralda hukuka uygunluk görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "Yarışmaya konu üretim kapasitesi ve gerçekleştirme programı" başlıklı 8. maddesinde, "Yarışma, 31/12/2020 tarihine kadar ticari işletmeye girmek üzere nominal (4000 +/- %25) MW toplam kurulu güce karşılık gelecek nükleer santral ünitelerinin yapımını, teklif edeceği gerçekleştirme programı çerçevesinde yerine getirecek şirketin seçimi için yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

"Satın almaya esas üretim miktarı ve süresi" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Satın alma kapsamı sadece 31/12/2020 tarihinden önce ticari işletmeye girecek olan santral üniteleri ile sınırlıdır. Yarışmaya katılacak şirketler, 31/12/2020 tarihine kadar ticari işletmeye girecek santral üniteleri için satın almaya esas yıllara sâri üretim miktarlarını tekliflerinde belirtirler. Satın almaya verilecek süre onbeş yılı aşmamak kaydıyla her bir santral ünitesi için ticari işletmeye giriş tarihlerinden itibaren hesap edilir. Ancak satın almaya ilişkin sözleşme 31/12/2030 tarihinden sonra üretilecek elektrik enerjisini kapsamaz. (2) Yarışmada her yıl için teklif edilecek aktif elektrik enerjisi miktarı, ilgili mevzuat gereğince primer ve sekonder frekans kontrolüne katılmak üzere ayrılan kapasite hariç, kalan yıllık üretim miktarının tamamıdır. Teklif edilecek miktarın tamamı bu Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde TETAŞ tarafından satın alınır. Teklif edilen miktarın üzerinde gerçekleşecek üretimin satın alınmasına ve eksik üretime uygulanacak usul ve esaslar şartnamede ve sözleşmede yer alır." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı, yarışmanın 31.12.2020 tarihine kadar işletmeye girmek üzere nominal 4000+/-%25 MW toplam kurulu güçte olması düzenlemesi ile bu gücün kurulması ile ilgili kararın tamamen şirkete bırakıldığı, programın gerçekleşmesi için hiçbir kural getirilmediği ve tüm kararların şirketçe verileceği; alınacak enerjinin miktar ve süresiyle ilgili olarak da, bu miktarın şirketlerin tekliflerinde belirtmelerinin 5710 sayılı Kanun´un amaç maddesinde belirtilen ilkelere ve kamu yararına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

5710 sayılı Yasa kapsamında düzenlenecek bu Yasa uyarınca yapılacak nükleer güç santralları için yarışma sonucunda inşa edilecek santral tamamıyla özel sektöre ait olacağından, Yönetmelik hükümleri çerçevesinde azamî 15 yıl süre ile üreteceği elektriğe alım garantisi nükleer santral yapımını teşvik niteliğinde olduğundan, bu maddelerde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Yönetmeliğin 10. maddesine gelince;

"Aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatını oluşturma usul ve esasları" başlığını taşıyan maddede;

(1) Teklifler; santralın üreteceği elektriğin satın alınmasına esas yıllara sari elektrik enerjisi üretim miktarlarını ve kWh başına aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatlarını içerir.

(2) Birim satış fiyatları; yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli olmak üzere dört ayrı bileşenden ve bu bileşenlerin toplamı ile Kanunda belirtilen miktarda ve her biri için ayrı ayrı olmak üzere Ulusal Radyoaktif Atık Hesabı (URAH) ve İşletmeden Çıkarma Hesapları (İÇH) katkı paylarından oluşacak şekilde teklif edilir."

hükmüne yer verilmiştir.

5710 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında, atık yönetimi kapsamında geçici depolama veya nihaî depolama yerinin belirlenmesine, depolama veya nihai depolama tesisinin inşasına, lisanslanmasına, işletilmesine ve işletmeden çıkarılmasına, geçici depolama yerinde muhafaza edilecek veya nihaî depolama yerinde bertaraf edilecek kullanılmış yakıt ya da yüksek radyoaktif seviyeli atıkların taşınmasına ve işlenmesine, radyoaktif atıkların yönetimini sağlayacak araştırma, geliştirme faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin maliyetleri ve nükleer güç santralının söküm işleminden dolayı oluşacak maliyetleri karşılamak amacıyla Bakanlık ve Hazine Müsteşarlığı tarafından yapılacak düzenleme ile URAH ve İÇH oluşturulacağı; 3. fıkrasında, şirketin, işletme döneminin sonunda santralın devreden çıkartılması ve sökümünden sorumlu olduğu, 4. fıkrasında şirketin, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetlerin ve santralın işletme süresi sonunda işletmeden çıkarma masraflarının karşılanması için oluşturulacak hesapların her birine 0,15 cent/kWh (ABD Doları cinsinden) katkı payı ödemekle yükümlü olduğu; 7. maddesinin 2. fıkrasında da; söküm işinden ve taşınmazın çevre kuralları kapsamında kabul edilebilir hale getirilerek Hazineye iadesinden şirketin sorumlu olduğu ve söküm maliyetinin 5. maddenin 2. fıkrası kapsamında oluşturulan İÇH´den karşılanacağı kurala bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere URAH, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, depolanması ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetleri; İÇH ise santralın sözleşme süresinin sonunda sökülmesi ve çevre kurallarına göre kabul edilebilir hale getirilmesi için yapılan giderleri karşılamak üzere kamunun yönetim ve denetimi altında oluşturulan uzun vadeli bir birikim hesabıdır. Bu yolla nükleer güç santralının faaliyetleri ve sökümü sürecinde; gerekli malzemenin temini, sahanın güvenliğinin sağlanması ve gözlenmesi, atıkların işlenmesi ve bertaraf edilmesi, sahanın temizlenmesi, proje yönetimi ve mühendislik, araştırma ve geliştirme, projelendirme ve denetim faaliyetleri için gereksinimduyulan parasal kaynağın sözleşme süresince ve sözleşme süresinin sonunda kullanıma hazır

bulundurulabilmesi hedeflenmekte olup, Yasa´nın 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca URAH ve İÇH için ödenecek 0,15 cent/kWh katkı payının şirketin yükümlülüğünde olduğu da tartışmasızdır.

Oysa Yönetmeliğin 10. maddesinde, bu Yasal düzenlemeye aykırı olarak, URAH ve İÇH katkı paylarının da, yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli ile birlikte birim satış fiyatı içerisine dahil edildiği, böylece şirkete ait olan bu yükümlülüğünün, elektirik enerjisini satın alacak kuruluşa (TETAŞ) yüklendiği anlaşıldığından, Yönetmeliğin 10. maddesinde 5710 sayılı Kanuna uyarlık görülmemiştir.

Yönetmeliğin, yarışma süreci ile ilgili usul ve esaslar 11. maddesinde, "(1) Yarışma kapalı teklif usulü ile yapılır. Yarışma, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi değildir. (2) Yarışma süreci TETAŞ tarafından Resmî Gazete´de ve TETAŞ´ın resmî internet sitesinde yapılan ilân ile başlar. Yarışma sürecine ilişkin işlemler ve süreler ilanda ve/veya şartnamede belirtilir. Teklif alma için belirlenecek süre ilândan sonra üç aydan az olamaz. (3) Şartnameyi satın alan tüzel kişiler tarafından açıklanması talep edilen hususlar, şartnamede belirlenen süre içerisinde yazılı olarak TETAŞ´a bildirilebilir. Bu hususların ne şekilde açıklanacağı şartnamede belirtilir. (4) İlân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, yarışma dokümanında değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişiklik, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde şartname alanların tamamına gönderilir. Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde yarışma tarihi ertelenebilir. (5) Geçici teminat tutarı otuz milyon TL´den az olmamak üzere ilan ve şartnamede belirtilir. Geçici teminat içermeyen teklifler açılmaz ve değerlendirmeye alınmaz. (6) Kesin teminat tutarı ikiyüz milyon TL olup taahhüdün sözleşme ve yarışma dokümanları hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla şartnamede belirtilir." kuralı bulunmaktadır.

Davacı tarafından, yarışmanın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´na tabi olmaktan çıkarıldığı ve kapalı teklif usulünün esaslarına ilişkin hükümlerin getirildiği; ancak 5710 sayılı Yasanın yarışma usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceğine; yarışmanın 4734 sayılı Yasaya tabi olmayacağına ilişkin bir hüküm ihtiva etmediği; bu nedenle 11. maddenin Kanuna aykırı olduğu iddia edilmektedir.

5710 sayılı Kanun´un "Nükleer Güç Santralların Kurulması ile Enerji Üretim ve Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı II. Bölümünde 3-6. maddeler arasında yer alan hükümlere göre ilâna çıkarma işlemi, Türkiye Atom enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından ölçütleri taşıdığı belgelenen tekliflerin değerlendirilerek en uygun teklif saptanmakla, ilgili şirketle sözleşme imzalanması için TETAŞ tarafından Bakanlar Kurulunun onayına sunulmakta, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından lisans verilmesinden sonra TETAŞ ile şirket ile arasında enerji satışına ilişkin sözleşme imzalanmaktadır.

5710 sayılı Kanun kapsamında TETAŞ tarafından gerçekleştirilecek ihale TETAŞ açısından enerji alım yarışmasıdır.

TETAŞ, 05 Şubat 2001 tarih ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ekinin, ilgili mevzuata göre elektrik üretim tesisi ve otoprodüktör olarak çalışan kuruluşlardan ve yurt dışından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca verilecek kararlara uygun olarak elektrik satın alma ve satma anlaşmalarını yapma ve yürütme görevlerini yerine getirmek üzere "Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi" unvanında devlet teşekkülü kurulacağına ilişkin 1. maddesi uyarınca; maddede belirtilen faaliyetlerde bulunmak üzere kurulmuştur.

30.07.2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin (e) bendinden sonra gelen son fıkrasında 4964 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile, enerji sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler de 4734 sayılı Kanun´un kapsamı dışında tutulmuşlardır. Dolayısıyla 5710 sayılı Kanun ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca elektrik alım-satım sözleşmeleri yapma ve yürütme görevi verilen ve söz konusu görev kapsamında 5710 sayılı Kanun uyarınca elektrik alım sözleşmesi imzalayıp, yürütecek olan TETAŞ´ın bu alımdan dolayı Kamu İhale Kanunu´na tabi olmayacağı, anılan Kanun hükmü gereğidir. Nitekim Yasa´nın 4964 sayılı Yasa ile eklenen Ek 40. maddesinde de enerji sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketlerin özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, bu Kanun´un 3. maddesinin (g) bendi hükmüne tabi oldukları düzenlenmiş, 5710 sayılı Kanun ile nükleer santrallerden alınacak elektriğe ilişkin ihale için özel düzenleme getirdiğinden Yönetmeliğin 11. maddesinde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Yönetmeliğin 12. maddesinde, "Şartname ve Sözleşmede Yer Alacak Asgari Hususlar, Şartnamede yer alacak hususlar" kuralları; 13. maddesinde, "Sözleşmede yer alacak hususlar" kuralları düzenlenmiş, 14. maddesinde, "Yarışma Komisyonunun Oluşumu, Teklif Mektubunun Hazırlanması ve Tekliflerin Değerlendirilmesi"nin nasıl yapılacağı belirtilmiş; 15. maddesinde, "Teklif mektuplarının içeriği" kuralları; 16. maddesinde "Tekliflerin alınması ve açılması" açıklanmış, 17. maddesinde "Tekliflerin değerlendirilmesi"nin esasları belirlenmiş, 18. maddesinde "Uygun teklifin belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar" düzenlenmiş, 19. maddesinde "Yarışmanın karara bağlanması ve onaylanması" hususu yer almıştır.

Davacı tarafından, Yönetmeliğin 12-19. maddeleri arasında konunun asgari, yetersiz bir şekilde ve genel hatlarıyla ele alındığı, Yönetmeliğin 14. maddesinde yarışma komisyonunun TETAŞ bünyesinden gelen kamu görevlilerinden oluşturulacağının belirlendiği; ancak ilgili kuruluşun toptan elektrik satışı ile ilgili olduğu; nükleer santrallerle ilgili bir görev, uzmanlık ya da sorumluluğunun bulunmadığı; nükleer santraller konusunda asli sorumluluğun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile uzman kamu kuruluşlarına ait olduğu iddia edilmektedir.

Yönetmeliğin 14. maddesinde, komisyonda elektrik alım ihalesine ilişkin olarak sunulan fiyat teklifleri değerlendirileceğinden, nükleer santral kurulmasına ilişkin teknik değerlendirmenin ise, kurulacak nükleer santrallerin 5710 sayılı Kanun gereği TAEK ölçütlerine uygunluğunun değerlendirilmesi olduğundan ve bunun TAEK tarafından yapılacağından anılan kurallarda ve Yönetmeliğin 12-19. maddeleri aralarında yer alan kurallardan konu çok ayrıntılı olarak düzenlendiğinden bu kurallarda da hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "Lisans Bedeli" başlıklı 20. maddesinde, "Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve TAEK tarafından alınacak olan lisans bedelleri, ilgili mevzuatı çerçevesinde bu kuruluşlar tarafından belirlenir. kuralı yer almaktadır.

Davalı tarafından, Yönetmeliğin 20. maddesinde lisans bedellerinin ilgili mevzuat çerçevesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve TAEK tarafından belirleneceğinin düzenlendiği; ancak 5710 sayılı Kanun´un 3/3. maddesinde lisans bedelinin yönetmelikle düzenleneceğinin hükme bağlandığı, ilgili Kanun hükmü karşısında bu husustaki düzenlemelerin TAEK ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu´na bırakılmasının mümkün olmadığı, ayrıca madde metninden lisansın kapsamının nelerden ibaret olduğunun anlaşılmadığı iddia edilmektedir.

TAEK, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu´nun 4/e maddesi ile nükleer güç ve araştırma reaktörleri ve yakıt çevrimi tesislerinin yer seçimi, inşaat, işletme ve çevre güvenliğiyle ilgili her türlü onay, izin ve lisansı vermek, gerekli inceleme ve denetimi yapma, izin ve lisansa uyulmayan hallerde işletme yetkilerini sınırlamak; verilen izin veya lisansı geçici veya sürekli olarak iptal etmek ve bu tesislerin kapatılması için Başbakana öneride bulunmak, bu amaçlarla gerekli teknik mevzuat, tüzük ve yönetmelikleri hazırlamak konularında görevli ve yetkili olarak kabul edilmiştir.

İlgili yasal düzenleme uyarınca nükleer güç reaktörlerinin yer seçimi, inşaat, işletme ve çevre güvenliği lisansların verilmesi ve ilgili konularda teknik mevzuat, tüzük ve yönetmeliklerin çıkartılması TAEK´nun yetki ve görevleri arasında yer almaktadır. 26 Mayıs 2002 tarih ve 24766 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Başkanlığı Mal ve Hizmet Üretimi ve Yayın Gelirleri Yönetmeliği´nin 5. maddesinin (A) bendinde nükleer santrallere verilen lisanslardan alınan ücretler de Kurumun gelir kaynakları arasında sayılmaktadır.

Bu durumda Yönetmeliğin lisans bedellerinin TAEK tarafından çıkartılacak mevzuat uyarınca belirlenmesi ve alınmasına ilişkin 20. maddesi, 2690 sayılı Kanun´a uygun olduğundan ve 2690 sayılı Kanunda lisanslama sürecinin hangi aşamaları kapsadığı da açık ve somut bir şekilde belirtildiğinden davacının lisans kapsamının belirsiz olduğuna ilişkin iddiası da yerinde görülmemiştir.

Yönetmeliğin, "Yakıt temini" başlıklı 21. maddesinde, "Santral için yakıt ve yakıt ile ilgili diğer girdilerin temini, sürekliliği ve maliyet değişimi hususlarında her türlü sorumluluk şirkete aittir." denilmiştir.

Davacı, Yönetmeliğin santral için yakıt ve yakıt ile ilgili girdilerin temini, sürekliliği ve maliyet değişimi hususlarında her türlü sorumluluğun şirkete ait olmasının, kamusal karar mekanizmaları ve ulusal politikalar çerçevesinde çözülmesi gerekli yakıt temin sorununun Kanunla düzenlenmesi gerektiğini ve bu alanda bütün sorumluluğun şirkete bırakılmasının kamu yararı bakımından sakıncalı durumların oluşmasına neden olabileceğini iddia etmektedir.

5710 sayılı Kanun´un 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, TAEK´in yayınlayacağı ölçütler çerçevesinde yakıt temininden ve işletme döneminin sonunda santralın devreden çıkarılması ve sökülmesinden sorumlu tutulduğundan, Kanun uyarınca yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, kurulacak santral, özel sektöre ait olacağından yakıt temini santral ekonomisi ile ilgili ticarî nitelikte bir karar olacaktır. İşlem santral sahibi tarafından yapılmak zorundadır. TAEK ölçütlerinin yakıt teknolojisi ile ilgili 6. maddesinde "Yakıt üretiminin ülke içinde yapılmasıyla ilgili olarak plan ve program önerilecektir." düzenlemesi ile yakıt temininin hangi yöntemlerle yapılacağı ve hangi aşamadan itibaren yurt içinde üretime geçileceğini belirlemek santral sahibi şirketin sorumluluğunda olacağından, bu düzenlemede de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yönetmeliğin "Santralın ulusal şebekeye bağlantısı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Santralın iletim hattına bağlantısını sağlayacak şalt tesisi Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) standartlarına ve ilgili mevzuata uygun olarak şirket tarafından tesis edilir. Santralın enterkonnekte elektrik sistemine bağlantısını sağlayacak iletim hatlarının yapımı ile ilgili süreç ilgili mevzuat kapsamında şirket ile TEİAŞ arasında yapılacak bağlantı ve sistem kullanım anlaşmalarında belirlenir. (2) Şirket, santralın primer ve sekonder frekans kontrolüne katılımını ve şebeke uyumuna yönelik diğer yükümlülüklerini ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yerine getirir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı tarafından, bu konuyla ilgili olarak yalnızca enterkonnekte elektrik sistemine bağlantı konusunda şirketin sorumluluğunun belirtildiği, 5000 MW kurulu güce sahip bir santralın kurulması, mevcut enterkonnekte elektrik şebekesi üzerine önemli bir yük ekleyeceğinden, şebekenin yenilenerek 800 kV´a çıkartılmasının söz konusu olamayacağı, 800 kV´a çıkılması halinde plansızlık nedeniyle zaman kaybetmenin yanısıra, nükleer santralin yapım maliyetine yakın bir iletim sistemi maliyeti ortaya çıkabileceği; nükleer santralla ilgili ulusal bir planın bulunmadığı iddia edilmektedir.

Üretim tesislerinin yapımına eş zamanlı olarak, santralların enterkonnekte sisteme bağlantısını sağlayacak iletim hatları ve iletim sisteminde gerekli güçlendirme yatırımlarının yapımı 4628 sayılı Kanun ile TEİAŞ´ne verilmiştir. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği 38. madde hükümleri doğrultusunda, gerekli iletim yatırımlarının TEİAŞ adına, üretim şirketi tarafından tesis edilmesi de mümkündür ve tüm iletim sistemi kullanıcıları için uygulanan bu yöntem nükleer santral tesis edecek şirket için de geçerli olduğundan, davacının iddiası yerinde görülmemiştir.

Yönetmeliğin "Santralın sökülmesi" başlıklı 23. maddesinde, "Yer tahsisi ile ilgili sözleşme süresinin sonunda santralın devreden çıkarılması ve sökümü şirketin sorumluluğundadır." denilmiştir.

Davacı, söküm işlemlerinin kamusal sorumluluk gerektiren, bu nedenle Kanun düzeyinde ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gereken bir hususa olduğu, sorumluluğun sadece şirkete yüklenemeyeceğini iddia etmektedir.

5710 sayılı Kanun´un 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, ilgili şirket söküm işlemlerinden sorumlu tutulduğundan, Yönetmelikte dayanağı yasaya aykırılık bulunmadığı gibi 5710 sayılı Kanun kapsamında oluşturulan İÇH´de reaktörün ömrü boyunca her bir kWh üretimi başına ödeyeceği katkı payı bahse konu Kanunla garanti altına alındığından ve bu yöntemle birikecek meblağın işletmeden çıkarma masraflarını karşılayacağı hesaplandığından bu iddia da yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, ilgili mevzuat uyarınca, santralın işletmeden çıkartılması sürecinde oluşacak maliyet, işletmecinin santralın üretimi süresince ödeyeceği İÇH katkı payından karşılanacağı gibi, santralın güvenli bir şekilde işletmeden çıkartılması ile ilgili ayrıntılı düzenlemenin de Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından yapılacağı da açıktır.

Yönetmeliğin, "Anlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 24. maddesinde, "21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda tanımlanan yabancılık unsurunun varlığı halinde, sözleşmeden doğan ihtilafların hallinde uluslararası tahkim uygulanabilir; Tahkim usullerine ilişkin esaslar, şartnamede ve sözleşmede belirlenir. Anlaşmazlığın esasına ilişkin maddi hukuk kuralları Türk hukukuna tabidir." kuralları yer almaktadır.

Davacı, yapılacak sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi mahiyeti taşıdığı, bu nedenle imtiyaz sözleşmesinin yönetmelik maddesi ile özel hukuk sözleşmesine tahvil edilmesinin, bu yönde bir kanun hükmü de bulunmadığı göz önüne alındığında, hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Anayasanın 125. maddesine 13.08.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanun ile getirilen ek hükümle kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebileceğinin ve milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu kural uyarınca yürürlüğe konulan 4501 sayılı "Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair" Kanuna göre kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde tahkim yoluna gidilebilmesi için, şartlaşma ya da sözleşmede yabancılık unsurunun bulunması ve tarafların uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için anlaşması zorunlu ve yeterli olduğundan dava konusu kuralda hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; Yönetmeliğin 5 ve 10. maddeleri ile 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının" sözcükleri ile "süpervizörlük anlaşmasının" sözcüklerinden sonra gelen "veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının" sözcüklerinin iptaline, diğer maddelere yönelik olarak ise davanın reddine,yargılama giderlerinin yarısı olan 71,40 TL´nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan yarısı olan 71,40 TL´nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davacı vekili için 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacı vekiline verilmesine 04.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


SÖZLEŞME FESHİ İŞLEMİNİN İPTALİ, PARASAL HAKLARIN TAZMİNİ

DANIŞTAY

12. Daire 2009/93 E.N , 2011/1591 K.N.

Özet

DAVACI TARAFINDAN SÖZLEŞME FESHİ İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ YANINDA GÖREVDEN UZAKLAŞTIRILDIĞI DÖNEMDE YOKSUN KALDIĞI PARASAL HAKLARININ TAZMİNİ DE İSTENİLDİĞİ HALDE BU KONUDA HÜKÜM KURULMAMASINDA HUKUKA UYARLIK GÖRÜLMEDİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …

Vekili      : Av. …

Karşı Taraf             : PTT Genel Müdürlüğü

Vekilleri : Av. ..., Av. …

İsteğin Özeti         : İstanbul 8. İdare Mahkemesi´nce verilen 16.5.2008 günlü, E:2006/489, K:2008/986 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti               : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi       : Tülay Şeran Balaban

Düşüncesi             : Dosyanın incelenmesinden, davacının sözleşmenin feshi cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile soruşturma sırasında görevden uzaklaştırılması nedeniyle uğradığı maaş ve özlük hak kayıpları ile maaşından yapılan kesintinin yasal faiziyle birlikte tarafına iade edilmesi istemiyle dava açtığı, bu iki istem arasında sebep sonuç ilişkisi veya maddi ve hukuki birliktelik olmadığı görüldüğünden, İdare Mahkemesince 2577 sayılı Kanun´un 5. maddesi uyarınca bu iki istem için ayrı ayrı dava açılmak üzere dilekçenin reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek ve dava konusu istemlerden sadece biri hakkında karar verilip, diğeri hakkında hüküm kurulmaksızın karar verilmesinde hukuki isabet görülmediğinden kararın bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: Nazmiye Kılıç

Düşüncesi             :İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Dava, İstanbul Avrupa Yakası PTT Başmüdürlüğüne bağlı AVPİM Müdürlüğü emrinde koruma ve güvenlik grup şefi olarak görev yapan davacının, PTT Personel Yönetmeliği´nin 120/g maddesi uyarınca sözleşmesinin feshi cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 18.5.2006 günlü,115 sayılı işlemin iptali ile soruşturma sırasında görevden uzaklaştırılması nedeniyle uğradığı maaş ve özlük hak kayıpları ile maaşından yapılan kesintinin yasal faiziyle birlikte tarafına iade edilmesi istemiyle açılmıştır.

İstanbul 8. İdare Mahkemesi´nin 16.5.2008 günlü, E:2006/489, K:2008/986 sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, İstanbul Avrupa Yakası Posta İşleme Merkezi Müdürlüğü (AVPiM) personeline nakil vasıtaları biletlerinin verilmesi sırasında, yanıltıcı belge düzenleyerek gerçekte verilmeyen bir kısım bilet bedelini zimmete geçirildiği yolundaki ihbar üzerine davacı hakkında soruşturma başlatıldığı ve soruşturma sonucu suçun sübuta erdiğinden bahisle PTT Personel Yönetmeliği´nin 120. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilerek görevine son verildiği, öte yandan bu fiilden ötürü yapılan yargilama sonucu davacının Türk Ceza Kanunu´nun 510. maddesinde tanımlanan "Hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanmak" suçunu işlediği gerekçesiyle önce 1 yıl mahkumiyetine karar verildiği, sonra bu cezanın ağır para cezasına, nihai olarak da adli para cezasına dönüştürüldüğünün anlaşıldığı, bu durumda, suçun niteliği değiştirilerek de olsa mahkumiyetine karar verilmesi karşısında davacının memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelikte ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici disiplin suçunu işlediği sonucuna ulaşıldığından sözleşmesinin feshi cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı; dava konusu işlemin hukuk ve usule uygun olmadığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

 

Dosyanın incelenmesinden, davacının sözleşmenin feshi cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 18.5.2006 günlü, 115 sayılı işlemin iptali ile daha önce bu işlemin dayanağı olan soruşturma sırasında görevden uzaklaştırılması nedeniyle uğradığı maaş ve özlük hak kayıpları ile maaşından yapılan kesintinin yasal faiziyle birlikte tarafına iade edilmesi istemiyle dava açtığı, İdare Mahkemesince kararın istemin özeti kısmında her iki isteme de yer verilmesine rağmen kararda sadece sözleşmenin feshi cezası işlemi irdelenip bu işlem hakkında hüküm kurularak davanın reddine karar verildiği, davacının davaya konu görevden uzaklaştırıldığı dönemde uğradığı maaş ve özlük hak kayıpları ile maaşından yapılan kesintilerin iadesi istemi ile davalı idarenin bu isteme yönelik derdestlik itirazlarının kararda karşılanmadığı ve bu kısım hakkında herhangi bir hüküm kurulmadığı görülmüştür.

Bu durumda, İdare Mahkemesince davacının soruşturma sırasında görevden uzaklaştırılması nedeniyle uğradığı maaş ve özlük hak kayıpları ile maaşından yapılan kesintinin yasal faiziyle birlikte tarafına iade edilmesi istemi hakkında hüküm kurulmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz talebinin kabulü ile İstanbul 8. İdare Mahkemesi´nce verilen 16.5.2008 günlü, E:2006/489, K:2008/986 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 11.4.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


İNŞAAT TEKNİKERİNİN DİSİPLİN YOLUYLA GÖREVİNE SON VERİLMESİ

DANIŞTAY

12. Daire 2009/556 E.N , 2011/1887 K.N.

Özet

İNŞAAT TEKNİKERİ İKEN DİSİPLİN YOLUYLA GÖREVİNE SON VERİLEN DAVACININ 5525 SAYILI YASA UYARINCA GÖREVİNE İADE EDİLMESİ İSTEMİYLE YAPTIĞI BAŞVURUNUN AÇIKTAN ATANMA TALEBİ NİTELİĞİNDE OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …

Vekili      : Av…

Karşı Taraf             : PTT Genel Müdürlüğü

Vekilleri : Av. ..., Av. …

İsteğin Özeti         : Davalı idarede inşaat teknikeri olarak görev yapmakta iken görevine son verilen davacının 5525 sayılı Yasa uyarınca göreve iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakındaki Yasa ile; meslekten çıkarılmasına neden olan fiili nedeniyle almış olduğu disiplin cezası, 5525 sayılı Yasa kapsamında bulunan kişilerin memuriyetle doğrudan irtibatlarının kurulduğundan ve idarenin de bu durumdaki kişileri göreve başlatma konusunda mutlak bir zorunluluk içinde bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, davacıyı doğrudan göreve başlatma konusunda bağlı yetki içinde bulunmayan idarenin, davacının göreve iade istemini açıktan atama koşulları içinde değerlendireceği ve personel ihtiyacı, kadro durumu, hizmet gereklerini göz önünde tutarak bir karar vereceği açık olduğundan, davacının geçmiş hizmetlerinin olumlu olmaması nedeniyle yeniden göreve atanmak için yaptığı başvuruyu reddetmesine ilişkin dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yolunda Ankara 14. İdare Mahkemesince verilen 14.11.2008 günlü, E:2008/654, K:2008/1519 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti               : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi       : Özlem Ulaş

Düşüncesi             : İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı    : Gülen Aydınoğlu

Düşüncesi             : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. Ankara 14. İdare Mahkemesince verilen 14.11.2008 günlü, E:2008/654, K:2008/1519 sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 22.4.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


MESLEKTEN ÇIKARILMASINA DAİR İŞLEMİN İPTALİ, PARASAL HAKLAR

DANIŞTAY

12. Daire 2009/300 E.N , 2011/1636 K.N.

Özet

MESLEKTEN ÇIKARILMASINA DAİR İŞLEMİN İPTALİ ÜZERİNE GÖREVİNE BAŞLATILIP AÇIKTA KALDIĞI DÖNEMLERE AİT PARASAL HAKLARI DA İDARECE ÖDENEN DAVACININ FAİZ İSTEMİYLE İDAREYE BAŞVURDUĞU TARİHTEN İTİBAREN FAİZE HÜKMEDİLMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalılar):1) İçişleri Bakanlığı

2) İstanbul Valiliği

Karşı Taraf             : …

Vekili      : Av. …

İsteğin Özeti         : İstanbul 2. İdare Mahkemesince verilen 22.4.2008 günlü, E:2008/472, K.2008/734 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti               : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi       : Sevcan Gülşen

Düşüncesi             : İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı    : Gül Filiz Ercan Aslantaş

Düşüncesi             : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, Trafik Denetleme Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta iken meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılan ve anılan işlemin mahkeme kararıyla iptali üzerine tekrar göreve başlatılan davacının görevde olmadığı dönemlere ait parasal haklarının kendisine ödemesinin yapıldığı ancak söz konusu ödemelerin yasal faizlerinin de hesaplanarak ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 2. İdare Mahkemesinin 22.4.2008 günlü, E:2008/472, K.2008/734 sayılı kararıyla; davalı idarenin hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan işleminin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçlarını ortadan kaldırmak için iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi bulunan bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği, memuriyet görevinin fiilen yapılmadığı süreye ilişkin maddi hakların ödenmemesinin iptal kararı ile ortadan kaldırılmış bir işlemin hukuka aykırı sonuçlarını doğurmaya devam etmesi anlamına geleceği, bu sebeple işlemin sonuçlarının özellikle parasal haklara ilişkin olması halinde, paranın alım gücünde zamanla oluşan azalmalar dikkate alınarak her bir maaşın hak ediş tarihinden itibaren davacıya her maaş için ayrı ayrı hesaplanmak üzere ödeme tarihine kadar yasal faiz ödenmesinin mevzuata ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı idareler, davacının özlük haklarıyla ilgili olarak herhangi bir eksik ödemenin bulunmadığını ileri sürmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

Anayasanın 125.maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu,hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Trafik Denetleme Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta iken meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılan ve anılan işlemin mahkeme kararıyla iptali üzerine tekrar göreve başlatılan davacının, anılan disiplin cezası nedeniyle görevde olmadığı 18.2.2002 - 26.9.2002 ile 21.7.2003 - 3.6.2006 tarihleri arasındaki döneme ait parasal haklar için bordrolar düzenlemek suretiyle yasal faiz hesaplanmaksızın davacıya ödemelerin yapıldığı, söz konusu dönemlere ilişkin ödemesi yapılan parasal haklara yasal faiz hesaplanarak ödenmesi talebinin reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Tam yargı davalarında hükmolunan faiz, idari işlem dolayısıyla hakları ihlal edilen davacıların bu işlem nedeniyle uğradıkları mali kayıpların veya yoksun kaldıkları mali haklarının gecikerek ödenmesi karşısında bu gecikmeden doğacak zararı karşılayan meblağ olup bu niteliği itibariyle yasal faiz, yoksun kalınan mali haklara bağlı olan fer´i bir alacaktır.

Genel olarak,idari işleme karşı açılan davanın (iptal davası) sonuçlanmasından sonra tazminat davası (tam yargı davası) açılması durumunda; tam yargı davasında talep edilen tazminat miktarı için yasal faiz istemi varsa, yasal faizin başlangıcı, tazminat davasından önce idareye başvuru olup olmadığına göre farklılık arzetmektedir. Böylece tazminat konusunda idareyi harekete geçirme iradesinin ortaya konularak idareyi temerrüde düşürme zamanının belirlenmesi esas alınmaktadır. Şayet idari işleme karşı açılan dava sonucunda dava konusu işlemin iptali yönünde verilen mahkeme kararı sonrası yoksun kalınan parasal hakların ödenmesi yolunda idareye başvuru sözkonusu ise yasal faizin başlangıcı olarak bu başvuru tarihinin, tazminat davasından önce idareye başvuru yoksa yasal faizin başlangıcı olarak tazminat davasının açıldığı tarihin dikkate alınması gerekmektedir.

Olayda ise, iptal kararı üzerine görevine başlatılan ve görevde olmadığı dönemlere ait parasal hakları idarece 14.6.2006 tarihinde ödenen davacının, idareye parasal haklarının yasal faizinin de ödenmesi istemiyle başvuruda bulunduğu ve talebinin reddedilmesi üzerine dava açtığı anlaşılmış olup, davacıya ödenmesi gereken yasal faizin bu istemle başvurduğu tarihten itibaren hesaplanarak ödenmesine karar verilmesi gerektiği açık olup, davacıya her maaş için ayrı ayrı hesaplanmak üzere ödeme tarihine kadar yasal faiz ödenmesi yolunda İdare Mahkemesince verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz isteminin kabulüyle İstanbul 2. İdare Mahkemesince verilen 22.4.2008 günlü, E:2008/472, K.2008/734 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 12.4.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


İNSANLAR ÜZERİNDE BİLİMSEL ARAŞTIRMA YAPILMASI

DANIŞTAY

10. Daire 2009/3329 E.N , 2011/52 K.N.

Özet

3359 SAYILI YASA´NIN 3. MADDESİNİN (K) BENDİ UYARINCA, İNSANLAR ÜZERİNDE BİLİMSEL ARAŞTIRMA YAPILMASI, İLGİLİNİN RIZASI İLE SAĞLIK BAKANLIĞININ İZNİNE BAĞLANMIŞ OLUP, YASADA BU İZNİN NASIL VERİLECEĞİ, UYGULAMANIN NASIL OLACAĞI KONUSUNDA AYRINTILI DÜZENLEME YAPILMAMIŞ OLMASININ, SAĞLIK BAKANLIĞINI BU KONUDA YETKİSİZ KILMAYACAĞI, 5013 SAYILI YASA İLE KABUL EDİLEN İNSAN HAKLARI VE BİYOTIP SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİ DE GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞINDA, SAĞLIK BAKANLIĞININ KLİNİK ARAŞTIRMALAR KONUSU YÖNETMELİK İLE DÜZENLEYEBİLME HUSUSUNDA YETKİLİ OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı    : …. Üniversitesi Rektörlüğü

Vekili      : Av. …

Davalı     : Sağlık Bakanlığı

Davanın Özeti       : 23.12.2008 tarih ve 27089 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmeliğin 2., 10. ve 11. maddelerinin; yönetmeliğin dayanağı olan yasal düzenlemeler dikkate alındığında, davalı idarenin sadece ilaç ve tıbbi ürünler ile ilgili olarak araştırma yapılması konusunda yetkili olduğu, dava konusu yönetmelikte bu yetkinin aşılarak ilaç dışı klinik araştırmaların da düzenlendiği, dolayısıyla yönetmeliğin yasal dayanağının bulunmadığı; ayrıca yönetmelikte üniversitelerin bağımsız bilimsel araştırma yapması engellendiğinden özerkliğinin ihlal edildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : 3359 sayılı Yasanın 3. maddesinin k bendinde açıkça, Sağlık Bakanlığının, insanlar üzerinde yapılacak bilimsel çalışmalar konusunda yetkili olduğu belirtildiğinden, dava konusu edilen yönetmeliğin yasal dayanağının bulunduğu, Yönetmelikte etik kurulların bağımsızlığının sağlandığı, üniversitelerin özerkliğine müdahale edilmediği, Avrupa Birliği ülkeleri başta olmak üzere gelişmiş ülkelerdeki mevzuat da göz önünde bulundurularak Bakanlığın görev alanındaki tüm ürünleri kapsayacak şekilde klinik araştırmaların tek düzenleme altında toplandığı, yönetmelikte yapılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi ger ektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi       : Sevil Mehel Telli

Düşüncesi             : Anayasa´nın, kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını düzenleyen 17. maddesinde, tıbbi zorunluluklar ve yasada yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmiştir.

İnsanlar üzerine bilimsel araştırma yapılması hakkında düzenlemelere yer veren İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 5013 sayılı Yasa ile kabul edilerek yasalaştığı; 3359 sayılı Yasanın 3. madesinin (k) bendinin ikinci fıkrasında ise, ilaç ve terkiplerin bilimsel araştırma amacıyla Sağlık Bakanlığı ve ilgili kişinin rızası olmadan insan üzerinde kullanımının yasak olduğuna ilişkin düzenlemeye yer verildiği dikkate alındığında; ülkemizde insanlar üzerinde bilimsel araştırma yapılması konusuna yasal düzenlemelerimizde yer verildiği görülmektedir.

3359 sayılı Yasada, insanlar üzerinde bilimsel araştırma yapılması, ilgilinin rızası ile Sağlık Bakanlığının iznine bağlanmış olup; Sağlık Bakanlığının, yasa ile kendisine verilen bu görevi yerine getirmek amacıyla, 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname´nin 43. maddesi uyarınca, bu göreve ilişkin usul ve esasları düzenlemek için yönetmelik çıkarılabileceği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu edilen yönetmeliğin yasal dayanağı bulunduğundan dava konusu edilen 2. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Yönetmeliğin 10. ve 11. maddeleri yönünden;

Yönetmelik ile merkezde etik danışma kurulu, taşrada ise etik kurullar oluşturulmuştur. Bu kurulların yapısı incelendiğinde sürekli kurul niteliği taşıdıkları görülmektedir. 3046 sayılı Yasada, sürekli kurulların ancak yasa ile kurulabileceği, 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede ise Sağlık Bakanlığının sürekli kurulunun Yüksek Sağlık Şurası olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler dikkate alındığında, 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre Sağlık Bakanlığın sürekli kurulu olan Yüksek Sağlık Şûrası bünyesinde, merkezde etik kurul ve buna bağlı olarak Danışma Kurulu oluşturulabileceği; ancak, 3046 sayılı Yasa uyarınca, yasallık ilkesinin bir gereği olarak, herhangi bir yasal düzenleme yapılmaksızın, merkez dışında, bölgelerde sürekli kurullar oluşturulamayacağı açıktır.

Bu itibarla, Yönetmeliğin etik kurulları düzenleyen 10. ve 11. maddelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu edilen Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmeliğin 10. ve 11. maddelerinin iptali, 2. maddesi yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Yalçın Macar

Düşüncesi : Dava, 23.12.2008 günlü, 27089 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan "Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmelik"in kimi kurallarının hukuka aykırı oldukları ve eksik düzenlemeler içerdikleri savlarıyla iptali istemiyle açılmıştır.

"Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmelik" gönüllü insanlar üzerinde gerçekleştirilecek her türlü klinik araştırmanın tasarımı, yürütülmesi, kayıtlarının tutulması, rapor edilmesi, geçerliliği ve diğer hususlarda bilimsel ve etik standartların sağlanması ve gönüllülerin haklarının korunmasına dair usul ve esasları düzenlemeyi amaçlamakta olup, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK´nin 43. maddesine ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Yasası´nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendine dayanılarak, ilaç klinik araştırmalarının yürütülmesinde Avrupa Birliği´nin ilaçlarla ilgili mevzuatına uyum sağlaması için İyi Klinik Uygulamaları Hakkında 2001/20/EC ve 2005/28/EC sayılı direktiflere paralel olarak hazırlandığı belirtilmektedir.

"İdare Hukuku"nda "yetki", idareye, Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. İdarenin karar alma gücünün, diğer bir ifadeyle düzenleme yetkisinin dayanağı öncelikle Anayasadır. Nitekim Anayasa´nın 8. maddesinde yer alan "Yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa´ya, kanunlara uygun olarak yerine getirilir."; 115. maddesinde yer alan "Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay´ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir."; 124. maddesinde yer alan "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralları idarenin düzenleme yetkisinin kaynağını oluşturmaktadır. Ancak bu kurallar, her ne kadar yürütme yetkisi ve görevinden söz edilse de, idarenin asli ve özerk değil, kapsamı ve çerçevesi gösterilmiş, ikincil düzenleme yetkisine dayanak oluşturmaktadır. Çünkü değinilen Anayasa kurallarına göre, idare, düzenleme yetkisini ancak yasa çerçevesinde ve yasaya uygun olarak kullanmak zorundadır. Buna göre, idare bu yetkisini yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler eliyle kullanabileceğinden, çıkarılacak yönetmeliğin yasal dayanağının olması, idarenin kendi görev alanını ilgilendirmesi ve üst hukuk kurallarına aykırı olmaması gerekir. Dolayısıyla, yönetmelik yoluyla düzenleme yapılmasını öngören bir yasa kuralı olmasa da, idarenin, dayanağı yasada bulunmak ve genel esasları yasada gösterilmek kaydıyla ve üst hukuk kurallarına aykırı olmamak koşuluyla, görev alanını ilgilendiren her konuyu yönetmelikle düzenleyebileceği de kabul edilmelidir. Bu kuralın ayrık durumu ise temel hak ve özgürlüklere ait, bu hak ve özgürlüklerin kullanılması ve sınırlanmasına ilişkin bulunan, bu nedenlerle yalnızca yasa konusu olabilecek alanlardır.

Dava konusu Yönetmeliğin, en temel hak olan "yaşama hakkı" kapsamında, kişinin vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı, yani vücut bütünlüğünün korunması hakkı ile ilgili olduğu, Yönetmelikte sözü edilen araştırmaların kişi dokunulmazlığına müdahale oluşturduğu ortadadır. Bu nedenle, davalı idarenin, açık bir yasa kuralı olmadan, bu alanda yönetmelikle düzenleme yetkisinin olup, olmadığının ayrıca belirlenmesi gerekmektedir.

Anayasa´nın, kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını düzenleyen 17. maddesinde, tıbbi zorunluluklar ve yasada yazılı haller dışında, kişinin vücud bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. Madde gerekçesinde, "... Bu madde ile yaşama, maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı korunmaktadır. Bu iki hakkın bir bütün teşkil ettiği, birbirini tamamladığı açıktır. Kanun güvencesi altında olan yaşama hakkını korumak için Devlet, gerekli tedbirleri alacaktır. Kişinin, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulması yahut organlarının alınması yasağı, vücut bütünlüğünün korunması hakkının bir gereği ve uzantısı niteliğindedir." denilmektedir.

Görüldüğü üzere Anayasa, yaşama hakkının korunması için Devleti gerekli önlemleri almakla yükümlü tuttuğu gibi, kişinin rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulmasını her koşulda yasaklamaktadır. Diğer bir ifadeyle, tıbbi zorunluluklara veya başkaca haklı ve zorlayıcı nedenlere dayanan ve yasada gösterilen nedenlerle, örneğin suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli, sanık, mağdur üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesi ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması gibi, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmasına ilişkin düzenlemelere dayanak sağlayan bu Anayasa kuralı, tıbbi zorunluluklara dayansa ve yöntemi yasada gösterilse bile, kişilerin rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulmasına izin vermemektedir. Bunun aksinden, tıbbi zorunluluklara dayanan ve yasada gösterilen nedenlerle, geçerli rızaları da alınmak koşuluyla kişilerin bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin vücut bütünlüğünün korunması hakkına aykırılık oluşturmadığı sonucu çıkmaktadır.

Diğer yandan, geçerli rızaları da alınmak koşuluyla kişilerin bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulmalarına olanak tanınması, hem Devletin yaşama hakkının korunması için gerekli önlemleri alma yükümlülüğünü, hem rızasına dayalı olarak kişinin bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulmasına ilişkin düzenlemelerin "kişinin vücut bütünlüğünün korunması hakkı"nın sınırlanması niteliğinde olduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığından, Anayasa´nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının koşullarını ve yöntemini gösteren 13. maddesi gereğince de bu konunun yasayla düzenlenmesi gerektiği ortadadır. Bu bağlamda, kişinin rızasının geçerliğinin nasıl belirleneceğinin, kişiler üzerinde bilimsel ve tıbbi deneyin yürütülmesinin ve denetiminin koşullarının, bu araştırmaların yapılacağı yerlerde aranacak niteliklerin, rızasıyla bu araştırmalara katılan gönüllülerin korunmasına yönelik hükümlerin, bilimsel ve tıbbi deneyi yapanların sorumluluğunun, tüm bu kurallara aykırı davranılmasının yaptırımlarının, bilimsel ve tıbbi deneylerin yapılmasına izin verecek ve bunları denetleyecek olan kurum veya kurulların oluşumunun ve bunların bilimsel özekliğinin, yönetmelikten daha üstün güvenceye sahip yasa yoluyla gösterilmesi ve sağlanması zorunludur. Bu nedenle, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Yasası´nın 3. maddesinin birinci fıkrasının, ruhsat veya izin alınmış olsa da ilaç ve terkiplerin bilimsel araştırma amacıyla Sağlık Bakanlığı´nın ve ilgili kişinin rızası olmadan insan üzerinde kullanımını yasaklayan (k) bendinin, tek başına dava konusu Yönetmelik kurallarına dayanak oluşturmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim kişlerin rızasına dayalı olarak ve tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklinin, sözü edilen nedenlerden ötürü 2238 sayılı Yasa´yla düzenlendiği açıktır. Hatta, Türk Ceza Yasası´nın 90. maddesiyle, tıp biliminin insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmak amacı doğrultusunda sürekli olarak kendini yenilediği, nihai uygulama alanı insan olan bir disiplindeki gelişmelerin önünün kesilemeyeceği, ancak bu konudaki çalışmaların tamamen kontrol dışı da bırakılamayacağı gibi, insanı obje durumuna getiren hiçbir davranışın hukuki himaye göremeyeceği gerekçeleriyle, sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deney ve denemelerin kural olarak cezalandırılması esası benimsenmekle birlikte, belirli şartların bir arada gerçekleşmesi durumunda, açıklanan rızaya hukuki geçerlilik tanınarak, bilimsel deneyin bu koşullar altında yapılmasının fiili hukuka uygun hale getirmesi öngörülmüş; madde gerekçesinde ise, bu koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin bir denetimi gerekli kıldığı vurgulanarak, bu konunun ayrı bir mevzuat çerçevesinde düzenlenmesi istenilmiştir.

Bu haliyle dava konusu Yönetmelikle düzenlenen insan üzerinde yapılacak ilaç klinik araştırmaları ve ilaç dışı klinik araştırmaların, bu konuda çıkarılacak bir yasayla düzenlenmesi gerektiği gibi, Yönetmeliğe dayanak alınan Yasa kuralları, Türk Ceza Yasası´nın 90. maddesi, ve 5013 sayılı Yasayla onaylanması uygun bulunan ve Bakanlar Kurulu´nun 16.3.2004 günlü, 2004/7025 sayılı kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi" bu alanda Sağlık Bakanlığına düzenleme yetkisini vermediğinden, dava konusu Yönetmelik hükümlerinde "yetki" yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, "Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmelik"in dava konusu kurallarının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, gereği görüşüldü:

Dava, 23.12.2008 tarih ve 27089 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmeliğin 2., 10. ve 11. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

1) Yönetmeliğin kapsamı belirleyen 2. maddesi :

Anayasa´nın 8. maddesinde; yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği; 124. maddesinde de; bakanlıkların, kendi görev alanlarını ilgilendiren yasaların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükme bağlanmıştır.

Belirtilen düzenlemeye göre, idare tarafından çıkarılacak yönetmeliğin yasal bir dayanağının olması, idarenin kendi görev alanını ilgilendirmesi ve üst hukuk kurallarına aykırı olmaması gerekir. Ancak, bir konunun yönetmelikle düzenleneceği yasada açıkça belirtilmemiş olsa dahi, bu durum, idarenin o konuda yönetmelik çıkarmasına engel teşkil etmemektedir. İdare, dayanağını yasada bulmak ve genel esasları yine yasada gösterilmek kaydıyla görev alanını ilgilendiren her konuyu yönetmelikle düzenleyebilir.

 

Avrupa Birliği Standartları ve İyi Klinik Uygulamaları çerçevesinde gönüllü insanlar üzerinde gerçekleştirilecek her türlü klinik araştırmanın tasarımı, yürütülmesi, kayıtlarının tutulması, rapor edilmesi, geçerliliği ve diğer hususlarda bilimsel ve etik standartların sağlanması ve araştırmaya katılacak gönüllülerin haklarının korunmasına dair usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan ve bazı maddeleri bakılan davaya konu olan Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmeliğin dayanağını 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi oluşturmaktadır.

Anayasanın 17. maddesinde, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde; Bakanlığın görevleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş; 43. maddesinde, Bakanlığın, kendisine yasayla verilen görevleri yürütürken, bu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu´nun 3. maddesinin (k) bendinin birinci fıkrasında, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolü, murakabesi, ruhsatlandırılması konusunda Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu; 2. fıkrasında, özel mevzuatına göre izin veya ruhsat alınmamış ilaç ve terkiplerin üretimi, ithali, satışı ile ruhsat veya izin alınmış dahi olsa ilaç ve terkiplerin bilimsel araştırma amacıyla Sağlık Bakanlığı ve ilgili kişinin rızası olmadan insan üzerinde kullanımının yasak olduğu; 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstasların belirlenmesi, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılması ve sınıflarının değiştirilmesi, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmaları, sağlık hizmet zinciri oluşturulması, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Yasayla ilgili diğer hususların Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği hükmüne yer verilmiştir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu´nun 3. maddesinin (k) bendinin gerekçesinde, insanlar üzerinde yapılacak bilimsel araştırmaların, Sağlık Bakanlığının iznine ve ilgili kişinin rızasına bağlandığı belirtilmektedir.

Öte yandan; Avrupa Konseyi çerçevesinde 4.4.1997 tarihinde imzaya açılmış olan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi"nin onaylanması Anayasanın 90. maddesi uyarınca 5013 sayılı Yasa ile uygun bulunmuştur.

Anılan Sözleşmenin 1. maddesinde; bu Sözleşmenin taraflarının, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacağı, biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacakları; tarafların her birinin, bu Sözleşme hükümlerinin yürürlüğe sokulması bakımından kendi iç hukuklarında gerekli tedbirleri alacakları kuralına yer verilmiştir.

Anayasada tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve ancak rızasına bağlı olarak bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulabileceği hükme bağlanmak suretiyle, kişinin vücut bütünlüğü ve kişi dokunulmazlığı Anayasal güvence altına alınmıştır. 3359 sayılı Yasada ise, Yasanın 3. maddesinin k bendinin gerekçesi de dikkate alındığında, insanlar üzerinde bilimsel araştırma yapılması, ilgilinin rızası ile Sağlık Bakanlığının iznine bağlanmıştır. Yasada bu iznin nasıl verileceği, uygulamanın nasıl olacağı konusunda ayrıntılı düzenleme yapılmamış olması, Sağlık Bakanlığını bu konuda yetkisiz kılmayacağı gibi, Sağlık Bakanlığının, yasa ile kendisine verilen bu görevi yerine getirmek amacıyla, 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname´nin 43. maddesi uyarınca, bu göreve ilişkin usul ve esasları düzenlemek için yönetmelik çıkarılabileceği tartışmasızdır. Bu durumda, 5013 sayılı Yasa ile kabul edilen İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi hükümleri de göz önüne alındığında, ülkenin sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığı´nın, klinik araştırmalar konusunu yönetmelik ile düzenleyebilme hususunda yetkili olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu bağlamda, anılan Yönetmeliğin, insanlar üzerinde yapılacak ilaç klinik araştırmaları, ilaç dışı klinik araştırmaları, tıbbi cihazlarla yapılan araştırmaları, yeni bir cerrahi yöntem kullanılarak yapılacak klinik araştırmalarına ilişkin her türlü klinik araştırmayı, araştırma yerlerini ve bu araştırmaları gerçekleştirecek gerçek veya tüzel kişiler ile biyoyararlanım ve biyoeşdeğerlik çalışmaları ile tedavi amaçlı denemeleri kapsayacağına ilişkin düzenlemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

 

2) Yönetmeliğin "Etik Kurullar" ile ilgili düzenlemeleri (10. ve 11. maddeleri):

Yönetmeliğin 10. maddesinde; gönüllüler üzerinde yapılacak her türlü klinik araştırma hakkında bilimsel ve etik yönden görüş bildirmek, Yönetmeliğe aykırı durumların tespitini Bakanlığa iletmek, Bakanlık talimatlarını derhal yerine getirmek, araştırmaya katılacak gönüllülerin hakları, güvenliği ve esenliğinin korunmasını teminen; araştırma protokolü, araştırmacıların uygunluğu, araştırma yapılacak yerlerin yeterliliği ve gönüllülerin bilgilendirilmesinde kullanılan yöntem ve belgeler ile bu kişilerden alınacak olurlar hakkında ve araştırmalarla ilgili diğer konularda bilimsel ve etik yönden görüş vermek, gönüllü güvenliğini, araştırmanın mevzuata uygun şekilde yapılmasını ve takip edilmesini sağlamak ve tüm klinik araştırmaları etik yönden değerlendirmek üzere Bakanlığın belirleyeceği bölgelerde, Bakanlık onayı ile etik kurulların oluşturulması öngörülmüş, etik kurullarda görev yapacak olanların nitelikleri belirtilmiş; 11. maddesinde, etik kurullarının görev ve yetkileri sayılmıştır.

Bir kimse üzerinde araştırmanın yapılabilmesi için gerekli koşulların sayıldığı İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi´nin 16. maddesinin iii. fıkrasında; araştırma projesinin bilimsel değerinin, araştırma amacının öneminin değerlendirilmesi ve etik bakımdan kabul edilebilirliğinin, çok disiplinli bir gözden geçirmeye tabi tutulması dahil, yetkili bir kurum tarafından bağımsız bir şekilde incelemeden sonra onaylanmış olmasının öngörüldüğü; Dünya Tıp Birliği Helsinki Bildirgesi ile gönüllüler üzerinde yapılan tıbbi araştırmalarda etik ilkeler belirlenirken, 15. maddesinde; araştırma protokolünün, çalışma başlamadan önce değerlendirme, yorum, rehberlik ve onay için bir araştırma etik kuruluna sunulması; bu kurulun, araştırmacı destekleyici ve diğer unsurlardan bağımsız olması, Kurulun araştırmanın yapıldığı ülke veya ülkelerin yasa ve yönetmeliklerinin yanı sıra, geçerli uluslararası kural ve standartları dikkate alması; ancak bunların bu bildirgede gönüllülerin korunmasına yönelik olarak öngörülen herhangi bir koruma hükmünü zayıflatmaması veya yok saymaması, etik kurulun sürdürülmekte olan çalışmaları izleme hakkı olması, araştırmacıların izleme bilgilerinin kurula verilmesi; Kurul tarafından değerlendirilmedikçe ve onay verilmedikçe protokolde hiç bir değişiklik yapılmaması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir.

Yukarıda anılan Sözleşme ve Bildirgeden, araştırmanın etik kurallara, geçerli uluslararası kural ve standartlara, gönüllü insan sağlığına uygun olarak yürütülebilmesi için bağımsız kurulların oluşturulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Anayasanın, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği yolundaki genel ilkesi gereğince yürürlüğe konulan, Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esaslarını Düzenleyen 3046 sayılı Yasanın 16. maddesinin (a) bendinde; bakanlık merkez teşkilatı ile bakanlık bağlı kuruluşlarının genel müdürlük, müstakil daire başkanlığı, danışma, denetim ve yardımcı birimlerin kurulması, kaldırılması, görev, yetki ve sorumluluklarının Yasayla düzenleneceği; 39. maddesinde de, görevleri ve teşekkül tarzı kuruluş kanunlarında veya diğer kanunlarda gösterilmek kaydıyla "sürekli kurulların", kurulabileceği hükme bağlanmıştır.

181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesinde; Sağlık Bakanlığının sürekli kurulunun, Yüksek Sağlık Şurası olduğu kuralına yer verilmiş; 31. maddesinde de, Bakanlıkça verilecek önemli sağlık konuları hakkında görüş bildirmek ve tababet şubeleri sanatlarını ifadan doğan adli konularda görüş vermek üzere onbir üyeli bir Yüksek Sağlık Şurası kurulduğu; Bakanlığın, ülkenin sağlık ile ilgili konularında danışma fonksiyonu yapmak üzere Şûra´ya bağlı olarak danışma kurulları ve tababet şubeleri sanatlarını ifadan doğan adlî konularda dosyaları inceleyip Şûra´ya sunmak üzere ihtisas komisyonları oluşturabileceği öngörülmüştür.

Yönetmeliğin 10 ve 11. madde hükümlerine göre; gönüllüler üzerinde yapılacak her türlü klinik araştırma hakkında bilimsel ve etik yönden görüş bildirmek; buna göre Faz I, Faz II, Faz III ve Faz IV ilaç araştırmaları, biyoyararlanım ve biyoeşdeğerlik çalışmaları ile ilaç dışı ürünler, genetik materyal, tıbbi cihaz, cerrahi bir metod gibi diğer tüm klinik araştırmalar hakkında bilimsel ve etik yönden görüş belirtmek, Yönetmeliğe ve ilgili diğer mevzuata aykırı davranıldığı, araştırmanın gereklerinin artık karşılanmadığı, araştırmanın güvenilirliğinin veya bilimsel geçerliliğinin yitirildiği şeklinde bir durumu tespit ettiğinde veya bu konuda bilgi sahibi olması halinde durumu araştırmacıya, destekleyiciye ve Bakanlığa bildirmek, Bakanlık talimatlarını derhal yerine getirmekle yükümlü olan ve Bakanlığın belirleyeceği bölgelerde Bakanlık onayı ile oluşturulan, görüşlerine uyulması ve yerine getirilmesi zorunlu bulunan "Etik Kurullar"ın, gerek oluşumları ve gerekse görevleri itibariyle "sürekli kurul" niteliğinde olduklarında kuşku bulunmamaktadır.

 

3046 sayılı Yasanın 39. maddesinde; "sürekli kurulların" görevleri ve teşekkül tarzları kuruluş yasalarında veya diğer yasalarda gösterilmek şartıyla kurulabileceği kurala bağlandığından; sürekli kurul niteliğini haiz "Etik Kurullar" ın yönetmelik ile oluşturulmasına ve görevlerine ilişkin düzenlemenin yönetmelik ile yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname´de, Sağlık Bakanlığının sürekli kurulunun Yüksek Sağlık Şûrası olduğu hususuna yer verilerek, Yasa ile kabul edilen sürekli kurul ismen belirlenmiş ve Şûra´ya bağlı olarak, Bakan onayı ile danışma kurulları kurulmasına olanak tanınmıştır.

Belirtilen mevzuat değerlendirildiğinde, 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre Bakanlığın sürekli kurulu olan Yüksek Sağlık Şûrası bünyesinde, merkezde Etik Kurul ve buna bağlı olarak Danışma Kurulu oluşturulabileceği; ancak, 3046 sayılı Yasa uyarınca, yasallık ilkesinin bir gereği olarak, herhangi bir yasal düzenleme yapılmaksızın, merkez dışında, bölgelerde sürekli kurullar oluşturulamayacağı açıktır.

Bu durumda; Yönetmeliğin, Etik Kurullar oluşturulması, bunların çalışma esaslarıyla ilgili 10., 11. maddelerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 23.12.2008 tarih ve 27089 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmeliğin 10. ve 11. maddelerinin iptaline; Yönetmeliğin iptali istenilen 2. maddesine yönelik olarak davanın reddine; aşağıda dökümü gösterilen yargılama giderlerinin yarısı olan 28,25 TL´nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan 28,25 TL´nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 1.100 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; 3,50 TL artan posta ücretinin isteği halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kurulunda temyiz edilebileceğinin taraflara bildirilmesine, 18.1.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


SÜRÜCÜ ADAYLARI VE SÜRÜCÜLERDE ARANACAK SAĞLIK ŞARTLARI

DANIŞTAY

8. Daire 2009/1009 E.N , 2011/1747 K.N.

Özet

TOPLUM SAĞLIĞINI KORUMAK VE KAMU DÜZENİNİ SAĞLAMAKLA GÖREVLİ OLAN SAĞLIK BAKANLIĞI VE İÇİŞLERİ BAKANLIĞININ MÜŞTEREKEN HAZIRLADIKLARI SÜRÜCÜ ADAYLARI VE SÜRÜCÜLERDE ARANACAK SAĞLIK ŞARTLARI İLE MUAYENELERİNE DAİR YÖNETMELİK´TE TAKDİR HAKLARINI, EPİLEPSİ GİBİ GERÇEKLEŞME ARALIĞI HUSUSUNDA NET BİR BELİRLEME YAPILAMAYAN NÖBETLER ESNASINDA KİŞİNİN KONTROLÜNÜ YİTİRMESİNE NEDEN OLAN BİR HASTALIĞI SÜRÜCÜ BELGESİ ALINMASI İÇİN ENGEL OLAN SAĞLIK SORUNLARI ARASINDA DÜZENLEMEK YÖNÜNDE KULLANMASINDA VE BU YÖNETMELİK HÜKMÜ DOĞRULTUSUNDA TESİS EDİLEN BİREYSEL İŞLEMLERDE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı: …

Davalılar:1- İçişleri Bakanlığı

2- Sağlık Bakanlığı

3- İstanbul Valiliği

Davanın Özeti : Davacının epilepsi hastası olduğundan bahisle sürücü belgesinin iptal edilmesine ilişkin işlem ile sürücü belgesine el konulmasına ilişkin 01.12.2008 günlü geri alma tutanağı ve bu işlemlere temel olan Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının "c" bendinde yer alan "epilepsi tespitinde sürücü belgesi verilmez" cümlesinin, bu konuda bir ayrıma gidilmeden genel nitelikte yasak konulmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemidir.

Savunmaların Özeti : Usul Hukukuna ilişkin olarak davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak; dava konusu Yönetmeliğin Avrupadaki örnek uygulamalar dikkate alınarak hazırlandığı, epilepsi gibi ciddi bir hastalığa sahip olanlara ehliyet verilmemesi gerektiği ve epilepsi hastalarının bir daha nöbet yaşamayacağı yönünde kesin bir belirleme yapılmasının mümkün olmadığı yönünde doktor raporlarının bulunduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi V….. Ç…..´ın Düşüncesi : Toplumun sağlığını korumak ve kamu düzenini sağlamakla yükümlü olan Sağlık Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığının müştereken hazırlayacakları bir Yönetmelik konusunda sahip oldukları takdir hakkını ; epilepsi gibi, gerçekleşme aralığı hususunda net bir belirleme yapılamayan nöbetler esnasında kişinin kontrolünü yitirmesine neden olan hastalıkları sürücü belgesine hak kazanmaya engel olan sağlık sorunları arasında belirlemesinde kamu yararına aykırılık bulunmadığı, bu nedenle Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının "c" bendinde yer alan "epilepsi tespitinde sürücü belgesi verilmez" cümlesinin ve bu hüküm uyarınca tesis edildiği açık olan davacının epilepsi hastası olduğundan bahisle sürücü belgesinin iptal edilmesine ilişkin işlem ile sürücü belgesine el konulmasına ilişkin 01.12.2008 günlü geri alma tutanağının iptali istemiyle açılan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Y…. B…..´un Düşüncesi : Dava; davacının epilepsi hastası olduğundan bahisle sürücü belgesinin iptal edilmesine ilişkin işlem ile sürücü belgesine el konulmasına ilişkin 1.12.2008 günlü geri alma tutanağı ve bu işlemlerin dayanağı sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde yer alan "epilepsi" tespitinde sürücü belgesi verilmez" cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun "Sürücü Adaylarında Aranacak Şartlar" başlıklı 41/c maddesinde, sağlık şartları bakımından kimlere hangi tür sürücü belgesi verilebileceği hususunun yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu yasa maddesine dayanılarak çıkartılan ve 26.9.2006 gün ve 26301 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmeliğin 4.maddesinde, sürücülerin sağlık muayenesinin yapılması sırasında hekimlerce değerlendirme yapılacak hastalıklar arasında "epilepsi" sayılmış, aynı Yönetmeliğin 9.maddesinin 2.fıkrasının (c) bendindede, epilepsi tespitinde sürücü belgesinin verilmeyeceği, şüpheli durumlarda klinik gözlem ve EEG tetkikinin dikkate alınacağı kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden davacının 16.6.2000 tarihinde sürücü belgesini aldığı, 2005 yılında askerlik için yapılan muayenesinde, daha önceden davacıya konan Epilepsi tanısının, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesincede aynen tespit edilerek epilepsi tanısının konulup, "askerliğe elverişli değildir" raporu verildiği durumun İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bildirilerek, ehliyet almalarına engel bulunan davacının da aralarında bulunduğu kişilere sürücü belgesi verilmemesi verildi ise geri alınmasının bildirildiği,bunun üzerine davacının ehliyetinin iptal edildiği, 1.12.2008 günlü trafik kontrolünde durumu öğrenen davacının bu işlemle birlikte dayanağı ilgili yönetmelik maddesinin iptali istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Davacının kesin tanısı yapılmış bulunan bu hastalığının niteliği itibari ile tedavi sonrası ya da tedavi altında iken bile nöbet geçirme ihtimalinin bulunması nedeniyle sürücü ve trafik güvenliği açısından risk taşıdığı açık olmakla, bu hastalığın sürücü belgesi verilmesine engel olan haller arasında sayılmasına ilişkin yönetmelik hükmünde hukuka ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.

Bu halde hukuka uygun bulunan yönetmelik hükmü uyarınca, hakkındaki epilepsi tanısında kuşku bulunmayan davacının sürücü belgesinin geri alınmasına ilişkin işlemlerde de hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü.

Uyuşmazlık, davacının epilepsi hastası olduğundan bahisle sürücü belgesinin iptal edilmesine ilişkin işlem ile sürücü belgesine el konulmasına ilişkin 01.12.2008 günlü geri alma tutanağı ve bu işlemlere temel olan Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının "c" bendinde yer alan "epilepsi tespitinde sürücü belgesi verilmez" cümlesinin iptali isteminden doğmuştur.

2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasının "Sürücü adaylarında aranacak şartlar" başlıklı 41.maddesinin "c" bendinde; sağlık şartları bakımından kimlere hangi tür sürücü belgesi verilebileceği hususunun yönetmelikle düzenleneceği, sürücü belgesi alacakların ilgili yönetmelikte belirtilen hekimden sürücü olur raporu almalarının zorunlu olduğu, bu maddede sözü edilen Yönetmeliğin İçişleri ve Sağlık bakanlıklarınca müştereken hazırlanarak yürürlüğe konulacağı hüküm altına alınmıştır.

Alıntısı yapılan Yasa maddesi temel alınarak Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmelik 26.09.2006 gün ve 26301 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmeliğin "Sürücü adaylarının ve sürücülerin sahip olmaları gereken sağlık şartlarına ve muayenelerine ilişkin genel esaslar" başlıklı 4.maddesinin 2.fıkrasında; tabip tarafından, sürücü adayında hangi yönlerden değerlendirme yapılacağı sayma suretiyle belirlenmiş olup değerlendirme yapılacak hususlar arasında (j) bendinde "epilepsi"ye yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin, "Ruh ve sinir hastalıkları muayenesine ilişkin esaslar" başlıklı 9.maddesinin "c" bendinde de 4.madde hükmüne paralel olarak; epilepsi tespitinde sürücü belgesi verilmez hükmü yer almaktadır.

Hukuk devletinin gerekleri arasında yer alan kanuni idare ilkesinin görünümlerinden biri olan düzenli idare ilkesi; idarenin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları tüzük, yönetmelik gibi idari metinlerle objektif bir şekilde düzenlemesini gerektirmektedir. İdarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları da açıktır.

Mevzuat belirleme tekniği açısından da, idarenin Yasayla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bir başka ifadeyle Yasanın uygulanmasını sağlamak amacıyla yönetmelikler ihdas ederken; bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında da, takdir hakkına sahip olduğu ancak bu takdir hakkının keyfiyeti ifade etmediği açık olup, kamu yararı ve düzenine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır. Bilindiği gibi; normlar hiyerarşisinde yasalardan sonra gelen yönetmelikler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve yasa hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistem de bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçlamak istediğini somut olarak ortaya koymaktadır. Bu bağlamda dava konusu Yönetmelikte, sürücü adaylarının sahip olması gereken nitelikler konusunda düzenlemeler yapılmıştır.

Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde sayma suretiyle belirlenen görevleri uyarınca gerek tek tek bireylerin gerekse bir bütün olarak toplumun sağlığını korumak, bu amaçla plan program yapmak ve gerekli teşkilatı kurmaktan sorumlu olan Sağlık Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca, yurdun iç güvenliğini ve asayişini, kamu düzenini sağlamakla yükümlü olan İçişleri Bakanlığının; müştereken hazırlayacakları bir Yönetmelik konusunda sahip oldukları takdir hakkını; epilepsi gibi, gerçekleşme aralığı hususunda net bir belirleme yapılamayan nöbetler esnasında kişinin kontrolünü yitirmesine neden olan hastalıkları sürücü belgesine hak kazanmaya engel olan sağlık sorunları arasında düzenlemek yönünde kullanmasında kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.

Bu duruma göre, Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının "c" bendinde yer alan "epilepsi tespitinde sürücü belgesi verilmez" cümlesinin ve bu hüküm uyarınca tesis edildiği açık olan davacının epilepsi hastası olduğundan bahisle sürücü belgesinin iptal edilmesine ilişkin işlem ile sürücü belgesine el konulmasına ilişkin 01.12.2008 günlü geri alma tutanağında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davanın reddine, 182,80-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan 14,00-TL posta ücretinin istenilmesi halinde davacıya iadesine, 22.3.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


ÖZÜRLÜ OLAN DAVACIYA "H" SINIFI SÜRÜCÜ BELGESİ VERİLEMEYECEĞ

DANIŞTAY

8. Daire 2009/5225 E.N , 2011/1491 K.N.

Özet

MONOKÜLER (TEK GÖZÜ GÖRMEYEN) VE ORTOPEDİK AÇIDAN ÖZÜRLÜ OLAN DAVACIYA "H" SINIFI SÜRÜCÜ BELGESİ VERİLEMEYECEĞİNE İLİŞKİN SAĞLIK KURULU RAPORU VE DAYANAĞI YÖNETMELİKTE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı: …

Vekili: Av. …

Davalılar:1- İçişleri Bakanlığı

2- Sağlık Bakanlığı

3- … Üniversitesi Rektörlüğü

Vekili: Av. …

Davanın Özeti: … Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulunun 24.2.2009 gün ve 01-164 numaralı raporu ile bu rapora dayanak oluşturan 26.9.2006 gün ve 26301 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 15. fıkrasının (ç) bendinin 1. alt bendinin; sürücü belgesi alma hakkının sınırlandığı, Karayolları Trafik Kanununa ve özürlülerin korunmasına ilişkin düzenlemelere aykırı olduğu öne sürülerek iptali istemidir.

Savunmaların Özeti : İçişleri Bakanlığı tarafından, Yönetmelik kuralının, Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulan bilim komisyonunca uluslararası sözleşmeler, Avrupa Birliğince kabul edilmiş olan kurallar bütünü ve Anayasada yer alan kurallar doğrultusunda hazırlanarak müştereken yürürlüğe konulduğu; … Üniversitesi Rektörlüğünce usulden; davanın süresinde açılmadığı; esastan; tesis olunan işlemin Yönetmelik kuralına uygun olduğu öne sürülerek davanın gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi M…. Ş…. Y..´ın Düşüncesi : Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Y…. B….´un Düşüncesi : Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulunun 24.2.2009 gün ve 01-164 nolu raporu ile bu rapora dayanak olan Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine İlilşkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 15. fıkrasının (ç) bendinin 1. alt bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 38. maddesinde sürücü belgeleri, kullanılacak araçların cinslerine ve gruplarına göre sınıflara ayrılmış, A 1 sınıfı sürücü belgesinin motorlu bisiklet kullanacaklara, A2 sınıfı sürücü belgesinin motosiklet kullanacaklara, B sınıfı sürücü belgesinin otomobil, minübüs veya kamyonet kullanacaklara, F sınıfı belgesinin lastik tekerlekli traktör kullanacaklara, H sınıfı sürücü belgesininde, özel tertibatlı olarak, imal, tadil veya techiz edilmiş motosiklet veya otomobil türünden araçları kullanacak hasta ve sakatlara ,verilecek sürücü belgeleri olarak tanımlanmıştır.

26.9.2006 gün ve 26301 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair yönetmeliklerde, sürücü adayları ve sürücülerde aranacak sağlık şartları ile muayenelerine dair usul ve esaslar belirlenmiş, bu yönetmeliğin göz muayenesine ilişkin esaslara yönelik 5.maddesinin 2/ç fıkrasında, monoküler sürücülerde görme gücünün gören gözde 10/10 olması gerektiği kuralı yeralmış, aynı maddenin 15/ç fıkrasının 1.bendinde ise monoküler kişilerin A1,A2,B ve F sınıfı sürücü belgesi alabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Yönetmeliğin ilgili maddeleri bütün olarak incelendiğinde trafik güvenliği esas olmak üzere özürlülere belli şartlarla bazı araçları kullanma olanağı getirildiği görülmektedir. Ancak monoküler sürücülere 2918 sayılı Yasanın 38.maddesinde sayılan motorlu bisiklet, motosiklet, otomobil, minibüs veya kamyonet ve lastik tekerlekli traktör kullanma olanağı tanınmışken (H) sınıfı olarak tanımlanan özel tertibatlı olarak imal, tadil veya techiz edilmiş motosiklet veya otomobil türünden araç kullanma olanağı tanınmadığı görülmektedir. Özel tertibatlı araçların özürlüler için kullanım kolaylığı getirdiği açık olduğuna göre, bu tertibatı bulunmayan ve nispeten özürlüler için kullanımı daha zor olduğunun kestirilmesi hiç de güç olamyan diğer bazı araçların, monoküler sürücülerce kullanılma imkanı sağlanırken, (H) sınıfı olarak belirtilen araçların kullanım olanağının verilmemesinin haklı ve mantıklı bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Bu durumda iptali istenen yönetmelik maddesinde (H) sınıfı sürücü belgesine yer verilmemesi eksik düzenleme içerdiğinden yönetmeliğin bu hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu işleme gelince;

Dosyanın incelenmesinden iki bacağında ortopedik özrü, bir gözünde de protez bulunan davacı gazinin, sürücü kursundan (H) sınıfı sürücü sertifikası aldığ,ı sürücü belgesi verilmesi için başvurduğu … Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinden verilen özürlü sağlık kurulu raporunda ise (H) sınıfı ehliyeti alamayacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

Tesis edilen işlem, yukarıda iptali gerektiği belirtilen yönetmelik hükmüne istinaden tesis edilmiş olduğundan, hukuka aykırılık gerekçeleri yukarıda belirtilen bu hükme göre tesis edilen işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığından, davacının sağlık koşullarının (H) sınıfı sürücü belgesi almaya elverip vermediği yönünden yeniden bir değerlendirme yapılarak işlem tesisi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Davalı idarelerden … Üniversitesi Rektörlüğünün usule ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

Dava; … Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulunun 24.2.2009 gün ve 01-164 numaralı raporu ile bu rapora dayanak oluşturan 26.9.2006 gün ve 26301 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 15. fıkrasının (ç) bendinin 1. alt bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 38. maddesinde sürücü belgeleri, kullanılacak araçların cinslerine ve gruplarına göre sınıflara ayrılmış, A 1 sınıfı sürücü belgesi motorlu bisiklet kullanacaklara, A2 sınıfı sürücü belgesi motosiklet kullanacaklara, B sınıfı sürücü belgesi otomobil, minübüs veya kamyonet kullanacaklara, F sınıfı sürücü belgesi lastik tekerlekli traktör kullanacaklara, H sınıfı sürücü belgesi de, özel tertibatlı olarak, imal, tadil veya techiz edilmiş motosiklet veya otomobil türünden araçları kullanacak hasta ve sakatlara verilecek sürücü belgeleri olarak tanımlanmıştır.

26.9.2006 gün ve 26301 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sürücü Adayları ve Sürücülerde Aranacak Sağlık Şartları ile Muayenelerine Dair Yönetmeliğin 15. fıkrasının (ç) bendinin 1. alt bendinde de; monoküler kişilerin A1, A2, B ve F sınıfı sürücü belgesi alabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde de; iki ayağı felçli (parapleji), diğer vücut fonksiyonları normal olan şahıslara H sınıfı sürücü belgesi verilebilir hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, sağ bacağını diz üzerinden, sol bacağını diz altından kaybetmiş olduğu için ortopedik engelli olan ve sağ gözü de olmayan davacının kendisine H sınıfı sürücü belgesi verilmesi istemiyle yaptığı başvuru üzerine H sınıfı sürücü belgesi alamayacağından bahisle düzenlenen rapor ve dayanağı Yönetmelik maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin ilgili bütün maddeleri incelendiğinde anlaşılacağı üzere, trafik güvenliği esas olmak üzere özürlü kişilere belli şartların varlığı halinde bazı araçları kullanma olanağı tanınmıştır. Tek gözü görmeyen (monoküler) kişiler daha önce sürücü belgesi alamamakta iken dava konusu Yönetmelik ile bu kişilerin de görme alanları ve düzeyleri dikkate alınarak bilimsel sınırlamalar çerçevesinde sürücü belgesi alabilmesi olanaklı hale getirilmiştir.

Davacının özel durumunda olduğu gibi hem monoküler hem de ortopedik açıdan özürlü kişiler açısından Yönetmelikte açık bir düzenleme yapılmamıştır.

Ancak, Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde yer alan kural dikkate alındığında, iki ayağı felç olan kişilerin H sınıfı sürücü belgesi alması diğer vücut fonksiyonlarının normal olması koşuluna bağlanmıştır.

Uyuşmazlığın niteliği gereği Yönetmeliğin monoküler kişiler ve ortopedik engelli kişilere yönelik düzenlemelerinin birarada değerlendirilmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Ortopedik engellilerin H sınıf sürücü belgesi alabilme koşulu başka bir vücut fonksiyonunun noksan olmaması olarak belirlenmiş olması nedeniyle monoküler kişilerin H sınıfı sürücü belgesi alabilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu açıklamalar karşısında iki ayağı özürlü ve monoküler olan davacının H sınıfı sürücü belgesi alma koşulunu taşımadığı açıktır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmelik maddesinde ve davacı hakkında tesis olunan işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 182,30 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 1.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı … Üniversitesi Rektörlüğüne verilmesine, 11.3.2011 gününde oybirliği karar verildi.


KATMA DEĞER VERGİSİ EK TAHAKKUKUNA VAKİ DÜZELTME BAŞVURUSU

DANIŞTAY

7. Daire 2009/7853 E.N , 2011/308 K.N.

Özet

DAVACI ADINA TESCİLLİ BEYANNAME MUHTEVİYATI EŞYANIN KIYMETİNİN NOKSAN BEYAN EDİLDİĞİNDEN BAHİSLE YAPILAN KATMA DEĞER VERGİSİ EK TAHAKKUKUNA VAKİ DÜZELTME BAŞVURUSUNUN REDDİ YOLUNDAKİ İŞLEME KARŞI 13.5.2009 TARİHİNDE YAPILAN İTİRAZIN, GÜMRÜK BAŞMÜDÜRLÜĞÜNCE REDDİNE DAİR KARAR TEBLİĞ EDİLMEDEN, 28.4.2009 TARİHİNDE AÇILAN DAVANIN, MAHKEMECE, ORTADA HENÜZ İDARİ İTİRAZ PROSEDÜRÜ TAMAMLANIP, İDARİ DAVAYA KONU EDİLEBİLECEK İŞLEM BULUNMADIĞINDAN VAKTİNDEN ÖNCE AÇILDIĞI GEREKÇESİYLE REDDİNDE İSABETSİZLİK GÖRÜLMEDİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan : …

Vekili: Av…

Karşı Taraf: Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı adınaAtatürk Havalimanı Yolcu Salonu Gümrük Müdürlüğü

İstemin Özeti: Davacı adına tescilli beyanname muhteviyatı eşyanın kıymetinin noksan beyan edildiğinden bahisle yapılan katma değer vergisi ek tahakkukunun iptali istemiyle açılan davayı; olayda ek tahakkuka vaki düzeltme başvurusunun reddi yolundaki işleme karşı 13.5.2009 tarihinde itiraz edildiğinin, Gümrük Başmüdürlüğünce verilecek itirazın reddine dair karar tebliğ edilmeden, 28.4.2009 tarihinde dava açıldığının anlaşıldığı; bu durumda, henüz idari itiraz prosedürü tamamlanıp, idari davaya konu edilebilecek işlem tebliğ edilmeden, vaktinden önce dava açıldığı gerekçesiyle reddeden İstanbul Onbirinci Vergi Mahkemesinin 5.6.2009 gün ve E:2009/1400; K:2009/1725 sayılı kararının; davalı İdare tarafından kendilerine gönderilen tebligatta, izlenecek olan idari itiraz prosedürünün gösterilmediği ileri sürülerek bozulması ve duruşma yapılması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hâkimi A.... K....´ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı H. H....... T..´un Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince, duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine, 38,20 (OtuzsekizTürklirasıyirmikuruş) maktu karar harcının temyiz eden davacıdan alınmasına 27.1.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, ek tahakkuka ilişkin işlemin 23.2.2009 tarihinde tebliği üzerine 10.3.2009 (süresi içerisinde) düzeltme talebinde bulunulduğu, ardından 28.4.2009 tarihinde işbu davanın açıldığı, dava açıldıktan sonra düzeltme talebinin reddine dair kararın 8.5.2009 tarihinde tebliğ edildiği, 13.5.2009 tarihinde itiraz yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

4458 sayılı Gümrük Kanununun 242´nci maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinin 1´inci fıkrasında, yükümlülerin, kendilerine tebliğ edilen gümrük vergileri için tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde ilgili gümrük idaresine verecekleri bir dilekçe ile düzeltme talebinde bulunabilecekleri; 2´nci fıkrasında, düzeltme taleplerinin ilgili gümrük müdürlüğü tarafından otuz gün içinde karara bağlanarak yükümlüye tebliğ edileceği; 3´üncü fıkrasında, kişilerin düzeltme taleplerine ilişkin kararlara karşı yedi gün içinde kararı alan gümrük idaresinin bağlı bulunduğu gümrük başmüdürlüğü nezdinde itirazda bulunabilecekleri; 4´üncü fıkrasında, gümrük başmüdürlüklerine intikal eden itirazların otuz gün içinde karara bağlanarak ilgili kişiye tebliğ edileceği; 7´nci fıkrasında ise, gümrük başmüdürlüklerinin kararına karşı, işlemin yapıldığı gümrük müdürlüğünün bulunduğu yerdeki idari yargı mercilerine başvurulabileceği belirtilmiş; aynı Kanunun 14´üncü maddesinin 1´inci fıkrasında da, bu Kanunda belirtilen sürelerin, tarih veya vadelerin, aksine özel bir hüküm bulunmadıkça uzatılamayacakları veya ertelenemeyeceği; sürenin, tarih veya vadelerin bitim tarihinin resmi tatil gününe rastlaması halinde, bu sürelerin ilk iş gününün resmi çalışma saatleri sonunda biteceği hükme bağlanmıştır.

Sözü edilen hükümlere göre; kişiler, kendilerine tebliğ edilen tahakkuklara karşı, on beş gün içinde gümrük müdürlüğüne düzeltme, ya da yedi gün içinde gümrük başmüdürlüğüne itiraz başvurusunda bulunma konusunda seçim yapabileceklerinden, itiraz yoluna gidilmeden önce düzeltme talebinde bulunulması zorunlu bir yol değildir. Ancak, ilgililerce, bu yollardan birinin işletilmesi konusunda irade ortaya konulduktan sonra, 4458 sayılı Kanunun 242´nci maddesinde, bu seçim sonucunda, müracaat edilmesi öngörülen idari veya yargısal yolların koşullarına uygun hareket edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, ilgililerce, anılan madde uyarınca yapılan düzeltme veya itiraz başvurularının, Gümrük İdaresince, 30 gün içinde karara bağlanarak sonucunun ilgilisine tebliği yasal bir zorunluluk olduğundan; bu sürelerin cevapsız geçirilmesi halinde, idari başvuruların zımnen reddedildiğinin kabulü zorunludur. Aksi halde, idari başvuruların, cevap verilmemek suretiyle sürüncemede bırakılması ve dolayısıyla, hak arama özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak uygulamaların ortaya çıkması kaçınılmazdır.

Olayda, ek tahakkukun 23.2.2009 tarihinde tebliği üzerine 10.3.2009 tarihinde yapılan düzeltme başvurusuna 30 gün içerisinde cevap verilmemek suretiyle zımni ret işleminin oluştuğu açık olup, zımni ret üzerine 28.4.2009 tarihinde açılan davada idari merci tecavüzü sebebiyle dilekçe ve eklerinin itiraz mercii olan ilgili Başmüdürlüğe tevdiine karar verilmesi gerekir ise de, düzeltme talebinin zımnen reddi üzerine 7 günlük itiraz süresi geçirilerek açılan davada merciine tevdi kararı verilmesinin davacıya hukuki bir yarar sağlaması olanaksız olduğundan, açılan davanın istemin özeti bölümünde yazılan gerekçeyle reddine dair mahkeme kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin belirtilen gerekçeyle reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.


EŞYANIN TERCİHLİ REJİMDEN YARARLANMASI

DANIŞTAY

7. Daire 2009/2252 E.N , 2011/906 K.N.

Özet

İBRAZ EDİLEN EUR. 1 DOLAŞIM BELGESİNE GÖRE EŞYANIN MENŞEİNİN MACARİSTAN OLDUĞU HUSUSUNDA TARAFLAR ARASINDA UYUŞMAZLIK BULUNMAYAN; EŞYANIN MENŞEİNİN MACARİSTAN OLMADIĞI VE BELGENİN DE SAHTE OLDUĞU İDDİA EDİLMEDİĞİ GİBİ BU YOLDA KANIT GETİRİLEMEYEN OLAYDA, YALNIZCA, EUR. 1 BELGESİNİN 1 VE 3 NOLU SÜTUNLARINDA YER ALAN GÖNDERİCİ VE ALICI İSİMLERİ İLE BEYANNAME ÜZERİNDEKİ GÖNDERİCİ VE ALICI İSİMLERİ ARASINDA İLİŞKİ BULUNMAMASININ, EŞYANIN TERCİHLİ REJİMDEN YARARLANMASINI ENGELLEYECEK HUSUS OLMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan : Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı adına Aliağa Gümrük Müdürlüğü

Karşı Taraf: … Y…. Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi

Vekili: Av. …

İstemin Özeti : Davacı adına tescilli 24.5.2004 gün ve 1749 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyaya ait EUR.1 dolaşım belgesindeki gönderici ve alıcı isimleri ile serbest dolaşıma giriş beyannamesindeki gönderici ve alıcı isimlerinin farklı olduğunun saptandığından bahisle, EUR.1 dolaşım belgesinin sonradan kontrol işlemine tabi tutulacağı belirtilerek, ithalat rejimi kararı uyarınca üçüncü ülkeler için öngörülen oranlar esas alınarak hesaplanan teminat miktarına isabet eden gümrük ve katma değer vergileri tahakkukuna vaki itirazın reddine dair işlemi; EUR.1 dolaşım belgesinin menşe ispat belgesi olduğu; olayda da, eşyanın menşei konusunda tereddüt bulunmadığı; EUR.1 dolaşım belgesindeki gönderici ve alıcı isimleri ile serbest dolaşıma giriş beyannamesindeki gönderici ve alıcı isimlerinin farklı olmasının da, belgenin geçerliliğini etkilemesinin olanaklı olmadığı; bu durumun, ithalatın birkaç aşamada yapıldığını gösterdiği; kaldı ki, Gümrükler Genel Müdürlüğünün 3.9.2001 tarih ve 022911 sayılı yazısında da, bu gibi hallerde belgenin geçersiz sayılmaması, ancak tereddüt edilen başka hususların varlığı halinde sonradan kontrol talebinde bulunulması gerektiği belirtildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal eden İzmir Birinci Vergi Mahkemesinin 31.10.2008 gün ve E:2007/977; K:2008/1337 sayılı kararının; vergilerin tahsili amacıyla tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hâkimi A….. İ…..´in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı M. O…. U…..´ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından, EUR.1 dolaşım belgesi ibrazı ile tercihli tarifeden yararlanmak suretiyle ithali gerçekleştirilen eşyaya ilişkin olarak; Gümrükler Kontrol Genel Müdürlüğünce, EUR.1 dolaşım belgesinin 1 ve 3 nolu sütunlarında yer alan gönderici ve alıcı isimleri ile beyanname üzerindeki gönderici ve alıcı isimleri arasında bir ilişki görülmediği hususunun saptanması nedeniyle, geçerliliği hususunda tereddüt hasıl olan EUR.1 dolaşım belgesinin sonradan kontrol işlemine tabi tutulmasının, ayrıca, beyannamenin tescil tarihindeki ithalat rejimi kararında üçüncü ülkeler için öngörülen vergi oranları esas alınarak tahakkuk ettirilecek vergilerin teminata bağlanması gerektiğinin bildirilmesi üzerine, Gümrük Müdürlüğünce "teminata bağlanacak vergi tutarının belirlenmesi amacıyla" yapılan tahakkuka vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

EUR.1 dolaşım belgesi kısaca; Ülkemiz ile Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında ortaklık kuran ve 1.1.1964 tarihinde yürürlüğe giren Ankara Anlaşmasının 6´ncı maddesi uyarınca kurulan Ortaklık Konseyi tarafından alınan, 25.2.1998 tarihli, Tarım Ürünleri Ticareti İçin Ticaret Rejimine İlişkin 1/98 sayılı Karar uyarınca, Türkiye ile Topluluk arasında tarım ürünleri konusundaki ticaret tercihlerini tek bir belge üzerinde konsolide etmek amacıyla ve bu Karar ile sağlanan tercihli rejim uygulamasına esas olmak üzere, Kararın ekinde yer alan ve menşe kurallarını düzenleyen 3 nolu Protokol hükümlerine göre düzenlenmesi öngörülen, "menşe ispat" belgesidir.

Öte yandan; Türkiye Cumhuriyeti, Avrupa Topluluğu ve EFTA Devletleri arasında aynı menşe kuralları ile menşeli olmayan girdiler için öngörülen gümrük vergilerinin geri ödenmesi veya muafiyet getirilmesini yasaklayan hükümleri içeren serbest ticaret anlaşmaları kapsamında yapılan tercihli ticarette, sisteme taraf ülkeler menşeli girdilerin diğer taraf ülkelerce serbestçe kullanılmasına ve üretilen eşyanın söz konusu ülkelerin tercihli rejiminden yararlanabilmesine ve bu şekilde mevcut üretim kaynaklarının birleştirilmesine olanak tanıyan ticaret sistemi olarak tanımlanan Pan Avrupa Menşe Kümülasyon Sistemi ile, Türkiye Cumhuriyeti, Avrupa Topluluğu, EFTA Devletlerinden oluşan Pan Avrupa Menşe Kümülasyon Sistemine dahil ülkelerle, Faroe Adaları, Cezayir, Mısır, İsrail, Lübnan, Ürdün, Fas, Suriye, Tunus, Batı Şeria ve Gazze Şeridi´nden oluşan Akdeniz ülkeleri arasında aynı menşe kuralları ile menşeli olmayan girdiler için öngörülen gümrük vergilerinin geri ödenmesi veya muafiyet getirilmesini yasaklayan hükümleri içeren serbest ticaret anlaşmaları kapsamında yapılacak tercihli ticarette, sisteme taraf ülkeler menşeli girdilerin diğer taraf ülkelerce serbestçe kullanılmasına ve üretilen eşyanın söz konusu ülkelerin tercihli rejiminden yararlanabilmesine ve bu şekilde mevcut üretim kaynaklarının birleştirilmesine olanak tanıyan ticaret sistemi olarak tanımlanan, Pan Avrupa-Akdeniz Menşe Kümülasyon Sistemine dahil ülkeler arasındaki tercihli tarife uygulamasında da, taraf ülkeler arasında imzalanan serbest ticaret anlaşmaları ve bu konuda alınan kararlarla, "menşe ispat" belgesi olarak, EUR.1 dolaşım belgesinin kullanılması kabul edilmiştir. Nitekim; Türkiye ile Macaristan Cumhuriyeti arasında imzalanan serbest ticaret anlaşması kapsamında, Macaristan Cumhuriyeti menşeli ve çıkışlı bazı tarım ve işlenmiş tarım ürünleri için, belirlenen kontenjan dahilinde gerçekleştirilecek ithalatlarda tercihli tarife uygulanması kararlaştırılmış; serbest ticaret anlaşmasının Ekini oluşturan "Menşeli Ürünler Kavramının Tanımı ve İdari İşbirliği Metodlarına İlişkin Protokol D"nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi amacıyla, 21.2.1999 tarih ve 23618 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan, Eşyanın Tercihli Menşeinin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 4´üncü maddesinde, Macaristan yanında Romanya da taraf ülke olarak sayılmış; 16´ncı maddesinde, menşe ispat belgesi olarak EUR.1 dolaşım belgesinin kullanılacağı; 40´ıncı maddesinde ise, ithalatçı ülke gümrük idarelerinin EUR.1 dolaşım belgelerinin sonradan kontrolünü talep edebilecekleri; 41´inci maddesinde de, ithalatçı ülke gümrük idarelerinin, kontrol işleminin sonucunun beklenildiği süre içerisinde söz konusu ürünlere tercihli muamele tanınmasını askıya almaya karar vermeleri durumunda, eşyanın ithalatçıya teslim işleminin teminat karşılığı yapılacağı belirtilmiştir.

Buna göre; tercihli rejimden yararlandırılacak tarım ürünlerinin menşeinin (kural olarak) EUR.1 dolaşım belgesi ile ispat edilebileceği; ithalatçı ülke gümrük idarelerince belgenin gerçekliği konusunda tereddüte düşülmesi halinde ise, eşyanın tercihli tarife uygulaması askıya alınarak, eşyanın teminat karşılığı ithaline izin verilebileceği; ancak bu uygulamanın, ithal esnasında geçerli olabileceği açıktır.

Olayda; davacı tarafından ibraz edilen EUR.1 dolaşım belgesine göre eşyanın menşeinin Macaristan olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Her ne kadar, davalı İdarece, ibraz edilen EUR.1 dolaşım belgesinin, yaşanan tereddütler nedeniyle sonradan kontrol işlemine tabi tutulması nedeniyle, davacının tercihli rejimden yararlandırılmamasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmüşse de, eşyanın menşeinin Macaristan olmadığı, veya EUR.1 dolaşım belgesinin sahte olduğu yolunda herhangi bir iddiada bulunulmadığı gibi, sonradan kontrol sonucunda da bu yönde bir kanıta ulaşıldığından bahsedilmediği dikkate alındığında, EUR.1 dolaşım belgesinin 1 ve 3 nolu sütunlarında yer alan gönderici ve alıcı isimleri ile beyanname üzerindeki gönderici ve alıcı isimleri arasında bir ilişki bulunmaması hali, tercihli rejimden yararlandırılmayı engelleyecek husus olarak görülmediğinden, aksi yolda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine, 4.4.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


GÜMRÜK İDARELERİNCE TÜKETİM VERGİSİNİN TARH VE TAHSİLİ

DANIŞTAY

7. Daire 2009/5247 E.N , 2011/1460 K.N.

Özet

GÜMRÜK İDARELERİNCE, YETKİLERİ BULUNMADIĞI HALDE, 4760 SAYILI ÖZEL TÜKETİM VERGİSİ KANUNU´NA EKLİ İ SAYILI LİSTEDE YER ALAN MALLARA İLİŞKİN ÖZEL TÜKETİM VERGİSİNİN TARH, TAHAKKUK VE TAHSİLİ AMACIYLA TESİS EDİLEN İŞLEMLERİN, YOKLUKLA MALUL OLMAYIP İPTAL EDİLEBİLİR NİTELİKTE OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan : Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı adına H...... A...... Gümrük Müdürlüğü

Karşı Taraf: … D…. S…. ve T….. Anonim Şirketi

Vekili      : Av. …

İstemin Özeti: "…" isimli geminin donatanı olan davacı adına, harici seferde kullanılmak üzere satın alınan, 23.7.2007 gün ve 3897 sayılı transit beyannamesi kapsamı yakıtın dahilde tüketildiğinden bahisle tahakkuk ettirilen katma değer ve özel tüketim vergilerinin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin özel tüketim vergisine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 14´üncü maddesinin 4´üncü fıkrası hükmüne göre, Bakanlar Kurulunca, anılan Kanuna ekli (I) sayılı listede yer alan mallara ilişkin özel tüketim vergisinin Gümrük İdarelerince tahsiline olanak veren bir düzenleme yapılmadan, davalı İdarece tesis edilen özel tüketim vergisi tahakkukunun, ağır ve bariz yetki tecavüzü nedeniyle yok hükmünde olduğu, bu işleme dayanılarak düzenlenen ödeme emrinin, davaya konu özel tüketim vergisine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptali yolunda verilen İstanbul Onbirinci Vergi Mahkemesinin 11.5.2009 gün ve E:2009/37; K:2009/1382 sayılı kararının; özel tüketim vergisi için teminat verilmediği, bu nedenle, yapılan işlemin yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi M….. K….´in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı M….. A…..´ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Temyiz başvurusu; "…" isimli geminin donatanı olan davacı adına, harici seferde kullanılmak üzere satın alınan transit yakıtın dahilde tüketildiğinden bahisle tahakkuk ettirilen katma değer ve özel tüketim vergilerinin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin özel tüketim vergisine ilişkin kısmının iptali yolundaki mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.

İdari işlemlerin hukuka aykırılık halleri yokluk ve iptal edilebilirlik olarak ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan yokluk, esasen özel hukuktan esinlenilerek ortaya atılmış bir sakatlık hali olup, idare hukukunda uygulanabilirliği tartışmalı olmakla birlikte öğretide ve yargı içtihatlarında genel olarak kabul görmüştür. Bu konuda öğretide ve yargı kararlarında görüş birliği olmamakla birlikte, bir işlemin esaslı unsurlarından birinin olmaması (esaslı unsurlar, özel hukuka paralel olarak, irade, işleme muhatap gerçek veya tüzel bir kişi ve konu olarak sayılabilir); yetki gasbı, fonksiyon gasbı ve ağır ve bariz yetki tecavüzü yokluk sebepleri olarak kabul edilmektedir. Bu unsurlardan birindeki sakatlık, idari işlemin yoklukla malul olmasına sebep olacak ve hukuken yok hükmünde olan bir işleme dayanılarak tesis edilen işlemler de hukuka aykırı hale gelecektir.

Dava konusu olayda, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (I) sayılı listedeki mallara ilişkin olarak Gümrük İdaresince yapılan özel tüketim vergisi tahakkukunun ve buna dayalı olarak tesis edilen ödeme emrinin hukuki niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 1´inci maddesinin 1´inci fıkrasının (a) bendinde, (I) sayılı listedeki malların ithalatçıları veya rafineriler dahil imal edenler tarafından tesliminin özel tüketim vergisinin konusunu oluşturacağı öngörülmüş; 2´nci maddesinin 1´inci fıkrasının (e) bendinde de, teslimin, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya adına hareket edenlerce, alıcıya veya hareket edenlere devredilmesini ifade edeceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 14´üncü maddesinin 3´üncü fıkrasında, ithalatta alınan verginin, ilgili gümrük idaresince hesaplanarak gümrük mevzuatına göre kabul edilen beyanname veya diğer belgeler üzerine imza alınmak suretiyle mükellefe, kanuni temsilcisine veya gümrük müşavirine tebliğ edileceği, bu tebliğ üzerine ortaya çıkacak ihtilaflar için ithalat vergilerinin tabi olduğu usul ve esasların uygulanacağı, bu verginin ithalat vergileri ile aynı zamanda ödeneceği; 4´üncü fıkrasında da, Bakanlar Kurulunun, (I) sayılı listedeki mallar için vergilendirmeyi ithal aşamasında gümrük idarelerine yaptırmaya yetkili olduğu öngörülmüştür.

Bu hükümlere göre; Bakanlar Kurulunca, 4760 sayılı Kanunun 14´üncü maddesinin anılan 4´üncü fıkrasında verilen yetki kullanılarak, (l) sayılı listedeki eşyanın özel tüketim vergisi yönünden, ithalat aşamasında gümrük idarelerince vergilendirilmesi yolunda düzenleme yapılmadıkça, söz konusu verginin ithalat aşamasında değil, dahilde ve aynı Kanunun 14´üncü maddesinin 1´inci fıkrası hükmü uyarınca, davacının katma değer vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesi tarafından alınması gerekmektedir.

Öte yandan, 4760 sayılı Kanunun 14´üncü maddesinin 3´üncü fıkrası uyarınca, Gümrük İdareleri, özel tüketim vergisinin tahakkukuna ve tahsiline genel olarak yetkilidir. Ancak, anılan Kanunun 14´üncü maddesinin 4´üncü fıkrası, bu genel kurala getirilen bir istisnadır ve Kanuna ekli (I) sayılı listedeki malların ithalatında, Gümrük İdarelerinin, özel tüketim vergisinin tahakkukuna ve tahsiline yetkileri bulunmamaktadır. Söz konusu yetkisizlik hali, yalnızca, Kanuna ekli (I) sayılı listeye dahil mallara ait özel tüketim vergisiyle sınırlı olup, Gümrük İdarelerinin, 4760 sayılı Kanunun düzenlediği alanla ilgili olarak yetkisizliğinin kabulü olanaklı değildir. Buna göre de, davacı adına Gümrük İdaresince tahakkuk ettirilen özel tüketim vergisinin tahsili amacıyla yine aynı İdarece düzenlenen ödeme emrinin dayanağı işlem yoklukla malul olmayıp iptal edilebilir niteliktedir.

Bu itibarla, Mahkemece, ödeme emrine konu özel tüketim vergisinin davalı İdarece tahakkuk ettirilmesinin yok hükmünde olduğu kabul edilerek verilen kararda sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine, 12.5.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği oyuyla, Dairemiz kararının gerekçesine katılmıyorum.

Görüldüğü üzere, anılan listedeki mallara ilişkin olarak Gümrük İdarelerinin özel tütekim vergisinin tahakkuku ve tahsili konusunda yetkili olmadığı açıktır. Bu yetkisizlik nedeniyle tesis edilen işlem ise yoklukla malul olmayıp, iptal edilebilir hale gelmektedir. Çünkü, Gümrük İdarelerinin, 4760 sayılı Yasanın anılan 3´üncü fıkrası uyarınca genel anlamda özel tüketim vergisinin tahakkuku ve tahsiline yetkili olduğu kuşkusuzdur. Buradaki yetkisizlik hali sadece sınırlı olarak sayılan (I) sayılı listedeki mallara ilişkin olup, bu anlamda hiç olmayan bir yetkinin kullanıldığının kabulü olanaklı değildir.


KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN İPTALİNİ İSTEMEDE MİRASÇININ DAVA HK.

DANIŞTAY

6. Daire 2009/6118 E.N , 2011/310 K.N.

Özet

MURİSİ HAYATTA İKEN USULÜNE UYGUN YAPILARAK İLGİLİSİNE TEBLİĞ EDİLEN KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN İPTALİNİ İSTEMEDE MİRASÇININ DAVA AÇMA EHLİYETİNİN BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Kararın Düzeltilmesini İsteyen : Milli Eğitim Bakanlığı

Karşı Taraf: …

İstemin Özeti: Danıştay Altıncı Dairesince verilen 16.12.2008 günlü, E:2008/8725, K:2008/9113 sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54.maddesi uyarınca düzeltilmesi istemidir.

Savunmanın Özeti : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi M…. S…. Ç….´in Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı M.İ…. K….´nun Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3622 sayılı Yasayla değişik 54.maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre kararın düzeltilmesi istemi yerinde görüldüğünden Dairemizin 16.12.2008 günlü, E:2008/8725, K:2008/9113 sayılı kararı kaldırılarak işin esası incelendi :

Dava, Trabzon, Akçaabat, Akçaköy Beldesi, … pafta, … sayılı parselin kamulaştırılmasına ilişkin 30.10.1997 günlü, 8915 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, Danıştay Altıncı Dairesinin 12.9.2007 günlü, E:2007/4324, K:2007/4777 sayılı bozma kararına uyularak, Maliye Hazinesi tarafından taşınmazın tesciline karar verilmesi istemiyle 24.6.1999 tarihinde Akçaabat Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığı, davacının da bu davaya dahil edildiği anlaşıldığından, en geç mahkemenin karar tarihi olan 25.11.2005 tarihinde dava konusu işlemi öğrendiğinin kabulü gerektiğinden 5.2.2007 tarihinde açılan davada süreaşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın süre yönünden reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

T.C Anayasasının 2.maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti´nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmektedir. Hukuk Devletinin ögesi olan idarece tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluğu ve sonuçta idarenin hukuka bağlılığının yargısal denetimi iptal davaları yoluyla sağlanır.

2577 sayılı Yasanın 2. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinde iptal davaları idari işlemler hakkında yetki, şekil,sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargısal denetimin amacı her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması koşuluna ihtiyaç vardır. Her olay ve davada, yargı merciine başvurarak dava açan kişinin menfaatinin, iptali istenen işlemle ne ölçüde ihlal edildiğinin takdiri de yargı mercilerine bırakılmıştır. İptal davası açılabilmesi için gerekli olan menfaat ilişkisi kişisel, hukuki ve güncel bir menfaatin bulunması halinde gerçekleşecektir. Başka bir anlatımla, iptal davasına konu olan işlemin davacının menfaatini ihlal ettiğinden söz edilebilmesi için, davacıyı etkilemesi, yani davacının kişisel menfaatini ihlal etmesi, işlem ile davacı arasında ciddi ve makul bir ilişkinin bulunması gerekmektedir. Aksi halde, kişilerin kendisine etkisi bulunmayan, menfaatlerini ihlal etmeyen idari işlemler hakkında da iptal davası açma hakkı doğar ve bu durum idarenin işleyişini olumsuz etkiler.İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimini amaçlayan iptal davasının görüşülebilmesi için ön koşullardan olan "Dava açma ehliyeti" iptal davasına konu kararın niteliğine göre idari yargı yerince değerlendirilmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu´nun 705. maddesinde, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının, tescille olacağı; miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, veraset yoluyla davacının da hissedarı olduğu taşınmazın davacının mursinin hayatta olduğu dönemde okul yeri olarak Milli Eğitim Bakanlığı tarafından kamulaştırılmasına karar verilmesi, Maliye Hazinesinin taşınmazın, kendi adına tesciline karar verilmesi istemiyle açtığı dava devam ederken, malikin vefat etmesi üzerine davacının davaya dahil edilmesiyle dava konusu işlemden haberdar olduğunu belirtelek bakılan davayı açtığı, ancak, dava konusu kamulaştırma işleminin tesis edildiği tarihte uyuşmazlığa konu taşınmazın maliki ve davacının miras bırakanı olan …´e usulüne uygun tebligatın yapılması üzerine, … tarafından kamulaştırma işleminin iptali istemiyle açılan davanın Trabzon İdare Mahkemesinin 28.6.2000 günlü, E:2000/501, K:2000/481 sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın Danıştay Altıncı Dairesinin 12.12.2001 günlü, E:2000/5271, K:2001/6330 sayılı kararı ile onandığı, öte yandan, uyuşmazlık konusu taşınmazın bedelinin tespiti ve Hazine adına tesciline karar verilmesi istemiyle açılan davada da Akçaabat Asliye Hukuk Makemesince, 25.11.2005 günlü, E:1998/217, K:2005/613 sayılı kararıyla tapunun iptali ile Maliye Bakanlığı adına tesciline karar verildiği ve bu kararın da Yargıtay 5.Dairesince 19.10.2006 günlü, E:2006/11487, K:2006/11121 sayılı kararıyla onandığı, böylece anılan taşınmazın mülkiyeti davacıya geçmeden, davacının murisinden kamulaştırma yoluyla Hazinenin mülkiyetine geçtiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının mülkiyetine geçmeyen taşınmazın kamulaştırılması yolundaki işlemin iptalini istemede kişisel, hukuki ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu duruma göre, davacının dava konusu işleme karşı dava açma ehliyeti olmadığından davanın süre yönünden reddi yolunda verilen idare mahkemesi kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın süre yönünden reddi yolundaki temyize konu Trabzon İdare Mahkemesinin 17.07.2008 günlü, E:2008/132, K:2008/850 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 14.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


YIKTIRILABİLİR DURUMDAKİ KAMUYA AİT TAŞINMAZ

DANIŞTAY

6. Daire 2009/6176 E.N , 2011/224 K.N.

Özet

775 SAYILI GECEKONDU KANUNU UYARINCA HERHANGİ BİR KARAR ALINMASINA GEREK OLMAKSIZIN YIKTIRILABİLİR DURUMDAKİ KAMUYA AİT TAŞINMAZDAKİ YAPI HAKKINDA DA 3194 SAYILI İMAR KANUNU´NUN UYGULANABİLECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan : Osmaniye Belediye Başkanlığı

Vekili: Av. ...

Karşı Taraf: … Oto. San. ve Tic..A.Ş.

Vekili: Av. ...

İstemin Özeti: Adana 1. İdare Mahkemesinin 10.2.2009 günlü, E:2008/1462, K:2009/118 sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştri.

Danıştay Tetkik Hakimi M…. S…. Ç….´in Düşüncesi : Osmaniye, Şirinevler Mahallesi, M.Şahin Bulvarı, Karaçay Köprüsü yanı yol ve park alanı üzerine ruhsatsız olarak inşa edilen istinat duvarının 3194 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca yıktırılmasına ve aynı Yasanın 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 17.6.2008 günlü, 768 sayılı belediye encümeni kararının, yapının 775 sayılı Gecekondu Kanunun kapsamında kaldığından, 3194 sayılı İmar Kanunu´na göre işlem tesis edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptali yolundaki mahkeme kararı davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

775 sayılı Gecekondu Kanunu kapsamında kalan yerde 3194 sayılı İmar Kanunu´nun 32.maddesinin uygulanmasına yasal bir engel bulunmaması nedeniyle aksi yorumla verilen temyize konu kararın yıkıma ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın para cezasına ilişkin kısmına gelince:

Anayasa Mahkemesinin 17.4.2008 günlü, E:2005/5, K:2008/93 sayılı kararı ile 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin birinci fıkrasının " 5000.000 TL dan 25.000.000. liraya kadar para cezası verilir" bölümünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla iptal kararının, kararın Resmi Gazete´de yayımlanmasından başlayarak dört ay sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüş, anılan bu karar 5.11.2008 günlü, 27045 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanmış ve 5.3.2009 tarihi itibariyle yürülüğe girmiştir.

Bu durumda, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış Yasa maddesi uyarınca verilen para cezasının iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının para cezasına ilişkin kısmında sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, mahkeme kararının yıkıma ilişkin kısmının bozulması, para cezasına ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı M.İ…. K….´nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, Osmaniye, Şirinevler Mahallesi, M.Şahin Bulvarı, Karaçay Köprüsü yanı yol ve park alanı üzerine ruhsatsız olarak inşa edilen istinat duvarının 3194 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca yıktırılmasına ve aynı Yasanın 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 17.6.2008 günlü, 768 sayılı belediye encümeni kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince, uyuşmazlık konusu istinat duvarının davacıya ait olmayan taşınmaz üzerinde yapıldığı ve 775 sayılı Gecekondu Kanunu kapsamında kaldığından, 3194 sayılı İmar Kanunu´na göre tesis edilen dava konusu işlemin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, mülkiyeti davacıya ait olmayan yol ve park alanı üzerine ruhsatsız olarak inşa edilen istinat duvarının 3194 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca yıktırılması ve aynı Yasanın 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesi yolunda belediye encümeni kararı alınması üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık yıkım yönünden incelenince;

3194 sayılı İmar Kanunu´nun 32.maddesinde: "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshasıda muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı Yasada yapı yapabilme koşulları açıkça düzenlenmiştir. Bu hükümlere aykırı şekilde yapılan yapılara ilişkin olarak aynı Yasanın 32. maddesi uyarınca işlem tesis edilebilecektir. Öte yandan işlem tesis edilirken, yapının üzerinde inşa edildiği taşınmazın mülkiyet durumunun dikkate alınması gerektiği yolunda Yasada bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu duruma göre, uyuşmazlık konusu olayda 3194 sayılı İmar Kanunu´nun 32.maddesinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın para cezasına ilişkin kısmına gelince;

3194 sayılı Yasanın 42. maddesinde; ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının yapı sahibine veya müteahhidine para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.

Yukarıda yer alan Yasa hükümlerinin değerlendirilmesinden, ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak inşa edilen yapının ilgili sorumlularına yetkili idarelerce para cezası verilebileceği açıktır. Ancak; 3194 sayılı İmar Kanunu´nun 42. maddesinin birinci fıkrasının "...500 000 TL. dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir" bölümü Anayasa Mahkemesi´nin 17.04.2008 günlü, E:2005/5, K:2008/93 sayılı kararı ile iptal edilmiş, bu karar 05.11.2008 günlü, 27045 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanmış, iptal kararı gereğince bu tarihten itibaren dört ay içinde yeni bir yasal düzenleme yapılmamış ve iptal kararı 05.03.2009 günü yürürlüğe girmiştir. Oluşan hukuki boşluk 17.12.2009 günlü, 27435 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 5940 sayılı Yasa ile giderilmiş ise de, bu Yasanın, yürürlüğünden önceki dönem için uygulanmayacağı tabiidir.

Anayasa´nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yöneliktir. Öte yandan; Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa´ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, temyiz incelemesinin Anayasaya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesi´nce iptal edilerek kararın yürürlüğe girmiş bulunması ve yeni yasal düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki döneme ilişkin olaylara uygulama imkanı bulunmaması karşısında, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış Yasa maddesi uyarınca verilen para cezasının iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının para cezasına ilişkin kısmında sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Adana 1. İdare Mahkemesinin 10.2.2009 günlü, E:2008/1462, K:2009/118 sayılı kararının para cezasına ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, yıkıma ilişkin kısmının bozulmasına, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 7.2.2011.gününde oybirliğiyle karar verildi.


ŞEHİRCİLİK İLKELERİ, PLANLAMA ESASLARI VE KAMU YARARI

DANIŞTAY

6. Daire 2009/7442 E.N , 2011/879 K.N.

Özet

UYGULAMA İMAR PLANINDA GÖSTERİLEN YOLLARIN, NAZIM İMAR PLANINDA ÖNGÖRÜLMEYECEK BÜYÜKLÜKTE OLMASI HALİNDE ŞEHİRCİLİK İLKELERİ, PLANLAMA ESASLARI VE KAMU YARARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunanlar : …

Vekilleri: Av. ... - Av. ...

Karşı Taraf: Kartal Belediye Başkanlığı

Vekili: Av. ...

İstemin Özeti:İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 28.11.2008 günlü, E:2007/12, K:2008/2158 sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi S…. D……´ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı E….. A…..´nın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, İstanbul İli, Kartal İlçesi 2. Bölge Yakacık Köyü, Eski Ağıl Mevkii, … pafta, … ada, … ve … parsel sayılı taşınmazları da kapsayan alanda yapılan 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Uygulama İmar Planının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince, dosyanın incelenmesinden, … parselin 23.06.2005 onanlı 1/5000 ölçekli Kartal Güneyi Nazım İmar Planında TK2 yoğunluklu konut + ticaret alanında, … parselin ise TK2 yoğunluklu konut + ticaret alanında, kısmen de park alanında kaldığı, anılan parsellerin dava konusu 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Uygulama İmar Planında da aynı fonksiyonlara ayrıldığı, uygulama imar planının üst ölçekli nazım imar planına uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu´nun 5. maddesinde Nazım İmar Planı; varsa bölge veya çevre düzeni planlarına uygun olarak halihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklükleri ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla beraber bütün olan plan olarak, Uygulama İmar Planı ise; tasdikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plan olarak tanımlanmıştır.

İmar planlarının, planlanan yörenin bugünkü durumunun, olanaklarının ve ilerideki gelişmesinin gerçeğe en yakın şekilde saptanabilmesi için coğrafi veriler, beldenin kullanılışı, donatımı ve mali bilgiler gibi konularda yapılacak araştırma ve anket çalışmaları sonucu elde edilecek bilgiler ışığında, çeşitli kentsel işlevler arasında var olan ya da sağlanabilecek olanaklar ölçüsünde en iyi çözüm yollarını bulmak belde halkına iyi yaşama düzeni ve koşulları sağlamak amacıyla kentin kendine özgü yaşayış biçimi ve karakteri, nüfus alan ve yapı ilişkileri, yörenin gerek çevresiyle ve gerekse çeşitli alanları arasında olan bağlantıları, halkın sosyal ve kültürel gereksinimleri, güvenlik ve sağlığı ile ilgili konular gözönüne alınarak hazırlanması gerekmektedir.

Anılan ölçütlere göre hazırlanan imar planları zamanla planlanan alandaki koşulların zorunlu kıldığı biçimde ve yasalarda öngörülen yöntemlere uygun olarak değiştirilir. Sosyal ve teknik altyapı alanlarının kaldırılması yönünde yapılan plan değişikliklerinin amaç yönünden yargısal denetimi bu değişikliği zorunlu kılan nedenlerin irdelenmesi yoluyla yapılacaktır. Bu irdelemeden sonra sadece plan değişikliği yapılan alanın değil plan bütünlüğü gözönünde bulundurularak planlanan yörenin tümünün çevre, ulaşım, trafik gibi ilişkilerinin kapsamlı bir biçimde ele alınarak, kamu yararına uyarlık bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından uyuşmazlık konusu plan değişikliği ile daha önce yol ve yeşil alan olarak terk ettikleri taşınmazların imara açıldığı iddiasıyla bakılan davanın açıldığı, terk edilen taşınmazların daha önceki uygulama imar planında 10 metrelik yol ve yeşil alan olarak öngörüldüğü, taşınmazın bulunduğu alanda mevcut nazım imar planında yeşil alan olduğu belirtilen alanın ticaret ve konut alanı olarak gösterildiği, davacının nazım imar planının iptali istemiyle dava açmadığı, bu açıdan uygulama imar planının nazım imar planına uygun olduğu, ancak üst ölçekli plana uygunluk yönünden 10 metrelik yolun değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda dosyada bulunan nazım imar planı örneğinde en az 12 metrelik yolların gösterildiği, 10 metrelik yolların ise gösterilmediğinin görüldüğü, dolayısıyla bu büyüklükteki yolların uygulama imar planı üzerinden incelenmesinin zorunluluk arz ettiği, bu anlamda uygulama imar planının nazım imar planına uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, taşınmazla ilgili alana ilişkin nazım imar planı paftasının onaylı örneğinin davalı idareden temin edilerek incelenmesi ve 10 metrelik yolların bu ölçekteki planda yer almaması halinde 10 metrelik yolun kaldırılması yolunda yapılan uygulama imar planı değişikliğinin şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı açısından uygunluğunun yerinde yaptırılacak keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenecek rapor dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 28.11.2008 günlü, E:2007/12, K:2008/2158 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


PARSELASYON YAPILAN SAHADA ÖNCEDEN YAPILMIŞ TERK

DANIŞTAY

6. Daire 2009/747 E.N , 2011/828 K.N.

Özet

B...... BELEDİYESİ YETKİ ALANINDA BULUNAN SAHALARDA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİNCE 5216 SAYILI YASA´NIN 7/C-G MADDESİ UYARINCA PARSELASYON YAPILABİLECEĞİ, PARSELASYON YAPILAN SAHADA ÖNCEDEN YAPILMIŞ TERK GİBİ KESİNTİLERİN YENİ YAPILAN PARSELASYONDA DİKKATE ALINACAĞI, ÖNCEDEN YAPILAN TERK VE KESİNTİ MİKTARI BELİRLENDİKTEN SONRA ORTAYA ÇIKAN FARK KADAR DÜZENLEME ORTAKLIK PAYI ALINABİLECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan : A..... B..... B..... Başkanlığı

Vekili: Av. …

Karşı Taraf: …

Vekili: Av. …

İstemin Özeti: Ankara 1. İdare Mahkemesinin 22.9.2008 günlü, E:2008/208, K:2008/1619 sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi K…. K…..´nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı M.İ…. K…..´nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, Ankara, Çankaya İlçesi, Kavaklıdere Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak Ankara Büyükşehir Belediye Encümeninin 10.8.2006 günlü, 1036 sayılı kararı ile kabul edilen parselasyon işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, dosyada yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu … ada, … parsel sayılı taşınmazdan 1940 yılında imar idare heyeti tarafından zayiat adı altında kesinti yapıldığı, 1958 tarihinde ise bir kısmının yola giden alan olarak ayrıldığı, 3194 sayılı yasanın 18. maddesi uyarınca bir parselden birden fazla düzenleme ortaklık payı kesilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

3194 Sayılı Yasanın 18. maddesinde "İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re´sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.

Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez." hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin altıncı fıkrasında ise, "Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Ancak, bu hüküm o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmez. " kuralı yer almıştır.

İmar Kanunun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde "Düzenleme ortaklık payı oranı: Bir düzenleme sahasında tesbit edilen düzenleme ortaklık payı miktarının, bu saha içindeki kadastro veya imar parsellerinin yüzölçümü miktarlarına oranıdır.

Evvelce yapılan düzenlemeler dolayısıyla düzenleme ortaklık payı veya bu maksatla başka isimlerle bir pay alınmış olan arazi veya arsalar bu ortaklık payı hesabına katılmaz.

Ancak, taşınmaz sahiplerinin talepleri üzerine, mülga 6785-1605 sayılı İmar Kanununun 39 uncu maddesine göre daha önce ifraz edilerek tescil edilen parsellerden düzenlemeye dahil edilenlerin, ilk parselin ifrazında alınan terk oranını % 35´e tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabilir." kuralı yer almıştır.

Dava konusu işlemin, A.... Büyükşehir Belediyenin yetki alanında bulunan Atatürk Bulvarına cephe veren uyuşmazlık konusu parseli kapsayan alanda yapıldığı anlaşıldığından, 5216 sayılı Kanunun 7/c ve g maddeleri kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Olayda her ne kadar idare mahkemesince sözkonusu alanda daha önce de imar idare heyeti kararları doğrultusunda kesinti yapıldığı sözkonusu parselden ikinci kez düzenleme ortaklık payı kesilemeyeceği belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de, daha önce yapılan sözkonusu kesintilerin mevzuatta öngörüldüğü şekliyle sözkonusu alanda yeniden düzenleme yapılması halinde düzenleme ortaklık payı miktarında dikkate alınacağı, daha önceden yapılan terk ve kesintilerin miktarı belirlendikten sonra ortaya çıkan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabileceği açıktır.

Bu durumda yukarıda belirtilen hususlar saptandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken parselden ikinci kez düzenleme ortaklık payı kesilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 22.9.2008 günlü, E:2008/208, K:2008/1619 sayılı kararının bozulmasına, 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 13.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


TAŞKIN YAŞANAN DERE YATAĞININ PARK ALANI OLARAK PLANLAMASI

DANIŞTAY

6. Daire 2009/191 E.N , 2011/5174 K.N.

Özet

TAŞKIN YAŞANAN DERE YATAĞININ ÇEVRENİN DERE KORUMA BANDI OLUŞTURULARAK BU SINIR İÇİNDE KALAN KULLANIMIN PARK ALANI OLARAK PLANLAMASININ KAMU YARARINA UYGUN OLDUĞU, DERE ISLAHI BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ GÖREV ALANINA GİRDİĞİNDEN BU KONUDA 1/1.000 ÖLÇEKLİ PLANIN YAPIMINDA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİNİN YETKİSİZLİĞİNDEN BAHSEDİLEMEYECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan : İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili: Av. …

2- Silivri Belediye Başkanlığı

Vekili: Av. ...

Karşı Taraf: …

Vekili: Av. …

İstemin Özeti: İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25.9.2008 günlü, E:2007/780, K:2008/1751 sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti:Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi K…. K…..´nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı E.E…. Ç….´in Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, İstanbul İli, Silivri İlçesi, Piri Mehmetpaşa Mahallesi, … pafta, … ada, …, … , … parsel ile … pafta … ada … , … , … parsel sayılı taşınmazları kapsayan alanda yapılan 1/5000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin onaylanmasına ilişkin Büyükşehir Belediye Meclisinin 15.2.2007 gün ve 288 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporun ve dosyanın birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu alanda yer alan derelerin taşma riski bulunmadığı, dava konusu taşınmazın yer aldığı imar adasının … Caddesinden cephe aldığı ve 7 metrelik koruma bandının dışında bulunduğu, dere kenarına en yakın noktasının 15 metre olduğu, taşınmazın … (…) deresi kenarında yer alan ve yapı yapılmasının sakıncalı olduğu 7 metrelik şeritlerin dışında kaldığı, su baskınlarından etkilenme ihtimalinin gerek İSKİ raporları gerekse MTA tarafından yapılan çalışmalardan sabit olduğu, dava konusu parselin dere koruma bandına alınmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idareler tarafından temyiz edilmiştir.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İşletmesi Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 2/c maddesinde "Bölge içindeki su kaynaklarının, deniz, göl, akarsu kıyılarının ve yeraltı sularının kullanılmış sularla ve endüstri artıkları ile kirletilmesini, bu kaynaklarda suların kaybına veya azalmasına yol açacak tesis kurulmasını ve bu tür faaliyetlerde bulunulmasını önlemek, bu konuda her türlü teknik, idari ve hukuki tedbiri almak" İSKİ´nin görevleri arasında sayılmış, yasanın 18/2 maddesinde ise "İmar planlarının hazırlık safhasında altyapı tesisleriyle uyum yönünden İSKİ´nin de görüşünü almak şarttır." hükmüne yer verilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanununun 8.maddesinde planların tanımlarına yer verilerek, planlar, bölge planı, çevre düzeni planı, nazım imar planı ve uygulama imar planı olarak kademelendirilmiş, belediye ve mücavir alan sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planlarının belediyelerce yapılacağı hükmü getirilmiş, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7. maddesinin (b) fıkrasında, çevre düzeni planına uygun olmak kaydıyla, büyükşehir belediye ve mücavir alan sınırları içinde 1/5.000 ile 1/25.000 arasındaki her ölçekte nazım imar planını yapmak, yaptırmak ve onaylayarak uygulamak; büyükşehir içindeki belediyelerin nazım plana uygun olarak hazırlayacakları uygulama imar planlarını, bu planlarda yapılacak değişiklikleri, parselasyon planlarını ve imar ıslah planlarını aynen veya değiştirerek onaylamak ve uygulanmasını denetlemek; nazım imar planının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde uygulama imar planlarını ve parselasyon planlarını yapmayan ilçe ve ilk kademe belediyelerinin uygulama imar planlarını ve parselasyon planlarını yapmak veya yaptırmak büyükşehir belediyesinin görevleri arasında sayılmıştır.

Diğer taraftan, 5216 sayılı Yasa´nın 7. maddesinin (c) bendinde, kanunlarla büyükşehir belediyelerine verilmiş görev ve hizmetlerin gerektirdiği proje, yapım, bakım ve onarım işlemleriyle ilgili her ölçekteki imar planlarını, parselasyon planlarını ve her türlü imar uygulamasını yapmak ve ruhsatlandırmak ve yasanın 7/r maddesinde ise " Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak; kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak." büyükşehir belediyelerinin görevleri arasında sayılımıştır.

Dosyanın incelenmesineden, dava konusu işlemle … deresinin çeşitli tarihlerde taşkına uğraması nedeniyle davacıya ait parseli de içine alan ve derenin sağ ve sol tarafında olmak üzere toplam (25+25) 50mt lik alanının dere koruma bandı olarak öngörülüp bu alanda kalan kısmların park alanı olarak planlandığı, davanın bu işlemin iptali istemiyle açıldığı, idare mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapordan hareketle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Büyükşehir Belediyelerinin Derelerin Islahının sağlanmasında yetkili olduğu mevzuatta açıkça belirtilmiştir. Olayda görev ve yetkisi doğrultusunda da İSKİ Yönetim Kurulunun 12.10.2006 günlü 520 sayılı kararıyla DSİ Genel Müdürlüğünün de sözkonusu derelerin sağ ve solunda olmak üzere toplam 50 metrelik koruma bandı oluşturulmasının istenildiği de belirtilerek koruma bandı mesafelerinin tespit edilip bunların imar planlarına işlenmesinin talep edilmesi üzerine, Silivri Belediye Başkanlığınca sözkonusu parselin de içinde bulunduğu sahada dere kesitinin büyütülmesi dere koruma bandı oluşturulması amacıyla park alanı oluştrulmasının ve bu doğrultuda plan tadilatı yapılmasının Büyükşehir Belediyesinden istenilmiş, Büyükşehir Blediye Meclisinin Meclisince davacının da parselinin içinde bulunduğu saha park alanı olarak planlanmıştır.

Dosyada yer alan ve bilirkişiler tarafından atıfta bulunulan MTA tarafından düzenlendiği belirtilen 2004 tarihli taşkın ve heyelan haritasında, inceleme alanının kıyı bölgesinde kaldığının belirtildiği bunun dışında taşkın olmayacağı yolunda bir belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Dava konusu plan tadilatıyla taşkın riski taşıyan derenin ıslahının yapılması hedef alınıp kamu yararının teesüsünün sağlanması amaç edinildiğinden sözkonusu planlarda şehircilik ilkeleri, planlama esaları ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan büyükşehir belediyelerinin görev alanına giren bir konuda büyükşehir belediyesince 1/1.000 ölçek imar planı yapılabileceği sonucuna ulaşıldığından dava konusu 1/1.000 ölçekli uygulama imar planının yapılmasında da yetki yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu durumda dava konusu planların şehircilik ilkeleri, planlama esaları ve kamu yararı göz önünde bulundurulduğunda hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceğinden dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25.9.2008 günlü, E:2007/780, K:2008/1751 sayılı kararının bozulmasına, 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 9.3.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık davacılara ait taşınmazı da içine alan bir alanın imar planında sağ ve solda 50 metre dere koruma bandına alınarak park alanı olarak düzenlenmesine ilişkin işleme ilişkin olup sözkonusu alanın dere koruma bandı kuşağı olarak ayrlması ve planda park fonksiyonunda gösterilmesinin uygunluğunun teknik bir inceleme gerektirdiği kuşkusuzdur. İdare Mahkemesince Üniversitenin Şehir ve Bölge Planlama bölümünde öğretim görevlisi olan iki ve genel jeoloji alanından bir olmak üzere üç kişiden oluşan bilirkişi heyetiyle yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor doğrultusunda Mahkemece uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmiştir. Dere yataklarının can ve mal emniyeti bakımından önemi tartışmasız olup dava konusu plandaki dere koruma bandı kararının uygunluğunun aralarında üniversitelerin jeoloji, jeoteknik ve su kaynakları mühendisliği bölümlerinde görevli öğretim üyelerinin bulunduğu bilirkişi kuruluyla bilimsel ve teknik yönden değerlendirilmesi ve yeniden yaptırılacak keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek rapor da dikkate alınmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, mevcut bilirkişi heyetince düzenlenen rapor esas alınarak verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.


YARGILAMANIN YENİLENMESİ

DANIŞTAY

5. Daire 2009/5516 E.N , 2011/915 K.N.

Özet

DAVACININ KARARIN DÜZELTİLMESİNE İLİŞKİN DİLEKÇESİNDE HER NE KADAR YARGILAMANIN YENİLENMESİ DE İSTENİLMEKTE İSE DE; 2577 SAYILI İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU´NUN "YARGILAMANIN YENİLENMESİ" BAŞLIKLI 53. MADDESİNİN 2. FIKRASINDA YER ALAN HÜKÜM UYARINCA, BU YÖNDEKİ İSTEĞİN, UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ ESAS KARARI VERMİŞ OLAN İDARE MAHKEMESİNE YÖNELTİLMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Kararın Düzeltilmesini İsteyen (Davacı) : …

Vekili: Av. …

Karşı Taraf: T….. Genel Müdürlüğü,

Vekili: Av. …

İsteğin Özeti: Davalı idare 3. İletim T…. ve İ…… Grup Müdürlüğü´nde(İzmir) sözleşmeli mühendis olarak görev yapan davacının, 16. İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğü´ne(Batman) mühendis olarak atanmasına ilişkin 29.6.2005 günlü, 4776 sayılı işlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda İzmir 4. İdare Mahkemesi´nce verilen 13.12.2006 günlü, E:2005/877, K:2006/2045 sayılı kararın onanmasına dair Danıştay Beşinci Dairesi´nin 25.5.2009 günlü, E:2007/2848, K:2009/2941 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Düzeltilmesi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : S…. E…..

Düşüncesi: Düzeltilmesi istenen karar yöntem ve yasaya uygun bulunduğundan, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : A….. B……

Düşüncesi             : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54 üncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Davacı kararın düzeltilmesine ilişkin dilekçesinde her ne kadar yargılamanın yenilenmesini de istemekte ise de; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun Yargılamanın Yenilenmesi başlıklı 53. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ´´yargılamanın yenilenmesi isteklerinin esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanacağına´´ ilişkin hüküm uyarınca, bu yöndeki talebin uyuşmazlıkla ilgili esas kararı vermiş olan İzmir 4. İdare Mahkemesi´ne yapılacağı tabiidir.

Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren nedenler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54. maddesinin 1. fıkrasında gösterilmiş, aynı maddenin 2 fıkrasında ise, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen nedenlerle bağlı oldukları belirtilmiş bulunmaktadır. Dilekçede ileri sürülen düzeltme nedenleri anılan maddede sayılan nedenlere uymadığından düzeltme isteminin reddine, 21.2.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


KONFEDERASYONUN DAVA AÇMA EHLİYETİ

DANIŞTAY

5. Daire 2009/2066 E.N , 2011/475 K.N.

Özet

EN AZ BEŞ SENDİKANIN BİR ARAYA GELEREK OLUŞTURDUĞU BİR KONFEDERASYONUN, DOĞRUDAN KENDİ ÜYESİ SENDİKALARA UYGULANMA OLANAĞI BULUNMAYAN SÖZLEŞMELİ PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA İLİŞKİN ESASLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR ESASLARA KARŞI DAVA AÇMA EHLİYETİNİN BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı: Türkiye K….. Ç….. S….. Konfederasyonu

Vekili: Av.

Davalı: Başbakanlık

Davanın Özeti: Davacı, 29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar başlıklı Bakanlar Kurulu Kararı´nın 4. maddesinin (c) bendinde yer alan "...ve/veya sözlü..." ibaresinin Ek Madde 3´ün (b) fıkrasında yer alan "...vizeli olduğu birimde fiilen en az 1 yıl çalışmış olması..." ile "...kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması..." ibarelerinin, yine Ek Madde 3´ün (c) fıkrasında yer alan "... personelin geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması..." ibaresi ile 6. maddesinin tamamının iptalini istemektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci ve Onikinci Daireleri´nce 2575 sayılı Danıştay Kanunu´na 3619 sayılı Kanun´un 10. maddesi ile eklenen Ek-1 madde gereğince yapılan müşterek toplantıda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 14/6. maddesi uyarınca Tetkik Hakimi Süleyman Aydın´ın açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; aynı Yasanın 14. maddesinin 3/c fıkrasında, dava dilekçelerinin "ehliyet" yönünden inceleneceği öngörülmüş; 15. maddesinin 1/b fıkrasında ise, 14. maddenin 3/c fıkrasında yazılı hususta kanuna aykırılık görülürse davanın reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu´nun 3(g) maddesinde, sendika; kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, konfederasyon ise; değişik hizmet kollarında bu Yasaya tabi olarak kurulmuş en az beş sendikanın bir araya gelerek oluşturdukları tüzel kişiliği olan üst kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, aynı Yasanın 19. maddesinde de, üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak sendika ve konfederasyonların görevleri arasında sayılmıştır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu´nun 3.3.2006 günlü, E:2005/1, K:2006/1 sayılı kararında da belirtildiği gibi, 4688 sayılı Kanun´un 19/f maddesi, sendika ve üst kuruluşlara, bizzat taraf oldukları hukuki ilişkiler dolayısıyla davacı ve davalı oluş sıfatları ile ortak çıkarların korunması için tanınan davacı olabilme sıfatından başka, hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya bunların mirasçılarını her derecedeki yargı organları önünde temsil etmek ve dava açma hakkı tanımaktadır. Yasa koyucu 19/f maddesi ile sendika ve üst kuruluşları, diğer tüzel kişiliklere genel hükümler uyarınca tanınan taraf olma ve dava açma ehliyetinin dışında, üyelerini ve bunların mirasçılarını temsil etme ve ettirme yetkisi ile donatmaktadır. Buna göre, sözkonusu maddenin sendikalara ve üst kuruluşlarına tanıdığı yetkinin ehliyet değil temsil bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla yasa koyucu, getirdiği bu düzenleme ile, idare tarafından sendika üyesi kamu görevlisi hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemler nedeniyle bu ilişkinin tarafı olmayan sendika ve üst kuruluşa, üyesinin isteğine bağlı olarak uyuşmazlığın çözümünde taraf olarak kendisini temsil etme yetki ve sorumluluğu vermektedir.

Bu bağlamda, kamu görevlileri sendika ve üst kuruluşlarının, sendika üyesi olan kamu görevlisinin isteği üzerine, statüsü ve statüsünden kaynaklanan hak, yükümlülük, görev ve sorumlulukları ile atama, nakil, disiplin ve personel hukukuna ilişkin diğer düzenlemelere dayalı olarak, üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı, üyelerini temsilen avukatları aracılığıyla dava açabilecekleri ve bu nedenle açılan davalarda taraf olabilecekleri sonucuna ulaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı Türkiye K…. Ç….. S….. Konfederasyonu tarafından, 29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik yapılmasına Dair Esaslar" başlıklı Bakanlar Kurulu kararının bazı maddelerinin ve bazı maddelerinde yer alan ibarelerin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu düzenleme ile ilgili olarak, hakları ihlal edilmiş kişiler ile bu kişilerin üyesi olduğu sendika tarafından dava açılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak, en az beş sendikanın bir araya gelerek oluşturduğu bir Konfederasyonun, doğrudan kendi üyesi sendikalara uygulanma olanağı bulunmayan sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esaslarda değişiklik yapılmasına dair esaslara karşı dava açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 15/1-b maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan 21,00.-TL. posta pulu ücretinin isteği halinde davacıya iadesine, 30 (otuz) gün içerisinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 9.2.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


KARAR DÜZELTME İSTEMİ

DANIŞTAY

5. Daire 2009/3418 E.N , 2011/193 K.N.

Özet

TEMYİZ İSTEMİ ÜZERİNE VERİLEN KARARIN DÜZELTİLMESİ YOLUNDAKİ İSTEMİN KARARA BAĞLANMASINDAN SONRA, BİR KEZ DAHA KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNULAMAYACAĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Kararın Düzeltilmesini İsteyen (Davalı) : İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili: Av. …

Karşı Taraf : …

Vekili: …

İsteğin Özeti: Danıştay Beşinci Dairesi´nin 9.2.2009 günlü, E:2007/3882, K:2009/475 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi´nce 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14/6. maddesi uyarınca Tetkik Hakimi Nihat Bayram´ın açıklamaları dinlenildikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54. maddesinin 3622 sayılı Yasa ile değişik 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurullarının temyiz üzerine verdikleri kararlar ile Bölge İdare Mahkemelerinin itiraz üzerine verdikleri kararlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere kararın düzeltilmesinin istenilebileceği belirtilmiş olup; anılan Yasa´da, kararın düzeltilmesinin ikinci kez istenilmesine olanak sağlayan bir hükme yer verilmemiştir.

Davacının, İstanbul Büyükşehir Belediyesi´nde Kaynak Geliştirme ve İçtirakler Daire Başkanı olarak görev yapmakta iken aynı belediye Araştırma Müdürlüğü´ne APK uzmanı olarak atanmasına ilişkin 10.5.2004 onay tarihli işlemin iptali istemiyle açtığı davada, dava konusu işlemin iptali yolunda İstanbul 1. İdare Mahkemesi´nce verilen 17.6.2005 günlü, E:2004/1586, K:2005/1207 sayılı kararın davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Beşinci Dairesi´nin 31.1.2007 günlü, E:2006/339, K:2007/256 sayılı kararıyla anılan kararın gerekçe eklenmek suretiyle onandığı; davalı idarenin bu karara yönelik karar düzeltme isteminin ise, Dairemizin 9.2.2009 günlü, E:2007/3882, K:2009/475 sayılı kararıyla kabul edilerek onama kararımızın kaldırıldığı ve İdare Mahkemesi kararının aynen onandığı; davalı idarenin bu kez, 16.4.2009 tarihinde kayda giren dilekçesi ile söz konusu kararın düzeltilmesini istediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Açıklanan bu durum karşısında, 2577 sayılı Yasa´ya göre, Dairemizce, temyiz istemi üzerine verilen kararın düzeltilmesi yolundaki istem hakkında karar verildikten sonra, bir kez daha karar düzeltme isteminde bulunulamayacağından, davalı idarenin karar düzeltme isteminin incelenmeksizin reddine, 21.1.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


SÖZLEŞMELİ PERSONELİN KURUMLARARASI YER DEĞİŞİKLİĞİ OLANAĞI

DANIŞTAY

5. Daire 2009/2618 E.N , 2011/476 K.N.

Özet

SÖZLEŞMELİ PERSONELİN ZARURİ VE İSTİSNAİ HALLERE MÜNHASIR OLMAK ÜZERE, KURUMLARIN ÖZEL BİR MESLEK BİLGİSİNE VE İHTİSASINA İHTİYAÇ GÖSTEREN GEÇİCİ İŞLERİNDE, MALİ YILLA SINIRLI OLARAK İSTİHDAM EDİLDİKLERİ, TABİ OLDUKLARI STATÜNÜN ESASLARINI BİLEREK, İSTEYEREK "HİZMET SÖZLEŞMESİ"Nİ İMZALAMAK SURETİYLE BU İSTİHDAM YOLUNU SEÇTİKLERİ, MALİYE BAKANLIĞINCA HAZIRLANAN BİR PLAN DAHİLİNDE VİZESİ YAPILAN POZİSYONLARDA ÇALIŞTIRILDIKLARI DİKKATE ALINDIĞINDA, ETKİLİ BİR İSTİHDAM POLİTİKASININ SAĞLANMASI AÇISINDAN, BU ŞEKİLDE İSTİHDAM EDİLENLERE KURUMLARARASI YER DEĞİŞİKLİĞİ OLANAĞI TANINMAMASINDA KAMU YARARI VE HİZMET GEREKLERİ AÇISINDAN HUKUKA AYKIRILIK GÖRÜLMEDİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı: …Sendikası

Vekilleri: Av. …

Davalı: Başbakanlık

Davanın Özeti: Davacı Sendika, 28.6.1978 günlü, 16330 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara; 29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar ile eklenen Ek-3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Sözleşmeli personelin kurumlararası yer değişikliği yapılamaz." ibaresi ile 2. fıkrasının (b) bendindeki "ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması" ibaresinin iptalini istemektedir.

Savunmanın Özeti : Sözleşmeli personelin "hizmet sözleşmesi" ile istihdam edildiği ve ilgili kurumun teklifi, Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığı tarafından vize edilen pozisyonlarda yıllık olarak çalıştırıldığı, bu istihdam şeklinde kurumlar arası yer değişikliği yapılamayacağına ilişkin dava konusu düzenlemenin, sözleşmeli statüsünün mantığına ve amacına uygun olduğu, Maliye Bakanlığınca, kamu hizmetlerinin etkin, verimli, ekonomik bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, kamu görevlilerinin dengeli bir şekilde dağılımını sağlamak için tüm personel bilgileri göz önünde bulundurularak hazırlanan bir plan dahilinde sözleşmeli personel pozisyon vizesi yapıldığı, bu çerçevede kurumun yaptığı planlama ve ihtiyacı çerçevesinde talep ettiği personelin başka bir kuruma naklini istemesinin, hem kurumun hem de kamunun etkin, verimli bir personel politikası izlemesine engel olacağı, sözleşmeli personelle memurların yetki, sorumluluk, nitelik ve hakları açısından birbirinden farklı alanlarda ve farklı hizmetlerde istihdam edildikleri, bu nedenle de farklı statüde görev yapan memurlarla sözleşmeli personelin kıyaslanamayacağı, memura öngörülen bir hususun statü olarak tamamen farklı sözleşmeli personele uygulanmamasında hukuka aykırı bir husus bulunmadığı, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği uygulamasının bu çerçevede belli kurallara bağlı olmasının etkili bir istihdam politikası için gerekli olduğu, sözleşmeli personelin, tabi olduğu statüdeki personele uygulanan esasları bilerek, isteyerek bu istihdam yolunu seçtiği, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: S….. A….

Düşüncesi: Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: İ… Y……

Düşüncesi: Dava, 02.03.2009 tarih ve 2009/14799 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar"ın 5. maddesi ile Esaslara eklenen Ek 3. maddenin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "...ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması..." ibaresinin iptalleri istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun "İstihdam şekilleri" başlığını taşıyan değişik 4. maddesinin (B) fıkrası ile, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, sözleşme ile kamu görevlisi çalıştırılmasına olanak tanınmış; aynı fıkranın son paragrafında, "Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Anılan Yasa hükmünün verdiği yetkiye dayanılarak 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 4. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz." hükmü uyarınca, kural olarak, kapsama giren sözleşmeli personelin görev yerinin değiştirilmesine olanak yok ise de, 29.08.2008 tarihinde Kamu İşveren Kurulu ile yetkili sendika ve konfederasyonlar arasında gerçekleştirilen 2008 Yılı Toplu Görüşmeleri sonucu varılan mutabakat ile Anayasa´nın 41. maddesinde öngörülen esaslar gözetilerek hazırlanan ve 02.03.2009 tarih ve 2009/14799 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar"ın 5. maddesiyle Esaslara eklenen Ek 3. maddenin "Sözleşmeli personelin kurumlar arası yer değişikliği yapılamaz.

 

Sözleşmeli personelin kurum içi yer değişikliği ise aşağıdaki hallerde Kurumca gerçekleştirilebilir.

a) Kurumun hizmet icapları dikkate alınarak, aynı unvan ve hizmet niteliklerini haiz sözleşmeli personelin kurum içi karşılıklı yer değiştirme talepleri, pozisyonunun vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olmaları şartıyla yerine getirilebilir.

b) Personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebilir.

c) Sağlık sebebine bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; mazeret süresince geçerli olmak üzere, personelin geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması, pozisyonunun bulunduğu ildeki Devlet ve üniversite hastanesinde kendisi, eşi ve çocukları ile mevzuat uyarınca bakmakla yükümlü olduğu ana ve babasının hastalığının tedavisinin mümkün olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporunu kuruma ibraz etmesi halinde yerine getirilebilir. Sağlık mazeretinin sona ermesi durumunda, eski pozisyonun bulunduğu il sınırları içerisindeki aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyona yeniden atama yapılır.

ç) Aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması halinde, eşi şehit olan personelin kurum içi yer değişiklik talebi, bir defaya mahsus olmak üzere yerine getirilir." yolundaki düzenlemesi ile, kapsama dahil sözleşmeli personele, eş ve sağlık durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği yapma olanağı tanınmıştır.

7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların, 4. maddesinin birinci fıkrasının "Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz." ve değişik 5. maddesinin "Sözleşme süreleri Bütçe Yılı ile sınırlıdır." hükümleri dikkate alındığında, Ek 3. maddenin birinci fıkrasındaki "Sözleşmeli personelin kurumlar arası yer değişikliği yapılamaz." kuralında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Anılan Ek 3. maddeye göre, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği için:

1) Vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması,

2) Geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması,

3) Eşinin kamu personeli olması ve kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması,

koşulları öngörülmüş olup, Devlet memurları hakkındaki düzenlemelere paralel bir şekilde, kamu personeli olan eşin tabi olduğu koşulların dikkate alınmış bulunması, kurumun vizeli pozisyonlarında planlı bir dağılımın gözetilmesinin gerekmesi ve sözleşme sürelerinin Bütçe Yılı ile sınırlı olması karşısında, ileri bir hak tanıyan dava konusu düzenlemede mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince duruşma için önceden belirlenen 9.2.2011 günü davacı vekili Av. ile davalı idareyi temsilen Hukuk Müşaviri …geldikleri görülerek Danıştay Savcısı İsa Yeğenoğlu hazır bulunduğu halde, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dosya içindeki belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü.

Dava, 28.6.1978 günlü, 16330 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara; 29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar ile eklenen Ek-3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Sözleşmeli personelin kurumlar arası yer değişikliği yapılamaz." ibaresi ile 2. fıkrasının (b) bendindeki "ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması" ibaresinin; kadrolu personel ile sözleşmeli personel arasında ayrımcılık yapıldığı, 657 sayılı Yasanın 74. maddesinde memurların kurumlar arası nakillerine izin verilmesine karşın dava konusu düzenleme ile sözleşmeli personelin bu haktan yoksun bırakılmalarının hukuka aykırı olduğu, sözleşmeli personelin eş durumu mazeretine dayalı nakil isteminin belli koşullara bağlanmasının ILO´nun Ayrımcılık Sözleşmesine ve Anayasanın eşitlik prensibine uygun düşmediği ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

 

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için "sözleşmeli personel"in hukuki statüsünün irdelenmesi gerekli görülmüştür.

Anayasa´nın 128 inci maddesinde, kamu hizmeti görevlileriyle ilgili kurallar düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği kuralına yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun "istihdam şekilleri" başlığı altında düzenlenen 4 üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanun´un uygulanmasında memur sayıldıkları belirtilmiş, (B) bendinde, "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, (Değişik ibare: 25/06/2009-5917 S.K./47.mad) Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" sözleşmeli personel olarak tanımlanmıştır.

657 sayılı Yasa´nın 4 üncü maddesinin (B) bendi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel, genel idare esaslarına göre yürütülen, asli ve sürekli bir hizmet görmemekte, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren "geçici" işlerde, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmaktadır.

Anayasa´nın yukarıda değinilen 128 inci maddesi ile memurların ve diğer kamu görevlilerinin tüm özlük işleri yasallık ölçütüne bağlanmış ve memur güvencesini içinde taşıyan yasallık ölçütüne, sözleşmeli ve geçici personel alınmamıştır. Anılan madde, "Genel idare esaslı kamu hizmeti", "Asli ve sürekli kamu görevi", "Memurlar ve diğer kamu görevlileri" ölçütlerini koyarken, uyuşmazlık konusu sözleşmeli personeli bu ölçütler içinde düşünmemiş, bir başka anlatımla sözleşmeli personeli, asli ve sürekli görev tanımı dışında kalan ikinci halka kamu personeli olarak karşımıza çıkarmıştır.

Bu açıklamalar ışığında, dava konusu Esasların Ek-3. maddesinin 1. fıkrasındaki, sözleşmeli personelin kurumlararası yer değişikliği yapılamayacağına ilişkin ibaresi incelendiğinde;

Sözleşmeli personelin zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere, kurumların özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerinde, mali yılla sınırlı olarak istihdam edilmeleri, tabi oldukları statünün esaslarını bilerek, isteyerek "hizmet sözleşmesi"ni imzalamak suretiyle bu istihdam yolunu seçmeleri, Maliye Bakanlığınca hazırlanan bir plan dahilinde vizesi yapılan pozisyonlarda çalıştırılmaları hususu dikkate alındığında, etkili bir istihdam politikasının sağlanması açısından bu şekilde istihdam edilenlere kurumlar arası yer değişikliği olanağı tanınmamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Esasların Ek-3. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendindeki "ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması" ibaresine gelince;

Anılan maddede, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebinin karşılanabilmesi için; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması koşulları öngörülmüştür.

Devlet memurlarının yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarında eş durumlarının gözetilmesini zorunlu kılan kural, 657 sayılı Yasanın 72. maddesinde yer almakta olup, bu madde ile devlet memurlarının atanmalarında idarece eş durumlarının dikkate alınması hususu kurala bağlanmış, ayrıca konu ile ilgili atama yönetmeliğinde yine memurlara eş durumu özürüne dayalı olarak istekleri ile atanma olanağı tanındığı halde, sözleşmeli personelin eş durumu özürlerine dayanarak yönelttikleri atama isteklerinin dikkate alınmasını zorunlu kılan bir düzenlemeye mevzuatta yer verilmemiştir.

Bununla birlikte, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara dava konusu değişiklikle eklenen Ek-3. maddeyle sözleşmeli personele eş durumu özürüne dayalı olarak istekleri ile atanma olanağı tanınmış, böylece,Yasada yer almadığı, dolayısıyla yasal bir dayanağı bulunmadığı halde, personel lehine sınırlı bir düzenleme getirilmiştir.

Anayasa´da düzenlenen aile biriminin korunması ilkesi ile kamu hizmetinin düzenli bir biçimde yürütülmesi gereği arasında bir denge kurulması ve sadece eş durumu değil, hizmet gerekleri de gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerektiği açık olduğundan ve bu konuda uyulması zorunlu daha üst konumda bir mevzuat hükmü de bulunmadığından, kurumun vizeli pozisyonlarında planlı bir dağılımın gözetilmesinin gerekmesi ve sözleşmeli sürelerinin bütçe yılı ile sınırlı olması karşısında, sözleşmeli personel statüsünün gereği olarak bu personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği taleplerinin belli koşullara bağlı olarak kabul edilmesine ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Her ne kadar davacı, dava konusu düzenlemelerin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu öne sürmekte ise de; temelini Anayasanın 10. maddesinde bulan eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurala bağlı tutulmalarını gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi´nin pek çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyip, birbirleriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, bu şekilde bazı kişilere ayrıcalık tanınmasını engeller. Kimi kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Belirtilen duruma göre, üst hukuk kurallarına uygun olan dava konusu hükümlerde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan 21,50.-TL posta pulunun isteği halinde davacıya iadesine, 30 (otuz) gün içerisinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 9.2.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


SAĞLIK PERSONELİNİN ÜCRETSİZ YEMEK YARDIMINDAN YARARLANMASI

DANIŞTAY

5. Daire 2009/2621 E.N , 2011/478 K.N.

Özet

HASTA İÇİN OLUŞTURULMUŞ YEMEK SERVİSİ UYGULAMASI MEVCUT OLMADIKÇA, SAĞLIK KURUMLARINDA GÖREV YAPAN PERSONELİN ÜCRETSİZ OLARAK YEMEK YARDIMINDAN YARARLANABİLMESİNE OLANAK BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davacı: S…. ve S….. H….. Ç….. Sendikası

Vekilleri:Av.

Davalı: Başbakanlık

Davanın Özeti: Davacı Sendika, 28.4.2009 günlü, 27213 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek 1. madde de yer alan "hasta için oluşturulmuş" ibaresinin iptalini istemektedir.

Savunmanın Özeti: Anayasa´nın 128. maddesinde yer alan hüküm uyarınca Devlet memurlarının hizmet şartlarına, niteliklerine, atama ve yerleştirilmelerine, ilerleme ve yükselmelerine, ödev, hak ve sorumlulukları ile aylık ve ödemelerine, özlük işlerine ilişkin düzenlemelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında yer verildiği, 657 sayılı Kanun´un 146. maddesinde; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenmeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağının hükme bağlandığı, 212. maddesi uyarınca da, Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacaklarına ilişkin Yönetmeliğin 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğiyle belirlendiği, dava konusu edilen düzenlemelerin tüm bu yasal düzenlemelere uygun olduğu, haksız davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi: H…… M…..

Düşüncesi : Yasal dayanağı bulunmayan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: İ… Y…….

Düşüncesi: Dava, 28.04.2009 tarih ve 27213 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan ve 01.01.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımlandığı tarihte yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek 1. maddede yer alan "hasta için oluşturulmuş" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun "Yiyecek yardımı" başlıklı 212. maddesinde "Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yasa hükmünün verdiği yetkiye dayanılarak 19.11.1986 tarih ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3. maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, yiyecek yardımının haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebileceği, 4. maddesinde, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınacağı, 6. maddesinde de, hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerindeki memurların, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın hasta, öğrenci ve işçiler için mevcut yemek servislerinden faydalanacakları kurala bağlanmıştır.

28.04.2009 tarih ve 27213 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan ve 01.01.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımlandığı tarihte yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek 1. maddede "Bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımından yararlanacak personelden yataklı tedavi kurumlarında (üniversitelerin yataklı tedavi kurumları dahil) görev yapanlar, hasta için oluşturulmuş yemek servislerinden ücret ödemeden yararlanır." kuralına yer verilmiş olup, yataklı tedavi kurumlarında yürütülen hizmetin verimliliği ve bu kurumlarda görev yapan memurların yararı gözetilerek hasta için oluşturulmuş mevcut yemek servislerinden ücret ödemeden yararlandırılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi´nce duruşma için önceden belirlenen 9.2.2011 günü davacı Sendika´yı temsilen Av., Başbakanlığı temsilen Başbakanlık Hukuk Müşaviri Güray Özsu´nun geldiği görülerek, Danıştay Savcısı İsa Yeğenoğlu´nun hazır bulunduğu halde açık duruşmaya başlandı, taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı´nın düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:

Dava; davacı Sendika tarafından, 28.4.2009 günlü, 27213 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde Değişiklik yapılması Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek-1. maddede yer alan "hasta için oluşturulmuş" ibaresinin; söz konusu düzenlemenin ağız ve diş sağlığı merkezlerinde görev yapanlara yemek yardımı verilmesine ve bu merkezlerde görev yapan ve 24 saat esasına göre çalışanların yemek yardımından yararlanmasına engel olduğu, bu uygulamanın Anayasayla teminat altına alınmış olan hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu, günün 24 saati devamlılık gösteren hizmetlerde çalışanlara üç öğün yemek verilmesinin Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği´nin ilgili hükümlerinin gereği olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 212. maddesinde, Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanmasıyla ilgili esasların Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı´nın birlikte hazırlayacakları bir yönetmelikle tespit olunacağı hükmü getirilmiş; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği´nde, Devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanma esasları belirlenmiş; Yönetmeliğin 3. maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı; 4. maddesinde, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, ... yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı belirtilmiş; 5. maddesinde, yemek servisinin yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği; 6. maddesinde ise, hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerindeki memurların, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın hasta, öğrenci ve işçiler için mevcut yemek servislerinden faydalanacakları hükmüne yer verilmiştir.

Yönetmeliğin 6. maddesi, yemekhane kurulabilmesi için yiyecek yardımından yararlanabilecek personel sayısının 50 olmasına yönelik olarak Yönetmeliğin 5. maddesi ile getirilen şartın istisnası olarak düzenlenmiş olup; hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerinde görev yapan memurların, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın mevcut yemek servislerinden faydalanacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Sağlık Bakanlığı´na bağlı ağız ve diş sağlığı merkezleri de dahil olmak üzere Sağlık Bakanlığı bünyesinde faaliyet gösteren yataklı tedavi kurumlarında görev yapan personelin ücretsiz olarak yemek yardımından yararlanabilmenin temel koşulunun, söz konusu yerlerde hasta için oluşturulacak yemek servisinin varlığı olduğu tartışmasızdır. Dolayısıyla bu koşul mevcut olmadığı sürece, başka bir ifadeyle hasta için oluşturulmuş yemek servisi uygulaması mevcut olmadıkça, belirtilen yerlerde görev yapan personelin hiçbir şekilde ücretsiz olarak yemek servisinden de yararlanamayacağı açıktır.

Buna göre; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği´nin 6. maddesinde yer alan düzenleme paralelinde olmak üzere, Yönetmeliğe eklenen Ek-1 maddede yer alan "hasta için oluşturulmuş" ibaresinin yer aldığı dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına, hukuka ve sağlık hizmetlerinin gereklerine aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 9.2.2011 tarihinde oybirlğiyle karar verildi.


TARH, TAHAKKUK, TAHSİLAT EVRAKLARI, VERGİ MAHREMİYETİ

DANIŞTAY

4. Daire 2009/695 E.N , 2011/1094 K.N.

Özet

MÜKELLEFE AİT VERGİSEL İŞLEMLERE İLİŞKİN TARH, TAHAKKUK, TAHSİLAT EVRAKLARI VE ÖDEME SURETİYLE DİĞER BİLGİ BELGELERİN, MÜKELLEFİN VEKİLİ OLAN AVUKATA VERİLMESİNİN VERGİ MAHREMİYETİ KAPSAMINDA OLMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden : Kocatepe Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf: …

Vekili: Av. …

İstemin Özeti : Davacı vekili tarafından, davacıdan tahsil olunan cezalı vergi işlemlerine ait tüm tarh, tahakkuk, tahsilat, evrak ve ödeme suretiyle diğer bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin tarafına verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin davalı İdarenin 28.1.2008 tarih ve 1404 sayılı işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır. Denizli Vergi Mahkemesinin 28.11.2008 günlü ve E:2008/298, K:2008/1015 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 5 nci maddesinde, vergi muameleleri ve incelemeleri ile uğraşan memurların, Vergi Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay´da görevli olanların, vergi kanunlarına göre kurulan komisyonlara iştirak edenlerin, vergi işlerinde kullanılan bilirkişilerin görevleri dolayısıyla, mükellefin ve mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine, işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine müteallik olmak üzere öğrendikleri sırları veya gizli kalması lazım gelen diğer hususları ifşa edemeyecekleri ve kendilerinin veya üçüncü şahısların nefi´ne kullanamayacakları, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu´nun 2 nci maddesinde yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıfların avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorunda olduğu, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumların avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü olduğu, bu belgelerden örnek alınmasının vekaletname ibrazına bağlı olduğunun hükme bağlandığı, davacı vekili tarafından, davacıdan tahsil olunan cezalı vergi işlemlerine ait tüm tarh, tahakkuk, tahsilat, evrak ve ödeme suretleriyle diğer bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin tarafına verilmesi istemiyle yapılan başvurunun istenilen bilgi ve belgelerin 213 sayılı Kanunun 5 inci maddesi gereğince vergi mahremiyetini ihlal sayılacağı belirtilerek reddedilmesi üzerine davanın açıldığı, vergi mükellefleriyle ilgili olup vergi mahremiyeti kapsamında değerlendirilen bilgilerin vergi dairesi yetkililerince ifşa edilememesi gerektiği, davacı vekilinin idareye yaptığı başvuru davacının işleri için ve vekil sıfatıyla yapılan bir müracaat olup bu istemin reddi üzerine menfaati ihlal edilen kişinin vekil olmayıp davacının kendisinin olduğu, tarh dosyasından rahatlıkla temin edilebilecek uyuşmazlık konusu belgeler vergi mahremiyeti kapsamında değerlendirilemeyeceğinden söz konusu başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Davalı İdare, dava konusu yazıyla söz konusu belgelerin avukata verilemeyeceğinin belirtildiği, buna karşın vekil tarafından davacı adına açılan davanın ehliyet yönünden reddi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi Y….. Ş..´in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı A.K…… T……..´nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, Denizli Vergi Mahkemesinin 28.11.2008 günlü ve E:2008/298, K:2008/1015 sayılı kararının onanmasına 16.3.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


TEKERRÜR HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLMESİ ŞARTLARI

DANIŞTAY

4. Daire 2009/6033 E.N , 2011/867 K.N.

Özet

213 SAYILI VERGİ USUL KANUNU´NUN 339 UNCU MADDESİ UYARINCA TEKERRÜR HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLMESİ İÇİN TEKERRÜR HÜKMÜNE ESAS ALINACAK SONRAKİ EYLEMİN, İLK EYLEM İÇİN KESİLEN CEZANIN KESİNLEŞME TARİHİNİ TAKİP EDEN YIL BAŞINDAN SONRA GERÇEKLEŞMİŞ OLMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden : … Limited Şirketi

Vekili: Av….

Karşı Taraf:Erenköy Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti avacı adına 2004 yılı ile 2004/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 nci dönemleri için Vergi Usul Kanununun 339 uncu maddesi uyarınca ek olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. İstanbul 7. Vergi Mahkemesinin 30.4.2009 günlü ve E:2008/1859, K:2009/1470 sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu üzerine kurumlar vergisi ve geçici vergi salınıp, tekerrür hükümleri uygulanmadan vergi ziyaı cezası kesildiği, sonrasında davalı İdarece tekerrür nedeniyle artırım uygulanmadığı fark edilerek dava konusu ek vergi ziyaı cezalarının kesildiğinin anlaşıldığı, tekerrüre esas olmak üzere, 2003/5 inci dönemi gelir(stopaj) vergisine bağlı olarak vergi ziyaı cezası kesildiği ve bu cezanın 27.12.2004 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilerek itirazsız kesinleştiği dikkate alındığında olayda tekerrür şartlarının gerçekleştiği, ayrıca tekerrür hükümleri uygulanmadan kesilen vergi ziyaı cezaları için 5736 sayılı Kanun gereğince uzlaşılmasının ek olarak ceza kesilmesine engel oluşturmayacağından dava konusu vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi B.B…. Ö……´ın Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 339 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmüne esas alınacak sonraki eylemin, ilk eylem için kesilecek cezanın kesinleşme tarihini takip eden yıl başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Uyuşmazlıkta ise ilk eylem için kesilen ceza 26.1.2005 tarihinde kesinleşmiş olup, 2004 yılındaki eylem için tekerrür hükümlerinin uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığından davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı G….. B……´in Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 341 ve 339. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden vergi ziyaına sebebiyet vermekten dolayı hükmolunan ceza kesinleştikten sonra tekerrürü halinde tekerrür hükümlerinin tatbik edilmesi öngörülmüş ve maddede tekerrür hali bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu itibarla, vergi ziyaı cezasının kesinleşmesi, işlenen fiilin mahiyet ve karakterinin aynı olup olmadığı, ayrı ayrı fiile dayanıp dayanmadığı araştırılmadan, tekerrüre esas olacak ikinci ceza ile ilgili uzlaşma hükümleri de değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından aksi yolda verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Davacı adına 2004 yılı ile 2004/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 nci dönemleri için Vergi Usul Kanununun 339 uncu maddesi uyarınca ek olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun "Tekerrür" başlıklı 339 uncu maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Sözlük anlamı tekrarlanma olan tekerrür, hukuk dilinde daha önce işlemiş olduğu bir suçtan dolayı cezaya hükmedilen kişinin cezası kesinleştikten sonra Kanunun belirtmiş olduğu süreler içinde tekerrüre esas olacak yeni bir suç işlemesi durumudur. Tekerrür nedeniyle cezada yapılacak artırımla amaçlanan kişinin yeniden suç işlemesi halinde daha ağır cezayla karşılaşacağını bilerek suç işlemekten caydırılmasıdır.

Buna göre, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 339 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmüne esas alınacak sonraki eylemin, ilk eylem için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yıl başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

İncelenen dosyada, davacı şirketin 2004 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen rapor uyarınca salınan kurumlar vergisi ve geçici vergiye bağlı olarak vergi ziyaı cezası kesilmiştir. Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olarak da 2003/5 inci dönemi için salınan gelir(stopaj) vergisine bağlı olarak kesilen ve 27.12.2004 tarihinde davacıya tebliğ edilerek itirazsız kesinleşen vergi ziyaı cezası gösterilmiştir. Ancak, ilk ceza 27.12.2004´te tebliğ edilerek 26.1.2005 tarihinde kesinleştiğinden 1.1.2006 tarihinden itibaren gerçekleşen eylemler için tekerrür söz konusu olabilecektir. Uyuşmazlıkta ise, eylem 2004 yılında gerçekleşmiş olup, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığından dava konusu vergi ziyaı cezalarında ve davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, İstanbul 7.Vergi Mahkemesinin 30.4.2009 günlü ve E:2008/1859, K:2009/1470 sayılı kararının bozulmasına 22.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASI, UZLAŞMA, SÜRE AŞIMI

DANIŞTAY

3. Daire 2009/4804 E.N , 2011/628 K.N.

Özet

TARHİYAT SONRASI UZLAŞMA KAPSAMINDA OLMAYAN ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASINA KARŞI OTUZ GÜNLÜK SÜREDE DAVA AÇILMASI GEREKİRKEN, UZLAŞMA BAŞVURUSU YAPILAN VERGİLERE İLİŞKİN OLARAK TANZİM EDİLEN UZLAŞMANIN VAKİ OLMADIĞINA DAİR TUTANAĞIN DÜZENLENMESİNDEN SONRA, AÇILAN DAVANIN BU KISMININ SÜRE AŞIMI NEDENİYLE İNCELEME OLANAĞI BULUNMADIĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden: Alemdar Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf: … İhracat Ö….. E…… ve İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi-

İstemin Özeti: Sürücü kursu işleten davacı şirketin 2007 yılında kursiyerlere düzenlediği hizmet faturaları ile ilan edilen ders ücretlerinin karşılaştırılması neticesinde bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakması nedeniyle adına re´sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi ve gelir (stopaj) vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasını; ilan edilen kurs ücretinden daha az ücret alınamayacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı göz önüne alındığında serbest piyasa koşullarında daha düşük ücret alınmasının olağan olduğu, adına fatura düzenlenen kişiler nezdinde inceleme yapılmaksızın işin mahiyeti, piyasa durumu araştırılmaksızın bulunan matrah farkında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle kaldıran Kocaeli 1. Vergi Mahkemesinin 12.5.2009 gün ve E:2009/68, K:2009/901 sayılı kararının; ilan edilen ücretin altında ücret alınmasının ticari icaplara uymadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti               : Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi: A…. K…..

Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi ve gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, bu hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin reddi; 15.11.2008 tarihinde tebliğ edilen ve uzlaşma kapsamında olmaması nedeniyle onbeş günlük ek dava süresinden yararlandırılması mümkün bulunmayan özel usulsüzlük cezasına karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz günlük yasal süresi içinde açılması gerekirken, kurumlar vergisi, geçici vergi, gelir (stopaj) vergisi ve vergi ziyaı cezası için yapılan uzlaşma başvurusu sonucu uzlaşmanın vaki olmamasından sonra, 19.1.2009 tarihinde açılan davanın özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle reddi gerekirken, işin esasına girilerek verilen kararın bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı: S….. Ç……

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi ve gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7´nci maddesinde, vergi mahkemelerinde dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde otuz gün olduğu, bu sürenin tebliğ yapılan hallerde veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı kurala bağlanmakla, özel yasalarda öngörülen dava açma süreleri korunmuştur.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek 1´inci maddesinde, ikmalen, re´sen veya idarece tarh edilen vergilerle bunlara ilişkin vergi ziyaı cezalarının (359´uncu maddede yazılı fiillerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi halinde tarh edilen vergi ve kesilen ceza ile bu fiillere iştirak edenlere kesilen ceza hariç) tarhiyat sonrası uzlaşma kapsamında olduğu düzenlenmiş, Ek 7´nci maddesinin 4´üncü fıkrasında da uzlaşmanın vaki olmaması halinde mükellef veya ceza muhatabının; tarhedilen vergiye veya kesilen cezaya, uzlaşmanın vaki olmadığına dair tutanağın kendisine tebliğinden itibaren genel hükümler dairesinde ve yetkili vergi mahkemesi nezdinde dava açabileceği, bu takdirde, dava açma müddeti bitmiş veya 15 günden az kalmış ise bu müddetin tutanağın tebliği tarihinden itibaren 15 gün olarak uzayacağı kurala bağlanmıştır.

Sözü edilen ek dava açma süresi, tarhiyat sonrası uzlaşma başvurusuna konu edilen vergi ve cezalar için öngörülmüş olup, tarhiyat sonrası uzlaşma kapsamında olmayan özel usulsüzlük cezasının ek süreden yararlandırılması mümkün bulunmadığından, 15.11.2008 tarihinde tebliğ edilen özel usulsüzlük cezasına karşı otuz günlük yasal süresi içinde dava açılması gerekirken, uzlaşma başvurusu yapılan vergilere ilişkin olarak tanzim edilen uzlaşmanın vaki olmadığına dair tutanaktan sonra, 19.1.2009 tarihinde açılan davanın bu kısımının süre aşımı nedeniyle inceleme olanağı bulunmadığından, yazılı gerekçe ile özel usulsüzlük cezasını kaldıran vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen reddi ile Kocaeli 1. Vergi Mahkemesinin 12.5.2009 gün ve E:2009/68, K:2009/901 sayılı kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi ve gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin kabulü ile sözkonusu hüküm fıkrasının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13´üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 23.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


İHBAR İKRAMİYESİNİN SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDEDİLMESİ

DANIŞTAY

3. Daire 2009/837 E.N , 2011/521 K.N.

Özet

1905 SAYILI KANUN´UN 6´NCI MADDESİNE GÖRE İHBAR İKRAMİYESİ TAHAKKUK EDEN VERGİ VE CEZALARIN TOPLAMI ÜZERİNDEN HESAPLANACAĞINDAN, İKRAMİYE TALEP HAKKININ DA İNCELEMENİN TAMAMLANIP VERGİ VE CEZALARIN TARH VE TAHAKKUK ETTİĞİ TARİHTE DOĞACAĞI, İHBARCININ İKRAMİYE HAKKININ DOĞDUĞU TARİHTEN SONRA HER ZAMAN İÇİN İKRAMİYE ÖDENMESİ İSTEMİYLE İDAREYE BAŞVURMA HAKKININ BULUNDUĞU GÖZETİLDİĞİNDE, İNCELEMENİN TAMAMLANDIĞI TARİHTEN SONRA YAPILAN BAŞVURUNUN REDDİNE İLİŞKİN İŞLEMİN TEBLİĞİ ÜZERİNE OTUZ GÜNLÜK YASAL SÜRE İÇİNDE AÇILAN DAVANIN SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDEDİLMESİNİN HUKUKA UYGUN DÜŞMEDİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden: …

Vekili: Av. …

Karşı Taraf: Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı

İstemin Özeti: Davacının ihbar ikramiyesi ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı açılan davayı; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7´nci maddesinde, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu, 10´uncu maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde vergi mahkemelerine dava açabilecekleri, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği, ancak, bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceğinin hükme bağlandığı, davacının 16.3.2005 günlü başvurusu üzerine kesin olmayan bir cevap verildiğinden, anılan tarihten itibaren altı ay içinde dava açılması gerekirken, yeni bir dava hakkı doğurmayan ikinci başvurudan sonra, 11.8.2008 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle süre aşımı yönünden reddeden Ankara 3. Vergi Mahkemesinin 16.10.2008 gün ve E:2008/1100, K:2008/1429 sayılı kararının; 16.3.2005 tarihli ihbarı üzerine başlatılan incelemenin üç yıl sürdüğü, ikramiye inceleme sonucu tarh ve tahakkuk ettirilen vergiler üzerinden hesaplanacağından dava hakkının da bu tarihten sonra doğacağı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi: A…. K…..

Düşüncesi: İhbarcının, ikramiye hakkının doğduğu tarihten sonra her zaman için ikramiye ödenmesi istemiyle idareye başvurma hakkının bulunduğu gözetildiğinde, incelemenin tamamlandığı tarihten sonra, 28.4.2008 gününde yapılan başvurunun reddine ilişkin 18.7.2008 gün ve 72163 sayılı işlemin tebliği üzerine otuz günlük yasal süresi içinde açıldığı anlaşılan davada, davacının, 1905 sayılı Kanunun 6´ncı maddesi çerçevesinde ikramiyeye hak kazanıp kazanmadığı hususu değerlendirilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin oluşumuyla bir ilgisi bulunmayan 16.3.2005 tarihli başvuru esas alınarak davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi hukuka uygun düşmemiş olup, kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı: N….. K……

Düşüncesi: İhbar ikramiyesi verilmesi isteminin reddi yolundaki işleme karşı açılan davayı süre aşımı yönünden reddeden mahkeme kararı temyiz edilmiştir.

Dava konusu 18.7.2008 tarih ve 72163 sayılı işlemin dayanağını oluşturan müteferrik inceleme raporu 28.4.2008 tarihinde düzenlendiğine, ihbar ikramiyesi verilmesini gerektiren koşulların olayda gerçekleşmediğinin bu raporla saptandığına göre 11.8.2008 tarihinde yasal süresi içinde açılan davanın esastan incelenerek sonuçlandırılması gerekirken davacının 16.3.2005 tarihli dilekçe ile ihbar tazminatı isteminde bulunduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile temyize konu mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17´nci maddesinin 2´nci fıkrası hükmü uyarınca temyizen incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay´ın kararına bağlı olup, temyiz isteminde bulunan davalının duruşma talebinin yerine getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:

İhbar ikramiyesi ödenmesi istemiyle 28.4.2008 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin 18.7.2008 gün ve 72163 sayılı işlemin 20.7.2008 tarihinde tebliği üzerine 11.8.2008 gününde açılan davayı süre aşımı yönünden reddeden vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

2577 sayılı Kanunun 10´uncu maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri kurala bağlanmıştır.

1905 sayılı Menkul ve Gayrımenkul Emval İle Bunların İntifa Hakları ve Daimi Vergilerin Mektumatı Muhbirlerine Verilecek İkramiye Hakkında Kanunun 6´ncı maddesinde, bina, arazi ve arsalardan tahrir harici kalanlar ile kazanç, hayvanlar, veraset ve intikal, muamele, dahili istihlak ve damga gibi daimi vergilerden yanlış beyanname vermek veya çift defter tutmak veya sair suretlerle ketmedilmiş olanları haber verenlere tahakkuk edecek vergi ve misil cezaları toplamı üzerinden Kanunda öngörülen oranlar dahilinde ikramiye ödeneceği belirtilmiştir.

Buna göre ihbar ikramiyesi, tahakkuk eden vergi ve cezaların toplamı üzerinden hesaplanacağından, ikramiye talep hakkı da incelemenin tamamlanıp vergi ve cezaların tarh ve tahakkuk ettiği tarihte doğacaktır. İhbar dilekçesinde ikramiye de talep edilmiş olması, ikramiyenin, incelemenin sonuçlandığı ve tarhiyatların kesinleştiği tarihte ödenmesi gerektiği anlamını taşımakta olup, ihbar tarihinden itibaren altmış gün içinde ödenmesini zorunlu kılmadığı gibi, incelemenin bir kaç yılda tamamlandığı dikkate alındığında hukuken buna olanak da bulunmamaktadır.

İhbarcının, ikramiye hakkının doğduğu tarihten sonra her zaman için ikramiye ödenmesi istemiyle idareye başvurma hakkının bulunduğu gözetildiğinde, incelemenin tamamlandığı tarihten sonra, 28.4.2008 gününde yapılan başvurunun reddine ilişkin 18.7.2008 gün ve 72163 sayılı işlemin tebliği üzerine otuz günlük yasal süresi içinde açıldığı anlaşılan davada, davacının, 1905 sayılı Kanunun 6´ncı maddesi çerçevesinde ikramiyeye hak kazanıp kazanmadığı hususu değerlendirilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin oluşumuyla bir ilgisi bulunmayan 16.3.2005 tarihli başvuru esas alınarak davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi hukuka uygun düşmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Ankara 3. Vergi Mahkemesinin 16.10.2008 gün ve E:2008/1100, K:2008/1429 sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 16.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


GERÇEĞİ YANSITMAYAN FATURALARLA BELGELENDİRİLEN GİDERLER

DANIŞTAY

3. Daire 2009/1616 E.N , 2011/50 K.N.

Özet

İNŞAAT İŞİYLE UĞRAŞAN DAVACI TARAFINDAN GERÇEĞİ YANSITMAYAN FATURALARLA BELGELENDİRİLEN DEMİR VE ÇİMENTO GİDERLERİNİN GERÇEKTEN YAPILIP YAPILMADIĞININ TESPİTİ İÇİN İNŞAAT MÜHENDİSİNİN BİLGİSİNE BAŞVURULMASI GEREKİRKEN, SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİRE YAPTIRILAN İNCELEME SONUCU DÜZENLENEN BİLİRKİŞİ RAPORUNUN HÜKME ESAS ALINMASININ HUKUKA AYKIRI OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden: Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf: … Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi

İstemin Özeti: İnşaat taahhüt işiyle uğraşan davacı şirket adına, 2003 yılında giderlerinin bir kısmını sahte faturayla belgelendirmesi nedeniyle re´sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasını; davacının faturalarını maliyet kayıtlarında muhasebeleştirdiği … ve … Dekorasyon Oto İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında yapılan saptamalardan, anılan şirketlerce düzenlenen faturaların gerçek bir emtia teslimine ilişkin olmadığı sonucuna varıldığı, ancak sahte olmaları durumunda dahi faturalara konu mal ve hizmet teslimlerinin gerçekten yapılıp yapılmadığının araştırılmasının gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkesi gereği olduğu, bu amaçla Mahkemelerince Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavir unvanını haiz bilirkişiye yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen raporda, ihtilaflı faturaların ilgili bulunduğu özel inşaat işine ait betonarme projesine göre kullanılması gereken beton ve demir miktarının fiilen kullanılan beton ve demir miktarından fazla olduğu, ihtilaflı faturalarda yer alan miktarlar da dahil olmak üzere toplam 11.121 torba çimento alışı bulunan davacının diğer işlerinde kullandıklarının dışında kalan çimentoyu özel inşaat işinin çevre düzenlemesi, foseptik yapımı ve sıva işlerinde kullandığı sonucuna varıldığı, bütün bu husular dikkate alındığında fark matrah bulunmadığının belirtildiği, bilirkişi raporunun Mahkemelerince yeterli görüldüğü, bu durumda sahte faturalar içeriği emtianın davacıya ait özel inşaat işinde kullanıldığı anlaşıldığından vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı, …Metal İnşaat Elektrik Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile … Yapı Malzemeleri İnşaat Elektrik Taahhüt ve Ticaret Sanayi Limited Şirketi tarafından düzenlenen demirbaş içerikli faturaların sahte olduğu, ancak içeriği emtianın gerçekten alındığı kabul edilerek gerçek satıcısından alınmayan faturalar için özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de, bu faturaların kimden alındığı yolunda yapılmış somut bir tespit bulunmadığından özel usulsüzlük cezasına ilişkin yasal koşulların oluşmadığı gerekçesiyle kaldıran Antalya Vergi Mahkemesinin 31.7.2008 gün ve E:2006/1206, K:2008/1431 sayılı kararının; inceleme raporuyla belirlenen fark matrah üzerinden yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti:Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi: A…. K…..

Düşüncesi: Davacı tarafından yüklenilen işlere ait olup gerçeği yansıtmayan faturalarla belgelenen demir ve çimento giderlerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı hususu, işinde uzman bir inşaat mühendisinin görüş ve teknik bilgisine başvurularak çözülmesi gerekmekte olup, objektif olarak bakıldığında, inşaat işlerinde teknik bilgi ve uzmanlığı bulunmayan serbest muhasebeci mali müşavire yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınması hukuka uygun düşmediğinden kararın bu kısımının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı:S…. Y…….

Düşüncesi:İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Sahte fatura kullandığı saptanan davacı şirket adına 2003 yılı için salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve kesilen özel usulsüzlük cezasını kaldıran vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2´nci maddesinde gerçek gelirin vergilendirileceği benimsenmiştir. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13´üncü maddesi ile kurumlar vergisi yönünden de aynı esasa göre vergilendirme yapılacağına ilişkin göndermede bulunulmuş olması yanında, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134´üncü maddesinde vergi incelemesiyle, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanmasının amaçlandığının kurala bağlanması karşısında, matrahın re´sen takdir yoluyla oluşturulması gereken hallerde dahi gerçek gelire en yakın geliri araştırmaya ve tespite yönelme zorunlu olduğu açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda davacı tarafından yapımı gerçekleştirilen özel inşaat işinin maliyetine dahil edilen ve vergi mahkemesince de gerçek bir emtia teslimi ve hizmet ifasına dayanmadığı kabul edilen … ve … Dekorasyon Oto İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketine ait faturalarda yer alan demir ve çimentoya ilişkin giderin gerçek olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişi olarak seçilen serbest muhasebeci mali müşavir tarafından inceleme yapılmıştır. Söz konusu raporda, özel inşaat işine ait betonarme projesine göre kullanılması gereken beton ve demir miktarının fiilen kullanılan beton ve demir miktarından fazla olduğu, ayrıca fazladan alındığı gözüken çimentonun da betonarme projesinde yer almayan foseptik, çevre düzenlemesi ve sıva işinde kullanıldığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31´inci maddesinin yollamada bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 275´inci maddesine göre çözümü teknik bilgi ve uzmanlık isteyen konularda bilirkişinin görüşünün alınması olanaklıdır.

Davacı tarafından yüklenilen işlere ait olup gerçeği yansıtmayan faturalarla belgelenen demir ve çimento giderlerinin gerçekten yapılıp yapılmadığı hususu, işinde uzman bir inşaat mühendisinin görüş ve teknik bilgisine başvurularak çözülmesi gerekmekte olup, inşaat işlerinde teknik bilgi ve uzmanlığı bulunmayan serbest muhasebeci mali müşavire yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınması hukuka uygun düşmemiştir.

Bu durumda, davacının sahte faturalara dayanılarak maliyetlerine kaydettiği demir ve çimento emtiasının 2003 yılında yapılan özel inşaat işinde kullanılıp kullanılmadığı hususu uzman bir inşaat mühendisine tespit ettirilerek ve inşaat mühendisinin sunacağı veriler esas alınarak fark matrahın bulunup bulunmadığı değerlendirildikten sonra bir karar verilmek üzere vergi mahkemesi kararının bu kısma ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353´üncü maddesi, fatura veya benzeri belge verilmemesi, alınmaması ve diğer şekil ve usul hükümlerine uyulmamasına ilişkin özel usulsüzlükler ve cezalarını düzenlemektedir.Sözü edilen 353´üncü maddede öngörülen bu düzenleme ile mükelleflerin vergilendirme dönemindeki işlemlerinin kayıt ve belge düzenine uygun yürütülmesinin sağlanması amaçlanmıştır.

2003 takvim yılında … Metal İnşaat elektrik Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile … Yapı Malzemeleri İnşaat Elektrik Taahhüt ve Ticaret Sanayi Limited Şirketinden alınan sahte faturalarla belgelendirilen demirbaşlar için gerçek satıcısından fatura alınmadığı neden gösterilerek davacı adına özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de, hesap döneminin kapanmasından sonra 14.7.2006 tarihinde düzenlenen vergi inceleme raporuyla saptanan eylem nedeniyle 353´üncü maddeye göre özel usulsüzlük cezası kesilmesi maddenin öngörülüş amacına uygun düşmediğinden Mahkeme kararının cezanın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasında yasaya aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulüyle Antalya Vergi Mahkemesinin 31.7.2008 gün ve E:2006/1206, K:2008/1431 sayılı kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin reddine, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13´üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 19.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


KOOPERATİFLERİN MUAFİYET ŞARTLARINI İHLAL ETMESİ

DANIŞTAY

3. Daire 2009/4934 E.N , 2011/49 K.N.

Özet

KOOPERATİFLERİN 1.1.2006 TARİHİNDEN SONRA SADECE ÜST BİRLİĞE ÜYE OLMAMASI NEDEN GÖSTERİLEREK MUAFİYET ŞARTLARINI İHLAL ETTİĞİNDEN SÖZ EDİLEMEYECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Kararın Düzeltilmesini İsteyen: Tasfiye Halinde S.S.… 20 Evler Konut Yapı Kooperatifi

Vekili: Av. …

Karşı Taraf: Vergi Dairesi Müdürlüğü

 

İstemin Özeti: Davacı konut yapı kooperatifinin üst birliğe üye olmaması nedeniyle adına 1.1.2001 tarihinden itibaren kurumlar vergisi ve geçici vergi yönünden mükellefiyet tesis edilmesine ilişkin 3.11.2006 gün ve 23774 sayılı yazıyla kurulan işleme karşı açılan davayı; kooperatiflerin, kurumlar vergisi muafiyetinden yararlanabilmesi için 5422 sayılı Yasanın 7´nci maddesinin (16) işaretli bendinde yer alan diğer koşulların yerine getirilmesinin yanı sıra 29.7.1998 tarihi itibarıyla aynı konuda faaliyet gösteren bir üst kuruluşa üye olma koşulunun yerine getirilmesi gerektiği, Mahkemelerinin E:2006/1219 sayılı dosyasında verilen ara kararı ile Aydın Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünden sorulması üzerine alınan yanıt yazısında, Aydın ilinin Didim ve Kuşadası ilçelerinde faaliyet alanı Aydın ilinin tamamının kapsayan ve konut yapı kooperatifi olarak kurulan kooperatiflerin oluşturduğu 5 birliğin bulunduğunun anlaşıldığı, bu durumda, üst birliğe üye olmadığı hususunda ihtilaf bulunmayan davacı kooperatifin kurumlar vergisi muafiyetinden yararlandırılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddeden Aydın Vergi Mahkemesinin 12.9.2007 gün ve E:2006/1261, K:2007/1160 sayılı kararına karşı yapılan temyiz başvurusunu aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca reddeden Danıştay Üçüncü Dairesinin 1.6.2009 gün ve E:2008/58, K:2009/1931 sayılı kararının; 5520 sayılı Yasada kooperatiflerin üst birliğe üye olma koşulunun aranmadığı, üyelerini konut sahibi yapmak amacıyla kurulan ve münhasıran üyeleriyle iş yaptıkları göz önünde bulundurulduğunda işlem tarihinde yürürlükte bulunmayan 5422 sayılı Yasa dayanak alınarak mükellefiyet tesis edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi: P…. A……

Düşüncesi:Kararın düzeltilmesine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, Dairemiz kararının düzeltilmesini gerektirir nitelikte görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Savcı: S….. Y…….

Düşüncesi:Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54.maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54´üncü maddesinin 1´inci fıkrasının (c) işaretli bendi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulüne ve Danıştay Üçüncü Dairesinin 1.6.2009 gün ve E:2008/58, K:2009/1931 sayılı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra davacı kooperatifinin temyiz istemi yeniden incelenerek gereği görüşüldü:

Davacı konut yapı kooperatifinin faaliyette bulunduğu il sınırları içindeki üst birliğe üye olmadığından bahisle 3.11.2006 tarihli yazıyla duyurulan 1.1.2001 tarihinden mükellefiyet tesis edilmesine ilişkin işleme karşı açılan dava, 1.1.2006 tarihine kadar yürürlükte bulunan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 7´nci maddesinin 16´ncı bendinde öngörülen üst birliğe üye olma koşulunun yerine getirilmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Temyiz istemine konu olan vergi mahkemesi kararının, 1.1.2001-31.12.2005 dönemine isabet eden mükellefiyete ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.

10.5.1969 gün ve 13195 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 93´üncü maddesinin 3´üncü fıkrasında, Kooperatiflerin 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 199 sayılı Kanunla değişik 7´nci maddesinin 16´ncı bendindeki esaslar dahilinde kurumlar vergisi muaflığından faydalanacağı, 4´üncü fıkrasında ise kooperatiflerin, faaliyete geçen üst kuruluşlara girmedikleri takdirde, bu maddenin 1´inci fıkrasının (b) bendi ile 2´nci fıkrasından gayri fıkralarında yazılı muaflıklardan istifade edemeyeceği kurala bağlanmış, mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 7´nci maddesinin kooperatiflerin muafiyet şartlarını belirleyen 16´ncı bendine 4369 sayılı Kanunla eklenen ve 29.7.1998 tarihinde yürürlüğe giren parantez içi hükümle, bentte öngörülen koşullara ek olarak, faaliyete geçen üst kuruluşlara üye olma koşulu getirilmiştir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile ek ve değişikliklerini yürürlükten kaldıran 5520 sayılı Kanunun 4´üncü maddesinin 1´nci fıkrasının (k) bendinde, tüketim ve taşımacılık kooperatifleri hariç olmak üzere, ana sözleşmelerinde sermaye üzerinden kazanç dağıtılmaması, yönetim kurulu başkan ve üyelerine kazanç üzerinden pay verilmemesi, yedek akçelerin ortaklara dağıtılmaması ve sadece ortaklarla iş görülmesine ilişkin hükümler bulunup, bu hükümlere fiilen uyan kooperatifler ile bu kayıt ve şartlara ek olarak, kuruluşundan inşaatın bitim tarihine kadar yönetim ve denetim kurullarında, söz konusu inşaat işlerini kısmen veya tamamen üstlenen gerçek kişilerle tüzel kişi temsilcilerine ve Kanunun 13´üncü maddesine göre bunlarla ilişkili olduğu kabul edilen kişilere veya yukarıda sayılanlarla işçi ve işveren ilişkisi içinde bulunanlara yer vermeyen ve yapı ruhsatı ile arsa tapusu kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş olan yapı kooperatiflerinin kurumlar vergisinden muaf olduğu kurala bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere; 5422 sayılı Kanunda 4369 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten farklı olarak, 5520 sayılı Kanunda kooperatiflerin kurumlar vergisinden muaf olabilmesi için ayrıca faaliyete geçen üst kuruluşlara girme koşulu öngörülmemiş, yasa yapıcı yürürlüğe giren yeni Yasada muafiyet koşullarını belirlerken, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununda yer alan hükme rağmen değinilen koşulu aramamıştır.

5520 sayılı Yasanın yukarıda sözü edilen ve kooperatiflerin kurumlar vergisinden muafiyetini düzenleyen maddesinin 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği göz önüne alındığında, bu tarihten sonra davacı kooperatifin sözü edilen maddede öngörülen muafiyet koşullarını yerine getirmediği yolunda bir tespit bulunmaksızın, sadece üst birliğe üyelik koşulunu yerine getirmemesi nedeniyle kurumlar vergisi yönünden muafiyet şartlarını ihlal ettiğinden söz edilemeyeceğinden, davacı kooperatifin 1.1.2006 tarihinden sonraki mükellefiyeti yönünden yürürlükten kaldıran 5422 sayılı Kanuna göre ve aksi yolda karar verilmesi hukuka uygun düşmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen reddi ile Aydın Vergi Mahkemesinin 12.9.2007 gün ve E:2006/1261, K:2007/1160 sayılı kararının, 1.1.2001-31.12.2005 dönemine isabet eden mükellefiyete ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, 1.1.2006 tarihinden sonraki mükellefiyete ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin kabulü ile kararın değinilen hüküm fıkrasının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca davacıdan 38.20 TL maktu harç alınmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 18.1.2011 gününde oy çokluğuylakarar verildi.


İHTİYATİ HACİZ, TEMİNAT İSTENMESİ, HACZİN KALDIRILMASI

DANIŞTAY

3. Daire 2009/1195 E.N , 2011/623 K.N.

Özet

6183 SAYILI YASA´NIN 13´ÜNCÜ MADDESİNİN 1´İNCİ FIKRASI UYARINCA İHTİYATİ HACİZ KARARI ALINABİLMESİ İÇİN AYRICA İNCELEME ELEMANINCA, BORÇLUDAN TEMİNAT İSTENMESİNİN VE BORÇLU HAKKINDA İHTİYATİ HACİZ KARARI ALINMASININ ÖNERİLMESİNE GEREK BULUNMADIĞINDAN AKSİ GEREKÇEYLE İHTİYATİ HACZİN KALDIRILMASI YOLUNDA VERİLEN KARARDA HUKUKİ İSABET GÖRÜLMEDİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden: Kordon Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf: …

Vekili: Av. …

İstemin Özeti avacının ortağı bulunduğu limited şirketin vergi borçları dolayısıyla hakkında alınan ihtiyati haciz kararını; 6183 sayılı Kanunun 9´uncu maddesinin 1´inci fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344´üncü maddesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren haller ile 359´uncu maddesinde sayılan hallere temas eden bir amme alacağının salınması için gerekli muamelelere başlanmış olduğu takdirde vergi incelemesine yetkili memurlarca yapılan ilk hesaplara göre belirtilen miktar üzerinden tahsil dairelerince teminat isteneceğinin hükme bağlandığı, dosyanın incelenmesinden, davacının ortağı bulunduğu … Metal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin işlemlerinin incelenmesi devam ederken inceleme elemanınca kamu alacağının teminata bağlanması amacıyla ihtiyati haciz uygulanması önerilmemesine rağmen, inceleme tamamlanıp raporlardaki öneriler doğrultusunda ihbarnameler düzenlendikten sonra ihtiyati haciz kararı alındığının anlaşıldığı, 6183 sayılı Kanunun 9´uncu maddesinin 1´inci fıkrasına dayanılarak ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için inceleme elemanınca inceleme devam ederken yapılan ilk incelemelere göre belirlenen tutar üzerinden, borçludan teminat istenmesini önermiş olması gerektiği, inceleme elemanınca bu yönde bir talepte bulunulmadığı anlaşıldığından 6183 sayılı Kanunun 13´üncü maddesinin (1) işaretli bendi uyarınca alınan ihtiyati haciz kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle iptal eden İzmir 4.Vergi Mahkemesinin 14.10.2008 gün ve E:2008/337, K:2008/1183 sayılı kararının, 6183 sayılı Kanunun 13´üncü maddesinin (1) işaretli bendi uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için inceleme elemanınca bu yolda bir öneride bulunulmuş olması gerektiği şartının kanunda yer almadığı, teminat istenmesine mucip halin varlığının yeterli olduğu, olayda da bu koşulun oluştuğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savun manın Özeti              :Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi: A….. K…….

Düşüncesi:6183 sayılı Yasanın 13´üncü maddesinin 13´üncü maddenin 1´inci fıkrası uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344 üncü maddesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren bir durum veya 359 uncu maddesinde sayılan fiillerin varlığına işaret eden bir olgunun tespiti nedeniyle vergi incelemesine başlanmış olmasının yeterli olduğu anlaşılmış olup, ayrıca inceleme elemanınca, borçludan teminat istenmesini ve borçlu hakkında ihtiyati haciz kararı alınmasının önerilmesine gerek bulunmadığı, inceleme elemanının yapacağı hesaplamanın, borçludan istenecek teminatın miktarı ve dolayısıyla ihtiyati haczin kapsamının belirlenmesi yönünden önem taşıdığı sonucuna ulaşıldığından, vergi mahkemesince, yazılı gerekçeyle ihtiyati haczin kaldırılması yolunda verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı: S…. B……

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacının ortağı bulunduğu limited şirketin borçları nedeniyle hakkında alınan ihtiyati haciz kararını iptal eden vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

6183 sayılı Kanunun 13´üncü maddesinin (1) işaretli bendinde, 9´uncu madde uyarınca teminat istenmesini gerektiren hallerin mevcut olması durumunda borçlu hakkında hiçbir süreyle sınırlı olmaksızın ihtiyati haciz kararı alınabileceği hükme bağlanmıştır.

Atıfta bulunulan 9´uncu maddenin 1´inci fıkrasında ise, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344 üncü maddesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren haller ile 359 uncu maddesinde sayılan hallere temas eden bir amme alacağının salınması için gerekli muamelelere başlanmış olduğu takdirde vergi incelemesine yetkili memurlarca yapılan ilk hesaplara göre belirtilen miktar üzerinden tahsil dairelerince teminat isteneceği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, sahte fatura düzenlemesi nedeniyle 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin işlemleri incelenen … Metal Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenen 7.11.2007 günlü ihbarnamelerin şirkete tebliğ edilememesi üzerine 8.11.2007 tarihinde şirket ortağı olan davacı hakkında ihtiyati haciz kararı alındığı anlaşılmaktadır. Vergi mahkemesince, 6183 sayılı Kanunun 13´üncü maddesinin 1´inci fıkrasına dayanılarak ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için inceleme elemanınca inceleme devam ederken yapılan ilk hesaplamalara göre belirlenen tutar üzerinden, borçludan teminat istenmesinin önerilmiş olması gerektiği ancak, olayda bu koşula uyulmadığı gerekçesiyle ihtiyati haczin iptaline karar verilmiştir.

Yukarıda değinilen yasa hükümlerine göre, 6183 sayılı Yasanın 13´üncü maddesinin 1´inci fıkrası uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344 üncü maddesine göre vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren bir durum veya 359 uncu maddesinde sayılan fiillerin varlığına işaret eden bir olgunun tespiti nedeniyle vergi incelemesine başlanmış olmasının yeterli olduğu anlaşılmış olup, ayrıca inceleme elemanınca, borçludan teminat istenmesinin ve borçlu hakkında ihtiyati haciz kararı alınmasının önerilmesine gerek bulunmadığı, inceleme elemanının yapacağı hesaplamanın, borçludan istenecek teminatın miktarı ve dolayısıyla ihtiyati haczin kapsamının belirlenmesi yönünden önem taşıdığından vergi mahkemesince, yazılı gerekçeyle ihtiyati haczin kaldırılması yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 14.10.2008 günlü ve E:2008/337, K:2008/1183 sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 23.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


KÖY MUHTARI ARACILIĞIYLA TEBLİGAT YAPILMASI

DANIŞTAY

3. Daire 2009/1025 E.N , 2011/527 K.N.

Özet

6183 SAYILI KANUN´UN 55´İNCİ MADDESİNİN 3´ÜNCÜ FIKRASINDA, KÖY MUHTARI ARACILIĞIYLA TEBLİGAT YAPILMASI ÖNGÖRÜLMÜŞ İSE DE, ANILAN HÜKMÜN, MUHATABIN BİZZAT KENDİSİNE TEBLİĞ MEMURU ARACILIĞIYLA TEBLİGAT YAPILMASINI ENGELLEMEDİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Eden: Vergi Dairesi Başkanlığı

Karşı Taraf: …

İstemin Özeti: Faaliyetini terk eden davacının kesinleşmiş vergi borçlarının ödenmemesi nedeniyle dokuz adet taşınmazına uygulanan haczi ve borcun ödenmemesi halinde taşınmazların satılacağını duyuran 15.5.2007 gün ve 11076 sayılı işlemi; 6183 sayılı Kanunun 55´inci maddesinin 3´üncü fıkrasında, belediye hududu dışındaki köylerde bulunan borçlulara ödeme emirlerinin muhtarlıkça tebliğ olunacağının hükme bağlandığı, dosyanın incelenmesinden 1996 ilâ 2000 yıllarına ilişkin kesinleşen vergi borçlarının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinin bir kısmının "Gömmece köyü-Tarsus" adresinde ikamet eden davacıya, bir kısmının yeğeni sıfatıyla … isimli şahsa tebliğ edildiği, bir kısmının ise tebliğ edildiğinin idarece ispatlanamadığının anlaşıldığı, bu durumda belediye sınırları dışında bir köyde ikamet eden davacıya ödeme emri tebliğinin köy muhtarı tarafından yapılması zorunlu olup, bu usule uyulmadan yapılan ödeme emri tebligatı geçersiz olduğundan haciz kararı alınamayacağı gerekçesiyle iptal eden Mersin 2. Vergi Mahkemesinin 31.12.2008 gün ve E:2007/1780, K:2008/1585 sayılı kararının; 22 adet ödeme emrinin bizzat davacıya tebliğ edildiği hususu gözardı edilerek karar verildiği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi : A…. K…..

Düşüncesi: 6183 sayılı Kanunun 58´inci maddesinin 3´üncü fıkrasında, belediye hududu dışındaki köylerde bulunan borçlulara ödeme emirlerinin muhtarlıkça tebliğ olunacağı hükme bağlanmıştır. Köy işlerinin niteliği gereği muhatabın her an köydeki ikametgahında bulunamayacağı ve posta memuru vasıtasıyla tebligatta çeşitli güçlüklerle karşılaşılacağı gözetilerek köy muhtarı aracılığıyla tebligat yapılması öngörülmüş ise de, anılan hüküm, muhatabın bizzat kendisine tebliğ memuru aracılığıyla tebligat yapılmasını engellemeyeceğinden, vergi mahkemesince, ikametgahı belediye sınırları dışındaki köyde bulunan davacıya köy muhtarlığı aracılığıyla tebligat yapılması gerektiği gerekçesiyle haczin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Savcı: S….Y……

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49´uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyanın incelenmesinden, tavuk besiciliği faaliyetini 31.12.2000 tarihinde terk eden davacının kesinleşen vergi borçlarının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinin yirmiikisinin bizzat davacıya, yirmiüçünün yeğeni sıfatıyla … isimli şahsa tebliğ edildiği, vadesinde ödeme yapılmaması nedeniyle (9) adet taşınmazının haczedildiği ve borcun ödenmemesi halinde satış işlemlerine başlanacağını duyuran 15.5.2007 gün ve 11076 sayılı yazıyla hacizden haberdar olması üzerine davacı tarafından haczin kaldırılması istemiyle davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Vergi mahkemesince, dava, borcun ödenmemesi halinde satış işlemlerine başlanacağını duyuran 15.5.2007 gün ve 11076 sayılı işlem ile dayanağı haciz kararının iptali istemi şeklinde kurularak uyuşmazlık buna göre sonuçlandırılmış ise de, dava dilekçesi ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde, dava konusu istemin, (9) adet taşınmazın haczine ilişkin işlem olduğu anlaşıldığından, 15.5.2007 gün ve 11076 sayılı yazının iptali yolunda hüküm kurulması hukuka uygun düşmemiştir.

6183 sayılı Kanunun 55´inci maddesinin 3´üncü fıkrasında, belediye hududu dışındaki köylerde bulunan borçlulara ödeme emirlerinin muhtarlıkça tebliğ olunacağı hükme bağlanmıştır. Köylerde posta memuru vasıtasıyla yapılacak tebligatta çeşitli güçlüklerle karşılaşılacağı gözetilerek köy muhtarı aracılığıyla tebligat yapılması öngörülmüş ise de, anılan hüküm, muhatabın bizzat kendisine tebliğ memuru aracılığıyla tebligat yapılmasını da engellemediğinden, vergi mahkemesince, ikametgahı belediye sınırları dışındaki köyde bulunan davacıya köy muhtarlığı aracılığıyla tebligat yapılması gerektiği gerekçesiyle haczin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Mersin 2. Vergi Mahkemesinin 31.12.2008 gün ve E:2007/1780, K:2008/1585 sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13´üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerini yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 16.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


ÇİFTE VERGİLENDİRMEYİ ÖNLEME ANLAŞMASI, NİSPİ VEKALET ÜCRETİ

DANIŞTAY

3. Daire 2009/3140 E.N , 2011/14 K.N.

Özet

1- 193 SAYILI GELİR VERGİSİ KANUNU´NUN 4369 SAYILI KANUNLA DEĞİŞMEDEN ÖNCEKİ 75´İNCİ MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASININ 4´ÜNCÜ BENDİ, 94´ÜNCÜ MADDENİN 6-B BENDİ VE TÜRKİYE CUMHURİYETİ İLE HOLLANDA KRALLIĞI ARASINDA İMZALANAN ÇİFTE VERGİLENDİRMEYİ ÖNLEME ANLAŞMASININ 10´UNCU VE 4842 SAYILI KANUNUN GEÇİCİ 61´İNCİ MADDELERİNİN BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ SONUCU, TEMETTÜ VERGİLENDİRİLMESİNİN BİR UNSURU OLARAK NİTELENDİRİLEN VE BU NİTELENDİRMEYLE İLGİLİ BİR DEĞİŞİKLİĞE UĞRAMAYAN YATIRIM İNDİRİMİNE TABİ KAZANCIN, KURUM TARAFINDAN KAR DAĞITIMINA KARAR VERİLMİŞ OLMASI DURUMUNDA, ÇİFTE VERGİLENDİRMEYİ ÖNLEME ANLAŞMASININ 10´UNCU MADDESİ KAPSAMINDA İNDİRİMLİ ORANDA TEVKİFATA TABİ TUTULMASI GEREKTİĞİ,

2- DAVACI VEKİLİ LEHİNE NİSPİ VEKALET ÜCRETİNE HÜKMEDİLMESİNİN HUKUKA AYKIRI OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz Edenler: 1) … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi

Vekili: Av. …

2) Ertuğrulgazi Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti: 16.3.2003 tarihli genel kurul kararıyla, 2002 yılı bilançosuna göre oluşan karını, ortaklarına temettü olarak dağıtmaya karar veren ve Hollanda Krallığı ile Türkiye Cumhuriyeti arasında imzalanan çifte vergilendirmeyi önleme anlaşması ve eki protokol hükümleri uyarınca temettü dağıtımının % 10 tevkifata tabi olduğunun kararlaştırılmış olmasına dayanılarak, 2004 yılı kurum kazancından indirdiği 7.500.000.000.000 TL yatırım indirimi tutarının, hisselerinin % 99,99´una sahip yurt dışında yerleşik ortağının payına isabet eden kısmı üzerinden % 10 oranında tevkifat yaptığı saptanan davacı adına, temettü dağıtımı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmayan yatırım indirimi tutarı üzerinden % 19,8 oranında tevkifat yapılması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca 2002 yılı için resen salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine karşı açılan davada; Anayasanın 90´ıncı maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmaların kanun hükmünde olduğu düzenlemesine yer verildiği, 22.8.1988 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti ile Hollanda Krallığı Arasında Gelir Üzerinden Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme ve Vergi Kaçakçılığına Engel Olma Anlaşmasının 10´uncu maddesinde, temettü terimi tanımlanarak, anlaşmaya ekli protokolün IX´uncu maddesinde Türkiyede mukim bir şirketin ödediği temettüler üzerinden tevkif edilecek vergi oranının azami % 10 olarak kararlaştırıldığı, Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesinin 6-b bendinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, maddede belirtilen kişilere dağıtılan 75´inci maddenin (1), (2) ve (3) no´lu bentlerinde sayılı kar paylarının tevkifata tabi olduğunun kurala bağlandığı, davacı kurumun yatırım indiriminden yararlandırılan kazancının yurt dışında yerleşik ortağının hissesine isabet eden kısmının, anlaşmanın 10´uncu maddesinde tanımlanan temettü kapsamına girdiğinin görüldüğü, Gelir İdaresi Başkanlığının 15.12.2005 tarih ve 68753 sayılı muktezasında da, yabancı ortağın hissesine düşen yatırım indirimi istisnasının vergilendirilmesinde, anlaşmanın; temettüleri düzenleyen 10´uncu maddesinin uygulanacağı yolunda görüş bildirildiği anlaşılan olayda, yapılan tarhiyatta yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle gelir (stopaj) vergisi ve verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasını kaldıran, düzeltme fişiyle kaldırıldığı davacının bilgisi dahilinde olmasına karşın dava konusu edilen vergi ziyaı cezasının fazlaya ilişkin kısmı hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar veren Bursa 1. Vergi Mahkemesinin 17.3.2009 gün ve E:2007/1045, 2009/670 sayılı kararının; davalı idare tarafından Gelir Vergisi Kanununun 75 ve 94´üncü maddelerinde 3946 sayılı Kanunla yapılan değişiklik uyarınca saptanan menkul sermaye iradı matrahına tüm istisnalar ve yatırım indirimi dahil olduğundan, çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmaları uyarınca düşük oranda vergi alındığı ancak, 4369 sayılı Kanun ile söz konusu maddelerde yapılan değişiklikler sonucu, Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinin birinci fıkrasına bağlı 4´üncü bent hükmünde yer alan menkul sermaye iradı tanımının tam mükellefler açısından bir anlamı kalmadığından, artık menkul sermaye iradı sayılmayan bu tutar üzerinden yapılan tevkifatın, temettü vergilemesi olduğundan söz edilemeyeceği, davacı tarafından ise davalı idare vekili lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Taraflarca temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi: E.... A.....

Düşüncesi: Vergi mahkemesi kararının nispi olarak takdir edilen vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, tarafların diğer hususlara yönelik istemlerinin ise reddi gerektiğ düşünülmüştür.

Savcı: S..... Y......

Düşüncesi: 2002 takvim yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu bulunan matrah farkı üzerinden davacı şirket adına 2003/Nisan dönemine ilişkin olarak yapılan cezalı tarhiyata karşı açılan davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmektedir.

Vergi dairesi müdürlüğünün, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar vergi mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Tarafların Avukatlık ücretine yönelik temyiz istemlerine gelince;

2008 yılında uygulanmak üzere 13.12.2007 tarih ve 26729 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ikinci kısım, birinci bölüm (4) nolu alt bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 23.5.2008 tarih ve 26884 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tarifenin 3 üncü maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesince 30.10.2008 gününde verilen E:2008/6855 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara yönelik itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 28.5.2009 gününde verilen itiraz No:2008/1402 sayılı kararla Sekizinci Daire Kararının kaldırılması ve tarife değişikliğinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği anlaşıldığından, vergi mahkemelerinde takip edilen dava ve işler için maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken taraflar vekili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde isabet görülmemiştir

Açıklanan nedenlerle vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, davacı şirketin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi ile vergi dairesi müdürlüğünün esasa yönelik istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Uyuşmazlık; davacı tarafından, 2002 yılı için verilen kurumlar vergisi beyannamesine göre, Gelir Vergisi Kanununun geçici 61´inci maddesi kapsamından yararlandığı 7.500.000.000.000 TL yatırım indirimi tutarı ile 16.3.2003 tarihli olağan genel kurul toplantısında 2002 yılı karından dağıtılmasına karar verilen 10.689.600.300.000 TL üzerinden, çifte vergilendirmeyi önleme anlaşması ve 1 seri no´lu Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmaları Genel Tebliği uyarınca düşük oranda yapılan vergi tevkifatının, yatırım indirimine isabet eden kısmından kaynaklanmaktadır.

Gelir Vergisi Kanununun, 4369 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki 75´inci maddesinin ikinci fıkrasına bağlı 4´üncü bendinde yer alan ve yatırım indirimi tutarını da ihtiva eden menkul sermaye iradı üzerinden, aynı Kanun değişikliğinden önceki 94´üncü maddesinin 6-b bendi uyarınca ve maddede belirtilen oranlarda gelir vergisi tevkifatı yapılacağı kurala bağlanmış; Türkiye Cumhuriyeti ile Hollanda Krallığı arasında imzalanan çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasının 10´uncu maddesinde, temettü terimi tanımlanarak, anlaşmaya ekli protokolün IX´uncu maddesi ile temettü üzerinden ödenecek vergiler yönünden sınırlama getirilmiştir. 15.5.1996 tarih ve 22637 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan 1 seri nolu Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmaları Genel Tebliğinin III/C-2 Bölümünde de Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinin 4369 sayılı Yasa değişikliğinden önceki ikinci fıkrasına bağlı (4) numaralı bendinde tanımlanan ve anlaşma kapsamında temettü olarak değerlendirilen menkul sermaye iradı üzerinden yapılacak tevkifatın, Anlaşmanın 10´uncu maddesinde öngörülen haddi aşması halinde, aşan kısmın iade edileceği belirtilerek, iade edilecek tutarın hesaplama yöntemi açıklanmıştır.

193 sayılı Yasanın 94´üncü maddesinin, temettü vergilemesine ilişkin 6-b bendi; 4369 sayılı Kanunla üç alt başlık halinden yeniden düzenlenerek, (b-i) alt bendinde; 75´inci maddenin ikinci fıkrasına bağlı (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılan menkul sermaye iratlarından yapılacak tevkifat için kar dağıtımı şartı getirilmişken, (b-ii) alt bendinde yapılan düzenlemeyle; iştirak kazançları istisnası hariç yatırım indirimi dahil olmak üzere kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlar üzerinden dağıtılsın dağıtılmasın tevkifat yapılacağına ilişkin uygulama devam ettirilmiştir.

67 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği ile de kurumlar vergisinden müstesna kazancı bulunan ve bu kazancı üzerinden 193 sayılı Yasanın 94´üncü maddesi çerçevesinde stopaj yapan kurumların kar dağıtım kararı alınmış veya nakten kar payı ödemesi yapmış olmaları halinde kar paylarının; öncelikle üzerinden vergi tevkifatı yapılmış istisna kazançtan dağıtıldığının kabul edileceği açıklamasına yer verilmiştir.

4842 sayılı Kanun değişikliği ile de yatırım indirimi uygulamasına son verilmiş ancak, değişiklikten önceki müracaatlara istinaden düzenlenen yatırım teşvik belgelerine konu olan harcamalara ilişkin yatırım indirimleri hakkında önceki hükümlerin uygulanmasını teminen geçici 61´inci maddeyle geçiş dönemine ilişkin düzenleme yapılmış; yatırım indirimi haricindeki diğer tüm kazançlar ise dağıtım aşamasında temettü vergilemesine tabi tutulmuştur.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu temettü vergilendirilmesinin bir unsuru olarak nitelendirilen ve bu nitelendirmeyle ilgili bir değişikliğe uğramayan yatırım indirimine tabi kazancın, kurum tarafından kar dağıtımına karar verilmiş olması durumunda çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasının 10´uncu maddesi kapsamında indirimli oranda tevkifata tabi tutulması gerektiği anlaşılan olayda; tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe Dairemizce de uygun görülmüş olup davalı idare tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ile davacı tarafından davalı idare vekili lehine takdir edilen vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasına karşı ileri sürülen iddialar, kararın değinilen hususlara ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

19.12.2008 gün ve 27085 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısmının "Yargı Yerleri ile İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olmayan veya Para ile Değerlendirilemeyen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret" başlıklı İkinci Bölümünün 14´üncü bendinde, vergi mahkemelerinde takip edilecek davalar için tarifede yazılı miktarda maktu ücret ödeneceği belirtilmiş, vergi mahkemesince, Tarifenin İkinci Kısmının İkinci Bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, Tarifenin üçüncü kısmına göre nispi olarak belirleneceğinin öngörüldüğü 12´nci maddesi esas alınarak taraflar lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 6´ncı maddesinde vergi mahkemelerinin genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları ve bu konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları çözümleyeceği düzenlenmiştir.

Yasa hükmünde sözü edilen mali yükümler, idare tarafından tek taraflı olarak tesis edilmiş ve yürütülmesi zorunlu idari işlemlerdir. Bu işlemlere karşı açılan davaların reddedilmesi ya da kabul edilmesi halinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler mahkemece hüküm altına alınmış olmamakta, sadece idarenin tesis ettiği işlemin hukuka uygun ya da aykırı olduğu mahkeme kararı ile saptanmakta ve idari işlemin tesis edildiği andan itibaren uygulanabilirliği ya da uygulanamazlığı hükme bağlanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, vergi mahkemelerinde verilen kararlarda davacı ya da davalı idare lehine hüküm altına alınan bir meblağ bulunmamaktadır.

Vergi davalarının bu niteliği dikkate alınarak, vergi mahkemelerinde görülen dava ve işlerde yapılacak hukuki yardımlarda Tarifenin İkinci Kısmının İkinci Bölümünün 14´üncü bendi ile maktu avukatlık ücretine hükmedileceği öngörülmüş, nitekim, 5904 sayılı Yasanın 35´inci maddesi ile Avukatlık Kanununun 168´inci maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen ve 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren cümle ile de Tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücretinin maktu olarak belirleneceği kurala bağlanmış olup, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka uygun düşmemiştir.

Açıklanan nedenlerle vergi dairesi temyiz isteminin kısmen reddi ile Bursa 1. Vergi Mahkemesinin 17.3.2009 gün ve E:2007/1045, K:2009/670 sayılı kararının, tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 17.1.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasının 10´uncu maddesinde temettü teriminin; hisse senetlerinden, intifa senetlerinden veya intifa haklarından, kurucu hisse senetlerinden veya alacak niteliğinde olmayıp kazanca katılmayı sağlayan diğer haklardan elde edilen gelirleri, bunun yanı sıra dağıtımı yapan şirketin mukimi olduğu Devletin mevzuatına göre, vergileme yönünden hisse senetlerinden elde edilen gelirle aynı muameleyi gören diğer şirket haklarından elde edilen gelirleri kapsadığı açıkça ifade edilmiştir. Yatırım indirimi üzerinden yapılacak olan tevkifatın temettü vergilendirilmesi olarak düşünülmesi mümkün olmayıp, kurumlar vergisi yerine yapılan nihai bir vergilendirme olduğu açıktır. Kurumun, kar dağıtımı yapmasa dahi bu tevkifatı yapmak zorunda olmasının da yatırım indirimine ilişkin vergilendirmenin temettü vergilemesi olmadığını göstermesi karşısında davalı idare temyiz isteminin kabulü ile isteme konu yapılan kararın bozulması gerektiği görüşüyle karara bu yönden katılmıyoruz.


SİCİL RAPORLARININ DAVA KONUSU EDİLMESİ

DANIŞTAY

2. Daire 2009/1314 E.N , 2011/1174 K.N.

Özet

BİRDEN ÇOK YILA İLİŞKİN SİCİL RAPORLARININ DAVA KONUSU EDİLMESİ DURUMUNDA, HER BİR YIL İÇİN O YILA İLİŞKİN TESPİTLER DİKKATE ALINMAK SURETİYLE AYRI AYRI DEĞERLENDİRME YAPILMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ...

Karşı Taraf: İstanbul Valiliği

İsteğin Özeti: İstanbul 1. İdare Mahkemesi´nin 31.10.2008 günlü, E:2007/1913, K:2008/1691 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : A…. B… G…

Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: S….. Ş……

Düşüncesi: 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 5´inci maddesinde, her idari işlem aleyhine ayrı ayrı dava açılacağı, ancak, aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep sonuç ilişkisi bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile de dava açılabileceği kuralı yer almıştır.

İdari yargıdaki her idari işleme karşı herkesin ayrı ayrı dava açması gerektiğine ilişkin asıl kurala ayrık olarak getirilmiş olan bu maddeye uygun olarak birden fazla idari işleme karşı tek dilekçe ile açılan bir davada, yargı yerince, hem usul hem de esas yönünden yapılacak inceleme ile ulaşılacak sonuç, tüm işlemler açısından kabul edilirken, her bir işlem yönünden hem usul hem esas yönünden ayrı inceleme yapılmasının gerekli olduğu durumlarda, söz konusu işlemlere karşı tek dilekçe ile dava açılabileceğinin kabulüne olanak yoktur.

Bir başka anlatımla, işlemlerden birinin diğerinin sonucu olmadığı veya biri hakkında verilen kararın diğer işlemi de etkilemediği durumlarda, birden çok işlemin bir dilekçe ile dava konusu yapılamayacağı açıktır.

Olayda; davacının 2002, 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarına ait sicillerinin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmış olup anılan yıllara ait sicillerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 115. madde hükmüne uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği hususunda her birinin ayrı ayrı incelenmesinin zorunlu olduğu birden fazla işleme karşı açılan davada, anılan 5´inci maddeye uygun olmayan dilekçenin reddedilmesi gerekirken, dosyanın tekemmül ettirilerek karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Dava, İstanbul İli, ... Lisesinde Resim Öğretmeni olarak görev yapan davacının, 2002 yılı sicil raporunun 85 notla iyi, 2003 yılı sicil raporunun 67 notla orta, 2004 yılı sicil raporunun 72 notla orta, 2005 yılı sicil raporunun 63 notla orta ve 2006 yılı sicilinin 78 puanla iyi olarak belirlenmesine ilişkin sicil notlarının ve anılan sicil raporlarında yer alan ifadelerin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 1. İdare Mahkemesi´nin 31.10.2008 günlü, E:2007/1913, K:2008/1691 sayılı kararıyla; davacının bulunduğu okulda uyumlu ve örnek olmadığı, sık sık mesai arkadaşları ve idarecilerle tartıştığı, mesaisini aksattığı, verilen görevleri tam olarak yerine getirmediği, bu nedenle sık sık disiplin cezaları aldığı, ayrıca sicil notlarının 60 ve yukarı puanlar olduğu, terfilerinin de düzenli olarak gerçekleştiği anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu sicil notlarının ve anılan sicil raporlarında yer alan ifadelerin objektif ve tarafsız düzenlenmediğini, somut bilgi ve belgeye dayandırılmadan subjektif nedenlere dayalı olarak doldurulduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 111. maddesinde, Devlet memurlarının ehliyetlerinin tespitinde, kademe ilerlemelerinde, derece yükselmelerinde, emekliye çıkarma veya hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde özlük ve sicil dosyalarının başlıca dayanak olduğu; 113. maddesinde, sicil amirlerinin belli zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların liyakat derecesini not esasına göre kıymetlendirerek tespit edecekleri; 115. maddesinde, sicil amirlerinin maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile birlikte, bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve olumsuz nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirecekleri; 119. maddesinde de, sicil raporlarındaki sicil notu ortalaması 100 üzerinden 60 ve daha yukarı olanların olumlu sicil almış sayılacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 121. maddesi hükmü uyarınca çıkarılan Devlet Memurları Sicil Yönetmeliği´nde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin 17. maddesinde, sicil amirlerinin sicil raporunu doldurdukları her memuru;

a) dış görünüşü (kılık, kıyafet),

b) zeka derecesi ve kavrayış kabiliyeti,

c) azim ve sebatkarlık, dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri münasebetlerdeki başarısı,

d) alkol, kumar, vb. alışkanlıkları memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde sürdürme gibi halleri,

e) güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde düşünme, yalan söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü huy ve davranışları, bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutacakları, sicil döneminde edinilen bilgi ve müşahadelerden yararlanılarak yapılacak değerlendirme sonuçlarına göre memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur ve noksanları hakkındaki düşüncelerin, sicil raporunun şahsiyet değerlendirilmesine ait bölümüne ayrı ayrı açık ve gereğine göre kısa veya teferruatlı olarak yazılacağı, sicil amirlerinin memurların genel durum ve davranışları hakkındaki düşüncelerinin, not takdirlerinde dikkate alınacağı; 19. maddesinde, sicil amirlerinin sicil raporlarını itinalı, doğru ve tarafsız bir şekilde düzenlerken, Devlete sadakat ve bağlılığı, memuriyet sıfatının gerektirdiği şeref ve itibar ile hizmetlerin süratli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini, güvenilir ve yetenekli memurların yükselmelerini, diğerlerinin ise kamu hizmetlerinden uzaklaştırılmaları gerektiğini esas alacakları; 20. maddesinde de, her derecedeki sicil amirlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak memurlar hakkında sicil raporlarında yaptıkları değerlendirmelerin birbirinden bağımsız ve 16 ncı madde hükümlerine göre etkili ve geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.

 

Yukarıda belirtilen hukuki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, sicil raporları; her yıl için yeniden düzenlenen, ilgili memurun o yıl içindeki mesleki bilgisini, deneyimini, tutum ve davranışlarını yansıtan ve tüm bu hususların yetkili sicil amirlerince değerlendirilmesinden sonra oluşan bir hukuki belgedir. Sicil raporlarındaki kanaatin oluşmasına etki eden hususların somut bilgi ve belgeye dayandırılma zorunluluğu ise, "sicillerin objektifliği" ilkesinin sonucudur.

Dosyanın incelenmesinden; İstanbul İli, ... Lisesinde Resim Öğretmeni olarak görev yapan davacının, 2001 yılı sicil raporunun (80) iyi, 2000 yılı sicil raporunun (90) pekiyi, 1999 yılı sicil raporunun (89) iyi, dava konusu edilen sicil raporlarının ise sırasıyla, 2002 yılı sicil raporunun (85) iyi, 2003 yılı sicil raporunun (67) orta, 2004 yılı sicil raporunun (72) orta, 2005 yılı sicil raporunun (63) orta ve 2006 yılı sicil raporunun (78) iyi düzeyde düzenlendiği görülmekte olup dava konusu sicil raporlarının düzenlenmesine dayanak alınan bilgi ve belgelerin mahkemece ara kararıyla istenilmesi üzerine davalı idarenin gönderdiği bilgi ve belgelerden; davacının , İstanbul- Fatih 1.nci Asliye Ceza Mahkemesinin 16.5.2003 günlü duruşmasına katılmak için aynı tarih için bir gün izin istediği, 1.7.2004 tarihinde kınama cezasıyla cezalandırıldığı, 29.12.2004 tarihinde saat 17.00-23.00 tarihleri arasında okul pansiyonundaki gece nöbeti görevine geç geldiği nedeniyle hakkında tutanak tutulduğu, 27.4.2005 tarihinde öğleden sonra ders zili saat 12.35´de çalmasına rağmen kendisinin 12.45 ´de geldiği ve bunun nedeninin nöbetçi müdür yardımcısı tarafından sorulması üzerine saygısız davrandığından bahisle savunmasının istendiği, davacının Anadolu Güzel Sanatlar Lisesi müfredat programı hazırlama çalışmalarına katılmadığı, okul müdürünü toplu olarak şikayet eden grubun içinde yer aldığı ve müdür yardımcısına ´´benimle uğraşma, ben de seninle uğraşırım, seni hiç kimse kurtaramaz´´ dediği nedeniyle hakkında soruşturma açıldığı ve soruşturma sonucu 8.6.2006 tarihinde tevhiden 657 sayılı Yasanın 125/C-h maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezasıyla cezalandırıldığı, anılan disiplin cezasının İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 20.3.2008 günlü, E:2006/2419, K:2008/586 sayılı kararıyla iptal edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda; yukarıda belirtilen hukuki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, sicil raporlarının her yıl için memurun o yıl içindeki tutum ve davranışları , mesleki bilgi, beceri ve deneyimleri gözönünde bulundurularak yetkili sicil amirlerince değerlendirilmesi sonucu düzenlendiği açık olup, İdare Mahkemesince, bu açıklamalar ışığında, dava konusu sicillerin, yıllar itibariyle o yıla ilişkin olumsuz tespitler de dikkate alınarak ayrı ayrı değerlendirilip bu tespitlerin ilgili yıl sicilinin düşük düzenlenmesine dayanak alınıp alınamayacağı ortaya konulduktan sonra karar verilmesi gerekirken, dava konusu edilen birden çok yıla ilişkin sicillerin (sicil notları ve sicil raporlarında yer alan ifadeler) ayrı ayrı değerlendirilmesi yapılmadığı gibi mahkemece verilen ara kararı uyarınca davalı idarenin gönderdiği cevaba ekli bilgi ve belgelerin uyuşmazlığı çözecek nitelikte ve aydınlatıcı mahiyete bilgileri içermediği halde, noksan inceleme sonucu karar verildiğinin anlaşılması karşısında temyizen incelenmesi istenilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle İstanbul 1. İdare Mahkemesi´nin 31.10.2008 günlü, E:2007/1913, K:2008/1691 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 18.3.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuka ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.


YERİNDE KEŞİF VE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPTIRILMASI GEREKTİĞİ

DANIŞTAY

İdari Dava D. Kur. 2009/2502 E.N , 2011/91 K.N.

Özet

UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜ İÇİN YERİNDE KEŞİF VE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPTIRILMASININ ZORUNLU BULUNDUĞU DURUMLARDA; ÖNCELİKLE MASRAFLARI DAVACI TARAFINDAN KARŞILANMAK ÜZERE KEŞİF VE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPTIRILMASI, BUNUN MÜMKÜN OLMAMASI HALİNDE İSE 1086 SAYILI HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU´NUN 415. MADDESİ UYARINCA KEŞİF AVANSININ YARGILAMA SONUCU HAKSIZ ÇIKAN TARAFTAN ALINMAK ŞARTIYLA DAVALI İDAREDEN, İDARENİN YATIRMAMASI HALİNDE DE HAZİNEDEN İSTENİLEREK YERİNDE KEŞİF VE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPTIRILMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Temyiz İsteminde Bulunanlar           :

1- (Davalı): K.... ve T.... Bakanlığı

2- (Davalı): G.... Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. ...

3- (Davalılar Yanında Katılan) : …

Vekili:Av. …

Karşı Taraf (Davacı) : … Güzelleştirme Dayanışma ve Yardım Derneği

Vekili : Av. …

İstemin Özeti : Danıştay Altıncı Dairesinin 27.5.2009 günlü, E:2006/6626, K:2009/6182 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması, davalı idareler ve yanlarında davaya katılan tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi T..... D......´ın Düşüncesi : Bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ahmet Arslan´ın Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Davalı idareler ve davalı idareler yanında davaya katılanın temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerin reddi ile temyiz edilen Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 17/2. maddesi uyarınca davalı yanında davaya katılanın duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, davalı idarelerden Kültür ve Turizm Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; ... İli, ... İlçesi, ... Beldesi, 1611 sayılı parselin günübirlik alan kullanımından ticari alan kullanımına dönüştürülmesi yolunda 1/25.000 ölçekli Güneybatı Antalya Çevre Düzeni Planı, 1/5.000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planında değişiklik yapılmasına ilişkin 13.4.2006 günlü, 55980 sayılı onay işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Altıncı Dairesinin 27.5.2009 günlü, E:2006/6626, K:2009/6182 sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümü için yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekli görülerek E:2006/6626 sayılı ve 20.03.2007 günlü kararla davacıdan iki kez avans keşif avansı istenilmesine karşın yatırılmaması üzerine dosyadaki bilgi ve belgelere göre incelemenin yapıldığı; bu kapsamda, plan değişikliğinin kusurlandırılmasına sebep olan 1611 sayılı parselin, sahil şeridinin ikinci bölümünde, planlardan önce, Günübirlik Alan içerisinde yer aldığı, davalı idarelerden Göynük Belediye Başkanlığı´nın diğer davalı idareye muhatap 15.3.2006 günlü, 816 sayılı yazısında, parselin bulunduğu alanda Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yapılan düzenlemeler sonucunda, özel koşullu konaklama tesisleri bünyesinde ticaret yapılabilmesinin sağlandığı, parselin mevcut plan kararının yerine getirilebilmesi için kıyı kullanım imkanlarının kullanılmasının zorunlu olduğu, ancak parseli denize bağlayan yaya yolunun plan değişikliği yoluyla kaldırılmış olmasının alanın denize bağlantısını imkansız hale getirdiği, parselin fiziki özellikleri dikkate alındığında ticaret kullanımı dışında bir fonksiyonun verimli olmayacağı, bu nedenle hazırlanan plan değişikliği teklifinin ilgililerin mağduriyetinin giderilmesi amacıyla istenildiği belirtildiğinden davalı Bakanlıkça bu yazı ilgi gösterilerek dava konusu edilen onayla plan değişikliklerinin gerçekleştirildiği, ticaret alanına ayrılan bu yerde H.max:5.50 metre, 1 katlı yapılaşma öngörüldüğünün anlaşıldığı; ancak davalı idareler yanında davaya katılanın 28.05.2008 günlü dilekçesinde, taşınmazın sahil şeridinin ikinci bölümünde kalmadığı, kıyı kenar çizgisine 230 metre mesafede olduğu belirtilmiş olduğundan bu durumun irdelenmesi için Dairenin 2.2.2009 günlü, E:2006/6626 sayılı kararıyla, taşınmazın yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, öngörülen süre içerisinde avansın davalı idare yanında davaya katılan tarafından yatırılmaması üzerine keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılamaması nedeniyle, müdahilin iddialarına itibar edilmeyerek dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verildiği; Kıyı Kanunu ile Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak belirtilen sebepler gerekçe gösterilmek suretiyle uyuşmazlık konusu parselin günübirlik alan kullanımından çıkarılarak ticaret kullanımı alanına ayrılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idareler ve yanlarında davaya katılan, taşınmazın sahil şeridi içinde yer almadığını belirterek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

3621 sayılı Kıyı Kanunu´nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; sahil şeridi, kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan olarak tanımlanmış, "Sahil Şeridinde Yapılabilecek Yapılar" başlıklı 8. maddesinde; uygulama imar planı bulunmayan alanlardaki sahil şeritlerinde, Yasanın 4. maddesinde belirtilen mesafeler içinde hiç bir yapı ve tesis yapılamayacağı, uygulama imar planı bulunan yerlerde duvar, çit, parmaklık, tel örgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamayacağı, moloz, toprak cüruf, çöp gibi kirletici ve çevreyi bozucu etkisi olan atık ve artıkların dökülemeyeceği, kazı yapılamayacağı, ancak bu alanlarda uygulama imar planı kararlarıyla altı ve yedinci maddede belirtilen yapı ve tesislerle birlikte toplum yararına açık olmak şartıyla konaklama hariç günübirlik yapı ve tesislerin yapılabileceği kuralı yer almış, 6. maddesinde, kıyının korunması, yapı yasağı ve kıyıda yapılacak yapılara, 7. maddesinde de, doldurma ve kurutma yoluyla arazi ve bu araziler üzerinde yapılabilecek yapılara ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde; sahil şeridinin deniz, tabi ve suni göllerin kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan olduğu, iki bölümden oluşan bu alanın kullanım amacı ve doğal eşiklere göre belirleneceği, sahil şeridinin birinci bölümünün, sahil şeridinin tümü ile sadece açık alanlar olarak düzenlenen yeşil alan, çocuk bahçesi, gezinti alanları, dinlenme ve bu Yönetmelikte tanımlanan rekreaktif alanlardan ve yaya yollarından oluşan, kıyı kenar çizgisinden itibaren, kara yönünde yatay olarak 50 metre genişliğinde belirlenen bölüm olduğu, sahil şeridinin ikinci bölümünün, sahil şeridinin birinci bölümünden sonra karar yönünde yatay olarak en az 50 metre genişliğinde olmak üzere belirlenen ve üzerinde sadece Kıyı Kanununun 8. maddesinde ve bu Yönetmelikte tanımlanan toplumun yararlanmasına açık günübirlik turizm yapı ve tesisleri, taşıt yolları, açık otoparklar ve arıtma tesislerinin yer aldığı bölüm olarak tanımlanmış, "Toplumun Yararlanmasına Açık Yapı"nın, mevzuata göre tespit ya da tasdik edilmiş kural ve ücret tarifelerine uygun biçimde, getirdikleri kullanımdan belirli kişi ya da topluluklara ayrıcalıklı kullanım hakkı tanımaksızın yararlanmak isteyen herkese eşit ve serbest olarak açık bulundurulan ve konut dokunulmazlığı olmayan yapı, "Günübirlik Turizm Tesisleri"nin ise, kamping ve konaklama ünitelerini içermeyen, sadece günübirlik zorunlu ihtiyaçları karşılamaya yönelik duş, gölgelik, soyunma kabini, wc, kafe, bar, pastane, lokanta, çayhane, açık spor alanları, açık gösteri ve eğlence alanları, yüzme havuzu, özellik taşıyan el sanatları ürünlerinin 20 m²´yi geçmeyen sergi ve satış ünitelerini içeren yapı ve tesisler olduğu belirtilmiştir.

İmar planı, insan, toplum, çevre ilişkilerinde kişi ve aile mutluluğu ile toplum hayatını yakından etkileyen fiziksel çevreyi sağlıklı bir yapıya kavuşturmak, yatırımların yer seçimlerini ve gelişme eğilimlerini yönlendirmek ve toprağın koruma, kullanma dengesini en rasyonel biçimde belirlemek amacıyla hazırlanır.

Günümüzde plansız ve aşırı hızlı kentleşme olgusu sağlıklı kentleşmenin önündeki en ciddi engeldir. Kentsel gelişmenin yönlendirilmesinde en temel araçlardan biri olan imar planlaması ile kentsel gelişmenin yakın gelecekteki temel fiziksel özelliklerini oluşturan "yönü, şekli ve büyüklüğü" ile ilgili belirlemeler yapılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda bilirkişi, keşif, delillerin tespiti hallerinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, ancak,davanın ihbarı ve bilirkişi seçiminin Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re´sen yapılacağı hükme bağlanmıştır.

4.2.2011 günlü, 27836 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 450. maddesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalkmış ise de; 6100 sayılı Yasanın 452. maddesinde Yasanın 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtildiğinden, uyuşmazlığın çözümünde 1086 sayılı Yasanın ilgili kurallarına göre karar verilmesi gerekmektedir.

2577 sayılı Yasanın anılan hükmü ile göndermede bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu´nun 275. maddesinde, mahkemenin, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişinin dinlenemeyeceği kuralı yer almıştır.

 

1086 sayılı Yasanın 415. maddesinde ise "Re´sen icrası emrolunan muamelenin istilzam ettiği masrafı iki taraftan birinin veya her ikisinin tediye etmesine karar verilir ve bunun için takdir olunacak meblağ mahkeme kalemine tevdi olunur. Tayin olunan müddet içinde işbu muameleye ait masraf tediye olunamaz ise ileride icap edenlerden istifa olunmak şartıyla Devlet hazinesinden tediye olunmasına karar verilir" hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Göynük Belediye Başkanlığının, Kültür ve Turizm Bakanlığına hitaben yazdığı 15.3.2006 günlü yazısında, taşınmazın bulunduğu alanın uygulama imar planında günübirlik alanda kaldığı, Bakanlığın yaptığı düzenlemeler sonucunda, özel koşullu konaklama tesisleri bünyesinde ticaret yapılabilmesinin sağlandığı, parselin mevcut plan kararı gereğinin yerine getirilebilmesi için kıyı kullanım imkanlarının zorunlu olduğu, parseli denize bağlayan yaya yolunun plan değişikliği yoluyla kaldırılmış olmasının deniz bağlantısını imkansız hale getirdiği, parselin fiziki özellikleri de dikkate alınarak 1/1000 ölçekli plan değişikliği teklifinin getirilmesi sonucu tesis edilen işleme karşı, kamu yararına aykırılık ve planlama ilkelerine uymadığı iddiasıyla bakılmakta olan davanın açıldığı; Dairece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere karar alındığı ve davacıdan iki defa keşif avansı istenilmesine rağmen yatırılmaması üzerine dosyadaki bilgi ve belgelere dayalı olarak yürütmenin durdurulması isteminin kabul edilmesi sonrasında; davalı idareler yanında davaya katılan tarafından taşınmazın sahil şeridinin ikinci bölümünde kalmadığı, kıyı kenar çizgisine 230 metre mesafede olduğu yolunda Kemer Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen tespit kararının ibrazı sonrasında Dairesince yeniden taşınmazın bulunduğu mahalde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması kararı alındığı ve bu sefer gerekli avansın davaya katılandan talep edildiği, ancak yine bedelin yatırılmaması sonrasında temyize konu kararın verildiği, davalı idarelerden Kültür ve Turizm Bakanlığının temyizde sunduğu belgelerde taşınmazın kıyı kenar çizgisinden 230 metre uzakta olduğu ve planlama ilkelerine uygun olarak dava konusu işlemlerin tesis edildiği belirtilerek anılan kararın bozulmasını istediği, davaya katılanın 13.10.2010 günlü dilekçesinde de keşif ve bilirkişi incelemesi için giderlerin kendisi tarafından karşılanmasını kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu plan değişikliklerinin gerek mesafe gerekse esas yönlerinden Kıyı Yasası ve Kıyı Kanunu Uygulama Yönetmeliği ile planlama ilkelerine uygun olarak tesis edilip edilmediğinin tespiti için mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu bulunduğundan; öncelikle anılan ek dilekçe üzerine davaya katılan tarafından karşılanmak üzere keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması, bunun mümkün olmaması halinde ise 1086 sayılı Yasanın 415. maddesi uyarınca keşif avansının yargılama sonucu haksız çıkan taraftan alınmak şartıyla davalı idarelerden, idarelerin yatırmaması halinde de Hazineden istenilerek mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlere, davalı idarelerin ve yanlarında davaya katılanın temyiz istemlerinin kabulüne, Danıştay Altıncı Dairesinin 27.5.2009 günlü, E:2006/6626, K:2009/6182 sayılı kararının bozulmasına, 24.2.2011 günüde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

… İli, … İlçesi, … Beldesi, 1611 sayılı parselin günübirlik alan kullanımından ticari alan kullanımına dönüştürülmesi yolundaki dava konusu plan değişikliklerinin davalı idarece planlama ilkelerine uygun olarak yapılmadığı dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerden anlaşıldığından, davalı idarelerin ve yanlarında davaya katılanın temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.


AVUKATLIK MESLEĞİNE YAKIŞMAYACAK TUTUM VE DAVRANIŞLAR

DANIŞTAY

İdari Dava D. Kur. 2009/2989 E.N , 2011/68 K.N.

Özet

1- 1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU´NUN 5/1-C MADDESİ HÜKMÜ SONUÇLARI BAKIMINDAN ÇALIŞMA HAK VE ÖZGÜRLÜĞÜNE ENGEL OLUŞTURABİLECEK NİTELİKTE OLDUĞUNDAN, AVUKATLIK MESLEĞİNE YAKIŞMAYACAK TUTUM VE DAVRANIŞLARININ ÇEVRESİNCE BİLİNDİĞİ HUSUSUNUN HER TÜRLÜ KUŞKUDAN VE SUBJEKTİF DEĞERLENDİRMELERDEN UZAK BİR BİÇİMDE SOMUT OLARAK KANITLANMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA.

2- OLAY TÜM YÖNLERİYLE İNCELENMEDEN SADECE MAHKUMİYET KARARINA KONU FİİLİN NİTELENDİRİLMESİNE BAKILARAK BARO LEVHASINA KAYDEDİLME KONUSUNDA KARAR VERİLEMEYECEĞİ HAKKINDA.

 

İçtihat Metni

Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davacı): …

Vekili: Av. …

Karşı Taraf (Davalılar): 1- Adalet Bakanlığı

2- Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı

Vekili: Av. …

İstemin Özeti: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının bozulmasına ilişkin 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı karara karşı, davacı kararın düzeltilmesi isteminde bulunmaktadır.

Adalet Bakanlığı´nın Savunmanın Özeti          : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Bülent Küfüdür´ün Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararınının bozulmasına ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı kararının kaldırılarak, İdare Mahkemesinin anılan ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı Hüseyin Yıldız´ın Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca davacının karar düzeltme istemi kabul edilip Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı kararı kaldırılarak, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; İstanbul Barosu Yönetim Kurulu tarafından baro levhasına yazılmasına karar verilen davacının, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilindiğinden bahisle baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığına ilişkin 12.7.2005 günlü, 387-3 sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin 8.9.2005 günlü, 17649 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 1. İdare Mahkemesinin 21.6.2006 günlü, E:2005/1903, K:2006/1542 sayılı kararıyla; 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve silahlı gasp suçundan mahkumiyeti bulunan ve cezaların infazından sonra memnu haklarının iadesine karar verilen davacının, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince biliniyor olmasından söz edilmesi için, bu hususun baroca yapılacak araştırma sonucu tespit edilmesi gerektiği, bu yönde bir araştırma yapılmadan tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Anılan karar, karar düzeltme aşamasında Danıştay Sekizinci Dairesinin 7.10.2008 günlü, E:2008/3604, K:2008/5592 sayılı kararıyla; 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmanın; (c) bendinde ise, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmanın avukatlığa kabule engel haller arasında sayıldığı; davacı hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan dolayı verilen cezanın Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.3.2001 günlü, 2001/45 Müt. sayılı kararıyla, silahli gasp suçundan verilen cezanın ise Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.4.2004 günlü, 2004/73 D.İş sayılı kararıyla adli sicil kaydından silinmesine karar verildiği, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt.2004/90 sayılı kararı ile memnu haklarının iadesine karar verilen davacının baro levhasına yazılmak istemiyle yaptığı başvurunun İstanbul Barosunca kabul edilmesine rağmen, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu´nun 12.7.2005 günlü, 1387-3 sayılı kararıyla, davacının avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilindiğinden bahisle 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca kabul edilmediği, bu kararın Adalet Bakanlığının 8.9.2005 günlü, 17649 sayılı işlemi ile onaylandığı, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleğine kabulün, 1136 sayılı Yasada belirtilen bir kısım usuli işlemler ve onaylar sonucu gerçekleştiği, davacının avukatlık stajına kabul edilerek staj eğitimini tamamlamasının avukatlığa kabul edildiği anlamını taşımadığı; öte yandan, davacının yargılandığı ve ağır hapis cezasına mahkum olduğu fiilerin niteliği dikkate alındığında, bu fiillerin 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca avukatlık mesleğine kabule engel teşkil ettiği gerekçesiyle davacı hakkında tesis edilen işlemlerin iptaline karar veren mahkeme kararı bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idarelerden Adalet Bakanlığı, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Danıştay Onuncu Daire Başkanı …, Danıştay Onbirinci Daire Başkanı …, Danıştay Sekizinci Daire Üyesi …, Danıştay Onuncu Daire Üyeleri … ile … ve Danıştay İkinci Daire Üyesi …´ün; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu´nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın çalışma hak ve özgürlüğünü düzenleyen 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yolundaki azlık oylarına karşın, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına gerek bulunmadığına karar verilerek davanın esasının incelenmesine geçildi:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan (a) bendinde, "Taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zımmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak", (c) bendinde ise "Avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmıştır.

Davacının İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde 1. sınıf öğrencisi iken 4.2.1981 tarihinde silahlı gasp ve 1136 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan gözaltına alınıp, ardından sevk edildiği adli makamlarca tutuklanarak belirtilen suçlamalardan dolayı yapılan yargılama sonucunda, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 7.12.1982 günlü, E:1981/312, K:1982/387 sayılı kararıyla silahlı gasp suçundan, yirmidört sene müddetle ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın Yargıtayca onanıp kesinleştiği, 18.3.1991 tarihinde şartla tahliyesine, 22.8.2005 tarihinde de bihakkın tahliyesine karar verildiği, anılan ceza ile ilgili kaydın Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.4.2004 günlü, 2004/73, D.İş Sayılı kararıyla adli sicilden silindiği ve İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt. 2004/90 sayılı kararıyla da 4.3.2004 tarih ve 5106 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca davacının memnu haklarının iadesine karar verdiği, bu arada tahliye edilmesinden sonra yükseköğrenimine kaldığı yerden devam ederek Hukuk Fakültesini bitirdiği, daha sonra 12.4.2004 tarihinde avukatlık stajı başvurusunun İstanbul Barosu tarafından kabul edilmesi üzerine 5.11.2004 tarihinde staja başladığı, 23.6.2005 tarihinde stajını bitirerek 16.6.2005 tarihinde baro levhasına yazılma isteminde bulunduğu, bu isteminin İstanbul Barosu Yönetim Kurulu tarafından uygun bulunmasına rağmen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 12.7.2005 günlü, 1387-3 sayılı kararıyla 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca davacının baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığı ve bu kararın Adalet Bakanlığınca onaylandığı, bu arada İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 7.6.2005 günlü, E:1981/312, K:1982/387 sayılı Ek Kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda getirilen ve davacı lehine olan düzenlemeler dikkate alınmak suretiyle hakkında daha önce verilen 7.12.1982 tarihli karar kaldırılarak eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu´nun 149/a-4 maddesi gereğince "silahla gece vaktinde yağma" suçundan dolayı 10 yıl süreyle hapis cezası verilmesine karar verildiği, davalı idarelerce davacının 1981 yılında işlemiş olduğu suçun, 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca "avukatlık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışları çevresinde bilinmiş olmak" hükmü kapsamında olduğundan bahisle baro levhasına yazılma isteminin uygun bulunmadığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Danıştay kararlarında "Memnu hakların iadesi kararı", ister Türk Ceza Kanunundan, ister özel bir yasadan kaynaklansın kamu hizmetlerinden yasaklanma, memuriyetten mahrumiyet, seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma gibi temel hak ve özgürlükler alanındaki ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldıran bir karar olarak tanımlanmış ve memnu hakların iadesinin ilgiliye kullanılması men edilen hakları kullanma yetkisi verdiği kabul edilmiştir.

İncelenen olayda, işlediği suçtan dolayı cezasını çeken ve hakkında memnu hakların iadesi kararı verilen davacının, 1136 sayılı Yasanın 5/1-a maddesi uyarınca ehliyetsizliğinin ortadan kalktığı tartışmasızdır.

Zaten, daha sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile bir suçtan dolayı mahkumiyete bağlı olarak kişiyi ömür boyu belli haklardan yoksun bırakacak yaptırım sistemi terk edilerek, bir mahkumiyete bağlı hak yoksunluklarının, mahkum olunan cezanın tamamlanmasına kadar devam etmesi yönünde yasal düzenlemeler yapılmış ve 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu´nda da buna koşut düzenlemelere yer verilmiştir.

Davacının işlediği suçun 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususuna gelince;

Öncelikle belirtmek gerekir ki, memnu hakların iadesine karar verilmesi, sabıka kaydının adli sicilden silinmiş olması söz konusu eylemin 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında yeniden değerlendirilmesine hukuki engel oluşturmamaktadır. Bu itibarla, uyuşmazlığın çözümü için davacının eyleminin 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacı, İdare Mahkemesine vermiş olduğu dilekçede; Hukuk Fakültesi 1. Sınıf öğrencisi iken yasalara uygun olarak faaliyette bulunan … Partisine ve Pahalılık ve İşsizlikle Mücadele Derneği´ne üye olduğunu, aynı derneğe ve siyasi partiye üye olması nedeniyle arkadaşlığı bulunan …´nin dayısı olan … isimli bir şahsın karşıt görüşe sahip olan kömür ocakları sahipleri ile husumetinin olması nedeniyle kendisine korunmasında yardımcı olduğunu, adı geçen şahısla 12 Eylül 1980 sonrasında da görüştüğünü, ancak 12 Eylül 1980 sonrasında kolluğun takibi altında iken bu kişi ile yaptığı görüşmelerin güvenlik birimlerince tespit edilmesi ve bu kişinin Parti ve Derneğe para desteği sağlamakla suçlanması karşısında adıgeçen kişinin müşteki sıfatıyla verdiği ifadede; parasal desteği rızaen siyasi maksatla vermediğini, yeğeninin arkadaşları olarak gelip silahla zorla para aldığımızı beyan etmesi üzerine yakalanarak gözaltına alındığını, o günkü koşullarda ve günlerce süren ağır işkence altında gerçeği yansıtmadığı halde kendilerine verilen yazılı ifadeyi imzalamak zorunda kaldığını, işkence izlerinin adli tıp marifetiyle tespitinin bugün dahi mümkün olduğunu, o dönemin koşulları altında sağlıklı bir yargılama süreci de bulunmadığı için işkence altında alınan ifadeler ve müştekinin beyanına dayanılarak başkaca somut bir delil olmadığı halde haksız yere silahlı gasp suçundan cezaya çarptırıldığını ileri sürmüştür.

Öte yandan, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt:2004/90 sayılı kararıyla, davacının anılan mahkumiyet kararından dolayı memnu haklarının iadesine 5106 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca karar verilmiştir. Anılan Yasanın Geçici 1. maddesinde; 31.12.1987 tarihinden evvel işlenmiş suçlarla ilgili olarak mahkemeler tarafından yapılan yargılamalar sonucunda haklarında mahkumiyet kararı verilenlerden bu Kanunun yayımı tarihinden önce bihakkın tahliye olanlar ile şartlı salıverilenlerin Türk Ceza Kanunu´nun 122. ve 123. maddelerinde belirtilen süreler ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu´nun 417. maddesinin 2. ve 3. numaralı bentlerinde yer alan koşullar aranmaksızın, talep tarihinde mahkemelerce memnu haklarının iadesine karar verileceği öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere; 5106 sayılı Yasa, 12 Eylül 1980 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe sonrasında hukuk düzeninin sağlıklı olarak işlemediği olağanüstü koşullar altında yapılan yargılamalar sonucunda mahkum olan ve cezasını çekerek şartla salıverilen kişilerin bundan dolayı uğramış oldukları mağduriyetlerini ortadan kaldırmak amacı ile getirilmiş bir düzenlemedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu´nun dava konusu işleme dayanak oluşturan 5/1-c maddesi, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresinde bilinmiş olmanın avukatlık mesleğine engel oluşturduğunu öngörmektedir. Anılan hüküm sonuçları bakımından çalışma hak ve özgürlüğüne engel oluşturabilecek nitelikte olduğundan, avukatlık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olması hususunun her türlü kuşkudan ve subjektif değerlendirmelerden uzak bir biçimde somut olarak kanıtlanması gerekmektedir.

Dolayısıyla, bir fiilin avukatlık mesleğine kabule engel olabilmesi için öncelikle hukuka uygun yöntemlerle elde edilen bilgi ve belgelere dayanması gerektiği kuşkusuzdur.

İncelenen olayda davacının, 1981 yılında henüz üniversite 1. sınıf öğrencisi iken gerçekleşen söz konusu olaydan dolayı 12 Eylül 1980 askeri darbe döneminin olağanüstü koşullarının geçerli olduğu bir dönemde yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine karar verilmesi, nitekim bu nedenle daha sonra 5106 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca hakkında memnu hakların iadesine hükmolunması, davacının aradan geçen süre içinde bir suç işlememesi, avukatlık mesleğinin ilk aşamasını oluşturan avukatlık stajına kabul edilerek staj evresini başarıyla tamamlaması ve 1981 yılında yaşadığı olayın oluş şekline ilişkin yaptığı açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, anılan mahkumiyet kararının 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim; benzer nitelikteki bir olayda, gerilla teksiri, boya, fırça ve bol miktarda mumlu kağıt gibi malzemeleri evinde saklamak suretiyle yasadışı silahlı terör örgütüne yardım ve yataklık etmek suçundan 3 yıl 9 ay süreyle ağır hapis ve 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklama cezası ile cezalandırılan, ancak daha sonra memnu hakların iadesi kararı alan ve sabıka kaydı adli sicilden silinen bir kişinin stajını tamamladıktan sonra baro levhasına yazılma istemiyle yapmış olduğu başvuru üzerine, tesis olunan Adalet Bakanlığı´nın 31.5.2007 günlü, 11465 sayılı işleminde; "...... ilgilinin mahkumiyet kararına konu fiili 1995 yılında öğrencilik yıllarında işlediği, suç teşkil eden eylemin ise örgütün illegal yayınlarında kullanılan gerilla teksiri, rulo, boya, mumlu kağıt gibi mahzemelerin evinde bulunması olduğu, eylemin niteliği, aradan geçen süre ve bir daha suç işlememesi nazara alındığında adı geçen mahkumiyetine konu suçun Avukatlık Kanunu´nun 5/1-c maddesi kapsamında bulunmadığı" belirtilmiştir. Adalet Bakanlığınca tesis edilen işlemde de belirtildiği üzere, olay tüm yönleriyle incelenmeden sadece mahkumiyet kararına konu fiilin nitelendirilmesine bakılarak baro levhasına kaydedilme konusunda karar verilmesi hukuka uygun düşmemektedir.

Bu itibarla, anılan mahkumiyet kararı nedeniyle 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında olmadığı saptanan ve bunun dışında avukatlık mesleğine yakışmayan tutum ve davranışlarının çevresinde bilindiği yolunda bir tespit de bulunmayan, aksine İstanbul Barosu tarafından yapılan inceleme ve araştırma sonucunda belirtilen yönden bir olumsuzluğu bulunmadığı saptanarak bu yönde hakkında olumlu rapor düzenlenen davacının, baro levhasına yazılma isteminin uygun bulunmamasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalı idarelerden Adalet Bakanlığı´nın temyiz isteminin reddine, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 17.2.2011 gününde gerekçede ve esasta oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE KARŞI OY

Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olduğundan, karar düzeltme isteminin kabul edilerek, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı bozma kararının kaldırılması ve davalı idarelerden Adalet Bakanlığının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesince verilen kararın aynen onanması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.

KARŞI OY

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.


HAYAT SİGORTASI POLİÇESİNİN SONLANDIRILMASI, İADE TUTARI

DANIŞTAY

4. Daire 2009/8882 E.N , 2011/269 K.N.

İçtihat Metni

Aviva Hayat ve Emeklilik Anonim Şirketi ile davacı arasında yapılan hayat sigortası poliçesi kapsamında 3 yıl süreyle ödenen ve poliçenin sonlandırılması üzerine davacıya iade edilen tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendi ve 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan gelir vergisi tevkifatının, ödenen prim tutarına isabet eden kısmının yasal faiziyle iadesi istemiyle dava açılmıştır. İstanbul 3.Vergi Mahkemesinin 30.1.2009 günlü ve E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararıyla, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 nci maddesinin 15/a bendinde tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı olduğu hükme bağlanmış ise de; maddede ödemelerden kasdedilenin davacıya ödenen tutarın (anapara dahil) tamamı değil, elde edilen gelir olduğu, dolayısıyla elde edilen gelirin menkul sermaye iradı kabul edilmesi ve tevkifatın bu miktar üzerinden yapılması gerektiği anlaşıldığından davacıya yapılan ödeme tutarı üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan kesintide hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle yapılan tevkifatın davacının ödediği pirim tutarına isabet eden kısmının iadesine, vergi kanunlarında fazladan ödenen vergilerin faizi ile birlikte iade edilmesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunmadığından yasal faiz isteminin reddine karar vermiştir. Vergi Mahkemesi kararı Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilmeyerek kesinleşmiştir. Gelir İdaresi Başkanlığınca 18.9.2009 tarihinde Danıştay Başsavcılığına yapılan başvuru üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından bu kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Başsavcısı Yılmaz Çimen´in Düşüncesi : Davacının sigorta şirketiyle yaptığı sözleşme ve düzenlediği hayat sigortası poliçesini daha sonra bireysel emeklilik sistemine aktarması ve yaklaşık üç yıl kaldıktan sonra sistemden çıkması nedeniyle Şirket tarafından anapara ve nema şeklinde toplam olarak ödenen tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94´üncü maddesi uyarınca yapılan vergi tevkifatının, anaparaya isabet eden kısmının kaldırılması ve ödenen verginin yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davayı kısmen kabul ederek dava konusu verginin kaldırılması ve ödenen tutarın iadesine, davanın faiz istemine ilişkin kısmının reddine karar veren ve itiraz edilmeksizin kesinleşen İstanbul Üçüncü Vergi Mahkemesinin 30.1.2009 günlü ve E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararının, davalı idarenin bağlı olduğu Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından hukuka aykırılığı öne sürülerek kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, konu incelendi;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun yararına bozma" başlıklı 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

29.7.1998 tarih ve mükerrer 23417 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 29´uncu maddesiyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 25´inci maddesinin 3 numaralı bendi değiştirilerek; Kanunla kurulan veya tüzel kişiliği haiz olan emekli sandıklarınca kendilerine zat aylığı bağlananlara aylıkları dışında, kanunları ve statüleri gereğince verilen emekli, dul, yetim ve evlenme ikramiyeleri veya iade olunan mevduatı ve sürelerini doldurmamış bulunanlarla dul ve yetimlerine toptan ödenen tazminatlar ile on yıl süre ile prim ve aidat ödenmiş olmak kaydıyla Türkiye´de kain ve merkezi Türkiye´de bulunan sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından iade olunan mevduat veya toptan yapılan ödeme tutarının (Kamu idare ve müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumları dışında kalan tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları ile sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından ödenen tazminat, yardım ve toptan yapılan ödemeler en yüksek Devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarından fazla ise aradaki fark ücret olarak vergiye tabi tutulur. Bu mukayesede gerek muhtelif emekli sandıkları ile sigorta şirketleri ve yardım sandıklarından gerek aynı emekli sandığı ile sigorta şirketleri ve yardım sandıklarından muhtelif zamanlarda alınan ikramiye, tazminat ve toptan yapılan ödemeler topluca dikkate alınır.) vergiden müstesna olduğu hükmüne yer verilmiştir.

4369 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeden önce sigorta şirketlerince iştirakçilere yapılan ödemelerin ne şekilde vergilendirileceği ya da vergiden istisna edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda açıklık bulunmadığından, yapılan ödemeler içinde iştirakçi tarafından yatırılan mevduatı aşan tutarda bir nema ödemesi bulunması durumunda bu tutar Genel Tebliğle getirilen düzenlemeyle Gelir Vergisi Kanununun menkul sermaye iradının vergilendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde menkul sermaye iradı kabul edilerek gelir vergisine tabi tutulmakta idi. İlk defa yukarıda ilgili metni verilen 4369 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeden sonra, iştirakçilere toptan yapılan ödemelerle iade olunan mevduatın vergiden istisna edildiği konusunda yasal bir düzenleme getirilmiştir. 4369 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 25´inci maddesinde yapılan değişiklikle özel sigortalarca yapılan aylık ve ikramiye ödemeleri belli koşullarla vergiden istisna edildiğinden, bu koşullar dışındaki ödemelerin vergisel durumlarını belirtmek ve konuya ilişkin açıklama getirmek üzere Maliye Bakanlığı tarafından yukarıda sözü edilen 216 sayılı Gelir Vergisi Genel Tebliğ yayımlanmıştır. Anılan tebliğin 3.3 bölümünde ihtilafa konu ödemeler ile ilgili olarak düzenleme yapılarak; on yıl süre ile prim veya aidat ödemeden ayrılan iştirakçilere özel sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından aynen iade olunan mevduatların, önceden olduğu gibi gelir vergisine tabi tutulmayacağı, ancak, mevduat tutarının üzerinde bir ödeme yapılması halinde bu ilave tutarın Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinin ikinci fıkrasının 6 numaralı bendi çerçevesinde menkul sermaye iradı (alacak faizi) sayılacağı ve elde edenlerce Gelir Vergisi Kanununun 85 ve 86´ncı maddeleri hükümleri çerçevesinde yıllık beyanname ile beyan edileceği ifade edilmiştir.

Ülkemizde, kamu sosyal güvenlik sistemine ilave olarak bireylere emeklilik dönemlerinde ek gelir sağlamak üzere bireysel emeklilik sistemi oluşturulmuş ve 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu 7.4.2001 tarih ve 24366 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sisteme işlerlik kazandırmak ve geniş kitlelere yayılmasını sağlamak için 4697 sayılı Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1´inci maddesiyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun değişik 21´inci maddesinden sonra gelmek üzere mükerrer 21´inci madde eklenerek sistem dahilinde yapılan bir kısım ödemeler istisna kapsamına alınmış, 5´inci maddesiyle de aynı Kanunun değişik 75´inci maddesinin ikinci fıkrasına 15 numaralı bent eklenmiştir. Bu bendin (a) alt bendinde; tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemeler menkul sermaye iradı olarak tanımlanmış, değişiklik yapan Kanunun 8´inci maddesi ile de, 193 sayılı Gelir vergisi kanununun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasına 15 numaralı bent eklenmiş, bu bendin (a) alt bendinde de, 75´inci maddenin ikinci fıkrasının 15 numaralı bendinin (a) alt bendinde yer alan menkul sermaye iratlarından yasada belirtilen nispette gelir vergisi tevkifatı yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun "Sermaye İratlarında İstisnalar" başlıklı birinci kısım beşinci bölümde yer verilen ve menkul sermaye iratlarında istisnayı düzenleyen 22´nci maddesinin 1´inci fıkrasında; bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkı kazananlar ile bu sistemden vefat, maluliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrılanlara yapılan ödemelerin %25´i, Türkiye´de kain ve merkezi Türkiye´de bulunan diğer sigorta şirketlerinden on yıl süreyle prim ödeyenler ile vefat, maluliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrılanlara yapılan ödemelerin %10´u ve tek primli yıllık gelir sigortalarından yapılan ödemelerin tamamının gelir vergisinden müstesna olduğu, istisna edilen tutar üzerinden 94´üncü maddenin birinci fıkrasının (15) numaralı bendine göre tevkifat yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan yasal düzenlemelerin ve Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan Genel Tebliğde yer alan uygulamaya yönelik açıklama ve düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden şu sonuçlar çıkmaktadır. 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile sosyal güvenlik sistemine ilave edilen özel emeklilik sisteminin mevzuatımızda yer almasından önce benzer alanda faaliyet göstererek birikimli hayat ve emeklilik sigortaları kapsamında yapılan ödemelerin vergilendirilmesiyle ilgili olarak yasal bir düzenleme yok iken, bu konuda vergi kanunlarımızda yerini alan doğrudan düzenleme 4369 sayılı Kanunla getirilmiştir. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce bu kapsamda yapılan ödemeler eğer iştirakçilerin prim ya da aidat ödemelerine tekabül ediyor ise, diğer bir ifade ile mevduat ödemeleri tutarı kadar bir tutarı kapsıyor ise o takdirde herhangi bir şekilde gelir vergisi tarhiyatına tabi tutulmuyor, bu ödeme tutarlarının mevduatı aşan kısmı ise Genel Tebliğ düzenlemeleriyle menkul sermaye iradı olarak vergilendiriliyordu. 4369 sayılı Kanunla bu ödemelerin bir kısmı Kanunda belirtilen şartlarla tazminat ve yardımlarda istisna kapsamına alınmış, ancak Kanunda, parantez içi hükümle Kamu idare ve müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumları dışında kalan tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları ile sigorta şirketleri ve yardım sandıkları tarafından ödenen tazminat, yardım ve toptan yapılan ödemelerin en yüksek devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarından fazlasının ücret olarak vergilendirileceği belirtilmiş, bunlar dışındaki ödemelerin niteliği konusunda bir tanımlama ya da düzenleme getirilmemiştir. Kanundaki bu eksik düzenleme ise, Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan Genel Tebliğle yukarıda açıklandığı şekilde aşılmaya çalışılmıştır.

2001 yılında 4632 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile yeniden oluşturulan bireysel emeklilik sisteminden sonra, bu alana ilişkin olarak yapılan vergisel düzenlemeler kapsamında çıkarılan 4697 sayılı Kanunla ilk defa bu sistem dahilinde yapılan ödemelerin niteliği konusunda bir tanımlamaya yer verilmiş ve buna göre vergilendirilme esasları açık olarak düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 5´inci maddesiyle, bu kapsamda emeklilik ya da herhangi bir nedenle iştirakçilere yapılan ödemelerin tamamının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesine eklenen 15 numaralı bent hükmünde menkul sermaye iradı olduğu ifade edilmiş ve aynı kanunun 8´inci maddesiyle de bu ödemeler üzerinden ne şekilde tevkifat yapılacağı 193 sayılı Kanununun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasına 15 numaralı bent eklenerek bu bentte ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Bu düzenlemeler karşısında yapılan bu ödemelerin gelirin unsurlarından olan menkul sermaye iradı olduğunda bir tereddüt bulunmadığı gibi, 94´üncü maddenin 15 numaralı bendinin (a), (b), (c) bentlerinin hepsinde "yapılan ödemeler" şeklinde açık bir ifade kullanıldığı,ve anapara-nema ayırımı yapılmadığı gerçeği karşısında, bu ödemeler konusunda kanun koyucunun, iştirakçiler tarafından yatırılan anapara ödemelerini aşan kısmın, diğer bir ifade ile anaparanın nemasının menkul sermaye iradı olduğu yolunda bir irade ile düzenleme yaptığını söylemeye de olanak yoktur. Zira, kanun koyucu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinde menkul sermaye iradını tanımlarken, 7 numaralı bendinde açıkça mevduat faizi ifadesini kullanmış, sermaye ya da toplanan paralar dolayısıyla elde edilen faiz, kar payı, kira ve benzeri menkul sermaye iradı şeklinde açık bir belirtme yapmıştır. Anılan maddenin 2´inci fıkrasının 7 numaralı bendinde mevduat faizinden ne anlaşılması gerektiği aynı bent kapsamında ayrıntılı olarak açıklanarak olası tereddütler giderilmiştir. Bu ayrıntıyı bilerek hareket eden kanun koyucu, 193 sayılı Kanunun 75´inci maddesinin ikinci fıkrasına 15 numaralı bent olarak eklenen bentte ise, yapılan ödemelerin tamamını menkul sermaye iradı olarak tanımlamıştır. Açık olarak ortaya konulan bu iradenin nasıl anlaşılması gerektiği konusunda yorumu gerektiren bir ifadeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla bu bent kapsamında yapılan ödemelerin tamamının menkul sermaye iradı sayılması yasal bir zorunluluktur.

Nitekim kanun koyucu, yukarıda metni verilen ve menkul sermaye iratlarında istisnayı düzenleyen 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 22´nci maddesinde de; tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından zorunlu nedenlerle ayrılanlara yapılan ödemelerin maddede belirtilen şartlarda bir kısmını ya da tamamını istisna kapsamına almak suretiyle esasen yapılan bu ödemelerin tamamının menkul sermaye iradı sayıldığını da hüküm altına almış olmaktadır. Gerek bu maddede, gerek konu ile ilgili diğer yasal düzenlemelerde, bireysel emeklilik sisteminden elde edilen getirinin, diğer bir ifade ile sisteme yatırılan mevduatın sadece nemasının menkul sermaye iradı sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir.

İncelenen olayda davacı üç yıl kaldıktan sonra kendi isteği ile bireysel emeklilik sisteminden ayrılmış, bu nedenle de sistem kapsamında yapmış olduğu ödemeler nemasıyla birlikte Sigorta Şirketi tarafından kendisine ödenmiştir. Ödeme esnasında Sigorta Şirketi tarafından yapılan ödeme tutarının tamamı üzerinden gelir vergisi tevkif edilmiş, davacı tarafından da yapılan bu tevkifatın ödeme tutarının tamamı üzerinden değil, anapara ödemelerinin sadece neması üzerinden yapılması gerektiği ileri sürülerek fazladan yapılan tevkifatın kaldırılması istemiyle dava açılmış ve ödenen tutarın iadesi talep edilmiştir. Yerel Mahkemece tek hakimle verilen kararda; sigorta şirketleri tarafından bireysel emeklilik sistemi kapsamında iştirakçilerine yapılan geri ödemelerin menkul sermaye iradı sayılması gerektiği yolundaki yasal düzenlemenin menkul sermaye iradının tarifi ile birlikte değerlendirilmesinden ödemelerden kastedileninin iştirakçi tarafından yapılan anapara ödemesini değil, bu paranın getirisi olduğu sonucuna varılarak, fazladan yapılan tevkifatın iptali ile davacıya iadesine karar verilmiştir.

Bir ihtilafla ilgili olarak, bu ihtilafa uygulanacak Kanun hükmünün anlam ve kapsamı konusunda bir tereddüt hasıl olmuş ise, bu hükümden ne anlaşılması gerektiği konusunda gerekli araştırmalardan sonra bir sonuca ulaşılabilir. Bu kapsamda kanunun gerekçesinden, kanunun T.B.M.M de kabulü esnasındaki müzakere tutanaklarından yararlanılarak kanundan ne anlaşılması gerektiği araştırılabilir ve yorumlanabilir. Hatta eğer ihtilafa uygulanmak istenen Yasa hükmü olaya bire bir uymaz ve bu olaya ilişkin olarak başka herhangi bir yasal düzenleme bulunmaz ise; yani hukuken yasada bir boşluk varsa, o takdirde de Hakim, Medeni Kanununun 1´inci maddesinde belirtildiği şekilde kanun koyucu gibi hareket ederek ihtilafı buna göre çözebilir. Ancak ihtilafa uygulanması gereken Kanun hükmünün çok açık ve yorum yapmayı gerektirmeyecek bir durumda olması halinde, hakimin açık hükme rağmen bu hükmü yorum kurallarına aykırı bir şekilde yorumlayarak karar vermesi, hakime tanınmamış bir yetkinin kullanılması sonucunu doğurur.

Kaldı ki; bu uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak yasal düzenleme nedeniyle doktrinde de konu tartışılmış, Kanunda belirtilen "yapılan ödemeler" ibaresinin sigorta şirketleri tarafından iştirakçilere yapılan anapara ve nemayı kapsayan toplam ödeme tutarı olduğu konusunda müellifler birleşmişler, ancak söz konusu yasal düzenlemenin Anayasa´da yer alan vergide eşitlik ve adil vergileme ilkelerine aykırı olduğu, mükerrer vergileme sonucunu doğurduğu hususunda eleştiri getirmişlerdir.

Bir yasa hükmünden ne anlaşılması gerektiğinin tespiti ayrı bir konudur, bu yasa hükmünün Anayasaya ve vergileme ilkelerine aykırılığının ileri sürülmesi ayrı bir konudur. Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesi halinde mahkemelerce yapılması gereken işlemler Usul Kanunlarında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anayasaya aykırılık iddiası yoksa ya da Mahkemelerce bu iddia ciddi görülmemiş ise olaya uygulanacak yasa hükmü, olması gereken şekliyle değil, mevcut düzenlemeden anlaşılan şekliyle ele alınmalıdır.

Buna göre; bireysel emeklilik sistemi dahilinde sistemde on yıldan az süre kalarak kendi isteği ile ayrılanlara sigorta şirketi tarafından yapılan ödemelerin istisnalar düşüldükten sonra tamamı üzerinden Kanunda yazılan nispette tevkifat yapılması, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75´inci maddesinin 2´nci fıkrasının 15 numaralı bendi ve aynı Kanunun 94´üncü maddesinin 1´inci fıkrasının 15 numaralı bendi hükümlerinin gereği olduğundan, davacının üç yıl süreyle sistemde kalarak ayrılması üzerine tarafına Sigorta Şirketince yapılan ödeme tutarı üzerinden yasa hükümlerine uygun olarak yapılan gelir vergisi tevkifatında hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu nedenle dava konusu işlemin iptali ile fazladan yapılan tevkifatın davacıya iadesi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, İstanbul 3. Vergi Mahkemesi´nin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade eden 30.1.2009 günlü, E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi Faruk Aslan´ın Düşüncesi : Kanun yararına bozma dilekçesinde ileri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun olarak verilen Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından kanun yarına bozma isteminin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Hayat sigortası poliçesi kapsamında 3 yıl süreyle ödenen ve poliçenin sonlandırılması üzerine davacıya iade edilen tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendi ve 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan gelir vergisi tevkifatının ödenen prim tutarına isabet eden kısmının iadesine, yasal faiz isteminin ise reddine karar veren ve Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilmeyerek kesinleşen İstanbul 3.Vergi Mahkemesinin 30.1.2009 günlü ve E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararı Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama usulü Kanunun 51 inci maddesinde, Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır.

Danıştay Başsavcılığınca 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendinde tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı olduğunun hükme bağlandığı, bu hükme göre sigorta şirketince davacıya yapılan ödemenin tamamının menkul sermaye iradı olduğu ve bu tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca tevkifat yapılması gerektiği, kanun hükmü açık olmasına karşın yapılan ödemelerin tamamının menkul sermaye iradı olarak değerlendirilemeyeceğine hükmeden mahkeme kararının yürürlükteki hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına temyiz isteminde bulunulduğundan yukarda belirtilen Yasa hükmü uyarınca temyiz istemi 193 sayılı Kanunun 75 ve 94 üncü maddeleri kapsamında sınırlı olarak incelendi:

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Menkul Sermaye İradı Başlıklı 75 inci maddesinin ilk fıkrasında sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkül sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu, aynı maddenin 15/a bendinde ise tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden davacı ile sigorta şirketi arasında düzenlenen hayat sigortası poliçesi uyarınca davacının 3 yıl süreyle prim ödediği, poliçenin davacının isteği ile sonlandırılması üzerine sigorta şirketi tarafından davacıya 3 yıl boyunca ödediği ana para ve getirisinin iade edildiği, ancak ödeme yapılırken anapara ve getiriden oluşan toplam tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca gelir vergisi tevkifatı yapıldığı fazladan yapılan kesintinin iadesi istemiyle dava açıldığı Vergi Mahkemesincede sigorta şirketince davacıya ödenen tutarın tamamının değil, elde edilen gelirin tevkifata tabi olduğu gerekçesiyle fazladan yapılan kesintilerin iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun yukarıda belirtilen 75 inci maddesinin ilk fıkrasında menkul sermaye iradının tanımı yapılmış ve açıkca nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkül sermaye dolayısıyla elde edilen kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu belirtilmiştir. Buna göre davacının sigorta şirketine üç yıl boyunca nakden yaptığı ödemeler dolayısıyla elde ettiği gelir, menkul sermaye iradı sayılacağından, sigorta şirketince yapılan ödemelerin tamamı değil bu ödemenin ana para dışında kalan kısmı menkul sermaye iradı niteliğindedir. Bu nedenle davacıya iade edilen toplam ödeme üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan tevkifatta hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade etmeyen İstanbul 3. Vergi Mahkemesi kararının kanun yararına bozulması hukuken olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle, kanun yararına bozma isteminin reddine 24.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 


 
                                  Sayaç
Bugün Tekil: 36 Bugün Çoğul: 0 Dün Tekil: 250 Toplam Tekil: 219462 Toplam Çoğul: 30
        Dataişlem