TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
DANIŞTAY İDARE ve VERGİ DAİRELERİ KARARLARI (TÜTÜN VE ALKOLLÜ İÇKİLERİN SATIŞI YÖNETMELİĞİN DURDURULMASI-EĞLENCE VERGİSİ-SÜRE AŞIMI-ÖZELLEŞTİRME NEDENİYLE İŞ YERİ KAPATILAN BAŞKA YERE NAKİL) / 04-02-2013

 

DANIŞTAY DAVA DAİRELERİ ARASINDAKİ İŞ BÖLÜMÜ KARARI

DANIŞTAY KARARI Danıştay Genel Kurulundan: Esas No : 2012/20 Karar No : 2012/20

2575 sayılı Danıştay Kanununun 27 nci maddesi gereğince, Danıştay Başkanlar Kurulunun 11/12/2012 tarih ve 2012/5 sayılı kararı ile hazırlanan Danıştay dava daireleri arasındaki işbölümü karar tasarısını görüşmek üzere, Danıştay Genel Kurulu 21/12/2012 tarihinde Danıştay Başkanı Hüseyin H. Karakullukcu Başkanlığında (132) üyenin katılımıyla toplandı.

Danıştay dava daireleri arasındaki işbölümünün aşağıdaki şekilde belirlenmesine oybirliği ile karar verildi.

ORTAK HÜKÜMLER

(1) Dava dairelerinden Üçüncü, Dördüncü, Yedinci ve Dokuzuncu Daireler vergi dava dairesi; diğer dava daireleri ise idari dava dairesi olarak görev yapar.

(2) İdare mahkemeleri arasında görev ve yetkiye ilişkin uyuşmazlıklarda ve bağlantılı davalarda merci tayini, uyuşmazlığın esasını çözümlemekle görevli idari dava dairesince yapılır.

(3) Vergi mahkemeleri arasında görev ve yetkiye ilişkin uyuşmazlıklarda ve bağlantılı davalarda merci tayini, uyuşmazlığın esasını çözümlemekle görevli vergi dava dairesince yapılır.

(4) Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davalar ve temyiz başvuruları, alacağın tahakkukuna ilişkin davalara bakmakla görevli dava dairesince çözümlenir.

(5) Daha önce başka dairede görülmekte olup da dairesi değiştirilen dava dosyaları, ayrıca bir karar verilmesine gerek olmadan mevcut halleriyle 31/01/2013 tarihine kadar ilgili daireye devredilir. İşbölümü kararı sonrası Danıştaya gelecek olanlar (karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi talepleri dahil) ile kanun yollarına konu edilerek bozulan dava dosyaları da bu kararla belirlenen dairece sonuçlandırılır.

(6) Bu karar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımını izleyen ay başından itibaren uygulanır.

DAİRELERİN İŞBÖLÜMÜ

İkinci Daire

a) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Milli Eğitim Bakanlığı ile Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ve bu bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görevli kamu personeline ilişkin mevzuattan (kamu konutları ve harcırah mevzuatı dahil),

b) Kamu görevlilerinin sicillerine ilişkin işlerden,

c) Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinden,

ç) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda düzenlenmiş olan parasal haklara ilişkin işlerden,

d) 969 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Merkez ve Taşra Kuruluşlarına Döner Sermaye Verilmesi Hakkında Kanun hükümleri uyarınca, bu Kanun kapsamında bulunan personele yapılan ödemelerden,

e) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek 13 üncü maddesi uyarınca, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile diğer personele yapılan ek ödemelerden,

f) Anılan dört bakanlık ile bu bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görevli kamu görevlileri mevzuatından doğan ve Danıştay Onbirinci ve Onikinci Dairelerinin görevleri dışında kalan işlerden,

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Üçüncü Daire

a) Özel tüketim vergisine (ithalde alınan özel tüketim vergisi hariç) ilişkin davalar ile temyiz başvurularını,

b) Gelir ve kurumlar vergisi ile ilgili olarak Adana, Antalya, Aydın, Bursa, Diyarbakır, Erzurum, Gaziantep, İzmir, Kayseri, Konya, Malatya, Manisa, Sakarya, Samsun, Trabzon, Van ve Zonguldak Bölge İdare Mahkemelerinin yargı çevresindeki vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularını,

c) Katma değer vergisi (ithalde alınan katma değer vergileri hariç) ile ilgili olarak Adana, Antalya, Aydın, Diyarbakır, Erzurum, Gaziantep, Kayseri, Konya, Malatya, Manisa, Samsun, Trabzon, Van ve Zonguldak Bölge İdare Mahkemelerinin yargı çevresindeki vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularını,

ç) Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlere ilişkin olup diğer vergi dava dairelerinin görevleri dışında kalan işleri,

çözümler.

Dördüncü Daire

a) Gelir, kurumlar ve katma değer vergilerine ilişkin Bakanlar Kurulu kararları ile düzenleyici diğer işlemlere karşı açılan davaları,

b) Gelir ve kurumlar vergisi ile ilgili olarak Ankara, Denizli, Edirne, Eskişehir, İstanbul, Kırıkkale, Ordu ve Sivas Bölge İdare Mahkemelerinin yargı çevresindeki vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularını,

c) Katma değer vergisi (ithalde alınan katma değer vergileri hariç) ile ilgili olarak Ankara, Denizli, Edirne, Eskişehir, Kırıkkale, Ordu ve Sivas Bölge İdare Mahkemeleri yargı çevresindeki vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularını,

çözümler.

Beşinci Daire

a) Yüksek öğretim kurumları öğretim elemanları ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Orman ve Su İşleri, Milli Eğitim, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlıkları ile bu bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görevli olanlar hariç olmak üzere; Başbakanlık ve diğer bakanlıklar ile bu bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görevli kamu personeline ilişkin mevzuattan (kamu konutları ve harcırah mevzuatı dahil),

b) Özelleştirme uygulamaları ile ilgili kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan,

c) Aile hekimliği ile ilgili personele ilişkin mevzuattan (sözleşme yapma, feshetme, ihtar verme ve parasal konular dahil),

ç) Kamu görevlileri mevzuatından doğan ve Danıştay İkinci, Onbirinci ve Onikinci Dairelerinin görevleri dışında kalan işlerden,

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Altıncı Daire

a) İmar kanunu ile diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre, her tür ve ölçekteki planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması, arsa ve arazi düzenlenmesi, ifraz ve tevhit işleri, imar durumu, ruhsat ve kamulaştırma işlemlerine karşı plan ile birlikte veya müstakilen tesis edilen işlemlerden,

b) İmar mevzuatından doğan ve Ondördüncü Dairenin görevleri dışında kalan işlerden,

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Yedinci Daire

Gümrük ve gider vergileri ile ithale ilişkin vergilere, motorlu taşıtlar vergisine ve veraset ve intikal vergisine ilişkin davalar ile temyiz başvurularını çözümler.

Sekizinci Daire

a) Köy, belediye ve özel idareleri ilgilendiren mevzuattan,

b) Mahalli idarelerin seçimle gelen organlarının organlık sıfatlarını kaybetmeleri konusundan,

c) Sınır, iskan ve toprak edinme mevzuatından (yabancı sermayeli şirketlerin taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinimi dahil),

ç) Maden, taşocakları ve orman mevzuatından (jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sularla ilgili işler dahil),

d) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları mevzuatından,

e) Öğrenci ve öğrenim işlerinden,

f) Yükseköğretim mevzuatından (öğretim elemanları disiplin ve özlük işleri dahil),

g) Özel öğretim kurumları mevzuatından,

ğ) 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanundan,

h) 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ve 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun uyarınca tesis edilen işyeri açma ve çalışma ruhsatlarına ait işlemler ile bu işyerlerinin geçici ya da süresiz olarak kapatılmasına ilişkin işlemlerden,

ı) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunundan,

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Dokuzuncu Daire

a) Damga vergisine, emlak vergisine; köy, belediye ve özel idare vergi, resim, harç ve payları ile bunların diğer gelirlerine ve bunlara ait tarifelere, Harçlar Kanununa ilişkin davalar ile temyiz başvurularını,

b) Katma değer vergisi (ithalde alınan katma değer vergileri hariç) ile ilgili olarak Bursa, İstanbul, İzmir ve Sakarya Bölge İdare Mahkemelerinin yargı çevresindeki vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularını,

çözümler.

Onuncu Daire

Vergi davalarına bakan dava daireleri hariç, diğer dava dairelerinin görevi dışında kalan uyuşmazlıklara ilişkin davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Onbirinci Daire

a) Emeklilik ve emekli sandığı mevzuatından,

b) Kamu görevlilerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu dışındaki kanunlarla düzenlenmiş olan parasal haklarına ilişkin işlerden,

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Onikinci Daire

a) Kamu görevlilerinin, göreve alınma, adaylık, göreve son verme (emeklilik işlemleri hariç), rütbe terfii ve disiplin işlemleri ile sayılan bu işlemlere dayalı tazminat taleplerinden,

b) Özelleştirme uygulamaları sonucu işsiz kalanların yeniden işe alınmaları ve bu hususa ilişkin düzenlemelerden,

c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/C maddesi kapsamında çalışanlarla ilgili mevzuattan (sözleşme yapma, feshetme ve parasal konular dahil),

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Onüçüncü Daire

a) Rekabetin Korunması Hakkında Kanundan,

b) Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanundan,

c) Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanundan,

ç) Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanundan,

d) Şeker Kanunundan,

e) Telsiz Kanunu, Telgraf ve Telefon Kanunu ile Elektronik Haberleşme Kanunundan,

f) Evrensel Hizmet Kanunundan,

g) Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanundan,

ğ) Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanundan,

h) Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanundan,

ı) Elektrik Piyasası Kanunu, Doğalgaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu ile Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanundan,

i) Sermaye Piyasası Kanunundan,

j) Türk parasının kıymetini koruma mevzuatından,

k) Mülga Bankalar Kanunu ile Bankacılık Kanunundan,

l) Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanundan,

m) Mülga Finansal Kiralama Kanunundan, mülga Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameden ve Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunundan,

n) Mülga Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanundan,

o) Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Devlet İhale Kanunundan (ecrimisil ve tahliye ile ilgili uyuşmazlıklar hariç) ve bu Kanunlara tabi olmadığı belirtilen ihaleler ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan diğer ihalelerden,

ö) Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanundan,

p) Enerji Verimliliği Kanunundan,

r) İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanundan,

s) Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameden,

doğan uyuşmazlıklardan, Danıştayın diğer dava dairelerinin görevleri dışında kalan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Ondördüncü Daire

a) Çevre, boğaziçi, eski eser, gecekondu, kıyı ve turizm mevzuatının uygulanmasından,

b) İmar kanunu ile diğer kanunlar ve ilgili mevzuat uyarınca tesis edilen, mühürleme, durdurma, yıkım kararları ile bunlara ilişkin olarak verilen para cezaları ve bu cezaların tahsili amacıyla tesis edilen işlemlerden,

c) Afet işlerine ilişkin mevzuattan,

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.

Onbeşinci Daire

a) 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanundan,

b) Diğer idari dava dairelerinin görevi dışında kalan sağlık mevzuatından,

c) Sağlık hizmetine ilişkin tam yargı uyuşmazlıklarından,

ç) Emeklilik ve emekli sandığı mevzuatı hariç sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası mevzuatından (idari para cezaları dahil),

d) 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanundan,

e) Tüketicinin korunması mevzuatından (idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar dahil),

f) Silahlara ve bıçaklara ilişkin mevzuattan,

g) Karayolları trafik ve karayolları taşıma mevzuatından,

ğ) Gümrük mevzuatı uyarınca gümrük müşavir ve müşavir yardımcıları hakkında tesis edilen işlemlerden,

kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümler.


TÜTÜN VE ALKOLLÜ İÇKİLERİN SATIŞI YÖNETMELİĞİN DURDURULMASI

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2011/185

Davacı ve Yürütmenin:

Durdurulmasını İsteyen : Ankara Barosu Başkanlığı

Vekili : Av. …

Davalı : Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu

Vekilleri : Av. …, Av. …

İstemin Özeti : 07.01.2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hâkimi … Düşüncesi : 07.01.2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ve nihaî tüketicilere", "veya nihaî tüketicilere" ibarelerinin, 24. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinin ve 26. maddesinin 4.fıkrasının yürütülmesinin durdurulması, bu düzenlemeler dışında kalan diğer düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı … Düşüncesi : Davacı tarafından, 07.01.2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Dava konusu uyuşmazlıkta, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce, davalı idarenin savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın geldiği görülmekle yeniden incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; 07.01.2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

Anayasa´nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında; Devlet´in, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı hükmü yer almıştır.

4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun´un 2. maddesinde, bu Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu´nun (Kurum) kurulduğu belirtilmiş; 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun gereğince Kurum tarafından yürütülecek görevler ile ilgili düzenlemeleri yapmak; (d) bendinde, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun´da yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, tütün ve alkol tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ya da tıbbî nitelikteki her türlü zararlı etkileri önleyecek düzenlemeleri yapmak, bunlarla ilgili kararları almak; (e) bendinde, bu Kanun´un uygulanmasıyla ilgili sektörel düzenlemeleri yapmak; (k) bendinde, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ile Genel Müdürlüğe verilmiş olan görevleri yürütmek Kurul´un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

4733 sayılı Kanun´un, Kurumun hizmet birimleri ile görev ve yetkilerinin düzenlendiği 4/A maddesinin (e) bendinde, 5179 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere, Kurumun yetki alanına giren ürünlerin satış ve sunum faaliyetlerine ilişkin izin ve yetki belgelerinin verilmesi, bu faaliyetlere ilişkin piyasa takip ve kontrolünün sağlanması, tütün ve alkol piyasalarına ilişkin düzenlemeler ve uygulamalar konusunda kamuoyunda tüketici bilinci oluşturmaya yönelik çalışmalar yapılması ve tüketicilerin seçeneklerini azaltabilecek rekabet ve reklam koşullarının belirlenmesi çalışmaları ile bu Kanun kapsamındaki ürünlerde bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin kullanımına ilişkin çalışmaları gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla işbirliği içerisinde yürütülmesinin; (f) bendinde, tütün ve alkol tüketiminden kaynaklanan kamusal veya tıbbi nitelikteki zararlı etkilerin önlenmesi amacıyla, Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesinin ve 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunun uygulamasına yönelik çalışmaların yapılması, tütün ve alkol tüketimini teşvik edecek faaliyetleri ve yasadışı ticareti önleyecek çalışmaların ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği içerisinde yürütülmesi, 5179 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler konusunda analizlerin yapılması veya yaptırılması ile insan sağlığına zarar verebilecek maddelerin belirlenmesinin sağlanmasının Kurumun görev ve yetkisi içinde olduğu vurgulanmıştır.

Kanun´un "Cezai Hükümler" başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrasının (f) bendinde, Kurumdan belge almamış kişilerden ürün alan veya bu kişilere ürün satan ya da belgesinde belirtilen işyeri dışında satış yapan toptan veya perakende tütün mamulü, etil alkol, metanol veya alkollü içki satıcıları ya da açık içki satıcılarına bin Türk Lirasından onbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceği; (j) bendinde, yetkili olmadıkları halde, açık olarak içki satışı veya sunumu yapanlar ile satışa sunulan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri arz ambalajlarını bozmak veya bunları bölmek suretiyle satanlara bin Türk Lirasından onbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceği; (l) bendinde, tütün mamulleri veya alkollü içkileri satış yerlerindeki raf veya standlara, her türlü teşhir ünitesine, reklam ve tanıtımına ilişkin mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırılık oluşturacak veya herhangi bir firmaya üstünlük sağlayacak şekilde yerleştirenlere otuzbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği; (m) bendinde, tütün mamulleri veya alkollü içkilerin kullanımını ve satışını özendirici veya teşvik edici kampanya, promosyon, reklam ve tanıtım yapılmasını önlemek amacıyla Kurum tarafından bu Kanun uyarınca yapılan düzenlemelere aykırı hareket edenlere otuzbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği; (n) bendinde, tütün mamulleri veya alkollü içkileri; otomatik satış makinesi ile satanlara veya bahis oynatmak veya ödül vermek gibi yollarla verenlere, fiilleri suç oluşturmadığı takdirde ellibin Türk Lirasından ikiyüzellibin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceği belirtildikten sonra altıncı fıkrasında, yukarıda sayılan fiiller dışında, bu Kanun ile 4250 sayılı Kanuna veya bu kanunlara göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere ya da Kurumca verilen belgelerde yer alan şartlara uyulmadığının tespiti halinde, ilgili gerçek ve tüzel kişilerin uyarılacağı ve aykırılığın giderilmesi için uygun bir süre verileceği, her işlem için verilecek sürenin Kurumca belirleneceği, verilen süre sonunda aykırılığın devam etmesi halinde veya aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde süre verilmeksizin Kurumca verilen belgelerin iptal edileceği; yedinci fıkrasında, idarî para cezalarının, fiillerin tekrarı halinde, bir önceki cezanın iki katı olarak verileceği, beşinci fıkranın (c) bendinde sayılan fiillerin tekrarı halinde ayrıca ihlâle konu ürünün piyasaya arzının bir yıla kadar durdurulmasına; (a), (b), (d), (e), (f), (j), (k), (l), (m) ve (n) bentlerinde sayılan fiillerin, ilk fiilin işlenmesinden sonraki beş yıl içinde üçüncü defa işlenmesi halinde ise belgelerin iptaline karar verileceği, satış belgesi iptal edilen satıcıların, satış belgesi iptaline konu işyerinde aynı işletme adı altında faaliyette bulunan üçüncü kişiler ile satış belgesi iptal edilen satıcılarca belge iptaline konu işyerinin farklı işletme adı altında fiilen işletilmesi halinde ise, bu işletme üzerine kayıtlı görünen üçüncü kişiler adına iki yıl süreyle yeni belge başvurusunda bulunulamayacağı; dokuzuncu fıkrasında, beşinci fıkranın (f), (g), (h), (ı) ve (j) ile (o) bentlerinde yazılı fiiller hakkında idarî yaptırım uygulamaya ve bu fiillerin konusunu oluşturan her türlü eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesi kararını vermeye mahalli mülkî amirlerin, diğer bentlerde yazılı fiiller hakkında idarî para cezası vermeye ise Kurumun yetkili olduğu ve mahalli mülkî amirlerce uygulanan idarî yaptırımların onbeş gün içinde Kuruma iletileceği öngörülmüştür.

Aynı Kanun´un 9. maddesinin (B) bendinde de; tütün ve tütün mamulleri ile alkol ve alkollü içkilerin iç ve dış ticareti, sigara fabrikalarının kurulmasının izin ve şartları, üretilecek tütün mamullerinin teknik özelliklerinin belirlenmesi, üretim şartını karşılamayan firma mamullerinin fiyatlandırılması, dağıtılması, satışı ve kontrolü ile bayilikler verilmesi, üretici tütünlerinin yazılı sözleşme esası veya açık artırma yöntemi ile alınıp satılması, açık artırma başlangıç fiyatının teknik olarak saptanması, Dünyada ve Türkiye´deki gelişmeler dikkate alınarak açık artırma başlangıç fiyatını tespitte kullanılan oranın yüzde elliye kadar artırılması ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ile bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği belirtilmiştir.

Ayrıca, Kanun´un Ek 1. maddesinde; Kurumun, bu Kanunun uygulamasında gerekli koordinasyonun sağlanması ve yasadışı faaliyetlerin önlenmesi amacıyla, bu Kanunun uygulamasına ilişkin denetimlerin kendi adına yapılması, yetki devri suretiyle idari yaptırımların uygulanması ve satış belgelerinin verilmesi konularında ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıyla, ayrıca satış belgelerinin verilmesi konusunda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıyla protokoller yapabileceği hükmüne yer verilmiştir.

4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu´nun 19. maddesinin 1. fıkrasında, ispirto ile bira ve şarap dahil her çeşit ispirtolu içki satmak isteyenlerin İnhisarlar İdaresinden ruhsat almaya mecbur oldukları; 2. fıkrasında, açık olarak alkollü içki, bira, şarap ve ispirto ile her çeşit ispirtolu içki satmak isteyenlerin, belediye veya il özel idaresinden ruhsat almaya mecbur oldukları, belediye veya il özel idaresinin, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alacağı,kolluk kuvvetinin görüşünü yedi gün içinde vereceği; 3. fıkrasında, öğrenci yurtları, spor kulüpleri, her türlü öğretim ve eğitim kurumları, kahvehane, kıraathane, pastahane, bezik ve briç salonlarında alkollü içkilerin satışı için ruhsat verilmeyeceği, akaryakıt istasyonlarının mağaza ve lokantalarında ise, hacmen %5 alkolden fazla alkol içeren yüksek alkollü içkilerin satışı için ruhsat verilmeyeceği; 4. fıkrasında, alkol, bira ve şarap dahil her çeşit alkollü içkinin televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklamının yapılmasının, ayrıca içki satış yerleri ile tüm ticari ve kamuya açık yerlerde, tüketilmek veya beraberinde götürülmek üzere onsekiz yaşından küçüklere alkollü içecek satılması veya sunulmasının yasak olduğu, ruhsatlı bayilerin, tüketici talepleri doğrultusunda alkollü içki bulunduracağı ve bunlara satış mahallinde adil teşhir imkânı sağlayacağı hükme bağlanmıştır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu´nun Ek 12. maddesinde de; konaklama yerleri ve belediye mücavir alanları hariç olmak üzere, otoyollarda ve Devlet karayollarında yapılacak ve açılacak yapı ve tesislerde alkollü içki satılmasına izin verilmeyeceği düzenlenmiştir.

4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun´un 1. maddesinde, bu Kanun´un amacının; kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak olduğu vurgulandıktan sonra, 3. maddesinin 1. fıkrasında, tütün ürünlerinin ve üretici firmaların isim, marka veya alâmetleri kullanılarak her ne suretle olursa olsun reklam ve tanıtımının yapılamayacağı, bu ürünlerin kullanılmasını özendiren veya teşvik eden kampanyaların düzenlenemeyeceği, tütün ürünleri üreten ve pazarlamasını yapan firmaların, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe isimlerini, amblemlerini veya ürünlerinin marka ya da işaretlerini kullanarak destek olamayacakları; 2. fıkrasında, tütün ürünleri sektöründe faaliyet gösteren firmaların isimleri, amblemleri veya ürünlerinin marka ya da işaretleri veya bunları çağrıştıracak alâmetlerinin kıyafet, takı ve aksesuar olarak taşınamayacağı; 3. fıkrasında, tütün ürünleri sektöründe faaliyet gösteren firmalara ait araçlarda bu ürünlere ilişkin markaların tanınmasını sağlayacak bir uygulamaya gidilemeyeceği; 4. fıkrasında, firmaların her ne amaçla olursa olsun üretilen ve pazarlaması yapılan tütün ürünlerini bayilere veya tüketicilere, teşvik, hediye, eşantiyon, promosyon, bedelsiz veya yardım olarak dağıtamayacağı; 5. fıkrasında,her ne amaçla olursa olsun, tütün ürünlerinin isim, logo veya amblemleri kullanılarak bildirim yapılamayacağı, basın-yayın organlarına ilân verilemeyeceği; 7. fıkrasında, sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde tütün ürünlerinin satışının yapılamayacağı; 8. fıkrasında, tütün ürünlerinin onsekiz yaşını doldurmamış kişilere satılamayacağı ve tüketimlerine sunulamayacağı; 9. fıkrasında, onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin, tütün ürünü işletmelerinde, pazarlanmasında ve satışında istihdam edilemeyeceği; 10. fıkrasında, tütün ürünlerinin, paket açılarak adet şeklinde veya daha küçük paketlere bölünerek satılamayacağı; 11. fıkrasında, tütün ürünlerinin, otomatik makinelerle, telefon, televizyon ve internet gibi elektronik ortamlarla satılamayacağı ve satış amacıyla kargo yoluyla taşınamayacağı; 13. fıkrasında, tütün ürünlerinin, onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin doğrudan ulaşacağı ve işletme dışından görülecek şekilde satışa arz edilemeyeceği ve satış belgesi olmaksızın ve satış belgesinde belirtilen yerin dışında satışa sunulamayacağı; 14. fıkrasında, her türlü sakız, şeker, çerez, oyuncak, kıyafet, takı, aksesuar ve benzeri ürünlerin tütün ürünlerine benzeyecek veya markasını çağrıştıracak şekilde üretilemeyeceği, dağıtılamayacağı ve satılamayacağı yolunda koruyucu önlemler getirilmiştir.

Aynı Kanun´un 4. maddesinin 1. fıkrasında, tütün ürünlerinin içilmesinin yasaklandığı yerlerde, yasal düzenleme ve buna uymamanın cezaî sonuçlarını belirten uyarıların; salonlarda asgari on santimetrelik puntolarla, toplu taşım araçlarında üç santimetrelik puntolarla herkes tarafından görülebilir yerlere asılacağı, ayrıca, tütün ürünlerinin tüketilmesine tahsis edilen alanlarda tütün ürünleri kullanımının tehlikelerini anlatan sağlık uyarılarının herkes tarafından görülebilir yerlere asılacağı; 2. fıkrasında, tütün ürünlerinin satışının serbest olduğu yerlere en az beş santimetrelik puntolarla, beyaz zemin üzerine büyük harfler ve siyah yazı rengi ile, "Yasal Uyarı: 18 yaşını doldurmayanlara sigara ve diğer tütün ürünleri satılamaz; satanlar hakkında yasal işlem yapılır." ibaresi yazılarak, rahatlıkla görülebilen ve okunabilen yerlere asılacağı kuralları yer almıştır.

Öte yandan, 25.11.2004 tarih ve 5261 sayılı Kanun´la onaylanması uygun bulunan Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi´nin (Sözleşme) 1. maddesinin (c) fıkrasında, "tütün reklâmı ve promosyonu" nun, bir tütün ürününü veya tütün kullanımını özendirmeyi doğrudan veya dolaylı yoldan sağlamak amacıyla yapılan her türlü ticari iletişimi, tavsiyeyi veya eylemi ifade ettiği; 2. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, insan sağlığının daha iyi korunabilmesi için, Sözleşme´nin ve protokollerinin gerektirdiklerinin ötesinde tedbirler almaya teşvik edildiği ve bu belgelerdeki maddelerin, bir tarafın, kendi düzenlemeleri doğrultusunda ve uluslararası hukuka uygun olarak daha sıkı şartlar getirmelerine engel teşkil etmediği; 3. maddesinde, Sözleşme´nin ve protokollerinin amacının, tütün kullanımını ve tütün dumanına maruz kalmanın yaygınlığını sürekli ve özlü bir şekilde azaltmak için, tarafların ulusal, bölgesel ve uluslararası düzeylerde uygulayacakları bir tütün kontrol önlemleri çerçevesi sağlamak suretiyle, mevcut ve gelecek nesilleri, tütün tüketiminin ve tütün dumanına maruz kalmanın yıkıcı sağlık, sosyal, çevresel ve ekonomik sonuçlarından korumak olduğu; 13. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, reklam, promosyon ve sponsorlukla ilgili kapsamlı yasakların, tütün ürünlerinin tüketimini azalttığını kabul ettiği; aynı maddenin 4. fıkrasının (c) bendinde, tütün ürünlerinin halk tarafından alınmasını özendirecek doğrudan ya da dolaylı, teşvik edici unsurların kullanımının sınırlandırılmasını, (e) bendinde, kapsamlı yasakların getirilmesinin sağlanması ya da anayasa veya anayasal ilkeler nedeniyle kapsamlı bir yasaklama getiremeyecek durumda olunması halinde, beş yıl içinde radyo, televizyon, yazılı medya ve gerekirse, internet gibi diğer ortamlarda tütün reklam, promosyon ve sponsorluğunun kısıtlanmasını, her bir tarafın, anayasası veya anayasal ilkeleri çerçevesinde yerine getirmesi gerektiği; 5. fıkrasında, tarafların 4. fıkrada belirtilen yükümlülüklerin ötesinde önlemler almaya teşvik edildiği; 14. maddesinin 1. fıkrasında, her bir tarafın, ulusal şartlarını ve önceliklerini dikkate alarak, tütün kullanımının bırakılmasını özendiren ve tütün bağımlılığı için gerekli tedaviyi sağlayan, bilimsel kanıtlara ve başarılı uygulamalara dayalı, uygun, kapsamlı ve bütünleşmiş projeler geliştirerek, bunları yaygınlaştıracağı ve tütün kullanımını bıraktırmak ve tütün bağımlılığına karşı yeterli tedaviyi uygulamak üzere etkili önlemler alacağı belirtilmiştir.

Dava konusu Yönetmelik, yukarıda belirtilen 4733, 4250, 2918 ve 4207 sayılı Kanun hükümleri ile 5261 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Sözleşme ile kabul edilen hususlar çerçevesinde incelendiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır:

Öncelikle, düzenleyici kurumların ilgili bulundukları sektörde düzenleme, denetleme görevi üstlendikleri, bu kuruluşların temel işlevinin, toplumsal ve ekonomik yaşamın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, bir takım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek görevi bulunduğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla, dava konusu Yönetmelikle, tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkiler piyasası ile ilgili düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı Kurumun, ilgili bulunduğu sektörde, 4733 sayılı Kanun´la kendisine tanınan bu yetkiyi kullandığı anlaşılmaktadır.

Yönetmeliğin alkollü içkilerin bilgi toplumu hizmetleri vasıtasıyla ya da posta ve benzeri dağıtım hizmetleri yoluyla yapılacak satışlarına ilişkin esasları düzenleyen 11. maddesinin 5. fıkrasında, "Perakende satış belgesini haiz satıcılar; belgeli açık alkollü içki satıcılarına ve nihaî tüketicilere, bilgi toplumu hizmetleri vasıtasıyla ya da posta ve benzeri dağıtım hizmetleri yoluyla alkollü içki satışlarını yapabilirler. Perakende satıcılar; fiziki işyerlerinin yanı sıra internet aracılığıyla açık alkollü içki satıcılarına veya nihaî tüketicilere perakende alkollü içki satışı yapmak istediklerinde, satışın gerçekleştirileceği internet adresini Kuruma yazılı olarak bildirir ve bu adres, satış belgesi üzerinde Kurumca belirtilir." kuralı yer almaktadır.

4733 sayılı Kanun´un dava konusu Yönetmeliğin yayınlandığı tarihte yürürlükte olan, 5752 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendinde, "Tütün mamulleri veya alkollü içkilerin tüketicilere satışını; izinsiz olarak veya Kurum düzenlemelerine aykırılık oluşturacak şekilde internet, televizyon, faks ve telefon gibi elektronik ticaret araçları ya da posta ile sipariş yöntemi kullanarak yapmak üzere satış sistemi kuran veya faaliyette bulunanlara yirmibin Türk Lirasından yüzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir." hükmü yer almakla birlikte; bu hüküm, 25.02.2011 tarih ve 27857 Mükerrer sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun´un 175. maddesi ile değiştirilmiş ve tüketicilere internet, televizyon, faks ve telefon gibi elektronik ticaret araçları ya da posta ile sipariş yöntemi kullanılarak tütün mamulleri ve alkollü içki satışı yapılması yasaklanmıştır. Dolayısıyla, Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ve alkollü içkilerin nihaî tüketicilere, bilgi toplumu hizmetleri ya da posta ve benzeri dağıtım hizmetleri yoluyla satışını mümkün kılan "ve nihaî tüketicilere" ve "veya nihaî tüketicilere" sözcükleri yasal dayanağını yitirmiştir.

Yönetmeliğin 22. maddesinin 4. fıkrasında, "Vergisiz satış mağazaları, münhasır alkollü içki satış yerleri, liman, hava limanı, hava meydanlarında bulunan perakende satıcılar haricinde; hacmi 20 cl ve altında bulunan ambalajlardaki alkollü içkiler, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olan işyerlerinde bulundurulamaz ve bu yerlerde satışa sunulamaz. Toptan satıcıların, perakende satıcılara dağıtım yükümlülüğünü yerine getirirken bu sınırlamaya uyması zorunludur." kuralı bulunmaktadır. Davalı idare bu düzenleme ile, hacmi 20 cl ve daha düşük hacimli olan ambalajlı ürünlerin fiyatlarının çok düşük ve ulaşılabilirliğinin kolay olması nedeniyle çocukların ve gençlerin korunmasının amaçlandığını belirtilmekte ise de, Kanunda alkollü içkilerin 20 cl ve altındaki hacimde ambalajlı olarak piyasaya sunulması yasaklanmadığından, ayrıca bunun alkollü içkinin kullanımını teşvik edici ve özendirici bir yönü bulunduğu konusunda, hukuken kabul edilebilir bir gerekçeye dayanılmadığından, anılan kuralda hukuka uyarlık görülmemiştir.

Yönetmeliğin 24. maddesinin 2.fıkrasının (d) bendinde, "Çocukları ve gençleri hedef alan veya bu kişilerin ilgi alanına giren etkinlikler ile bu nevi etkinliklerin tanıtımında ve etkinliğin gerçekleştirileceği mekânlarda, alkollü içki markaları veya alkollü içki markalarını çağrıştıracak nitelikteki unsurlar kullanılamaz ve bu etkinliklerde satış ve sunum yapılamaz." kuralına yer verilmiştir.

Anayasa ve kanunlarda öngörüldüğü üzere, alkollü içkilerle ilgili reklamın, kampanyanın veya promosyon uygulamasının yöneleceği hedef kitlenin seçiminde, bireylerin, özellikle de gençlerin ve çocukların alkolün zararlı etkilerinden korunması amacına uygun olarak seçici davranılarak, çocuklara ve gençlere yönelik olarak gerçekleştirilen eğlence ve etkinliklerde alkollü içkilerin reklam ve tanıtımının ve bu tür organizasyonlarda çocuklara ve 18 yaşından küçüklere yönelik alkollü içki satışının ve sunumunun yasaklanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kuşkusuzdur. Davalı idare tarafından, söz konusu düzenleme ile gençlere ve çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilen festival, konser ve üniversitelerin bahar şenlikleri gibi etkinliklerde, alkollü içki firmalarının işyerleri dışında stand kurarak veya başka herhangi bir yöntemle öncelikli olarak tanıtım ve reklam yapmak gayesiyle alkollü içki satış ve sunumu yapmasının engellenmesi yoluyla çocukların ve gençlerin alkollü içkiler sektörünce sponsorluk, promosyon, kampanya ve reklam metası olarak kullanılmasının engellenmesinin amaçlandığı ifade edilmektedir. Ancak, 4250 sayılı Kanun´un 19. maddesinde ve Yönetmeliğin bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, alkollü içki satış ve sunumu yapılabilecek olan yaş sınırı 18 olarak belirtilmiş; 4733 sayılı Kanun´un 8. maddesinin (f) ve (j) bentleri ile bu hükümler doğrultusunda düzenlenmiş olan Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, alkollü içkilerin satış ve/veya sunumunun gerçekleştirilebilmesi için belli bir işyerinin fiziki varlığı zorunlu kılınmış, toptan, perakende ve açık alkollü içki satıcılarının, ancak Kurum tarafından kendilerine verilmiş olan satış belgelerinde belirtilmesi zorunlu olan bu işyerlerinde satış ve/veya sunum yapabilecekleri kurala bağlanmıştır. Buna göre, yetkili bir satıcının, satış belgesinde belirtilen işyeri dışında satış ve/veya sunum yapabilmesi veya işyerinde 18 yaşın altındaki bireylere alkollü içki satışı ve/veya sunumu yapabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, anılan Yönetmelik kuralı, sadece gençleri hedefleyen etkinliklerin Kurumdan alkollü içki satış belgesi almış bulunan işyerlerinde gerçekleştirilmesi halinde, 18 yaşından büyük olan gençlere satış ve/veya sunum yapılmasının yasaklanması sonucunu doğurmaktadır. Bu da, hem Kanun uyarınca 18 yaşını doldurmuş kişilerin içki içme ve satın alma özgürlüğünü sınırlandırması, hem de Anayasa´nın 48. maddesinde güvence altına alınan çalışma hürriyetine aykırı bir düzenleme getirilmiş olması bakımından hukuka uygun bulunmamıştır.

Öte yandan, 4733 sayılı Kanun´un dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan, 5752 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan, bu Kanun´a, 4250 sayılı Kanun´a veya 5607 sayılı Kanun´a aykırılıktan dolayı yargılanması devam edenler ile mahkûm olanlara veya aynı kanunlara aykırılıktan dolayı iki defadan fazla ön ödemede bulunulması nedeniyle haklarında kamu davası açılmamış ya da düşmüş olanlara satış, dağıtım veya uygunluk belgesi verilmeyeceği, verilmiş olanların da iptal edileceği yolundaki hüküm, yukarıda belirtilen 6111 sayılı Kanun´un 175. maddesi ile “Bu Kanuna, 4250 sayılı Kanuna veya 5607 sayılı Kanuna aykırı fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş

mahkûmiyet kararı olanlara, Kurumun düzenlemekle yükümlü olduğu piyasalarda faaliyete

ilişkin hiçbir belge verilmez, verilmiş olanlar Kurumca iptal edilir. Mahkemece verilecek mahkûmiyet kararında, kararın kesinleşmesine kadar faaliyete ilişkin tüm belgelerin askıya alınmasına da karar verilir. Yargılama sonuna kadar üretici ve ithalatçılara yetkili idarece uygun görülecek miktarda bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzerî işaretler verilebilir. Söz konusu fiillerin kamu sağlığını veya tütün ve alkol piyasasının güvenliğini bozucu nitelikte olması halinde, yargılama sürecinde yetkili mahkemece mevcut delil durumuna göre belgelerin askıya alınmasına tedbiren karar verilir.” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece, kişilerin Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu´nun görev alanına giren piyasalarda mutlak olarak faaliyette bulunmasının engellenmesinin, ancak bu kişiler hakkında, 4733, 4250 ve 5607 sayılı Kanun´a aykırı fiillerinden dolayı kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunması koşuluna bağlanmış olması karşısında, dava konusu Yönetmeliğin, 4733 sayılı Kanun´un 6111 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesindeki 8. maddesinin sekizinci fıkrasındaki hükmün tekrarı niteliğinde bulunan 26. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenlemenin de yasal dayanağı kalmamıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin, hukuka aykırılıkları saptanan, yukarıda açıklanan kuralları dışında kalan kuralların incelenmesine geçildiğinde;

Yönetmeliğin "Tanımlar" başlığını taşıyan 4. maddesinin (ç) bendinde, onbeş ile yirmidört yaş arası dönem içinde bulunan kişi "genç" olarak tanımlanmıştır.

Davacı, 18 yaşını doldurmuş kişilerin hukuken reşit sayıldığını belirterek 24 yaş sınırının yasal dayanağı bulunmadığını ileri sürmektedir.

Yönetmelikte yer alan bu "genç" tanımı, Birleşmiş Milletler, Dünya Sağlık Örgütü ve UNESCO tarafından da benimsenen uluslararası bir standartı ifade etmektedir. Bu tanım, tütün mamülleri ve/veya alkollü içkilerin, 18 yaşını doldurmuş kişilerce kullanılması, tüketilmesi veya belgesi varsa satılması konusunda herhangi bir engel ve yasak içermemektedir. Dolayısıyla, bu tanımda hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Diğer kuralların, tütün mamülleri ve/veya alkollü içkilerin nihaî tüketiciye ve piyasaya satışını yapacak satıcı konumundakilerin belgelendirilmesini, ürünlerin güvenli bir şekilde tüketicilere ve tüketicilerin talepleri doğrultusunda satıcılara ulaştırılmasını, pazarlama ve satış faaliyetlerinin, öncelikle kanun koyucunun özellikle çocukları ve gençleri olmak üzere, bireyleri söz konusu ürünlerin zararlı etkilerinden koruma amacına uygun olarak, ürünlerin kullanımını ve satışını teşvik etmek ve özendirmek suretiyle kamusal, toplumsal ve tıbbi nitelikte zararlı etkiler doğurmayacak, tüketici seçeneklerini azaltmayacak ve belli firmalara üstünlük tanınmasına imkân verilmesini engelleyecek şekilde gerçekleştirilmesini sağlayacak nitelik taşıdığı ve dayanağı olan 4733, 4250, 2918 ve 4207 sayılı Kanun hükümleri ile Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi´ne ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; 07.01.2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ve nihaî tüketicilere" ve "veya nihaî tüketicilere" sözcüklerinin ve 24. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi ile 26. maddesinin 4. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına oybirliğiyle, 22. maddesinin 4. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğuyla, 4. maddesinin (ç) bendi ile 11. maddesinin 8. fıkrasının yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine oyçokluğuyla, iptali istenen diğer maddelerinin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine ise oybirliğiyle, 04.05.2011 tarihinde karar verildi.

 (X) KARŞI OY: Anayasa´nın 58. maddesinde, Devletin gençleri alkol düşkünlüğünden korumak için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüştür.

Yönetmeliğin iptali istenen 22. maddesinin 4. fıkrasında ise, vergisiz satış mağazaları, münhasır alkollü içki satış yerleri, liman, hava limanı, hava meydanlarında bulunan perakende satıcılar haricinde; hacmi 20 cl ve altında bulunan ambalajlardaki alkollü içkilerin, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olan işyerlerinde bulundurulamayacağı ve bu yerlerde satışa sunulamayacağı, toptan satıcıların, perakende satıcılara dağıtım yükümlülüğünü yerine getirirken bu sınırlamaya uymasının zorunlu olduğu esası getirilmiştir.

Hacmi 20 cl ve altında olan ambalajlı ürünlerin taşınmasının ve fiyatının düşük olması açısından ulaşılabilirliğinin daha kolay olması, ayaküstü içime müsait olması gibi nedenlerle, faaliyet konusu bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi ve büfe olan işyerlerinde bulundurulmasının ve satışa sunulmasının yasaklanması ile çocukların ve gençlerin korunmasının amaçlandığı, nitekim, söz konusu düzenleme ile bahsi geçen ürünlerin satışının değil, belli yerlerde satışının yasaklanmış olmasının da bu amacı doğrular nitelikte olduğu anlaşıldığından, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin 22. maddesinin 4. fıkrasının yürütmesinin durdurulması isteminin reddi gerektiği oyuyla, Dairemizce verilen kararın bu kısmına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY: Dava konusu edilen Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde, onbeş ile yirmidört yaş arası dönem içinde bulunan kişi "genç" olarak tanımlanmış; Yönetmeliğin daha sonraki maddelerinde ise, gençlere yönelik bir takım yasaklar getirilmiş ve bu yasakların ihlali durumunda uygulanacak idari yaptırımlar düzenlenmiştir.

Oysa, Anayasamız ve iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelerde genç kavramına yer verilmekle birlikte, hangi yaş grubu içerisindeki kişilerin genç sayılacağı belirlenmemiştir.

Uluslararası alanda da, bazı örgütler ile onların oluşturdukları komisyonlar ve çalışma grublarınca, gençlik döneminin hangi yaş gruplarındaki kişileri kapsadığı yolunda değerlendirmeler yapılmış ise de, bu konuda ülkeler arasında yeknesak bir düzenleme mevcut değildir.

Bu bağlamda, iç hukukumuzda yasal bir düzenleme ile gençlik döneminin hangi yaş grupları arasındaki kişileri kapsadığı belirlenmeden, gençlere yönelik bir takım yasaklar getiren ve idari yaptırım uygulanmasında esas alınan "genç" kavramının doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde isabet bulunmadığından, Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "Farklı internet sitelerinden, alkollü içkilerin satışı için tahsis edilen internet sayfasına doğrudan bağlantı sağlanamaz. İnternet ortamında, alkollü içki satışına tahsis edilmiş sayfalar dışındaki alanlarda, kullanıcı denetimsiz iç içe otomatik açılan pencereler vasıtasıyla alkollü içki satışı yapılamaz." hükmü ile getirilen düzenleme açısından ise;

4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu´nun 19. maddesinin 4. fıkrasında; alkol, bira ve şarap dahil her çeşit alkollü içkinin televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklâmının yapılması, ayrıca içki satış yerleri ile tüm ticari ve kamuya açık yerlerde, tüketilmek veya beraberinde götürülmek üzere onsekiz yaşından küçüklere alkollü içecek satılması veya sunulmasının yasak olduğu hükme bağlanmış, Alkol ve Alkollü İçkilerin İç ve Dış Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik´in "Reklam ve Tanıtım" başlıklı 19. maddesinde ise; her çeşit alkol ve alkollü içkinin televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçları ile reklamının yapılmasının yasak olduğu, bunlar haricinde yapılacak reklam ve tanıtımın, alkollü içki tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ve tıbbi herhangi bir zararlı etki oluşturmayacak içerikte, ürünün özelliklerini tanıtarak ve tüketiciyi doğru bilgilendirerek marka seçimini kolaylaştırmaya yönelik olması gerektiği belirtilmiştir.

Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; alkol, bira ve şarap dahil her çeşit alkollü içkinin sadece televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklâmının yapılmasının yasaklanmış olduğu, reklamın internet vasıtasıyla yapılmasına ilişkin olarak bir yasaklama getirilmediği, internet vasıtasıyla yapılacak reklam ve tanıtımın, ancak alkollü içki tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ve tıbbi herhangi bir zararlı etki oluşturacak içerikte olması durumunda sınırlandırılabileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 25.02.2011 tarih ve 27857 Mükerrer sayılı Resmî Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun´un 175. maddesi ile, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun´un, nihai tüketicilere bilgi toplumu hizmetleri yoluyla satış yapılmasına ve bu amaçla satış sistemi kurulmasına izin veren 8. maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendinde yer alan metinden "izinsiz olarak veya Kurum düzenlemelerine aykırılık oluşturacak şekilde" ibarelerinin çıkarılmasıyla, tüketicilere bu yöntemlerle satış yapılması yasaklanmış olsa da, söz konusu maddenin sadece tüketicilere yönelik satışı etkileyeceği, buna karşılık, Kurumdan satış belgesi almış bulunan toptan satıcılar ve ithalatçılarla perakende ve açık içki satıcıları arasında belirtilen yollarla satış yapılmasına engel bulunmadığı da açıktır.

Bu durumda; tüketicilere yönelik olmamak kaydıyla, alkollü içkilerin internet yoluyla satışının ve belli sınırlar içerisinde reklam ve tanıtımının yapılmasının kanunen serbest olmasına rağmen, kanun koyucunun gençleri ve çocukları koruma amacını aşar nitelikte, alkollü içkilerin internet yoluyla satışını sınırlandıran ve ürünlerin satışının yapıldığı internet sayfalarının başka bir internet sayfası yoluyla reklamının yapılmasını yasaklar nitelikte olan Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasındaki düzenlemede de hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu edilen Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi ile 11. maddesinin (8) fıkrasının da yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşüncesiyle, Dairemizce verilen kararın, bu düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmına katılmıyorum.


EĞLENCE VERGİSİ ( Kahvehane Ruhsatı Olan Yerde Birden Fazla Bilardo Masası Bulunması Halinde ) - KAHVEHANE RUHSATINA SAHİP İŞYERİNDE BİRDEN FAZLA BİLARDO MASASI BULUNMASI ( Eğlence Vergisi Salınması )

Danıştay 9. Daire Esas no: 1987/2254 Karar no: 1988/207Karar.T :25.1.1988

ÖZET : Kahvehane ruhsatı olan yerde birden fazla bilardo masası bulunması halinde kahvehane özelliği yitirildiğinden, eğlence vergisi salınmasının yerinde olacağı hakkında.

İstemin Özeti :

1.8.1986 -30.8.1986 dönemine ait eğlence vergisininterkini istemiyle açılan davayı ; 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 19.maddesine 2348 sayılı Kanunun 1. maddesi ile eklenen 5. bendinde, bira,alkollü içki içilmeyen, satılmayan ve ruhsatnamelerinde kahvehane, kıraathane,çayhane ve çay ocağı olduğu belirtilen yerlerden eğlence vergisialınmayacağının hükme bağlandığı, yükümlünün işyerinin kahvehane olduğu, sözkonusu yerde, bira, alkollü içki içildiği ve satıldığı hususunda yapılmış birtespitin bulunmadığı ve kahvehanede iki adet bilardo bulunmasının bu iş yerinikanunda yer alan bilardo salonu hüvüyetini kazandırmayacağı, bu nedenlesalınan eğlence vergisinde isabet görülmediği gerekçesi ile kabul eden ......Vergi Mahkemesinin 9.2.1987 gün ve 1987/106 sayılı kararının; yapılantarhiyatın yasa hükümlerine uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istemindenibarettir.

Savunmanın Özeti :

Cevap verilmemiştir.

Danıştay Savcısı S.Gündüz`ün Düşüncesi : İleri sürülen bozma nedenleri,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 49 uncu maddesinin 1 numaralıbendinde öngörülen nedenlerden hiçbirine girmediğinden temyiz isteğinin reddiile, hukuka ve usul hükümlerine uygun gerekçeye dayalı, vergi mahkemesikararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzunca Dairesince Savcının ve Tetkik Hakimi YakupKaya`nın yazılı ve sözlü görüş ve düşünceleri alındıktan sonra işin gereğigörüşüldü :

Uyuşmazlık, kahvehane ruhsatına sahip bulunan ve kahvehane olarak işletilenişyerinde birden fazla bilardo masası ile bilardo oynanması halinde buişyerinin eğlence vergisine tabi olup olamıyacağına ilişkin bulunmaktadır.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 17. maddesinde bu kanunun 21.maddesinde belirtilen ve belediye sınırları ile mücavir alanlar içinde yeralan eğlence işletmelerinin faaliyetlerinin Eğlence Vergisine tabi olduğu,verginin matrahı belirleyen 20. maddesinin 3. bendinde ise, biletle girilmesizorunlu olmayan bar, pavyon, gazino, gece kulubü, taverna, diskotek, kabaredansing bilardo ve masa futbolu salonları gibi eğlence yerlerinde işinmahiyetine göre çalışılan her gün için Belediye Meclislerince takdir edilecekmiktarın vergiyi oluşturacağı hükme bağlanmıştır.

Madde hükmünün incelenmesinden de açıkça anlaşılacağı üzere bilardo oyunsalonlarının eğlence vergisine tabi olacağı belirtilmiştir.

Olayda yükümlünün kahvehane ruhsatına sahip işyerinde yapılan yoklamaneticesinde iki adet bilardo masası ile bilardo oynandığı tespit edilmişbulunmaktadır. Kahvehanede birden fazla bilardo bulunması bu işyerinin kahvehane özelliğini kaldırarak kanunda yer alan bilardo oyun salonu hüvüyetini kazandıracağından, anlaşmazlık konusu işyeri için eğlence vergisi salınması yerindedir.

Açıklanan nedenlerle ...Vergi Mahkemesinin 9.2.1987 gün ve 1987/106 sayılıkararının bozulmasına, tarhiyatın onanmasına, 5.000 lira ilam harcının yükümlüden alınmasına, 3.600 lira yargılama giderinin yükümlüden alınaraktemyiz isteminde bulunana verilmesine 25.1.1988 gününde oybirliği ile kararverildi.


YER DEĞİŞTİRME SURETİYLE ATAMALARDA YOLLUK, SÜRE AŞIMI

Danıştay Beşinci Daire Başkanlığı Esas No: 2012/6799 Karar No 2012/6892

İsteğin Özeti : Mersin 1. İdare Mahkemesi Tek Hakimince verilen 17.10.2011 günlü (Mahkemece sehven 30.9.2011 olarak yazılmıştır.), E:2011/491, K:2011/1533 sayılı kararın bozulmasına ve davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 günlü, E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Serap Erkan

Düşüncesi : Davacının yer değiştirme suretiyle atanmasından doğan yolluğuna yönelik olarak açılan dava süresinde olduğundan, Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı : Turgut Candan

Düşüncesi : İstanbul Avrupa Yakası Gaziosmanpaşa 3 No´lu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonunda sözleşmeli Acil Tıp Teknisyeni olarak görev yapan Süheyla KARŞIYAKALI adına SAĞLIK-SEN tarafından, adıgeçenin becayiş yoluyla Mersin Akdeniz 8 No´lu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonuna atanması nedeniyle hak ettiği sürekli görev yolluğunun ödenmesi için 22.12.2010 günü yaptığı başvurunun reddine ilişkin 10.02.2011 günlü Mersin Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü işleminin iptali ile yoksun kalınan sürekli görev yolluğunun yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptali ve davacının hakettiği sürekli görev yolluğunun idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi yolunda Mersin Birinci İdare Mahkemesi Tek Hakimince verilen 30.09.2011 gün ve E:2011/491, K:2011/1533 sayılı kararın, davalı idarenin itirazı üzerine "...davacının, bu atama nedeniyle harcırah ödenmediğini, göreve başladığı 15.09.2010 tarihinde öğrendiği anlaşılmakta olup, bu tarihten itibaren 60 gün içinde ve en son 15.11.2010 tarihine kadar 2577 sayılı Kanunun 12´nci maddesinin atıfta bulunduğu 11´inci maddesi uyarınca idareye başvurması veya aynı süre içinde dava açması gerekirken, bu süre geçirilerek ödenmeyen yolluğun ödenmesi isteğiyle 22.12.2010 tarihinde yaptığı başvurunun 10.02.2011 gün ve 43300/05303 işlemle reddi üzerine, söz konusu ret işleminin tebliğ tarihi esas alınarak 01.04.2011 tarihinde kayda giren dilekçeyle açılan davanın süre aşımı sebebiyle esastan incelenmesine imkan bulunmamaktadır." gerekçesiyle, davalı idarenin itirazının kabulü ile anılan Tek Hakim kararının bozulması ve davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 gün ve E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 gün ve E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına bozulması istemiyle Danıştay Başsavcılığına yapılan başvuru üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51´inci maddesinde; Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay´ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin ilgili Bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği; temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde, kararın kanun yararına bozulacağı; bu bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tabi olarak çalışan ve ücreti merkezi yönetim bütçesinden ödenen sözleşmeli personele yönelik 2010 yılı hizmet sözleşmesinin 6´ncı maddesinin son cümlesinde yer alan "Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenmez." ibaresinin iptalini istemiyle açılan davada; Danıştay Beşinci Dairesince 25.06.2010 gün ve E:2010/683 sayı ile "(...) Temel ve asli fonksiyonları kamu hizmetini yürütmek olan kamu görevlileri, kamu hizmetinin iyi işlemesi için, ya kendi isteklerine dayalı olarak, ya da re´sen kanunlarda yer alan kurallar çerçevesinde, yetkili idari makamlarca bulundukları yerden başka bir yere atanabilmekte, bu atamaya bağlı olarak da yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için bazı giderler yapmak zorunda kalmaktadırlar. Yolluk ödemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda bu hizmet için görevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak üzere yapılan parasal ödemeyi içeren bir idari işlem olup, atama işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, Kanun koyucu tarafından bu külfetin kamuca karşılanması amacıyla yasal düzenlemeler yapılmıştır.

29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5. maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3. madde eklenerek, sözleşmeli personelin belirli şartları taşıması koşuluyla naklen atanmasına yönelik düzenleme getirilmiştir.

Anılan Esaslar ile günün gelişen koşullarına uygun olarak belirli durumlarda sözleşmeli personele nakil olanağı tanınması nedeniyle, görev yeri değişen personele bu esnada katlandığı zorunlu giderlerin karşılığı olarak yolluk ödenmesi gerekirken, sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemeyeceği yolunda düzenleme getirilmesine yönelik 2010 yılı hizmet sözleşmesinin ilgili maddesinde hukuka uyarlık görülmemiştir." gerekçesiyle; 2010 yılı hizmet sözleşmesinin 6´ncı maddesinin son cümlesinde yer alan "Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenmez." ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına ve aynı Dairece 16.11.2011 gün ve E:2010/683, K:2011/6434 sayı ile de iptaline karar verilmiştir.

Atama tarihi itibariyle harcırahını alamayan kamu personeli, bu yasal düzenlemeye ilişkin yargısal süreci izleyerek kendisine bu ödemenin yapılması istemiyle 2577 sayılı Yasa´nın 10´uncu maddesine göre her zaman idareye başvurabilir.

Şu kadar ki, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu´nun "Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar" başlıklı değişik 34´üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, "İlgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer" hükmüne yer verilmiş olup, davanın konusu hakedilen yasal ödeneklerin ödenmesi istemi olduğuna göre, beş yıllık zamanaşımı süresi alacağın doğduğu mali yılın bitiminden itibaren başlayacağından, davacının, başvuruda bulunduğu 2010 yılı itibariyle yapılacak hesaplamaya göre, 2010 yılından itibaren doğan alacağını başlangıç olarak 2010 mali yılının sona ermesinden sonra 01.01.2011 tarihinden itibaren beş yıllık sürenin dolacağı 31.12.2015 günü sonuna kadar, hakettiği ödeneklerin verilmesi istemiyle 2577 sayılı Yasa´nın 10´uncu maddesine göre idareye başvurarak talep etmesi ve bunun reddi üzerine 2577 sayılı Yasa´da öngörülen süreler içinde dava açması olanaklıdır.

Olayda, dava konusu işlemin iptali ve davacının hakettiği sürekli görev yolluğunun idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi yolundaki İdare Mahkemesi Tek Hakim kararı, ilgilinin göreve başladığı 15.09.2010 tarihinden itibaren 60 gün içinde ve en son 15.11.2010 tarihine kadar 2577 sayılı Kanunun 12´nci maddesinin atıfta bulunduğu 11´inci maddesi uyarınca idareye başvurmadığı veya aynı süre içinde dava açmadığı gerekçesiyle bozulmuş ve dava süre aşımı nedeniyle reddedildikten sonra yapılan kararın düzeltilmesi başvurusu da Adana Bölge İdare Mahkemesince reddedilmiş olup, davacının 2577 sayılı Yasa´nın 10´uncu maddesi kapsamındaki başvurusunun reddi üzerine açtığı dava süresinde olduğundan işin esasının incelenmesi gerekirken davanın süre aşımı yönünden reddinde hukuki isabet görülmemiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 51´inci maddesine göre, kanun yararına temyiz yoluna, ancak, "niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden" kararlara karşı başvurabilme olanağı mevcut olup; yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler karşısında, Adana Bölge İdare Mahkemesinin yürürlükteki hukuka aykırı sonuçlar ifade ettiği açık bulunan 05.01.2012 gün ve E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin 20.03.2012 gün ve E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararının yürürlükteki hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenle, dava konusu işlemin iptali ve davacının hakettiği sürekli görev yolluğunun idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi yolunda Mersin Birinci İdare Mahkemesi Tek Hakimince verilen 30.09.2011 gün ve E:2011/491, K:2011/1533 sayılı kararın bozulmasına ve davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 gün ve E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 gün ve E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararının kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Davacının becayiş yoluyla Mersin Akdeniz 8 Nolu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonuna atanması nedeniyle hak ettiği sürekli görev yolluğunun ödenmesi için yaptığı 22.12.2010 günlü başvurunun reddine ilişkin 10.02.2011 günlü, 5303 sayılı işlemin iptali ile yoksun kalınan sürekli görev yolluğunun yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açılmıştır.

Mersin 1. İdare Mahkemesince verilen 17.10.2011 günlü (Mahkemece sehven 30.9.2011 olarak yazılmıştır.), E:2011/491, K:2011/1533 sayılı Tek Hakimli kararla dava konusu işlemin iptali ve davacının hakettiği sürekli görev yolluğunun idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bu karar, davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine, Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararıyla bozulmuş ve dava süre aşımı nedeniyle reddedilmiş, kararın düzeltilmesi istemi de Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 günlü, E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Davacının, Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının kanun yararına bozulması yönünde verdiği dilekçe üzerine, Danıştay Başsavcılığı Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 günlü, E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinde, "1- Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2- Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3- Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmî Gazete´de yayımlanır." hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinde, kanun yararına bozma sebebi olarak, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşen kararların, kanuna aykırı olmasından daha geniş bir anlam taşıyan, yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade ediyor olması gösterilmiş olup; kanun yararına temyiz yoluna, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden kararlar hakkında başvurulabilir. Kanun yararına bozma ile usul ve esasa ilişkin hukuk kurallarının içtihat birliğine uygun olarak uygulanması ve daha sonraki benzer davalarda mahkemelerin aynı hukuki yanlışlığı yapmalarının önlenmesi amaçlanmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7/1. maddesinde; dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu hükmü getirilmiş; 10. maddesinde ise; "İlgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde konusuna göre Danıştay´a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı istemin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği, ancak, bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilecekleri." hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının becayiş yoluyla Mersin Akdeniz 8 Nolu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonuna atanmasına ilişkin işlemde, atamanın "harcırahsız" (yolluksuz) olduğuna dair herhangi bir bilginin bulunmadığı; davacının, 15.9.2010 tarihinde yeni görev yerinde başladıktan sonra 22.12.2010 tarihinde Mersin İl Sağlık Müdürlüğüne başvurarak harcırahının (yolluğunun) ödenmesi talebinde bulunduğu ve 10.2.2011 günlü, 5303 sayılı işlem ile bu talebin reddi üzerine, söz konusu ret işleminin iptali amacıyla 60 günlük yasal dava açma süresi içerisinde, temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar Adana Bölge İdare Mahkemesince davacının yeni görevine başladığı tarihten itibaren 2577 sayılı Kanunun 7. ve 11. maddelerinde belirtilen süreler geçirildikten sonra yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davanın süresinde olmadığı kabul edilmiş ise de; davacının naklen atanma işleminde ´´atamanın harcırahsız (yolluksuz) yapıldığı´´ hususunun belirtilmiş olup olmaması, dava açma süresinin başlangıcı açısından önem arz etmektedir.

Buna göre;

1- Davacıya tebliğ edilen naklen atama işleminde, işlemin "harcırahsız" (yolluksuz) olarak kurulduğu yolunda bir ibare yer almışsa, ilgili bu işlemin kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren, atama işleminde yer alan "harcırahsız" (yolluksuz) ibaresinin iptali ve bu atama işlemi nedeniyle yoksun kaldığı harcırahın (yolluğun) kendisine ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açabilir.

Bu durumda davacı, niteliği yukarıda belirtilen davayı, naklen atama işleminin kendisine tebliğ edildiği tarihi izleyen günden itibaren 2577 sayılı Kanunun 7. maddesinde öngörülen süre içerisinde doğrudan açabileceği gibi; anılan Kanunun 11. maddesinin tanıdığı olanak nedeniyle idareye başvurarak, bu başvuru üzerine idarece kurulacak olan olası olumsuz işleme karşı bu maddedeki süreci işleterek de dava açabilir.

2- Davacıya tebliğ edilen naklen atama işleminde "harcırahsız" (yolluksuz) ibaresi yok ise; ilgilinin, naklen atama işleminden doğan harcırahının (yolluğunun) tarafına ödenmesi için yaptığı başvuru 2577 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında olup, bu başvuru üzerine kurulacak işlemin iptali istemiyle açılacak davanın süresinin de 10. madde hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir.

Olayda; davacının Mersin Akdeniz 8 Nolu Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonuna atanmasına ilişkin işlemde atamanın harcırahsız olduğuna dair herhangi bir ibarenin mevcut olmaması karşısında; davacının harcırah (yolluk) ödenmesi talebiyle 22.12.2010 tarihinde idareye yaptığı başvuru, 2577 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında yapılmış bir başvuru niteliğini taşıdığından, bu konuda çıkan uyuşmazlıkta davacının yeni görev yerine başlama tarihinin dava açma süresi için başlangıç olarak alınması mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan; davacının harcırah (yolluk) istemli başvurusunun reddine ilişkin 10.2.2011 günlü ret işleminin davacıya tebliğinden itibaren, bu işlemin iptali istemiyle aynı gün açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca süresinde olduğu da açıktır.

Bu durumda; 2577 sayılı Kanunun 10. maddesinde yer alan hükümler uyarınca süresinde açılan davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle reddi yolunda verilen Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 günlü, E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüne, Adana Bölge İdare Mahkemesinin 05.01.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı kararının düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin Adana Bölge İdare Mahkemesinin 20.03.2012 günlü, E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca, hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın bir suretinin Mersin Valiliği ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete´de yayımlanmasına, 7.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Kanun yararına bozulması istenilen karar, Adana Bölge İdare Mahkemesinin "kararın düzeltilmesi isteminin reddine" ilişkin 20.3.2012 günlü, E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararıdır.

Kanun yararına bozma isteğinin ancak "niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden" kararlara yöneltilebileceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesinin 1. fıkrası hükmü gereğidir. Bu tür kararlar, uyuşmazlığın esasını çözümleyen kararlardır.

İncelenen istek ise, uyuşmazlığın esasını çözümleyen bir karara yönelik olmayıp bu nitelikte bir kararın düzeltilmesi isteğinin reddine dair karara yöneliktir. Bu nedenle bozulması istenen karar, kanun yararına bozma isteğine konu edilebilecek kararlardan değildir.

Diğer yandan, istek 20.3.2012 tarihli E:2012/989, K:2012/870 sayılı kararın düzeltilmesi isteğinin reddine dair karara yöneliktir. Karar düzeltme isteğine ilişkin kararda ise hukuka aykırı bir yön saptanmamakla birlikte, bu kararla düzeltilmesi isteği reddedilen 5.1.2012 günlü, E:2012/2, K:2012/56 sayılı karardaki aykırılıklardan bahisle karar düzeltme isteğinin reddine ilişkin kararın Dairece bozulmuş bulunması yönüyle de, verilen karar ´´kanun yararına bozma´´ düzenlemesine uygun olmamıştır.

Belirtilen nedenlerle, isteğin ilk karara yönelik olarak düzenlenmesi halinde incelenmek üzere gönderilmesi için dosyanın Danıştay Başsavcılığına iadesi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.

(XX) KARŞI OY :

Adana Bölge İdare Mahkemesince verilen 20.03.2012 günlü, E:2012/989, K:2012/870 sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olduğundan, Danıştay Başsavcılığınca anılan kararın kanun yararına temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karara karşıyım.


USULSÜZ TEBLİGAT TEBLİĞİN GECERSİZLİĞİ İTTİLA TARİHİ.

T.C. Danistay 10.Daire 1987/317 E. 1987/1924K. 30.11.1987 T.

Davacının işgal ettiği taşınmaz mal nedeniyle tahakkuk ettirilen ecrimisilin süresinde ödenmemesi üzerine düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davayı Vergi Mahkemesi dava konusu ödeme emrinin 31.10.1986 tarihinde, birlikte kalan Mehmet Ocakhanoğlu’na tebliğ edildiği, davanın ise 6183 sayılı Kanunun 58. maddesinde belirtilen yedi günlük dava açma süresi geçirildikten sonra, 20.11.1986 tarihinde açıldığı, davacının tebellüğ eden kişi ile aynı çatı altında oturmadığı yolundaki iddiasının ise, bir kişi ile aynı köyde ikamet etmeleri, cadde, sokak ve mahallesi bulunmayan ve aynı mahalde ikamet edilen küçük tip bir köyde PTT elemanınca verilen tebligata (müştereken dava konusu araziye tasarrufta bulunanların aynı gün içinde aldıkları halde) davacının almaması ve ittılaı dışında kalmasının mümkün olamayacağı ve Mehmet Ocakhanoğlu ile aynı köyde ikamet etmediği iddiasını da tevsik edemediği gerekçesiyle süre yönünden reddetmiştir.

Davacı ise, tebligatın usulüne uygun yapılmadığını öne sürerek bu kararın temyizen incelenmesini ve bozulmasını istemektedir.

7201 sayılı tebligat Kanununun 10. maddesinde, tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa, en son adresinde yapılacağı belirtilmiş, aynı kanunun 16. maddesinde de kendisine tebliğ yapılacak şahsın adresinde bulunmaması halinde, tebliğin kendisi ile birlikte oturan ailesi efradından veya hizmetçilerinden birine yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Tebligat Kanununda, yukarıda açıklanan madde hükümlerinin, ilgilinin oturduğu birimin niteliğine göre farklı uygulanacağı yolunda da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının, Mehmet Ocakhanoğlu ile aynı köyde ikamet etmesinin, söz konusu madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır.

Öte yandan, Tebligat Kanununun 32. maddesinde, usulüne aykırı yapılmış olan tebligatta muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ tarihi addolunacağı kuralı da yer almıştır.

Hal böyle olunca, gerekli inceleme yapılmadan davanın süre yönünden reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle, davacının 2577 sayılı kanunun 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına karar verildi.


PLAN DEĞİŞİKLİLİĞİNE İLİŞKİN VERİLEN YAPI RUSATININ İPTALİ

Danıştay 6. Daire, 13.1.2010, 13189/82

T.C. Anayasanın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti Hukuk Devleti olduğu belirtilmektedir. Hukuk Devletinde idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu ve sonuçta idarenin hukuka bağlılığının yargısal denetime iptal davaları yoluyla sağlanır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ( a ) bendinde iptal davaları idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

İdarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun yargısal denetim yoluyla sağlanmasının en etkin araçlarından biri iptal davaları olduğundan, iptal davalarında “menfaat ihlali” olarak tanımlanan sübjektif ehliyet koşulunun kişiye bağlı sübjektif hak ihlallerinin giderilmesinin yanı sıra idari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi kapsamında da belirlenmesi gerekmektedir. Davacı ile iptali istenilen idari işlem arasında kurulabilecek bir ilişki veya ilgi, menfaat ihlali koşulunun varlığı için yeterlidir. Bu itibarla yargısal kararlarda menfaat ihlali koşulu, davacının idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisinin kurulması gerektiği şeklinde tanımlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Gaziantep İli, Şehitkamil İlçesi, Ulus Mahallesi, 115 pafta, 688 ada, 92 parsel sayılı taşınmazda plan değişikliği yapılmasına ilişkin 30.07.1998 günlü, 98/1 sayılı GAP Yüksek Kurulu işlemi ile bu plan değişikliğine dayalı olarak verilen 06.07.2008 günlü, 2006/444 sayılı yapı ruhsatının iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, dava konusu yapı ruhsatının genel düzenleyici bir işlem niteliğinde olmadığı, sübjektif bir işlem olduğu, iptali istenilen yapı ruhsatları ile davacı arasında yukarıda tanımlandığı şekilde aktüel, kişisel ve meşru bir ilişki oluşmadığı sonucuna varıldığından, inşaat ruhsatına yönelik olarak davacının dava açma ehliyeti bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı odanın imar planı değişikliğine karşı dava açma ehliyeti bulunmakla birlikte, dava konusu plan değişikliğinin uygulaması niteliğinde olan yapı ruhsatı ile birlikte bu davanın açılmış olması, yapı ruhsatına karşı açılan davada ise davacının dava açma ehliyetinin bulunmaması nedeniyle, idare Mahkemesince, plan değişikliğine karşı doğrudan açılan bir dava niteliğindeki bu davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu araştırıldıktan sonra yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir


İMAR PLANLARININ YARGI KARARI İLE YÜRÜTÜLMESİNİN DURUDURULMA

 (Danıştay 6. Daire,23.1.2009, 10824/608)

Dava, Ankara, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... sayılı parselde bulunan inşaatın durdurularak mühürlenmesine ilişkin 28.1.2008 günlü işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, davacı derneğin yürürlükte olan plan kararları uyarınca 26.10.2007 tarihinde yapı ruhsatı aldığı ve inşaatın verilen bu ruhsata uygun olarak sürdürüldüğü, taşınmazın bulunduğu alanı içine alan imar planı değişikliğinin, idari yargı yerince iptal edildiğinden bahisle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de plan değişikliği işleminin iptal edilmesinin bu plan değişikliğine uygun olarak alınmış ruhsatları kendiliğinden ortadan kaldırmayacağı sonucuna varıldığından, 3194 sayılı İmar Kanununun 32.maddesi dayanak alınmak suretiyle inşaatın mühürlenmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idarece temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Çankaya İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... sayılı parselin imar planında anaokulu alanında kaldığı, 1/1000 ve 1/5000 ölçekli imar planı değişiklikleri ile sosyal ve kültürel tesis alanına dönüştürülmesi üzerine inşaat ruhsatı düzenlendiği ve bu ruhsata dayanılarak yurt inşaatına başlanıldığı, ancak anılan planlara karşı Ankara 13. İdare Mahkemesinde açılan davada 5.12.2007 günlü, E:2006/691 sayılı dosyada yürütmenin durdurulması isteminin kabul edilmesi üzerine dava konusu işlemle inşaatın mühürlenerek durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, davalı idarece anılan taşınmazlara verilen inşaat ruhsatının dayanağı olan imar planlarının iptali istemiyle açılan davada, imar planlarının yürütülmesinin durdurulması nedeniyle, sözkonusu inşaatın devamına izin verilmesi halinde devam eden süreçte mahkemece planların

iptaline karar verilmesi durumunda durdurulmayan inşaatın telafisi mümkün olmayan gelişmelere ve zararlara yol açacağı savunulmuş bulunmaktadır.

Olayda, uyuşmazlık konusu yapı için düzenlenen inşaat ruhsatının dayanağı imar planlarının iptali istemiyle açılmış bir davanın bulunması nedeniyle artık davacıya ait yapı için inşaat ruhsatının düzenlenmiş olmasının kazanılmış hak için tek başına yeterli olmadığı açıktır.

İmar planlarının yargı kararıyla yürütülmesinin durdurulması nedeniyle yürütmenin durdurulması kararı tebliğ edilen davalı idarenin yapıya devam edilmesinin önlenmesi ve yapının durumunun tespit edilmesi amacıyla inşaatı durdurması 3194 sayılı Yasa´nın 32.maddesi uyarınca zorunludur.

Devam eden süreçte imar planlarının iptaline karar verilmesi halinde, davalı idarenin iptal kararı doğrultusunda yapının yerinde korunup korunmayacağını değerlendirerek, yapının korunamayacağı sonucuna ulaşması durumunda yapı ruhsatını iptal edeceği de tabidir.

Kaldı ki, dava konusu olayda devam eden süreçte anılan Mahkemenin 30.4.2008 günlü, K:2008/791 sayılı kararıyla imar planlarının iptaline de karar verilmiş bulunmaktadır.

Bu itibarla, imar planlarına karşı açılan davada, yürütmenin durdurulması kararının tebliği üzerine ileride planların iptal edilmesi ihtimalinin de gözönünde bulundurulması suretiyle yürütmenin durdurulması aşamasında tedbir amaçlı olarak inşaatın durdurulmasına ilişkin işlemde kamu yararı amacına aykırılık bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir.


İMAR PLANLARININ YARGI KARARI İLE YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASI

 (Danıştay 6. Daire, 23.1.2009, 10824/608)

Dava, Ankara, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... sayılı parselde bulunan inşaatın durdurularak mühürlenmesine ilişkin 28.1.2008 günlü işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, davacı derneğin yürürlükte olan plan kararları uyarınca 26.10.2007 tarihinde yapı ruhsatı aldığı ve inşaatın verilen bu ruhsata uygun olarak sürdürüldüğü, taşınmazın bulunduğu alanı içine alan imar planı değişikliğinin, idari yargı yerince iptal edildiğinden bahisle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de plan değişikliği işleminin iptal edilmesinin bu plan değişikliğine uygun olarak alınmış ruhsatları kendiliğinden ortadan kaldırmayacağı sonucuna varıldığından, 3194 sayılı İmar Kanununun 32.maddesi dayanak alınmak suretiyle inşaatın mühürlenmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idarece temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Çankaya İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... sayılı parselin imar planında anaokulu alanında kaldığı, 1/1000 ve 1/5000 ölçekli imar planı değişiklikleri ile sosyal ve kültürel tesis alanına dönüştürülmesi üzerine inşaat ruhsatı düzenlendiği ve bu ruhsata dayanılarak yurt inşaatına başlanıldığı, ancak anılan planlara karşı Ankara 13. İdare Mahkemesinde açılan davada 5.12.2007 günlü, E:2006/691 sayılı dosyada yürütmenin durdurulması isteminin kabul edilmesi üzerine dava konusu işlemle inşaatın mühürlenerek durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, davalı idarece anılan taşınmazlara verilen inşaat ruhsatının dayanağı olan imar planlarının iptali istemiyle açılan davada, imar planlarının yürütülmesinin durdurulması nedeniyle, sözkonusu inşaatın devamına izin verilmesi halinde devam eden süreçte mahkemece planların iptaline karar verilmesi durumunda durdurulmayan inşaatın telafisi mümkün olmayan gelişmelere ve zararlara yol açacağı savunulmuş bulunmaktadır.

Olayda, uyuşmazlık konusu yapı için düzenlenen inşaat ruhsatının dayanağı imar planlarının iptali istemiyle açılmış bir davanın bulunması nedeniyle artık davacıya ait yapı için inşaat ruhsatının düzenlenmiş olmasının kazanılmış hak için tek başına yeterli olmadığı açıktır.

İmar planlarının yargı kararıyla yürütülmesinin durdurulması nedeniyle yürütmenin durdurulması kararı tebliğ edilen davalı idarenin yapıya devam edilmesinin önlenmesi ve yapının durumunun tespit edilmesi amacıyla inşaatı durdurması 3194 sayılı Yasa´nın 32.maddesi uyarınca zorunludur.

Devam eden süreçte imar planlarının iptaline karar verilmesi halinde, davalı idarenin iptal kararı doğrultusunda yapının yerinde korunup korunmayacağını değerlendirerek, yapının korunamayacağı sonucuna ulaşması durumunda yapı ruhsatını iptal edeceği de tabidir.

Kaldı ki, dava konusu olayda devam eden süreçte anılan Mahkemenin 30.4.2008 günlü, K:2008/791 sayılı kararıyla imar planlarının iptaline de karar verilmiş bulunmaktadır.

Bu itibarla, imar planlarına karşı açılan davada, yürütmenin durdurulması kararının tebliği üzerine ileride planların iptal edilmesi ihtimalinin de gözönünde bulundurulması suretiyle yürütmenin durdurulması aşamasında tedbir amaçlı olarak inşaatın durdurulmasına ilişkin işlemde kamu yararı amacına aykırılık bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir.


ÖZELLEŞTİRİLEN KURUMDA ÇALIŞAN İŞCİNİN İŞ AKTİNİN SONA ERMESİ

T.C. D A N I Ş T A Y Başkanlar Kurulu Esas No : 2007/82 Karar No : 2007/74

Özeti : Özelleştirilen kurumda çalışan davacının hizmet akdinin, hukuka aykırı sona erdirilmesi iddiasına bağlı, maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan davanın, Onikinci Dairece çözümlenmesi gerektiği hakkında.

… tarafından, Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığına karşı açılan dava sonucunda; Samsun İdare Mahkemesince verilen 20/11/2006 günlü ve E:2006/3595, K:2006/3441 sayılı kararın temyizen incelenmesi aşamasında, Danıştay Onüçüncü ve Onikinci Daireleri arasında çıkan görev uyuşmazlığına ilişkin dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Başkanvekili …, Başkanvekili …, Üçüncü Daire Başkanı …, Onbirinci Daire Başkanı …, Beşinci Daire Başkanı … ile Onikinci Daire Başkanı …´ın, "Orman Ürünleri Sanayi A.Ş´ne (ORÜS) ait Vezirköprü İşletmesinde işçi olarak çalışmakta iken, işletmenin Özelleştirme Yüksek Kurulunun 19/01/1996 günlü ve 96/4 sayılı kararıyla özelleştirilmesi nedeniyle iş akdi feshedilen davacı, özelleştirme işleminin hukuka aykırı bulunarak idare mahkemesince iptal edilmesi ve bu kararın da onanarak kesinleşmesi üzerine, bu işlemden kaynaklanan maddi ve manevi zararın tazminini istemektedir.

Buna göre, zararı doğuran işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararının, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından temyizen incelenerek onanmış olması karşısında, iptal edilen işleme dayalı maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılan tam yargı davasına ilişkin temyiz incelemesinin de aynı Dairece yapılması gerekmektedir." yolundaki ayrışık oylarına karşılık,

Dava, Orman Ürünleri Sanayi Anonim Şirketi´ne (ORÜS) ait Vezirköprü İşletmesi´nde işçi olarak çalışmakta iken, bu işletmenin özelleştirilmesi nedeniyle iş akdi feshedilen davacının, işletmenin özelleştirilmesine ilişkin 19/01/1996 günlü ve 96/4 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali yolunda Samsun İdare Mahkemesince verilen 21/09/2000 günlü ve E:2000/929, K:2000/635 sayılı kararın, Danıştay Onüçüncü Dairesince onanarak kesinleşmesi üzerine, hukuka aykırı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı nedeniyle iş akdinin feshedildiği gerekçesiyle işsiz kalınan süreye ilişkin 23.204 YTL maddi ve 5.000 YTL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onikinci Dairesinin bakacağı dava ve işler, Danıştay Başkanlar Kurulu´nun 17/01/1995 günlü ve 1995/8 sayılı kararı ile belirlenmiş ve Onikinci Dairenin:657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nda düzenlenmiş olan; Devlet memurluğuna alınma ( genel ve özel şartlar, yaş, öğrenim, sınav, adaylık, askerlik hizmeti, çekilme ve emeklilerin hizmete alınması), memurluğun sona ermesi, ilerleme ve yükselme, çalışma saatleri ve izin konularına ilişkin davalar ve 657 sayılı Kanunun yukarıda anılan konularında düzenleme yapan kamu görevlileri ile ilgili mevzuatın uygulanmasından doğan davaları çözümleyeceği kurala bağlanmıştır.

İnceleme konusu olayda, Orman Ürünleri Sanayi A.Ş.´ne ait Vezirköprü İşletmesinin özelleştirilmesi sonucu işletmeyi satın alan Şirket tarafından iş akdi feshedilen davacının, özelleştirmeye ilişkin işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine, bu kararı ilgi tutarak açıkta geçen süreye ilişkin maddi ve manevi tazminat istemiyle tam yargı davası açtığı anlaşılmakta, bu bağlamda uyuşmazlığın, doğrudan özelleştirme uygulaması ile ilgili mevzuattan kaynaklanmadığı görülmektedir.

Öte yandan davacı tarafından, hakkını ihlal eden işleme karşı iptal davası ve bunun sonuçlanması üzerine de açılmış bir tam yargı davasının varlığından da söz etme imkanı bulunmamaktadır.

Buna göre, özelleştirilen kurumda çalışan davacının, hizmet akdinin hukuka aykırı sona erdirilmesi iddiasına bağlı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin uyuşmazlığın kamu görevlileri ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinden davanın görümü ve çözümü görevinin, Başkanlar Kurulunun 17/01/1995 günlü ve 1995/8 sayılı kararı uyarınca Onikinci Daireye ait bulunduğuna, dosyanın anılan daireye gönderilmesine 03/10/2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.


ÖZELLEŞTİRME NEDENİYLE İŞ YERİ KAPATILAN BAŞKA YERE NAKİL

T.C. D A N I Ş T A Y Başkanlar Kurulu Esas No : 2007/42 Karar No : 2007/42

Özeti : İşçi olarak görev yapmakta iken, özelleştirme nedeniyle çalıştığı iş yeri kapatılan ve başka yere nakli yapılan davacının, harcırah istemine ilişkin uyuşmazlığın, Beşinci Dairece çözümlenmesi gerektiği hakkında.

… tarafından, TEKEL Genel Müdürlüğüne karşı açılan davada; Malatya İdare Mahkemesince verilen 30/11/2005 günlü ve E:2004/551, K:2005/1493 sayılı kararın temyizen incelenmesi aşamasında, Danıştay Beşinci ve Onuncu Daireleri arasında çıkan görev uyuşmazlığına ilişkin dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, özelleştirme nedeniyle kapatılmasına karar verilen Tekel Şanlıurfa Suma Fabrikasında işçi olarak görev yapmakta iken kendi isteği üzerine Malatya Sigara Fabrikasına nakli yapılan davacının, anılan nakil işlemi nedeniyle harcırah ödenmesi için kuruma yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve harcırahın faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

2575 sayılı Danıştay Kanun´un 29´uncu maddesinde; kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklara ilişkin davaları, Danıştay Beşinci Dairesinin çözümleyeceği kurala bağlanmıştır.

6245 sayılı Harcırah Kanunu´nun "Harcırah verilecek kimseler" başlıklı 4´üncü maddesinde, Bu Kanunda belirtilen hallerde bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara harcırah verileceği öngörülmüş, anılan Yasanın 3´üncü maddesinin (d) bendinde ise, Hizmetlinin, personel kanunlarına göre yardımcı hizmetler sınıfına dahil personeli, kurumlarda yalnız ödenek mukabili çalışanlarla kurumlarda çalıştırılan tarım ve orman işçilerini ve iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseleri ifade edeceği belirtilmiştir.

Harcıraha ilişkin 2003 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatında: 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu´nun 51´inci maddesinin (f) bendinde yer alan; "...kendilerinin yazılı talebi üzerine naklen ataması yapılanlara harcırah ödenmeyeceği." yolundaki düzenlemenin uygulanmasında, 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan kanun kapsamı dışında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının tüm personelinin, istihdam edilme şekline bakılmaksızın bu hükmün kapsamında değerlendirileceği kurala bağlanmıştır.

6245 sayılı Harcırah Kanunu, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu ve 2003 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı hükümlerinin birlikte irdelenmesinden, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının işçi olarak istihdam edilenler dahil olmak üzere tüm personelin, harcırah uygulaması yönünden aynı kapsamda değerlendirildikleri görülmektedir.

İnceleme konusu olayda işçi statüsünde görev yapan davacının harcırah istemi, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu´nun uygulanmasını gösteren (harcıraha ilişkin) 10 Sıra Nolu Bütçe Uygulama Talimatı hükümleri uyarınca reddedilmiş ve dava, 26/1/2004 günlü ve 573 sayılı bu işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Buna göre Harcırah Kanunu ve ilgili mevzuatın uygulanmasından kaynaklandığı anlaşılan davanın görümü ve çözümü görevinin 2575 sayılı Kanunun 29´uncu maddesi uyarınca Danıştay Beşinci Dairesine ait bulunduğuna, dosyanın anılan Daireye gönderilmesine 16/7/2007 gününde oybirliği ile karar verildi.


LÜZUM-U MUHAKEME KARARLARINA ANCAK İTİRAZ ÜZERİNE BAKILACAĞI

T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2007/926 Karar No : 2007/1057

Özeti : Lüzum-u muhakeme kararlarına ancak itiraz üzerine bakılabileceği hakkında.

KARAR

… Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurul tarafından şüpheliler … ve …´un lüzum-u muhakemeleri yönünde alınan 26.4.2007 günlü, 2007/10 sayılı kararın, 2547 sayılı yasa uyarınca Dairemize gönderilmesine ilişkin anılan Üniversite Rektörlüğünün 6.8.2007 günlü, 36392 sayılı yazısı ve eki dosya Tetkik Hakimi Arzu Bozkurt Şen´in açıklamaları dinlendikten sonra incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunununun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının 4 numaralı bendinde, yetkili kurullarca verilen lüzum-u muhakeme kararına ilgililerince yapılacak itiraz ile men-i muhakeme kararlarının kendiliğinden Danıştay ilgili Dairesince incelenerek karara bağlanacağı, lüzum-u muhakemesi kesinleşen görevlilerin yargılanmalarının suçun işlendiği yer adliye mahkemelerine ait olduğu hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, şüpheliler … ve … hakkındaki 26.4.2007 günlü, 2007/10 sayılı lüzum-u muhakeme kararının şüphelilere tebliğ edildiği, bu karara şüphelilerin itirazlarının sözkonusu olmamasına karşın, Rektörlükçe Yetkili Kurul kararı ile eki belgelerin Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yetkili kurul kararına itiraz bulunmadığı halde gönderilen lüzum-u muhakeme kararı hakkında Dairemizce karar verilmesi mümkün bulunmadığından, dosya esas kaydının kapatılarak, ilgililerin itirazları halinde dosyanın Dairemize, lüzum-u muhakeme kararının itiraz edilmeksizin kesinleşmesi halinde ise Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi için dosyanın İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine 27.9.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.


SORUŞTURMA İZNİ İSTEMEDEN C.SAVCISI RESEN SORUŞTURMA YAPMASI

T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2007/551 Karar No : 2007/738

Özeti : Savcılık makamının resen soruşturulacak eylem kapsamında gördüğü bir hususu, itiraza konu etmeden doğrudan soruşturabileceği hakkında.

KARAR

Hakkında Soruşturma

İzni İstenen : …, Afyonkarahisar İli, … Belediyesi Başkanı

İtiraz Edilen Karar : Hakkında soruşturma izni istenen için soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 12.2.2007 günlü, 2007/5139 sayılı kararı

Karara İtiraz Edenler : 1- Şuhut Cumhuriyet Başsavcılığı

2- Şikayetçi …

Soruşturulacak Eylem : Gali Çayı´nın yatağını değiştirerek çevre kirliliğine neden olmak, yetkisi olmadığı halde gölet oluşturarak şikayetçiye ait araziye zarar vermek.

Eylem Tarihi : 2006 Yılı

İçişleri Bakanlığının 11.5.2007 günlü, 3649 sayılı yazısı ile gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 12.2.2007 günlü, 2007/5139 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Halime Hacıoğlu´nun açıklamaları dinlendikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Dosyanın incelenmesinden, şikayetçi tarafından Afyonkarahisar Valiliğine ve … Kaymakamlığına verilen 17.7.2006 günlü dilekçede, belediyeye ait araçlarla Gali Çayı´nın yatağı değiştirilerek çevre kirliliğine neden olunduğu ve gölet oluşturarak arazisine zarar verildiğinin belirtilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen durum tespit tutanağı ile yapılan yazışmalardan, belediyenin bu nitelikte bir çalışmasının bulunmadığı gibi şikayetçinin arazisi ile çevre kirliliği yarattığı ileri sürülen alan arasından yol geçmesi nedeniyle gölet suyunun arazisine çarparak zarar verdiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı gerekçesiyle soruşturma izni verilmediği ve bu karara şikayetçinin ve Şuhut Cumhuriyet Başsavcılığının itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Şuhut Cumhuriyet Savcısı … itiraz dilekçesinde, çevre kirliliğine yol açma suçunun memurlar ya da kamu görevlilerine özgü suç olmadığı ve adli açıdan resen soruşturmasının yapılması gerektiğinden bahisle İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararında bu yönden hukuka uyarlık bulunmadığını ileri sürmekte ise de, savcılık makamının resen soruşturulacak eylem kapsamında gördüğü bir hususu Dairemiz nezdinde itiraza konu etmeden doğrudan soruşturabileceği, ancak, ilgiliye isnad edilen eylemin 4483 sayılı Yasa kapsamında ön incelemeye konu olacak nitelikte bir eylem olduğu, bu durumda, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ilgiliye isnat edilen eylemin hakkında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, soruşturma izni verilmemesine ilişkin yetkili merci kararına şikayetçi ve Savcılıkça yapılan itirazların reddine, dosyanın İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin itiraz edenlere gönderilmesine 12.6.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.


YAYINLANAN BİR MAKALEDE TEZ CALIŞMASINI KAYNAK GÖSTERMEME...

T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2007/973 Karar No : 2007/1054

Özeti : Yayımlanan bir makalede, tez çalışmasını kaynak göstermeden kullanmanın, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa aykırı olduğu hakkında.

KARAR

Şüpheli : …- İstanbul Üniversitesi Tıp Fak.Öğretim Üyesi

Suç : … Dergisinde yayınlanan bir makalesinde Dr. …´in tez çalışmasını kaynak göstermeden kullanmak suretiyle Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa aykırı davranmak

Suç Tarihi : 2004 yılı

İncelenenen Karar : İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 26.6.2007 günlü 2007/25 sayılı lüzum-u muhakeme kararı

Karara İtiraz Eden : … vekili Av. Ali …

İnceleme Nedeni : İtiraz üzerine

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün 14.8.2007 günlü, 37891 sayılı yazısı ile gönderilen soruşturma dosyası, yukarıda belirtilen Kurul kararı ve şüpheli vekili itirazı Tetkik Hakimi Arzu Bozkurt Şen´in açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Şüphelinin, üstüne atılı suçu işlediğini doğrulayacak ve hakkında kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından, İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 26.6.2007 günlü, 2007/25 sayılı lüzum-u muhakeme kararının onanmasına, eylemine uyan Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71 inci maddesi uyarınca yargılanmasına, yargılamanın Fatih Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne ve itiraz eden vekiline gönderilmesine 27.9.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.


SAHTE FATURA,YANILTICI OLDUĞUNUN ORTAYA KONULMASI- FATURALARIN SAHTE VE MUHTEVİYATI İTİBARİYLE YANILTICI OLDUĞUNUN AÇIK VE SOMUT BİR ŞEKİLDE ORTAYA KONULMASI GEREKTİĞİ

 

Danıştay 9. Dairesi Tarih : 20.01.2010 Esas No : 2008/3402 Karar No : 2010/84

VUK Md. 359

Fatura alınan şirket hakkında yapılan tespitlere göre, şirketin sahte fatura düzenlediği

konusunda kuşkular bulunsa da, söz konusu şirketin düzenlediği tüm faturaların sahte olduğu

şeklinde bir genelleme yapılması mümkün olmayıp, anılan şirketin KDV indirimi kabul

edilmeyen şirket adına düzenlediği faturaların sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğu

hususunun açık ve somut bir şekilde ortaya konulması gerektiği hk.

İstemin Özeti: Davacı şirket adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2002/Ocak-Mayıs,

Eylül, Kasım dönemleri için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile kesilen özel

usulsüzlük cezasının terkini istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin (K) Ltd.

Şti.’nden aldığı faturaların sahte olduğundan bahisle, bu faturalarda gösterilen katma değer vergisi

indirimlerinin reddi suretiyle cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, olayda, anılan şirket hakkındaki

tespitlerin, bu şirketin davacı şirkete düzenlediği faturaların sahte olduğunu ortaya koyması nedeniyle bu

şirketten alınan faturalar içeriği katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle salınan katma değer

vergisinde ve kesilen vergi ziyaı cezasında isabetsizlik görülmediği, olayda, 213 sayılı Vergi Usul

Kanunu’nun 353/1. maddesinde belirtilen şartlar birarada gerçekleşmediğinden, kesilen özel usulsüzlük

cezasında isabet bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul ederek vergi ziyaı cezalı katma değer vergisini

onayan, özel usulsüzlük cezasını terkin eden Vergi Mahkemesinin kararının; davacı şirket tarafından;

cezalı tarhiyatın eksik incelemeye dayandırıldığı, aldıkları faturaların sahte olduklarına ilişkin somut

tespitlerin bulunmadığı, davalı idare tarafından ise, kesilen özel usulsüzlük cezasının da onanmasının

gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Karar: İstem, davacı şirketin sahte fatura kullandığından bahisle re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı

katma değer vergisi ile özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul

eden, kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararının taraflarca bozulmasına ilişkin bulunmaktadır.

Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Vergi Mahkemesi

kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Vergi Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik

davacı şirketin temyiz istemine gelince;

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 29. maddesinin (a) bendinde; mükelleflerin, yaptıkları

vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden kendilerine yapılan teslim ve

hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer

vergisini indirebilecekleri belirtilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay

ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya

ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, ancak vergiyi

doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak

kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve

mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu

hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan madde hükümlerinin değerlendirilmesinden, mükelleflerin Katma Değer Vergisi Kanunu’nun

yukarıda sözü edilen 29. maddesi hükmünden yararlanabilmelerinin ön şartının, fatura ve benzeri

vesikaların gerçeği yansıtıyor olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, vergilendirme

işlemi yapılırken, Kanuna uygun olarak biçimlendirilen muamelelerin bu biçimselliğinin ötesine

geçilerek, muamelenin tarafları arasında oluşan maddi ve hukuki ilişkinin gerçek mahiyetinin

araştırılması gerekmektedir. Bir ticari ilişkide, gerçek mahiyetin, sonradan yapılacak bir inceleme ile

ortaya konulması oldukça güç, hatta bazen imkansız olabilmektedir. Gerçek mahiyetin tespitindeki bu

güçlük nedeniyle, Vergi Usul Kanunu’nun anılan 3. maddesinde, ispat külfetinin hangi tarafa ait

olduğu hususu önem arz etmektedir. Buna göre, bir mükellef, iktisadi, ticari ve teknik icaplara

uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumu iddia ederse, bu iddiasını

ispat etmek durumundadır. Buradaki önemli husus, iktisadi, ticari ve teknik icaplar ile normal ve

mutad olmayan durumların hangi durumlar olduğunun açıklanmasıdır. Toplumsal bütünün her

alanında ortaya çıkan hızlı değişim ve gelişmeler dikkate alındığında, iktisadi, ticari ve teknik icaplar

ile normal ve mutad olmayan durumların neler olduğunun olay esnasındaki koşullar esas alınarak

değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin (K) Ltd. Şti.’nden aldığı faturaların sahte

olduğundan bahisle bu faturalarda gösterilen katma değer vergilerinin indiriminin reddi suretiyle cezalı

tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, anılan şirket hakkında düzenlenen 04.10.2006 tarih ve VDENR-2006-

827/63 sayılı vergi tekniği raporunda; (K) Ltd. Şti.’nin, herhangi bir mal alım satımı olmadan,

komisyon karşılığında fatura alıp verdiği yolundaki bir ihbar üzerine İzmir Emniyet Müdürlüğünce

yapılan arama sonucu bu şirketin fatura ve belgelerine el konulduğu, bu şirketin tarh dosyasından

yapılan inceleme ile 10.07.1997 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği, 20.02.2001 tarihinde şube açtığı,

bu şubesini 31.05.2001 tarihinde kapattığı, 2001,2002 ve 2003 takvim yıllarına ilişkin defterlerini

tasdik ettirdiği, belgelerini anlaşmalı matbaada bastırdığı, 2001 yılı için 4811 sayılı Yasa’dan

yararlandığı, 2001,2002 ve 2003 yıllarına ilişkin kurumlar, muhtasar, geçici vergi ve katma değer

vergisi beyannamelerini verdiği, 2001 yılında 7.604.624.467.000 TL, 2002 yılında 7.588.942.690.000

TL, 2003 yılında 7.137.291.100.000 TL toplam katma değer vergisi matrahı beyan ettiği, bu şirketin

mal alış faturaları üzerinde yapılan inceleme sonucu, 2001 yılında 7.343.017.731.700 TL, 2002 yılında

6.989.451.414.000 TL, 2003 yılında ise 6.832.038.737.000 TL toplam alışının, (katma değer vergisi

hariç) haklarında sahte fatura düzenlediği yolunda rapor bulunan veya gerçek faaliyeti olmadığına dair

tespit bulunan mükelleflerden temin edildiği, küçük miktardaki mal alışlarının ise gerçeği yansıttığı,

buna göre şirketin kar marjının 2001 yılında % 1,2, 2002 yılında % 1,9, 2003 yılında ise % 2,5

olduğunun tespiti üzerine (K) Ltd. Şti.’nin davacı şirkete düzenlediği belgelerin sahte olduğu sonucuna

varıldığı anlaşılmaktadır.

Ticari yaşamda malı satın alan mükellefin, malı satanın, vergi ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirip

getirmediği hususunda bilgi sahibi olması, bir başka deyişle, bir mükellefin katma değer vergisi

beyannamelerini verip vermediği, hasılatının ne kadar olduğu, kullandığı belgelerin (şekil şartlarının

doğru olması kaydıyla) vergi dairesinin izniyle bastırılıp bastırılmadığı konularında diğer mükelleflerin

bilgisinin olmaması olağan bir durumdur. Esasen vergi mevzuatında bu düşüncenin aksine bir hüküm

olmadığı gibi Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Mahremiyeti” başlıklı 5. maddesi de bu düşünceyi

destekler niteliktedir. Sahte fatura kullanan mükellefler arasında; alış ve satışlarını sahte fatura ile

belgelendirerek tamamen sahte fatura komisyonculuğu yapan mükelleflerin yanısıra, maliyetlerini

yükseltmek ve daha az katma değer vergisi ödemek amacıyla, sadece sahte mal alış faturası kullanan

mükellefler de vardır. Bu nedenle bir mükellefin alışlarının bir kısmının veya tamamının sahte

olmasından hareketle satışlarının da sahte olduğu sonucuna ulaşılmak suretiyle yapılacak yorum, ticari

yaşamın gerçekleriyle örtüşmediği gibi iyiniyetli mükellefleri de zor durumda bırakacaktır. Bir

mükellefin vergi ile ilgili sorumluluklarını yerine getirmeyerek yasal olmayan fiillerinden doğan mali

sonuçlardan iyiniyetli ve olayla irtibatı olup olmadığı somut olarak ortaya konulmadan bir başka

mükellefi sorumlu tutmak hukukun temel ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.

Olayda, her ne kadar (K) Ltd. Şti. hakkında yapılan tespitlere göre, şirketin sahte fatura düzenlediği

konusunda kuşkular bulunmakta ise de, anılan şirketin düzenlediği tüm faturaların sahte olduğu şeklinde

bir genelleme yapılması mümkün olmayıp, anılan şirketin davacı şirket adına düzenlediği faturaların

sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğu hususunun açık ve somut bir şekilde ortaya konulması

gerekmektedir. Yukarıda belirtilen tespitlerde, (K) Ltd. Şti.’nin beyannameleri vermesi, faturalarının

anlaşmalı matbaaya bastırması, faaliyetinin olup olmadığı, işyerinde ticari emtiasının bulunup

bulunmadığı hususlarında, ihtilaflı yıllarda yapılmış yoklamaların bulunmaması karşısında, davacı

şirketin ödemelerini nakit yaptığı, (K) Ltd. Şti.’nin mal alış faturaları sahte olduğundan satışlarının da

sahte olduğu sonucunun ortaya çıktığı ve vergilendirme ile ilgili ödev ve sorumluluklarını yerine

getirmediği hususlarına dayanarak anılan şirketin davacı şirket adına düzenlediği faturaların sahte ve

muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğu sonucuna varılması varsayıma dayalı bir yaklaşım olacaktır. Bu

nedenle aksi yöndeki Mahkeme kararının vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm

fıkrasının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Vergi Dairesi Müdürlüğünün temyiz isteminin reddine, davacı şirketin temyiz

isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesinin kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının

onanmasına, vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, oybirliği

ile karar verildi.


SAHTE FATURA.KÖTÜ NİYETLİ KULLANILMASININ ANLAŞILMASI- MUHTEVİYATI İTİBARİYLE YANILTICI FATURANIN KASITLI VE KÖTÜ NİYETLİ OLARAK KULLANILMADIĞININ ANLAŞILMASI HALİNDE KESİLECEK VERGİ ZİYAI CEZASI

Danıştay 9. Dairesi Tarih : 27.01.2010 Esas No : 2009/2070 Karar No : 2010/269

VUK Md. 344, 359

KDV indiriminde kullanılan ancak muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olduğu saptanan fatura

muhteviyatı malları gerçekten satın alan, yani bu mal ve hizmetin işletmesine girdiği ve

kullanıldığı husus açıkça belli olan ve bu nedenle gelir veya kurumlar vergisi yönünden tenkit

edilmeyen kişinin, bunun karşılığında aldığı fatura veya sevk irsaliyesi gibi belgenin, bunu satan

kişiye ait olup olmadığını araştırması ve bilmesi olanağının bulunmadığı durumlarda, bu tür

sahte veya yanıltıcı belgeyi bilerek ve isteyerek kullanmadığı ihtimali de her zaman mevcut

olabileceğinden, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olan, ancak faturayı kasıtlı ve kötü

niyetli olarak kullanmadığı anlaşılan mükellefler adına kesilecek vergi ziyaı cezasının bir kat

olarak uygulanması gerektiği hk.

İstemin Özeti: Davacının sahte fatura kullanmak suretiyle haksız vergi indiriminde bulunduğundan

bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2006/Mart, Kasım ve Aralık

dönemlerine ilişkin olarak adına re’sen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması

istemiyle açılan davayı; davacı adına 2006 yılında fatura düzenleyen (...) Vergi Dairesi

Müdürlüğü’nün (...) sicil numaralı mükellefi (S.Ç) hakkında 2004, 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin

işlemlerinin incelenmesi sonucu tanzim edilen 5.2.2008 tarih ve VDENR-2008-65/18 sayılı vergi

tekniği raporunun incelenmesinden, bu kişi tarafından davacıya düzenlenen faturaların sahte oldukları

sonucuna varıldığından, anılan faturalarda yer alan katma değer vergilerinin indirimlerinin reddi

suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle reddeden Vergi Mahkemesi

kararının; satışlarının büyük kısmının ihale yoluyla alınan kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan

satışlar olduğu, fatura muhteviyatı malların gerçekten alındığı, bu durumun inceleme elemanınca da

kabul edildiği, mal bedellerinin büyük kısmının çeklerle ödendiği, bu çeklerin (S.Ç) tarafından tahsil

edildiği, faturalarda yer alan malların İzmir’den Balıkesir’e sevk edildiği, buna ilişkin olarak satıcı

tarafından sevk irsaliyesi ve taşıma irsaliyeleri düzenlendiği, tüm bu hususlar inceleme elemanına

belirtildiği ve ilgili belgeler sunulduğu halde bu belgelerin inceleme elemanınca değerlendirilmediği

ve yok sayıldığı, ellerinde mevut olduğundan, istenildiğinde ibraz edilebileceği, cezalı tarhiyatta isabet

bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Karar: Olayda, davacının 2006 yılında (S.Ç)’den aldığı faturalarda yer alan ve indirim konusu

yapılan katma değer vergilerinin haksız yere indirildiğinin saptanması üzerine düzenlenen rapora

dayanılarak 2006/Mart, Kasım ve Aralık dönemlerine ilişkin olarak adına re’sen tarh olunan katma

değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi

Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Vergi Mahkemesi kararının vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki ve kanuni nedenler

Dairemizce de uygun bulunduğundan, davacı tarafından ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bu

kısmını kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.

Vergi ziyaı cezasına gelince; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “vergi ziyaı cezası”nı düzenleyen

344. maddesinin atıf yaptığı 359. madde hükmünde, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge

düzenleyenler ve kullananlar hakkında, ziyaa uğratılan verginin üç katı oranında vergi ziyaı cezası

kesileceği belirtilmiş ve aynı maddede sahte belge, “gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde

bunlar varmış gibi düzenlenen belge” olarak; muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge ise, “gerçek bir

muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle

gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu hükümlere göre, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge (fatura) kullanılması halinde üç kat

vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmekte ise de; mal ve hizmeti gerçekten satın alan, yani bu mal ve

hizmetin işletmesine girdiği ve kullanıldığı hususu açıkça belli olan ve bu nedenle gelir veya kurumlar

vergisi yönünden tenkit edilmeyen kişinin, bunun karşılığında aldığı fatura veya sevk irsaliyesi gibi

belgenin, bunu satan kişiye ait olup olmadığını araştırması ve bilmesi olanağının bulunmadığı

durumlarda, bu tür sahte veya yanıltıcı belgeyi bilerek ve isteyerek kullanmadığı ihtimali de her zaman

mevcut olabilir.

Sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olan, ancak yukarıda anlatıldığı gibi bu faturayı kasıtlı ve kötü

niyetli olarak kullanmadığı anlaşılan mükellefler adına kesilecek vergi ziyaı cezasının tek kat

uygulanması hak ve adalet ilkelerine daha uygun olacaktır. Nitekim, yargı yerlerini bağlayıcı niteliği

bulunmamakla birlikte, Maliye Bakanlığınca 18.06.2002 tarih ve 24789 sayılı Resmi Gazete’de

yayımlanan 306 sıra numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde de, sahte ve muhteviyatı

itibariyle yanıltıcı belgenin bilerek kullanılmadığı ve bu kullanımda kasıt bulunmadığının belirlenmesi

halinde, vergi denetim elemanlarınca vergi suçu raporu düzenlenmemesi ve vergi ziyaı cezasının bir

kat olarak kesilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Olayda, davacı tarafından dava ve temyiz dilekçelerinde; (S.Ç)’den alınan fatura bedellerinin büyük

kısımın bu kişi adına düzenlenen çeklerle ödendiği, bu çeklerin, vergi incelemesi sırasında vergi

denetmeni tarafından ilgili bankadan yazılı olarak istenilmesi üzerine ilgili banka tarafından vergi

denetmenine gönderildiği, ancak, vergi inceleme raporunda bu çekler hakkında herhangi bir

açıklamaya yer verilmediği, bu ödemelere ilişkin çeklerin birer örneğinin de vergi denetmeni

tarafından kendilerine verildiği, çeklere bakıldığı takdirde çek bedellerinin bizzat (S.Ç) tarafından

tahsil edildiğinin görüleceği, fatura muhteviyatı malların İzmir’den Balıkesir’e sevk edildiği ve

bunlara ilişkin sevk ve taşıma irsaliyelerinin mevcut olduğunun açıklandığı, ikinci dilekçesine bir

kısım taşıma irsaliyelerinin eklendiği, vergi denetmenince ve Vergi Mahkemesince de bu belgelere

ilişkin olarak herhangi bir incelemenin yapılmadığı, aksinin de belirtilmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacı tarafından katma değer vergisi indiriminde kullanılan ancak muhteviyatı itibariyle

yanıltıcı olduğu saptanan fatura bedellerinin büyük bir kısmı karşılığında davacı tarafıdan çek

düzenlenmesi ve bu durumun da inceleme elemanına belirtilmesi nedeniyle davacı ihtilaflı faturalar

karşılığında gerçekten mal aldığı, ancak muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olduğu saptanan bu faturaların

bilmeden kullanıldığı sonuç ve kanaatine varıldığından, cezanın bir kata indirilmesi gerekirken, üç kat

olarak onanmasında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine Vergi Mahkemesinin

kararının, vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliği ile onanmasına, vergi ziyaı cezasına yönelik

hüküm fıkrasının ise oyçokluğuyla bozulmasına, karar verildi(*).

(*) KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde kesilen vergi ziyaı cezasına yönelik olarak ileri sürülen

nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yazılı nedenlerden

hiçbirisine uymadığından, istemin bu bakımdan da reddi gerekeceği oyu ile kararın bu kısmına

katılmıyorum.


 

 

SİGORTASIZ ÇALIŞANA TEBLİĞ YAPILABİLECEĞİ (Adı Geçenin Şirket Adına Yapılan Tebligatları Almaya Yetkili Olduğundan Tebliğatın Usulsüz Olduğu Yolundaki İddiaları Yerinde Görülmediği) -  TEBLİGAT (Şirket Çalışanlarının Tümü Açısından Sosyal Sigortalar Kurumu Bildirgelerine Göre Bir Tespit Yapmanın Yeterli Olmadığı - Uygulamanın Yasaya Aykırı Bir Şekilde de Cereyan Edebileceği/Adı Geçenin Şirket Adına Yapılan Tebligatları Almaya Yetkili Olduğu) -  ŞİRKET ÇALIŞANINA TEBLİĞ (Şirket Çalışanlarının Tümü Açısından Sosyal Sigortalar Kurumu Bildirgelerine Göre Bir Tespit Yapmanın Yeterli Olmadığı - Adı Geçenin Şirket Adına Yapılan Tebligatları Almaya Yetkili Olduğu)

T.C. DANIŞTAY 9. DAİRE E. 2009/859 K. 2010/5595 T. 2.11.2010

2577/m.7

7201/m.12,13

Tebligat Tüzüğü/m.17

ÖZET : Sigortasız çalışana yapılan tebliğ usulüne uygundur. İhbarnamenin geçmişe yönelik olarak da düzenlenebilecek bir belge niteliğinde olması, davacı şirketin gösterdiği adreste bulunan ve davacı şirkete ait tebligatı alan kişinin sigorta kaydının olmamasının bu kişinin davacı ile ilgisinin olmadığını, o işyerinde çalışmadığını göstermeyip aksine işyerinde bulunması ve tebligatı almasının davacı ile ilgisi bulunduğunu ve işçisi olduğunu göstermesi, kaldı ki ülkemizdeki uygulamaya bakıldığında, şirket çalışanlarının tümü açısından Sosyal Sigortalar Kurumu Bildirgelerine göre bir tespit yapmanın yeterli olmadığı, uygulamanın yasaya aykırı bir şekilde de cereyan edebileceği görüldüğünden, adı geçenin şirket adına yapılan tebligatları almaya yetkili olduğu sonucuna varılarak davacının tebliğatın usulsüz olduğu yolundaki iddiaları yerinde görülmemiştir.

İstemin Özeti : Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2005/Ocak, Nisan, Mayıs, Temmuz-Aralık dönemlerine ilişkin olarak re´sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinin 1. fıkrasında dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde vergi mahkemelerinde otuz gün olarak belirlendiği, dosyanın incelenmesinden, dava konusu cezalı tarhiyatı içeren ihbarnamelerin 7.10.2008 tarihinde davacı şirketin işyeri adresinde yetkili olduğunu beyan eden … isimli şirket çalışanına tebliğ edildiği, tarhiyata karşı davanın ise 25.11.2008 tarihinde açıldığının anlaşıldığı, bu durumda en geç 6.11.2008 tarihinde açılması gerekirken süresinden sonra açılan davanın esasının incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı Kanunun 15/1-b maddesi uyarınca süre aşımı nedeniyle reddeden Diyarbakır Vergi Mahkemesinin 31.12.2008 tarih ve E:2008/733, K:2008/855 sayılı kararının; tebligatın usulsüz olduğu, davanın esasının incelenmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Danıştay Savcısı Mehmet Sağlam´ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi Funda Öztuğral Çubuk´un Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

KARAR : Uyuşmazlıkta, davacı şirket adına 2005/Ocak, Nisan, Mayıs, Temmuz-Aralık dönemlerine ilişkin olarak re´sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı süre aşımı nedeniyle reddeden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinde, dava açma süresinin özel kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde vergi mahkemelerinde 30 gün olduğu ve vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarından doğan uyuşmazlıklarda, tebliğ yapılan hallerde veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin yapıldığı tarihten itibaren dava açma süresinin işleyeceği hükmüne yer verilmiş, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 12. maddesinin birinci fıkrasında, tüzel kişilere tebliğin, yetkili temsilcilerine, bunlar birden fazla ise, yalnız birine yapılacağı belirtilmiş, Tebligat Tüzüğünün 17. maddesinde de, şirketlerin yetkili temsilcisinin, tabi oldukları kanunlara ve statülere göre tayin edileceği açıklanmıştır. Tebligat Kanununun 13. maddesinde ise, tüzel kişiler namına kendilerine tebliğ yapılacak kimselerin herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğin orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin yetkili olduğu belirtilen … isimli şahsa 7.10.2008´de tebliği üzerine bu ihbarnamelere karşı 25.11.2008 tarihinde açılan davanın vergi mahkemesince süre aşımı nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket temyiz dilekçesinde, tebligatı alan … isimli şahsın tebligatın yapıldığı tarihte şirket işçisi olmadığı, 1.9.2008 tarihinde işten çıkarıldığı, şirket müdürünün bir işlem nedeniyle vergi dairesine gitmesi sonucu ihbarnamelerden haberdar oldukları iddia edilerek temyiz dilekçesine ek olarak anılan şahıs tarafından imzalanan ibraname ile Sosyal Güvenlik Kurumu sigortalı işten ayrılış bildirgesinin dosyaya ibraz edildiği görülmekte ise de; ihbarnamenin geçmişe yönelik olarak da düzenlenebilecek bir belge niteliğinde olması, davacı şirketin gösterdiği adreste bulunan ve davacı şirkete ait tebligatı alan kişinin sigorta kaydının olmamasının bu kişinin davacı ile ilgisinin olmadığını, o işyerinde çalışmadığını göstermeyip aksine işyerinde bulunması ve tebligatı almasının davacı ile ilgisi bulunduğunu ve işçisi olduğunu göstermesi, kaldı ki ülkemizdeki uygulamaya bakıldığında, şirket çalışanlarının tümü açısından Sosyal Sigortalar Kurumu Bildirgelerine göre bir tespit yapmanın yeterli olmadığı, uygulamanın yasaya aykırı bir şekilde de cereyan edebileceği görüldüğünden, adı geçenin şirket adına yapılan tebligatları almaya yetkili olduğu sonucuna varılarak davacının tebliğatın usulsüz olduğu yolundaki iddiaları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine ve Diyarbakır Vergi Mahkemesinin 31.12.2008 tarih ve E:2008/733, K:2008/855 sayılı kararının onanmasına, 35.50 TL ilam harcının temyiz isteminde bulunandan alınmasına, 02.11.2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin 7.10.2008 tarihinde yetkili olduğu belirtilen … isimli şahsa tebliğedilmesi üzerine, 25.11.2008 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının temyiz dilekçesine ekli belgelerden, tebligatın yapıldığı tarihten önce işten çıkarıldığı görülen ve bu nedenle tebligatın yapıldığı tarihte yetkisiz olduğu anlaşılan şahsa ihbarnamelerin tebliğinin usulsüz olduğu sonucuna ulaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile uyuşmazlığın esasının incelenmek üzere temyize konu vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.


HASTANE MÜHRÜNÜ SAHTE REÇETEDE KULLANDIRAN İDARE SORUMLUDUR

DANIŞTAY 11. Daire 2008/7256 E.N , 2008/8631 K.N.

Özet

HASTANE MÜHRÜNÜN KULLANILMASINDA GEREKLİ TİTİZLİK VE ÖZENİ GÖSTERMEYEREK TAHRİFAT YAPILAN REÇETELERİN, HASTANE MÜHRÜ İLE ONAYLANARAK İŞLEME KONULMASINA YOL AÇAN HASTANE İDARESİNİN, YERSİZ OLARAK EMEKLİ SANDIĞI TARAFINDAN KARŞILANAN TEDAVİ GİDERLERİ NEDENİYLE OLUŞAN ZARARDAN SORUMLU OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Marmara Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, T.C. Emekli Sandığı Sağlık Hizmetleri Daire Başkanlığınca hasta tedavi faturalarından doğan alacaklarından kesinti yapılması üzerine yapılan itirazın T.C. Emekli Sandığı İstanbul Bölge Müdürlüğünce reddine ilişkin işlemin iptali ve 28.176.878.512.- TL´nin kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 21.03.2006 gün ve E:2005/623, K:2006/527 sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca yapılan soruşturma neticesinde Marmara Üniversitesi Hastanesinde doktorların bilgi ve rızası dışında doktor olmayan şahıslarca gerçeğe uygun olmayan (sahte) ve ilaç ilaveleri yapılmış 22 adet reçeteden 13 tanesinin Marmara Üniversitesi Hastanesi Üroloji Servisinde görev yapan hastabakıcı tarafından yazıldığı, diğer 9 adet reçetenin kimin tarafından yazıldığının tespit edilemediği, ancak bu reçetelerin Hastane Baştabiplik mührünü taşıdığı ve tasdik edilmiş reçeteler olduğunun anlaşıldığı, Sandıkça bu reçetelerin yersiz olarak ödemesinin yapıldığının tespiti üzerine reçete bedellerinin yasal faizi ile birlikte davacı Üniversitenin Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünden olan tedavi alacaklarından re´sen mahsup edildiği, bu kesintiye karşı yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine de bakılan davanın açıldığı ve mahkemelerinin 11.7.2005 tarihli ara kararıyla ilgililer hakkında açılan kamu davasının neticesinin davalı idareden sorulması üzerine verilen cevabî yazıda Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin E:20Q4/453 esasına kayıtlı olarak açılan davanın derdest olduğunun anlaşıldığı; olayda Marmara Üniversitesi Hastanesinde görev yapan hastabakıcının görevini yerine getirirken işlemiş olduğu fiillerden dolayı dayalı idarenin zarara uğradığından bahisle ortaya çıkan Sandık zararından davacı Marmara Üniversitesininin sorumlu tutularak doğrudan bu zararın tazmini için tedavi giderlerinden kesinti yapılması yoluna gidilmiş olduğu görülmüş ise de, uyuşmazlık konusu olayda zararın tazmini için ilgili aleyhine adli yargıda dava açılmış olması, sorumluluğun ve kusurun mahkeme kararı ile saptanması ve mahkemece verilecek karara göre zararın tazmini yoluna gidilmesi gerekirken soruşturma raporundaki öneri üzerine doğrudan davacı Üniversitenin kusurlu olduğu kabul edilerek dava konusu meblağın tahsili amacıyla tesis edilen işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline bu işlem nedeniyle kesilen 28.176.878.512.- TL nın dava tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmiştir. Davalı idare tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir

Savunmanın Özeti               --İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Sibel Kaya Saçmaiı

Düşüncesi             : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı

Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı    : Şule Tataroğlu

Düşüncesi             : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların

temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden, Marmara Üniversitesi Hastanesinde yatarak tedavi gören ve Sandık sağlık yardımından yararlanan bazı kişiler adına hastane tarafından düzenlenen reçete tutarlarının yüksek görülmesi üzerine söz konusu reçetelerde yazılı ilaçların bu kişilerce kullanılıp kullanılmadığının, T.C. Emekli Sandığı İstanbul Bölge .Müdürlüğünce araştırılması sırasında; hasta tedavi faturaları ve hemşire gözlem formlarında ilgililere ait reçete kayıtlarının bulunmaması ve reçetelerde farklı doktorların isminin yazılmasına karşın yazı karakterlerinin birbirine benzemesi sebebiyle reçetelerin sahte olacağı ihtimalinin belirmesi üzerine T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca soruşturma yapıldığı, bu soruşturma kapsamında Marmara Üniversitesi Hastanesi Baştabipliğince de onaylanmış 22 adet reçetede doktorların rızası ve bilgisi dışında ilaç ilaveleri yapıldığı ve sözkonusu reçeteler ile sağlık karneleri karşılaştırıldığında bu durumun açıkça anlaşıldığı, bahsi geçen reçelerin anlaşmalı eczanece işleme konulmak suretiyle Sandığın zarara uğratıldığının tespit edildiği, bu şekilde tespit edilen zararın, Marmara Üniversitesi Rektörlüğünün, T.C Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünden olan alacaklarından (hasta tedavi faturalarından doğan alacaklar) kesinti yapılmak suretiyle tahsiline ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Olayda, yapılan soruşturma sonucunda, bazı hastalara ait sağlık karnelerinin reçetelerle karşılaştırılması suretiyle sağlık karnelerinde bulunmayan bir takım ilaçların reçetelere yazıldığı ve bu şekildeki usulsüz reçetelerin Marmara Üniversitesi Hastanesi Baştabipliğince onaylandığının tespit edildiği görülmektedir.

Bu durumda, hastane mührünün kullanılmasında gerekli titizlik ve özeni göstermeyerek usulsüz ilave ve tahribat yapılan reçetelerin hastane mührü ile onaylanarak işleme konulmasına yolaçan hastane idaresenin, bu fiilinden doğan zarardan sorumlu tutulması gerektiği açıktır.

Öte yandan, sahte reçete düzenlemek ve reçetelere ilave ilaç yazmak fiillerinden dolayı bazı hastane görevlileri hakkında ceza davası açıldığı görülmekte ise de, söz konusu ceza davası sonucunda sanıklar hakkında verilen karar, davalı idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacak olup, ceza mahkemesince verilecek karara göre olayda kusurlu olan kişi ya da kişilere davacı idarenin ödediği zararı rücu etme imkanı doğuracaktır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle Ankara 4. İdare Mahkemesinin 21.03.2006 gün ve E:2005/623, K:2006/527 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 31.10.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


FİİLİ HİZMET SÜRESİ ZAMMINDAN YARARLANMAK SURETİYLE EMEKLİ

DANIŞTAY 11. Daire 2008/9733 E.N , 2008/8624 K.N.

Özet

MAHKEME KARARINA İSTİNADEN FİİLİ HİZMET SÜRESİ ZAMMINDAN YARARLANMAK SURETİYLE EMEKLİYE AYRILAN, BİLAHARE DANIŞTAY BOZMA KARARI SONUCU FİİLİ HİZMET SÜRESİNDEN YARARLANAMAYACAĞININ ORTAYA ÇIKMASI ÜZERİNE EMEKLİLİĞİ İPTAL EDİLEREK TEKRAR GÖREVE BAŞLAYAN DAVACIYA, EMEKLİYE AYRILMASINDA KUSUR ATFEDİLEMEYECEĞİ VE EMEKLİYE AYRILMA VE TEKRAR GÖREVE BAŞLAMA TARİHLERİ ARASINDAKİ SÜRENİN HİZMETİNDEN SAYILMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Soma Elektrik Üretim ve Ticaret A.Ş.´de koruma ve güvenlik görevlisi olarak görev yapmakta iken fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmamasına ilişkin işlemin idare mahkemesince iptali üzerine 16.1.1998 tarihinde emekliye sevkedilen, ancak anılan kararın Danıştay Onuncu Dairesince bozulması üzerine emeklilik için yeterli hizmet süresi bulunmadığından emeklilik onayı iptal edilerek 20.9.2000 tarihinde görevine iade edilen davacının, emeklilikte geçen sürenin fiili hizmetinden sayılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; dosyanın incelenmesinden, davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması isteminin reddine ilişkin işlemin Ankara 1. İdare Mahkemesinin 26.12.1996 gün ve E:1996/16, K:1996/1566 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine davacının isteği üzerine 25 yıl 9 ay 24 gün toplam hizmet süresi üzerinden 16.1.1998 tarihinde emekliye ayrıldığı, söz konusu mahkeme kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 27.3.2000 gün ve E:1997/2766, K:2000/1184 sayılı kararıyla bozulması ve Ankara 1. İdare Mahkemesinin de bozma kararına uymak suretiyle fiili hizmet süresi zammına ilişkin açılan davayı

reddetmesi sonucu, davacının emeklilik onayı iptal edilerek 20.9.2000 tarihinde görevine iade edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda yargı kararlarının icaplarına göre yasal süre içinde işlem tesis etmek ve eylemde bulunmaktan başka seçeneği bulunmayan, bu yönde de işlem tesis eden davalı idarenin bu işlemden dolayı herhangi bir kusur veya sorumluluğunun bulunmaması karşısında, dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 12.09.2005 gün ve E:2005/1633, K:2005/1279 sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti               : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Makan Baş

Düşüncesi             : Temyiz edilen mahkeme kararının bozulması gerektiği

düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı    : Mehmet Ali Gümüş

Düşüncesi             : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların

temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Dosyanın incelenmesinden, 16.01.1998 tarihinde emekli olan, ancak fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması yolundaki mahkeme kararının Danıştay Onuncu Dairesince bozulması üzerine emeklilik için yeterli hizmet süresi bulunmadığından emeklilik onayı iptal edilerek 20.9.2000 tarihinde görevine iade edilen davacının, emeklilikte geçen sürenin fiili hizmetinden sayılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine karar veren Ankara 10. İdare Mahkemesi kararının, davacının açıkta geçen süreye ilişkin özlük ve parasal hakların ödenmemesine ilişkin istem yönünden inceleyerek bozulmasına dair Dairemiz kararı sonrasında Ankara 10. İdare Mahkemesinin 12.9.2005 gün ve E:2005/1633, K:2005/1279 sayılı kararıyla, davanın sadece davacının emeklilikte geçen süresinin fiili hizmetinden sayılması istemine ilişkin olması nedeniyle bozma kararına uyulmayarak ısrar edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.4.2008 gün ve E:2005/3486, K:2008/1224 sayılı kararıyla, davacının istemi doğrultusunda açıkta geçen sürenin davacının fiili hizmetinden sayılıp sayılamayacağı hususunda inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının ısrar hükmünün onanarak, "davacının açıkta geçen sürelerinin fiili hizmetinde sayılıp sayılmayacağı" yolundaki isteminin incelenmesi için Dairemize gönderildiği anlaşılmakla işin esasına geçildi.

T.C. Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 138. maddesinin 4. fıkrasında, Yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükmü yer almış, anılan Anayasa maddelerine parelel olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28.maddesinin 3. fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemelerinde maddi ve manevi tazminat davası açılabileceği kuralına yer verilmiştir.Buna göre faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir işlemin iptaline ilişkin yargı kararına uyması ve bu kararın amaç ve kapsamı doğrultusunda işlem tesis etmesi ya da eylemde bulunması hukuk devleti ilkesi gereğidir.

Yargı mercilerince hukuk kurallarının yorumu ve uygulamasındaki farklılıklar nedeniyle meydanagelen zararlarda, Devletin mutlak sorumsuzluğunun kabul edilemeyeceği, aksi takdirde, yargılama faaliyetlerine karşı dolayısıyla hukuka karşı güvensizlik doğacağı açıktır.

Bir kamu hizmeti yerine getirilirken kişilere verilen zararın idare hukuku ilkeleri gereğince tazmini zorunludur. Hizmet kusuru olmasa dahi "kamu zararı" olarak kabul edilen bu zararın kişilerin üzerinde bırakılmaması, idareye yükletilmesi hakkaniyet ve nasafet kurallarına uygundur. Yargı kararlarının uygulanması nedeniyle ilgililerin uğradığı hak kayıpları ve zararın da bu şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Dava konusu olayda; davacı mahkeme kararına istinaden fiili hizmet süresi zammından yararlanmak suretiyle emekliye ayrılmıştır. Danıştay bozma kararı nedeniyle fiili hizmet süresinden yararlanamayacağının ortaya çıkması üzerine emekliliği resen iptal edilerek tekrar göreve başlatılmış, emekli aylıkları ve ikramiyesinin geri istenilmesine rağmen açıkta kalan süreye ilişkin özlük hakları iade edilmemiştir. Mahkeme kararı uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlanarak emekliye ayrılmasında davacıya kusur atfetmek mümkün değildir. Kişilerin lehlerine verilmiş mahkeme kararını uygulatmak ve kararın sağladığı haklardan yararlanmak istemeleri tabiidir. Davacıda fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiği yönünde verilen mahkeme kararına göre bu haktan yararlanarak emekli olmuştur. İptal kararı olmasaydı davacı görevine devam edecek, özlük haklarında bir kaybı bulunmayacaktı.

Bu durumda, davacının emekliye ayrılma ve tekrar göreve başlama tarihleri arasındaki sürenin emekliliğe esas süre hesabında lehine değerlendirilerek hizmetinden sayılması gerektiğinden aksi yönde verilen idare mahkemesi kararında yasal isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, Ankara 10. idare Mahkemesinin 12.09.2005 gün ve E:2005/1633, K:2005/1279 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 31.10.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


KARŞI KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNULMAYACAĞI HAKKINDA

DANIŞTAY 11. Daire 2007/1339 E.N , 2008/7961 K.N.

Özet

KARAR DÜZELTME DİLEKÇESİNE KARŞI VERİLEN CEVAP DİLEKÇESİNDE, KARŞI KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNULMAYACAĞI HAKKINDA.

İçtihat Metni

Ankara Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta iken 1979 yılında teröristlerce öldürülen eşinden dolayı dul aylığı bağlanan ve daha sonra 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4082 sayılı Yasa ile değişik 21. maddesi uyarınca aylığı artırılarak 1.12.1995 tarihinden geçerli olarak aylık farkları ödenen davacının, ödenen aylık farkları için yasal faiz ödenmesi ve aynı yasa hükmü uyarınca 30 yıl üzerinden ikramiye ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptali, davacının maaş farklarının oluştuğu tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz işletilmesi ve 30 yıl üzerinden emekli ikramiyesi ödenmesi isteminin kabulü yolundaki Ankara 4. İdare Mahkemesi kararının davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine kararın, davacıya ödenen aylık farklarına yasal faiz işletilmesine ilişikin kısmının onanmasına, buna karşılık 30 yıl üzerinden ikramiye ödenmesine ilişkin kısmının, 3713 sayılı Yasanın 4082 sayılı hükmünün Yasa ile değişik 21. maddesinde belirtilen 30 yıl üzerinden emekli ikramiyesi ödenmesi hükmünün 4082 sayılı Kanunun yürürlüğe girtliği 8.3.1995 tarihinden itibaren İleriye yönelik hüküm ifade edeceği, 8.3.1995 tarihinden önce emekli ikramiyesi almış olanların bu madde hükmünden yararlanamayacağı gerekçesiyle bozulmasına dair Danıştay Onbirinci Dairesinin 10.10.2006 gün ve E:2004/1284, K:2006/4683 sayılı kararının; karşılıklı olarak davalı idare vekili ve davacı vekili tarafından 2577 sayılı îdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi

istenilmektedir.

Savunmanın Özeti               : Savunma süresinde verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Hakan Baş

Düşüncesi             : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda temyiz

yolu düzenlenirken kararı süresinde temyiz etmeyen tarafa, karşı tarafın temyiz dilekçesine vereceği cevapta temyiz isteminde bulunma hakkı tanınmış ise de; karar düzeltme yolunda bu tür bir düzenlemeye yer verilmediğinden, davalı idarenin karar düzeltme dilekçesinin kendisine tebliği üzerine, davacı vekili tarafından yapılan karar düzeltme isteminin

incelenmeksizin reddi gerektiği, Davalı idarenin karar düzeltme istemi hakkında, kararın düzeltilmesi istemine ait dilekçede ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54.maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı    : H. Gül Yılmaz

Düşüncesi             : Kararın düzeltilmesi dilekçelerinde ileri sürülen

nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 ncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, taraflar isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 53, 54 ve 55. maddeleri idari yargı mercilerince verilen kararlara ilişkin kararın düzeltilmesi veya yargılamanın yenilenmesi istemlerinin tabi olacağı süre ve nedenleri konusunu düzenlemekte ve 54. maddesin 1. fıkrasında, Darîıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere, kararın tebliğ tarihini izleyen

onbeş gün içinde taraflarca kararın düzeltilmesinin istenebileceği hükme bağlanmaktadır.Yasanın 53, 54 ve 55. maddelerinde yer alan hükümler kararın düzeltilmesi ve yargılamanın yenilenmesi istemleriyle ilgili "özel" hükümler olmakla birlikte, 55. maddenin 5. fıkrası "53, 54 ve bu madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla yargılamanın yenilenmesine ve kararın düzeltilmesinde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır." biçimindeki hükmüyle Yasanın diğer hükümlerinin, bu maddelerdeki hükümlerle çatışmamak kaydıyla veya bu maddelerde boşluk bulunması hallerinde yargılamanın yenilenmesi ve kararın düzeltilmesinde de uygulanabilmesine olanak tanımaktadır.

2577 sayılı Yasada kararlara karşı başvuru yolları 45. ve 55. maddeler arasında düzenlenmiş olup, temyiz yolu ile karar düzeltme istemi başvuru şartları bakımından değerlendirildiğinde; temyiz yoluna başvurma süresinin otuz gün olduğu ve bu sürenin geçirilmesi halinde temyize cevap verme süresi içerisinde temyiz isteminde bulunulabileceği açıkça düzenlenmişken, karar düzeltme yolunda bu sürenin onbeş gün ile sınırlı tutulduğu, "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinde ise, temyiz sebeplerinin karar düzeltmede ileri sürülecek sebeplere göre daha geniş tutulduğu, karar düzeltmede ileri sürülen sebepler Kanunda tahdidi olarak sayılarak, karar düzeltme istemini inceleyecek merciin ileri sürülen sebeplerle bağlı bulunduğu hükümleri dikkate alındığında, Yasa koyucunun karar düzeltme yolunu temyiz yoluna göre daha kısıtlayıcı ve daraltıcı hükümlerle düzenlediği görülmektedir.

Yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, temyiz yoluna göre daha kısıtlayıcı hükümlere yer verilen karar düzeltme yolunda, Kanunda belirtilen başvuru süresinin haricinde 2577 sayılı Yasanın 48. maddesinin "Temyiz dilekçeleri Danıştaya gönderilmek üzere kararı veren mahkemeye verilir ve bu mahkemece karşı tarafa tebliğ edilir. Karşı taraf tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde cevap verebilir. Cevap veren, kararı süresinde temyiz etmemiş olsa bile; düzenleyeceği dilekçesinde temyiz isteminde bulunabilir. Bu takdirde bu dilekçe temyiz dilekçesi yerine geçer." yolunda hüküm taşıyan 3. fıkrasının aynı Kanunun 55. maddenin 5. fıkrasında yer alan "bu kanunun diğer hükümleri uygulanır" şeklindeki yollamanın kapsamı dışında kaldığına kuşkuya yer yoktur. Dolayısıyla, Datuştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarından verilen kararlara karşı taraflardan birisinin kararın düzeltilmesini istemesi halinde, diğer tarafın bu yoldaki dilekçenin kendisine tebliği üzerine kararın kendisine tebliği tarihine göre onbeş günlük sürenin geçirilmemiş olması hali hariç, kararın düzeltilmesini isteyemeyeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, Dairemizin temyiz üzerine verdiği karar, davacıya bizzat 07.12.2006 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, davacı tarafından anılan Kanun hükmünde belirtilen onbeş günlük süre içerisinde karar düzeltme isteminde bulunmadığı, ancak davalı idarenin karar düzeltme dilekçesinin 27.12.2006 tarihinde tebliği üzerine 27.6.2008 tarihli dilekçesiyle karar düzeltme isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, 2577 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 54. maddesi uyarınca onbeş gün içinde karar düzeltme isteminde bulunmadığı anlaşıldığından, Kanunda yer almayan bir yöntemle karar düzeltme isteminde bulunmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Davalı idarenin karar düzeltme istemine gelince; Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinin 1. fıkrasında gösterilmiş; aynı maddenin 2.fıkrasında ise, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen sebeplerle bağlı oldukları belirtilmiş bulunmaktadır. Dilekçede ileri sürülen düzeltme sebepleri anılan maddede sayılan sebeplere uymadığından davalı idarenin düzeltme isteminin reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacının karar düzeltme isteminin incelenmeksizin reddine oybirliğiyle, davalı idarenin isteminin ise ise esastan reddine oyçokluğu ile 22.9.2008 tarihinde karar verildi.

AZLIK OYU

Polis memuru olarak görev yapmakta iken, 1979 yılında teröristlerce öldürülen eşinden dolayı dul aylığı bağlanan davacının aylıkları, davalı idarece Danıştay 10. Dairesinin konuya ilişkin bir kararı esas alınarak, 3713 sayılı Kanunun değişik 21. maddesine göre, kendisinden aylık bağlanan ilgilinin görevdeki emsallerinin almakta olduğu aylık seviyesine yükseltilmiş ve aylık farkları faizsiz olarak ödenmiştir. İdarenin yargı kararına dayalı olmaksızın kendiliğinden yaptığı ödemeler nedeniyle faiz ödemesi mümkün değildir.

Davacı aylık farkları faiz konusunda herhangi bir kayıt koymadan tahsil etmiştir. Ana para ihtirazi kayıtsız alındığından aslin feri niteliğindeki faiz isteme hakkı düşmüştür. Evvelce işleyen faizleri talep hakkının mahfuz tutulduğu beyan edilmedikçe bu faizler taleb olunamayacağı için davacının geçmişe dönük olarak faiz isteminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu nedenle; davalı idarenin herhangi bir kusuru olmaksızın kendiliğinden yapmış olduğu geçmişe yönelik emekli aylık farklarına ilişkin ödenen tutar üzerinden faiz tahakkuk ettirilemeyeceğinden, davalı idarenin düzeltme istemin kabul edilerek, idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile kararın, ödenen aylık farklarına faiz işletilmesi yönündeki hüküm fıkrasının düzeltilmesi isteminin reddine dair kısmına karşıyım.


TAZMİNATA UYGULANACAK FAİZİN BAŞLANGIÇ TARİHİ

DANIŞTAY 11. Daire 2007/2109 E.N , 2008/7719 K.N.

Özet

İPTAL DAVASININ KARARA BAĞLANMASINDAN SONRA AÇILAN TAM YARGI DAVASINDA HÜKMEDİLEN TAZMİNATA UYGULANACAK FAİZİN BAŞLANGIÇ TARİHİNİN İPTAL DAVASINA KONU OLAN BAŞVURU TARİHİ, BAŞVURU YOKSA DAVA TARİHİ OLDUĞU HAKKINDA.

İçtihat Metni

Ankara Dikmen PTT Merkez Müdürlüğünde sözleşmeli statüde memur iken emekliye sevk edilen ve daha sonra yargı kararı üzerine görevine iade edilen davacı tarafından, emekliye sevk işleminden dolayı uğranıldığı öne sürülen on milyar lira maddi ve iki milyar lira manevi zararın 3.10.1997 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davada, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 3.10.1997 tarihi ile 15.2.2001 tarihleri arasında davacıya ödenmesi gereken görev aylıkları tutarı ile bu dönem boyunca ödenen emekli aylıkları arasındaki fark tutar olan 3.957.293.529 TL´nın tam yargı davasının açıldığı 6.7.2001 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce 1/2 oranında paylaşılarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat, faiz ve manevi tazminat isteminin ise reddine karar veren Ankara 9. İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmını onayan, kabule ilişkin kısmını ise bozan Danıştay Onbirinci Dairesinin 15.2.2006 gün ve E:2003/1485, K:2006/680 sayılı kararının, davacı tarafından hukuka aykırı plduğu ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.

Savunmanın Özeti               : Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığı(T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü ) tarafından karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmuş, diğer davalı idare Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından ise savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Füsun Erkin

Düşüncesi             : Dava, Ankara Dikmen PTT Merkez Müdürlüğünde

sözleşmeli statüde memur iken emekliye sevk edilen ve daha sonra yargı kararı üzerine görevine iade edilen davacı tarafından, emekliye sevk işleminden dolayı uğranıldığı öne sürülen on milyar lira maddi ve iki milyar lira manevi zararın 3.10.1997 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince 3.10.1997 tarihi ile 15.2.2001 tarihleri arasında davacıya ödenmesi gereken görev aylıkları ile yine bu dönemde ödenmiş bulunan emekli aylıkları arasında farkın tam yargı davasının açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat, faiz ve manevi tazminat isteminin ise reddine hükmedilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, 3.10.1997 tarihi ile 15.2.2001 tarihleri arasında davacıya ödenmiş bulunan emekli aylıklarının yasal faizi ile birlikte davacı adına borç çıkartıldığı dikkate alındığında, davacının gerçek zararını bu döneme ilişkin ödenmesi gereken

görev aylıklarının toplamı oluşturmakta olup, yalnızca görev aylıkları ile emekli aylıkları arasındaki farkın tazminine hükmeden idare mahkemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Yine Danıştayın yerleşik içtihatları uyarınca, iptal üzerine açılan tam yargı davalarında tazminata hükmedilmesi durumunda uygulanması gereken faizin başlangıç tarihinin iptal davasının açıldığı tarih olması gerektiğinden, tam yargı davasının açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak faizin davacıya ödenmesine hükmeden idare mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizce verilen 15.2.2006 gün ve E:2003/1485, K:2006/680 sayılı kararın kaldırılarak mahkeme kararının, maddi tazminat ve bu tazminata yürütülecek faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı    : H.Gül Yılmaz

Düşüncesi             : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MÎLLETÎ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinin l-(c) fıkrasına uygun görüldüğünden, Danıştay Onbirinci Dairesince verilen 15.2.2006 günlü ve E:2003/1485, K:2006/680 sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

Dava, Ankara Dikmen PTT Merkez Müdürlüğünde sözleşmeli statüde memur iken emekliye sevk edilen ve daha sonra yargı kararı üzerine görevine iade edilen davacı tarafından, emekliye sevk işleminden dolayı ugranıldıgı öne sürülen on milyar lira maddi ve iki milyar lira manevi zararın 3.10.1997 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen kararın, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır.

İdare Mahkemesi kararının, davacının maddi tazminat istemine ilişkin kısmına gelince;

Dosyanın incelenmesinden, Ankara Dikmen Posta İşletmesi Merkez Müdürlüğünde görev yapan davacının iki yıllık yüksek okulu bitirmesi nedeniyle 7.9.1994 tarihinde intibakının yapıldığı, 31.7.1997 tarihinde 1. derecenin 1. kademesine geldiğinin bildirilmesi üzerine 19.9.1997 tarihinde emeklilik talebinde bulunduğu, 15.10.1997 tarihinde Emekli Sandığı tarafından davacıya 2. derecenin 3. kademesi üzerinden emekli aylığı bağlanması üzerine, davacının davalı idarelere başvurarak intibakının 1. derecenin 1. kademesi olduğunun bildirilmesi nedeniyle emeklilik isteminde bulunduğunu, 2. derecenin 3. kademesi üzerinden emekli olmak istemediğini, emekli olmaktan vazgeçtiğini bildirdiği, davalı idarelerce talebinin reddi üzerine açılan dava sonucunda, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 22.10.1998 gün ve E: 1997/1271, K: 1998/960 sayılı kararıyla emekliye sevk işleminin iptaline karar verildiği, bu kararın davalı idarelerce temyiz edildiği, Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.1999 gün ve E:2001/184, K:2001/320 sayılı kararıyla idare mahkemesi kararının onandığı ve davalı idarelerin karar düzeltme isteminin Danıştay Onbirinci Dairesinin 22.2.2001 gün ve E:2001/184, K:2001/320 sayılı kararıyla reddedildiği, davacının 15.2.2001 tarihinde yeniden göreve başlatıldığı, Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne davacının göreve başlatıldığının bildirilmesi üzerine, Sandık tarafından davacının emekli aylıkları kesilerek, 15.10.1997-31.7.2001 tarihleri arası

393

aylıklarının faizi ile birlikte davacı adına borç çıkarıldığı, bakılmakta olan davanın ise, iptal edilen emekliye sevk işlemi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zarar karşılığı 10.000.000.000.-TL maddi tazminat ve 2.000.000.000.-TI manevi tazminatın 3.10.1997 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle 6.7.2001 tarihinde açıldığı, Ankara 9. İdare Mahkemesince maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 3.10.1997 tarihi ile 15.2.2001 tarihleri arasında ödenmesi gereken görev aylıkları tutarı ile bu dönem boyunca ödenen emekli aylıkları arasındaki fark tutar olan 3.957.293.529 TL´nın tam yargı davasının açıldığı 6.7.2001 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce 1/2 oranında paylaşılarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat ve faiz istemi ile manevi tazminat isteminin ise reddine karar verildiği anlaşılmakta ise de, davacıya 15.10.1997-31.7.2001 tarihleri arasında ödenen emekli aylıkları tutarının yasal faizi ile birlikte 7.266.149.000.-TL davacı adına borç çıkarıldığı, bu durumda davacının iptal edilen emekliye sevk işlemi nedeniyle uğradığı maddi zararın 3.10.1997 tarihi ile 15.2.2001 tarihleri arasında ödenmesi gereken görev aylıklarının toplamı olduğu dikkate alındığında, davacının maddi zararını 3.10.1997 tarihi ile 15.2.2001 tarihleri arasında ödenmesi gereken görev aylıkları ile bu dönemde ödenen emekli aylıkları arasındaki, farktan ibaret kabul eden mahkeme kararının maddi tazminatın hesaplanmasına ilişkin kısmında usul ve hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre iptal ve tam yargı davasının birlikte açılması durumunda maddi zarar için yasal faiz istenilmiş ise; başvuru varsa başvuru tarihinden, başvuru yoksa davanın açıldığı tarihten başlamak üzere yasal faiz yürütülmesi gerekmektedir. İlgililerin iptal davası sonuçlandıktan sonra usulüne uygun olarak tam yargı davası açmaları durumunda ise hükmedilecek maddi tazminat için yürütülecek faizin başlangıç tarihinin, iptal davasının açıldığı tarih(varsa bu davaya konu olan başvuru tarihi) olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta, davacı önce iptal davası açarak bu davanın iptal kararıyla sonuçlanması üzerine süresi içinde açtığı tam yargı davasında iptal edilen emekliye sevk işlemi nedeniyle uğradığı maddi zararın tazminini istediğine göre, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, idare mahkemesince, davacının yasal faiz talebinin iptal davasına konu olan başvuru tarihinden itibaren karşılanması gerekirken bu tarih yerine tam yargı davasının açıldığı tarihten itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmesinde de hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle, Ankara 9.İdare Mahkemesinin 24.10.2002 gün ve E:2001/925, K:2002/1345 sayılı kararının, manevi tazminat istemini reddeden kısmının onanmasına, maddi tazminata ve maddi tazminat için tam yargı davasının açıldığı tarihten itibaren yasal faiz hesaplanmasına ilişkin kısmının ise bozulmasına, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen idare mahkemesine gönderilmesine, 16.9.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


DEVLET TİYATROSU SANATKARLARI

DANIŞTAY 11. Daire 2007/6063 E.N , 2008/10260 K.N.

Özet

DEVLET TİYATROLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNDE SÖZLEŞMELİ PERSONEL STATÜSÜNDE GÖREV YAPAN UZMAN MEMURLARIN DA, EMEKLİLİK KESENEKLERİ YÖNÜNDEN DEVLET TİYATROSU SANATKARLARININ YARARLANDIKLARI EK GÖSTERGEDEN YARARLANMALARI GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Ankara Devlet Tiyatrosu Müdürlüğünde sözleşmeli personel statüsünde atölye şefi unvanı ile görev yapmakta iken 18.12.1995 tarihinde emekliye ayrılan davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesi ile değişik Ek Geçici 16. maddesinde öngörülen ek gösterge rakamından yararlandırılması yolundaki başvurusunun reddine dair işlemin iptali ile hak ediş tarihinden itibaren sözleşmeden doğan brüt ücret ve ikramiye farklarının tazmini istemiyle açılan davanın süre aşımı yönünden reddine hükmeden İdare Mahkemesi kararının ek göstergeye ilişkin hüküm fıkrasının Danıştay Onbirinci Dairesince bozulması üzerine, bozma kararına uymak suretiyle işin esasını inceleyerek; 657 sayılı Yasanın Ek Geçici 16. maddesinde sanatçı, sanatkarlar, sanatçı öğretmenler ile Devlet sanatçılarının emeklilik keseneklerinin bu Kanuna ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinde kadroları teknik hizmetler sınıfında yer alan mühendisler için öngörülen ek göstergelerin esas alınarak hesaplanacağı, ancak yönetici kadrolar karşılık gösterilerek sözleşme ile çalıştırılanların emeklilik keseneklerinin bu kadrolar için saptanmış bulunan ek göstergelerden düşük olamayacağı hükmünün yer aldığı, bu durumda görev unvanı atölye şefi olan ve 657 sayılı Yasanın Ek Geçici 16. maddesinde sayılan sanatçı, sanatkar, sanatçı öğretmen ve Devlet sanatçıları arasında yer almayan davacının 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 16. maddesinde öngörülen ek gösterge rakamından yararlandırılmaması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.1.2007 gün ve E:2006/2554, K:2007/195 sayılı kararının; davacı vekili tarafından, hukuka ve ilgili mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca savunma verilmemiş olup, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi: Nigar Dilimen

Düşüncesi             : Temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının

bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı    : H. Gül Yılmaz

Düşüncesi             : Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünde sözleşmeli

personel statüsünde atölye şefi unvanı ile görev yapmakta iken 18.12.1995 tarihinde emekliye sevk edilen davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12.maddesi ile değişik Ek Geçici 16. maddesinde öngörülen ek gösterge rakamından yararlandırılması yolundaki başvurusunun iptali ile sözleşmeden doğan brüt ücret farklarının, ikramiye ve emekli aylığı farklarının hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davada; Danıştay Onbirinci Dairesinin bozma kararı üzerine davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.

5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanunun 1310 sayılı Kanun ile değişik 5 inci maddesinde, Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli olarak görev yapan personel üçlü bir ayrıma tabi tutulmak suretiyle atölye şeflerine uzman memurlar arasında yer verilmiş, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü uygulatıcı uzman memurları ile kondüvit ve suflörlerin 6388 sayılı Yasanın Devlet Tiyatroları sanatkarlarına şamil olan bölümlerinden, diğer uzman memurlarında 6388 sayılı Yasa ile 5434 sayılı Yasanın fiili hizmet süresi zammından yararlanacakları belirleyen 32 nci maddesine eklenen (f) bendi hariç Devlet Tiyatrosu Sanatkarları için geçerli diğer hükümlerinden yararlanacakları belirtilmiş, 657 sayılı Yasanın Ek Geçici 16 ncı maddesinde de sanatçı, sanatkar, sanatçı öğretmenler ile Devlet sanatçılarının emeklilik keseneklerinin bu kanuna ekli I sayılı Cetvelin ek gösterge cetvelinde kadroları teknik hizmetler sınıfında yer alan mühendisler için öngörülen ek göstergeler esas alınarak belirleneceği kuralı öngörülmüştür.

Bu durumda, davacının 5441 sayılı Yasada yer alan düzenlemeler uyarınca uzman memurlar sınıfından sayılan Devlet Tiyatrosu sanatçısı olarak kabul etmek ve böylece emeklilik keseneğinin teknik hizmetler sınıfında yer alan mühendisler için öngörülen ek gösterge üzerinden yapılması gerektiğine göre, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerden dolayı temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MÎLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, Ankara Devlet Tiyatrosu Müdürlüğünde sözleşmeli statüde atölye şefi unvanı ile görev yapmakta iken 18.12.1995 tarihinde emekliye ayrılan davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesi ile değişik Ek Geçici 16. maddesinde öngörülen ek gösterge rakamından yararlandırılması yolundaki başvurusunun reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

16.6.1949 gün ve 7234 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanunun 5. maddesinde, başrejisörler, rejisörler, rejisör yardımcıları, orkestra, koro, bale heyetlerinin şefleri, şef yardımcıları ve üyeleri, opera solistleri, dram artistleri, dekoratörler, korrepetitörler, suflörler ve kondüvitlerin Devlet Tiyatrosu sanatkarı adını alacakları, bunların Yönetim Kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli sözleşmelerle hizmete alınacakları, sözleşmelerinin sonunda hizmete devamlarının da aynı usule tabi olduğu hükme bağlanmıştır.

1.7.1954 tarihinde yürürlüğe giren 6388 sayılı Yasa ile de 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinin II. fıkrasına "5441 sayılı Kanun hükümlerine istinaden Devlet Tiyatrosunda mukavele ile çalışan sanatkarlar" şeklindeki (m) bendi eklenerek 5441 sayılı Yasanın 5. maddesinde sayılan Devlet Tiyatrosu personeli sosyal güvenlik açısından Emekli Sandığı´na tabi kılınmıştır.

5441 sayılı Yasanın anılan 5. maddesi, 23.7.1970 gün ve 12557 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 1310 sayılı Yasa ile değiştirilerek; Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli olarak görev yapan personel; Devlet Tiyatroları sanatkar memurları, Devlet Tiyatroları uygulatıcı uzman memurları, Devlet Tiyatroları uzman memurları şeklinde üçlü bir sınıflamaya tabi tutulmuştur,

Bu sınıflama sonucu Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü uygulatıcı uzman memurları ile kondüvit ve suflörlerin 6388 sayılı Yasanın Devlet Tiyatroları sanatkarlarına şamil olan hükümlerinden, diğer uzman memurların da 6388 sayılı Yasa ile 5434 sayılı Yasanın fiili hizmet süresi zammından yararlanacakları belirleyen 32. maddesine eklenen (f) bendi hariç Devlet Tiyatrosu Sanatkarları için geçerli diğer hükümlerinden yararlanacakları vurgulanmıştır.

657 sayılı Yasanın Ek Geçici 12. maddesinde ise, Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar,sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1309 Sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1310 Sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, anılan maddenin (D) bendinde ise; Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A) bendinde stajyerler, sahne uygulatıcıları (uzman memurlar), sanat uygulatıc"ları(uzman memurlar) ve sanatkar memurlar olarak tespit edilen personeli dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun bütün hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, Ek Geçici 16. maddesinin 527 sayılı KHK´nin 12. maddesi ile değişik fıkrasında da, teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, bu Kanunun Ek Geçici 12, 13 ve 14. maddeleri kapsamına giren personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile Devlet sanatçılarının söz konusu maddelerin mali hükümlerine bağlı kalınmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabilecekleri, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esasları, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali hakların ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacağı, bu şekilde sözleşme ile çalıştırılanların, kesenekleri kendilerince ve kesenek karşılıkları da kurumlarınca karşılanmak üzere, T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilecekleri, sanatçı, sanatkar, sanatçı öğretmenler ile Devlet sanatçılarının emeklilik kesenekleri bu Kanuna ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinde kadroları teknik hizmetler sınıfında yer alan mühendisler için öngörülen ek göstergelerin esas alınacağı, ancak yönetici kadrolar karşılık gösterilerek sözleşme ile çalıştırılanların emeklilik keseneklerinin bu kadrolar için saptanmış bulunan ek göstergelerden düşük olamayacağı kuralları yer almıştır.

Anılan Yasa kurallarının birlikte değerlendirilmesinden, 657 sayılı Yasanın yukarıda yer verilen Ek Geçici 12 ve Ek Geçici 16. maddeleri uyarınca Devlet Memurları Kanununun genel hükümlerinin uygulaması dışında bırakılan ve 5441 sayılı Kanunun 5. maddesinde 1310 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu "atölye şefi" unvanı ile sözleşmeli statüde görev yaptığı anlaşılan davacının emeklilik yönünden Devlet Tiyatrosu sanatkarlarının sahip olduğu haklardan yararlandırılması gerektiği dikkate alındığında, 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 16. maddesinde öngörülen ek gösterge rakamından yararlandırılmama^ yönünde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolunda verilen İdare mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.1.2007 gün ve E:2006/2554, K:2007/195 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine, 19.12.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


SÖZLEŞMELİ PERSONELE MAKAM TAZMİNATI ÖDENEMEYECEĞİ

DANIŞTAY 11. Daire 2007/9721 E.N , 2008/9920 K.N.

Özet

YARARLANACAKLARI EK GÖSTERGELER ÖZEL DÜZENLEMELER UYARINCA BELİRLENEN VE KADRO KARŞILIĞI SÖZLEŞMELİ PERSONEL OLARAK GÖREV YAPANLARA MAKAM TAZMİNATI ÖDENECEĞİ YOLUNDA AÇIK BİR DÜZENLEME OLMADIĞI SÜRECE, SALT YARARLANDIKLARI EK GÖSTERGEDEN HAREKETLE MAKAM TAZMİNATI ÖDENEMEYECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli personel statüsünde müşavir unvanı ile görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesi uyarınca belirlenmiş olan (6000) ek gösterge rakamı esas alınarak tahsis edilen makam ve görev tazminatı göstergesinin; daha önce bulunduğu görev unvanı esas alınarak tespit edilen makam ve görev tazminatı gösterge rakamına düşürülmesi suretiyle emekli aylıklarının tadiline ve geçmişe yönelik olarak adına borç çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali ile bu nedenle yoksun kalınan aylık farklarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonunda, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 15.3.2007 gün ve E:2006/763, K:2007/520 sayılı kararıyla; 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek 68. maddesi, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 4/a sırası hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli personele, 2545 sayılı Kanunda belirtilen özel hükümler dışında 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlandığı, buna göre Başbakan Müşavirleri için öngörülen 5300 ek gösterge rakamı üzerinde ek göstergesi bulunduğu anlaşılan davacının, (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 4/a sırasında, Başbakan Müşavirleri için öngörülen gösterge rakamı üzerinden makam tazminatı ve buna bağlı olarak görev tazminatından yararlandırılmamasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yoksun kalınan tazminat farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmiştir. Davalı idare tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir..

Savunmanın Özeti               : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Abdurrahman Şimşeksoy

Düşüncesi             : Dava, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro

karşılığı sözleşmeli personel statüsünde müşavir unvanı ile görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından, 2945 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca belirlenmiş olan (6000) ek gösterge rakamı esas alınarak tahsis edilen makam ve görev tazminatı göstergesi; daha önce bulunduğu görev unvanı esas alınarak tespit edilen makam ve görev tazminatı gösterge rakamına düşürülmesi suretiyle emekli aylıklarının tâdiline ve geçmişe yönelik olarak adına borç çıkarılması üzerine açılmıştır.

2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesi hükmünde ve bu Kanunun uygulamasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliği hükümlerinde, sözleşmeli personelin aylık ücretlerinin, Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edileceği, kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücretinin; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal hakların Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulamanın emsal alınarak saptanacağı belirtilmiş olup, Genel Sekreterlikte sözleşmeli olarak görev yapan personele sözleşme ücreti dışında veya bu ücret kapsamında ayrıca makam tazminatı ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının en son bulunduğu Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği müşavirliği kadrosunun, makam tazminatı ödemesini gerektiren bir kadro olmaması nedeniyle, makam ve görev tazminatı göstergelerinin daha önce bulunduğu görev unvanı için öngörülen gösterge rakamına düşürülmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Kararın, davacı adına geçmişe yönelik olarak borç çıkarılmasına ilişkin kısmına gelince;

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 121. maddesinin, 1. fıkrasında, her ne suretle olursa olsun istihkaklarından fazla yapılan ödemelerin, ilgililerin, varsa sonraki her çeşit istihkaklarından hüküm alınmaksızın kesilmek suretiyle geri alınacağı, 2. fıkrasında ise, herhangi bir nedenle Sandık tarafından ilgililere istihkaklarından fazla veya yersiz olarak yapılan ödemelerin, bu hatalı ödeme işlemlerinin düzeltildiği tarihten geriye doğru hesap edilecek beş yıllık tutarının tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup; anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmaktaysa ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemelerin her zaman geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin, idari istikrar ve kanunilik ilkesi kadar önemli olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen durumlar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 121. maddesi hükmüne göre, istihkaklardan fazla veya yersiz yapılan ödemelerin, geriye doğru beş yıllık süreye ilişkin kısmının ilgililer adına borç çıkarılıp tahsili yoluna gidilebilmesi için, istihkaktan fazla veya yersiz ödeme yapılmış olması halinin, ödemeden yararlanan ilgili tarafından kolayca anlaşılabilir nitelikte açık olması gerekir. Madde hükmünde geçen "her ne suretle olursa olsun istihkaklarından fazla yapılan ödemelerin; yorum gerektirmeyecek nitelikte, kolayca anlaşılabilir hatalar dolayısıyla yapılan ödemeler olması gerekir. Aksi takdirde, mevzuat hükümlerinin yorumlanması suretiyle, ödemelerin fazla veya yersiz yapıldığı sonucuna varılarak, ilgililer adına geriye doğru beş yıl gibi uzunca bir süre için borç çıkarılmasının idari istikrar, hukuksal güvenlik ve hakkaniyete uygun düşmeyeceği açıktır. Bu itibarla, yasa koyucunun böyle bir sonucu öngörmesi veya böyle bir sonucu yaratacak şekilde düzenleme yapmış olması beklenemez.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece emekli aylığı bağlanması aşamasında, davacının Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğindeki görevinden dolayı belirlenmiş olan ek gösterge rakamına itibar edilerek, diğer bir ifadeyle özel kanunları uyarınca belirlenmiş olan ek gösterge rakamı; makam tazminatı ödemesine de esas alınabileceği kabul edilerek, davacıya emekli aylığı kapsamında kendiliğinden makam ve görev tazminatı ödenmiş, daha sonra söz konusu ek gösterge rakamının, makam tazminatı ödenmesini gerektirmeyeceğinden bahisle davacının makam ve görev tazminatı göstergelerinin düşürülerek, geriye doğru beş yıllık süreyi kapsayacak şekilde adına borç çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, davacıya Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğindeki görevinden dolayı makam tazminatı ödenip ödenmeyeceği hususunun, mevzuat hükümlerinin yorumlanmasına bağlı olması, başlangıçta, bu görevinden dolayı belirlenmiş olan ek göstergelerine itibar edilerek makam ve görev tazminatı verilmiş olması karşısında, ödemelerin kolayca anlaşılabilir nitelikte açık bir hata sonucu yapıldığının kabulüne olanak vermemektedir. Bu nedenle olayda, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararından belirtilen ilkelelerin gözetilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, fazla veya yersiz yapıldığı sonucuna varılan ödemelerin gerçekleşmesinde, açık hata bulunmadığı gibi, davacının gerçek dışı bir beyanı veya hilesi de bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak hatalı ödemenin farkedîldiği (düzeltilği) tarihten geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olması gerekir.

Açıklanan nedenlerle, idare mahkemesi kararının, davacının makam ve görev tazminatı göstergelerinin düşürülmesine ve hatalı ödemelerin düzeltildiği tarihten geriye doğru 60 gün içinde kalan yersiz ödemelerin geri alınmasına ilişkin kısmının bozulması, bu tarihi aşan yersiz ödemelerin tahsiline ilişkin kısmının ise yukarıda yer verilen gerekçe ile onanmasına karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

Danıştay Savası     : Mehmet Ali Samur

Düşüncesi             : 657 sayılı Devlet memurları Kanununun Ek 26 ncı

maddesinin değişik a) bendinde, Bu kanuna ekli (IV) sayılı Cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara makam tazminatı ödeneceği öngörülmüş, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek 68. maddesinde ise, Makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam 2 yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam veya yüksek hakimlik tazminatlarının bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödeneceği belirtilmiştir.

Yukarıda yazılı Yasa hükümleri de dikkate alındığında, makam tazminatının ödenmesinde kadro ve görev unvanının esas alınması, (IV) sayılı Cetvel´de makam tazminatı ödenecek olanların tereddüte yer vermiyecek biçimde açıkça belirtilmiş olması ve gerek bunlar, gerekse 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununda, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görev yapan personelin makam tazminatından yararlandırılacağına dair bir hükme yer verilmemiş bulunması karşısında, Yasa hükümlerine uygun olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerden dolayı, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Dava, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli personel statüsünde müşavir unvanı ile görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesi uyarınca belirlenen (6000) ek gösterge rakamı esas alınarak tahsis edilen makam ve görev tazminatı göstergesi (4500+11500); daha önce bulunduğu görev (Yarbay) unvanı için öngörülmüş olan makam ve görev tazminatı gösterge rakamına (2000+8000´e) düşürülmesi suretiyle emekli aylıklarının tadiline ve bu nedenle geçmişe yönelik olarak adına borç çıkarılması üzerine açılmıştır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek 68. maddesinde, makam tazminatı gerektiren görevlerde toplam iki yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam ve buna bağlı olarak temsil veya görev tazminatı ödeneceği kuralına yer verilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 26. maddesinde ise, bu Kanuna ekli (IV) sayılı Cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara, hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödeneceği hükmü yer almıştır.

2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesinde; "Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personeli aşağıdaki özel hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir.

Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadroları genel hükümlere uygun olarak tesbit edilen ek göstergeleri ile birlikte Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile ihdas edilir veya kaldırılır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 31/07/1970 tarih ve 1327 sayılı Kanunla eklenen zam ve tazminatlara ilişkin ek madde gereğince, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinin görev ve kadro unvanları esas alınarak kimlere ne oranda ödeme yapılacağı; tespit olunan azami miktar ve oranları geçmemek üzere Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile belirlenir.

Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıştırılacak sözleşmeli personelde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesindeki şartlar aranmaz. Bunların istihdam şekli, sözleşme esasları, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tavanı aşmamak üzere alacakları en az ve en çok ücretleri ile sosyal haklarına ait esaslar yönetmelikle düzenlenir.(Ek fıkra: 08/04/1990 - KHK - 417/1 md.) Sözleşme ile çalıştırılacak personel, istekleri üzerine T.CEmekli Sandığı ile ilgilendirilirler.

Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinden, Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile gerekli görülenlere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gereğince giyecek yardımı yapılır." hükmü bulunmaktadır.

2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu hükümleri uyarınca 8.1.2004 tarih ve 25340 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23. maddesinin 3. fıkrasında, sözleşmeli personelin aylık ücretlerinin, Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edileceği, 4. fıkrasında, kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücretinin; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve Sosyal hakların Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulamanın emsal alınarak belirleneceği/son fıkrasında ise, bu yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda, sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

Kamu kurum ve kuruluşlarında memur kavramı içerisinde görevlendirilenlere hangi ödemelerin yapılacağı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda veya bu Kanun ölçü alınarak kurum ve kuruluşların kendi teşkilat kanunlarında belirlenmiştir. Bu itibarla, kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışacak personele hangi tür ödemelerin yapılacağı hususunun, o kurum veya kuruluşların teşkilat kanunlarında açıkça bir hüküm bulunması veya sözleşmeli personele yapılacak her türlü ücret ödemelerinde açık bir yetkilendirmenin yapılmış olması gerekir.

Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinin özlük haklarını düzenleyen 2945 sayılı Kanunun 17. maddesi hükmünde ve bu Kanunun uygulamasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliği hükümlerinde, sözleşmeli personelin aylık ücretlerinin, Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edileceği,

kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücretinin; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal hakların Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulamanın emsal alınarak saptanacağı belirtilmiş olup, Genel Sekreterlikte sözleşmeli olarak görev yapan personele sözleşme ücretleri dışında veya.bu ücretleri kapsamında ayrıca makam tazminatı ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışanlardan, ek gösterge rakamları, 657 sayılı Kanuna ekli (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde belirtilen sıradaki ek gösterge rakamını tutanlara, salt bu ek gösterge rakamlarından dolayı makam tazminatından yararlandırılmalarına olanak görülmemektedir.

Gerek 2545 sayılı Kanunun 17. maddesi hükmünde gerekse anılan yönetmeliğin 23. maddesi hükmünde, bu kanun ve yönetmelikte hüküm bulunmayan haller bakımından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa atıf yapılmış olması, kadro karşılığı istihdam edilen personele makam tazminatı ödeneceği anlamına gelmez, zira sözleşmeli personelin ücretlerinin kapsamı ve ne şekilde belirleneceği hususu, anılan hükümlerde ayrıca düzenlendiğinden, söz konusu atfın ücret veya ücret unsurlarına ilişkin olmadığı açıktır.

Bu durumda, davacının en son bulunduğu Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği müşavirliği kadrosunun, makam tazminatı ödemesini gerektiren bir kadro olmaması nedeniyle, makam ve görev tazminatı göstergelerinin daha önce bulunduğu görev unvanı için öngörülen gösterge rakamına düşürülerek adına borç çıkarılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idare temyiz isteminin kabulü ile Ankara 7. İdare Mahkemesinin 15.3.2007 gün ve E:2006/763, K:2007/520 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2.12.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli personel statüsünde müşavir unvanı ile görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesi uyarınca belirlenen (6000) ek gösterge rakamı esas alınarak tespit edilen makam ve görev tazminatı göstergesi; daha önce bulunduğu görev unvanı esas alınarak tespit edilen makam ve görev tazminatı gösterge rakamına düşürülmek suretiyle emekli aylıklarının tadili ve bu nedenle geçmişe yönelik olarak adına borç çıkarılması üzerine açılmıştır.

2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17. maddesinin 1. fıkrasında, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinin, bu maddede belirtilen özel hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğu hükme bağlanmış, 2. fıkrasında ise, "Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadroları genel hükümlere uygun olarak tespit edilen ek göstergeleri ile birlikte Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile ihdas edilir veya kaldırılır." hükmü yer almıştır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 4/a sırasında, Başbakan Müşavirleri ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlara (4500) gösterge rakamı üzerinden makam tazminatı ödeneceği, aynı Kanuna ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı Bölümünde de "Başbakan Müşavirlerinin ek göstergesinin (5300) olduğu belirtilmiştir.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek 68. maddesinde ise, makam tazminatı gerektiren görevlerde toplam iki yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam ve buna bağlı olarak temsil veya görev tazminatı ödeneceği kuralına yer verilmiştir.

(IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinden de görüleceği üzere, makam tazminatı ödemesi için, kimi personel bakımından "kadro ve görev unvanı"nın esas alındığı, davacının da bu kapsamda yer aldığı kimi personel bakımından ise, sadece belirli ek gösterge rakamlarının öngörüldüğü kadrolara atanmış olma koşulunun arandığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro j karşılığı sözleşmeli personel statüsünde müşavir unvanı ile görev yaptığı anlaşılan davacının ek gösterge rakamının, 2545 sayılı Kanunun 17.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak (6000) olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Buna göre, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personeli bakımından, 2545 sayılı Kanunda belirtilen özel hükümler dışında 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacak olması karşısında, Başbakan müşavirleri için öngörülen (5300) ek gösterge rakamı üzerinde ek göstergesi bulunduğu anlaşılan davacının, (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 4/a sırasında, Başbakan müşavirleri için öngörülen gösterge rakamı üzerinden makam tazminatı ve buna bağlı olarak görev tazminatından yararlandırılması gerekmektedir.

Nitekim Başbakanlık Saymanlık Müdürlüğünün 2002 yılı hesaplarının Sayıştay Üçüncü Dairesince yargılanması sonucunda, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görev yapan kadro karşılığı sözleşmeli personele yersiz olarak makam tazminatı ödenmesi nedeniyle düzenlenen 235 sayılı ilam hükmüne karşı, ilgili tahakkuk memuru tarafından verilen dilekçe üzerine, Sayıştay Temyiz Kurulunca; 2545 sayılı Kanunun 17. maddesi ve 657 sayılı Kanunun 26. maddesi ve bu Kanuna ekli (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetveli hükümleri karşısında, anılan Cetvelde öngörülen unvan veya ek göstergeli kadrolara atanmış olmanın, makam tazminatı ödenmesi için yeterli olduğu sonucuna varılarak ilam hükmünün kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, makam tazminatı gerektiren bir kadrodan emekliye ayrılmadığından bahisle, makam ve görev tazminatı göstergelerinin düşürülerek davacı adına borç çıkarılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, idare mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara karşıyız.


ASKERİ ÖĞRENCİLERİN YETİM AYLIKLARININ KESİLEMEYECEĞİ

DANIŞTAY 11. Daire 2007/9049 E.N , 2008/9916 K.N.

Özet

ASKERİ ÖĞRENCİ OLANLAR 5434 SAYILI EMEKLİ SANDIĞI KANUNU´NUN 12. MADDESİ UYARINCA; EMEKLİ SANDIĞI İŞTİRAKÇİSİ OLMALARINA RAĞMEN, AYNI KANUNUN 99. MADDESİNDE ÖNGÖRÜLEN EMEKLİLİK HAKKI TANINAN BİR VAZİFEYE TAYİN EDİLENLER KAPSAMINDA

DEĞERLENDİRİLEMEYECEKLERİNDEN, YETİM AYLIKLARININ KESİLEMEYECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

İsteğin Özeti         : Vefat eden murislerinden dolayı

davacılardan, yetim aylığı alan ...´nin GATA öğrencisi, dolayısıyla Sandık iştirakçisi olması ve bu nedenle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 99. maddesi hükmü uyarınca "emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilenler" kapsamında bulunması nedeniyle yersiz bağlandığı öne sürülen yetim aylığının kesilerek adına borç çıkarılmasına ve bu borcun dul aylığı alan anne ...´nin aylığından kesilmesine ilişkin işlemin iptali ile ödenmeyen aylıklar ile istirdat edilen tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 24.5.2007 gün ve E;2006/353, K:2007/720 sayılı kararıyla; 5434 sayılı Kanunun 99 ve 121. maddeleri uyarınca, Sandık iştirakçisi olduğu anlaşılan ...´nin yetim aylığının kesilmesine ve geriye doğru 5 yıllık süre içinde yapılan ödemelerin adına borç çıkarılmasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, dava konusu işlemin, geriye doğru 5 yıllık süreyi aşan ödemeler ile söz konusu borcun davacılardan ...´nin aylığından kesilmesine ilişkin kısmının iptaline, adı geçenin aylıklarından yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine (iadesine) hükmedilmiştir. Davacılardan ... ve davalı idare tarafından mahkeme kararının, aleyhlerine ilişkin kısmı yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti               : Taraflarca istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Abdurrahman Şimşeksoy

Düşüncesi: Davalı idare temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının iptal ve kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacılar vekilinin temyiz istemine gelince;

Vefat eden babasından yetim aylığı alan davacı ...´in GATA öğrencisi olması ve bu nedenle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesi hükmü gereğince Sandık iştirakçisi bulunması; aynı Kanunun 99. maddesi hükmü uyarınca, emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilmiş biri konumunda olduğu sonucu çıkarılamıyacağından, yetim aylığının kesilerek adına borç çıkarılmasında hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: Mehmet Ali Gümüş

Düşüncesi             : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen

incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, taraflar temyiz istemlerinin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Davalı idare tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, mahkeme kararının; iptal ve kabule ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı vekilinin temyiz istemine gelince;

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun, 12-II/j maddesinde, Harp Okulları ile fakülte ve yüksek okullarda Silahlı Kuvvetler hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askeri öğrenci olanların Sandık iştirakçisi oldukları, 74. maddesinde, ölüm tarihinde (18) yaşını, yüksek öğrenim yapmakta ise (25) yaşını doldurmamış erkek çocuklara, vefat eden anne veya babalarından dolayı yetim aylığı bağlanacağının öngörüldüğü, aynı kanunun 99. maddesinin 1. fıkrasında ise, " yetim aylığı,alanlardan; hiçbir şarta bağlı olmaksızın emeklilik hakkı tanınan vazifelere tayin edilenlerin, aylıklarının tamamı, bu vazifelere tayinleri tarihini takip eden ay başından itibaren kesilir" hükmü yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, yetim aylığı alan davacı ...´nin, babasının ölüm tarihi itibariyle GATA Askeri Tıp Fakültesi öğrencisi olması nedeniyle Sandık iştirakçisi olduğu ve bu nedenle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 99. maddesi hükmü uyarınca "emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilenler" kapsamında bulunduğu, dolayısıyla aylık bağlanamıyacak biri konumunda olduğundan bahisle, yersiz olarak bağlandığı öne sürülen yetim aylığı kesilerek adına borç çıkarılması ve bu borcun dul aylığı alan anne ...´nin aylığından kesilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen kanun hükümlerinin birlikte incelenmesinden, yetim aylığı alan ...´nin askeri öğrenci olması nedeniyle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12-Il/j maddesi uyarınca Sandık iştirakçisi olması, aynı Kanunun 99. maddesinde düzenlenen "emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilenler" kapsamında değerlendirilmesine olanak tanımaz.

Bu durumda, yüksek öğrenim öğrencisi olan ve işlem tarihi itibariyle 25 yaşını doldurmadığı, dolayısıyla aylık bağlanma koşullarını taşıdığı anlaşılan davacının, "emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilenler" kapsamında bulunduğundan bahisle yetim aylığının kesilerek adına borç çıkarılmasına ilişkin işlemde ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davalı idare temyiz isteminin reddi ile Ankara 13. İdare Mahkemesinin 24.5.2007 gün ve E:2006/353, K:2007/720 sayılı kararının; dava konusu işlemin kısmen iptali ile davacılardan ...´nin aylıklarından yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kısmının onanmasına, davacı vekili temyiz isteminin ise kabulü ile davacılardan ...´in yetim aylığının kesilerek adına borç çıkarılmasına ilişkin kısmının bozulmasına, kararın bozulan kısmı yönüden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, davalı idarece yapılan temyiz giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kararın onamaya ilişkin kısmı yönünden oybirliği, bozmaya ilişkin kısmı yönünden ise oyçokluğu ile 2.12.2008 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY X- Davacı vekili temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, mahkeme kararının davanın reddi ile davacılardan ...´in yetim aylığının kesilerek adına borç çıkarılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın bu kısmının da onanması gerektiği görüşüyle Daire kararının bozmaya ilişkin kısmına karşıyım.


EMEKLİLİK VE EMEKLİ SANDIĞI İŞLEMLERİ - ONAYIN GERİ ALINMASI

DANIŞTAY 11. Daire 2007/8864 E.N , 2008/665 K.N.

Özet

657 SAYILI YASA´YA TABİ DEVLET MEMURU OLARAK GÖREV YAPMAKTA İKEN, İLERİ BİR TARİHTE EMEKLİYE AYRILMA İSTEMİNDE BULUNMASI ÜZERİNE, EMEKLİLİK İSTEMİ ONAYLANAN DAVACININ, EMEKLİ OLMAK İSTEDİĞİ TARİHTEN ÖNCE EMEKLİLİK İSTEMİNDEN VAZGEÇTİĞİNİ DAVALI İDAREYE BİLDİRMESİ HALİNDE, DAVACININ EMEKLİLİK ONAYININ GERİ ALINMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Davalı idarede görev yapmakta iken isteği üzerine emekliye sevk edilen davacı tarafından, emekliye ayrılmaktan vazgeçme talebinin reddine ilişkin işlem ile emekliye sevk edilmesi yolundaki işlemin iptali ve yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davada; dosyanın incelenmesinden, davalı idarede Başuzman kadrosunda geçici görevli olarak görev yapmakta iken, 29.12.2003 tarihli dilekçe ile 16.03.2004 tarihinden itibaren emekliye ayrılmak için başvuruda bulunan davacı isteminin, makamın 20.02.2004 tarihli onayı ile uygun görüldüğü ancak, davacının 05.03.2004 tarihli dilekçe ile emeklilikten vazgeçtiğini bildirerek önceden emekli olmak için verdiği! dilekçenin işlemden kaldırılmasını talep ettiği, davalı idarece davacının bu istemi reddedilerek 16.03.2004 tarihi itibariyle emekliye sevk edildiği, olayda, ilgilinin emeklilik başvurusunun onayı ile kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem ortaya çıkmakta ve hukuki sonuçlarını yaratmakta olup, bu başvurunun idarece uygun görülmesine kadar bu işlemden vazgeçilmesi halinde beyan edilen bu yeni iradenin, emekliye ayrılma talebinin yerine geçerek idarece dikkate alınmasının zorunlu olduğu ancak, davacının isteği üzerine emeklilik işleminin onaylanmasından sonra emeklilik isteminden vazgeçme talebini kabul edip etmemenin idarenin takdirinde olduğu, olayda, vazgeçme dilekçesini verdiği tarihten önce makam onayı alınmakla davacının emeklilik işlemi tekemmül ettiğinden, davacının vazgeçme isteminin reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden Ankara 1. İdare Mahkemesinin 30.11.2006 gün ve E:2004/1535, K:2006/2437 sayılı kararının; davacı tarafından, emeklilikten vazgeçme istemini, emeklilik işleminin yürürlüğe girmesi için belirttiği 16.03.2004 tarihinden önce idareye bildirildiği için, emeklilikten vazgeçme talebinin kabul edilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi: Veli Yılmaz

Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: Handan Yağuş

Düşüncesi: Kendi isteği ile emekliye ayrılan davacının, emekliye ayrılmaktan vazgeçme isteminin reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada davanın reddine yönelik olarak verilen mahkeme kararı temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

5434 sayılı Yasanın 26. maddesi hükmü uyarınca, emeklilik onayından sonra emeklilik isteminden vazgeçmek mümkün değilsede, aynı yasanın 39/b maddesi hükmü gereğince istek üzerine emekliye ayrılabilme bir hak olarak tanındığından, ilgililerin emekli olmak istedikleri tarihten önce makul bir tarih belirterek taleplerinden vazgeçebilmeleri mümkündür.

Dava konusu olayda da davacının emekli ollmak istediği tarihten önce emeklilikten vazgeçtiğini davalı idareye bildirdiği anlaşıldığından vazgeçme talebinin kabul edilecek emeklilik onayının geri alınması gerekirken reddinde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile davanın reddine yönelik mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeksizin işin gereği görüşüldü:

5434 sayılı T.C Emekli Sandığı Kanununun olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 39/b maddesinde, fiili hizmet süreleri 25 yıl olan erkek iştirakçilerin istekleri üzerine emekliye ayrılabilecekleri, Ek 26. maddesinde ise, Sandıkla ilgilendirilenlerin emeklilik işlemlerinin; iştirakçinin mensup olduğu kurumun en yüksek amirinin onayı ile tekemmül edeceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre, 5434 sayılı Yasanın Ek 26. maddesi hükmü uyarınca, emeklilik onayından sonra emeklilik isteğinden vazgeçmek mümkün değilse de, aynı Yasanın yukarıda aktarılan 39/b maddesi hükmü ile iştirakçilere, istek üzerine emekliye ayrılabilme bir hak olarak tanındığından, makul bir tarih belirtilmek suretiyle yapılan isteğe bağlı emeklilik talepleri yönünden, ilgililerin emekli olmak istedikleri tarihten önce bu taleplerinden vazgeçebileceklerinin kabulü gerekir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare emrinde Başuzman olarak görev yapmakta iken 29.12.2003 tarihli dilekçe ile 16.03.2004 tarihinden itibaren emekli olmak isteğini bildiren davacının, 20.02.2004 tarihli makam onayı ile emekliliğinin uygun görüldüğü ancak, 05.03.2004 tarihli dilekçe ile emeklilik isteminden vazgeçerek daha önce emekli olmak için verdiği dilekçenin işlemden kaldırılmasını istediği, bu isteminin 15.03.2004 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine 16.03.2004 tarihi itibariyle ilişiği kesilerek 15.04.2004 tarihi itibariyle de davacıya emekli aylığı bağlandığı anlaşılmıştır

Bu durumda emekli olmak istediği tarihten önce emeklilik isteminden vazgeçtiğini davalı idareye bildiren davacının, vazgeçme talebinin kabul edilerek emeklilik onayının geri alınması gerekirken, aksi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne Ankara 1. İdare Mahkemesinin 30.11.2006 gün ve E:2004/1535, K:2006/2437 sayılı kararının bozulmasına, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden 22,90.- YTL harcın istemi halinde davacıya iadesine, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 30.01.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


KIDEM TAZMİNATI HESAPLAMASI - DAVADA ZAMANAŞIMI- KAPSAM DIŞI PERSONEL

DANIŞTAY 11. Daire 2007/5797 E.N , 2008/2921 K.N.

Özet

KAPSAM DIŞI PERSONEL OLARAK GÖREV YAPMAKTA İKEN; ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI KAPSAMINDA, MEMUR OLARAK NAKLEDİLEN DAVACIYA ÖDENMESİ GEREKEN KIDEM TAZMİNATININ, İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERDİĞİ TARİHTEN İTİBAREN BAŞLAYAN 10 YILLIK GENEL ZAMAN AŞIMI SÜRESİ İÇİNDE DAVA KONUSU EDİLEBİLECEĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

Dava, Sümer Holding A.Ş.´de kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca memur olarak atanan davacının, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmesi gereken 35.355.-YTL kıdem tazminatının 12.1.2004 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Ankara 11. İdare Mahkemesinin 8.12.2006 gün ve E:2006/1064, K:2006/3738 sayılı kararıyla; davacının İş akdinin 12.1.2004 tarihinde fesh edilmiş olması nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesi uyarınca, bu tarihten itibaren altmış gün içinde doğrudan veya idareye yapacağı başvurunun reddi üzerine hak ettiğini ileri sürdüğü kıdem tazminatının ödenmesi istemiyle dava açması gerekirken, bu süre geçirildikten çok sonra 13.2.2006 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir. Davacı vekili tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek mahkeme kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Burakhan Melikoğlu

Düşüncesi : İş akdinin fesh edildiği tarihten itibaren 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içinde her zaman korunan kıdem tazminatı hakkının, bu süre içinde ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava konusu edilmesi hukuken mümkün olup, aksi yöndeki mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: Handan Yağuş

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi İle temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, Sümer Holding A.Ş.´de kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca memur olarak atanan davacının, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmesi gereken 35.355.-YTL kıdem tazminatının 12.1.2004 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun "Kuruluşlardaki Personelin Nakli" başlıklı 22. maddesinin 15.8.2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve davacının iş akdinin fesh edildiği tarihte yürürlükte bulunan 4971 sayılı Yasa ile değişik 4. fıkrasında, "Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, eski kurumları ile ilişkilerinin kesilip yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek nakil sürecinde eski kadro veya pozisyonlarına ilişkin aylık ücret, varsa ikramiye, ücrete bağlı diğer malî haklar, sosyal hak ve yardımlar (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımı ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakle tâbi personelin nakil sürecinde hak kazanması halinde alacağı kıdem tazminatı özelleştirilen kuruluş tarafından ödenir. Ancak, özelleştirilen kuruluşun işletme veya işletme birimi olması halinde bu kuruluşta çalışan nakle tâbi personelin nakil sürecinde hak kazanacağı kıdem tazminatı, işletme veya işletme biriminin bağlı olduğu kuruluş tarafından ödenir." hükmüne yer verilmiştir.

10.6.2003 gün ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanununun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek olarak belirlenmiş, bu Kanunun 4. maddesindeki İstisnalar dışında kalan bütün İşyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işyerleri, işverenler ve işveren vekilleri ve işçilerin, 3. maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı oldukları kurala bağlanmıştır

Bu hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca, nakil sürecinde kıdem tazminatına hak kazanacak personelin, özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda İş Kanununa tabi ve iş sözleşmesine dayalı olarak istihdam edilen personel olduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma halinin ise yine iş hukuku esaslarına göre belirlenmesi gerektiği tartışmasız bulunmaktadır.

Uyuşmazlık Mahkemesinin, 22.11.1996 günlü ve E: 1995/1, 1996/1 sayılı ilke karan ile, özelleştirme kapsamındaki kuruluşlarda görev yapan kapsam dışı personelin kurumlan ile olan ihtilafların idari yargı yerinde çözümleneceği kurala bağlanmış ise de, belirtilen ihtilafları çözmekle görevli yargı yerini belirleyen bu kararın, ihtilafın çözümünde uygulanacak hukuk kurallarını değiştirmediği açık olup, yukanda belirtildiği gibi İş Kanununa tabi ve iş sözleşmesine dayalı olarak istihdam edilen kapsam dışı personelin kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtıkları davalarda da, iş hukuku usul ve esaslarının dikkate alınması gerektiği açıktır.

Anayasanın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesi de, aynı hukuki esaslara, yani iş hukukuna tabi olarak, kamu sektöründe veya özel sektörde yer alan işverenlere bağlı olarak istihdam edilen işçiler için, kıdem tazminatının hak edilme esas ve usulleri konusunda farklı uygulama yapılmasına imkan vermemektedir.

Gerek İş Kanunu´nda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem tazminatının ödenmesi süresi konusunda herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Yargı kararlarında ve öğretide, sosyal güvenlik hakkının bîr gereği olarak İşçiye tanınan kendine Özgü bir hak olan kıdem tazminatı konusunda hak kayıplarının da önüne geçebilmek için, 10 senelik genel zamanaşımı süresinin geçerli olduğu, kıdem tazminatının İş akdinin fesh edildiği tarihten itibaren 10 yıllık zaman aşımı süresi içinde, işçinin istemi olmasa bile işveren tarafından ödenmesi gerektiği, ödenmemesi durumunda da yine aynı süre içinde her zaman dava açılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, kıdem tazminatı hakkı 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içinde korunmaktadır.

Buna göre, iş akdinin fesh edildiği tarihten itibaren 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içinde korunan kıdem tazminatı hakkının, bu süre içinde ödenmesine karar verilmesi İstemiyle dava konusu edilmesi hukuken mümkün olup, aksi yöndeki mahkeme kararında hukuki isabet görülememiştir.

Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 8.12.2006 gün ve E:2006/1064, K:2006/3738 sayılı kararının bozulmasına, bozma kararı üzerine uyuşmazlığın esası hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen idare mahkemesine gönderilmesine, 28.3.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


KIDEM TAZMİNATINA UYGULANACAK FAİZ- KAPSAM DIŞI PERSONEL

DANIŞTAY 11. Daire 2007/924 E.N , 2008/3617 K.N.

Özet

KAPSAM DIŞI PERSONEL OLARAK ÇALIŞMAKTA İKEN, ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI KAPSAMINDA MEMUR OLARAK NAKLEDİLEN DAVACIYA, İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ NEDENİYLE ÖDENECEK KIDEM TAZMİNATINA, İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERDİĞİ TARİHTEN İTİBAREN, BANKALARCA MEVDUATA UYGULANAN EN YÜKSEK FAİZİN İŞLETİLMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA.

İçtihat Metni

İşletme Müdürlüğünde kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca Selçuk Üniversitesine memur olarak atanan davacının, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmeyen 27.500.-YTL kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Danıştay Onbirinci Dairesinin bozma kararına uyan Konya 1. İdare Mahkemesi 11.9.2006 günlü ve E:2006/2436, K:2006/1967 sayılı kararıyla; 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan şekliyle 4. fıkrasında, bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin nakil sürecinde hak kazanması halinde alacağı kıdem tazminatının özelleştirilen kuruluş tarafından ödeneceği, ancak, özelleştirilen kuruluşun işletme veya işletme birimi olması halinde bu kuruluşta çalışan nakle tâbi personelin nakil sürecinde hak kazanacağı kıdem tazminatının işletme veya işletme biriminin bağlı olduğu kuruluş tarafından ödeneceğinin hükme bağlandığı, bu Yasa kuralı uyarınca, nakil sürecinde kıdem tazminatına hak kazanacak personelin, özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda İş Kanununa tabi ve iş sözleşmesine dayalı olarak istihdam edilen personel olduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma halinin İse iş hukuku esaslarına göre belirlenmesi gerektiği, 4857 sayılı İş Kanununun 1. maddesinde, bu Kanunun, 4. maddesindeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağının, işyerleri, işverenler ve işveren vekillerinin ve işçilerin bu Kanun hükümleri ile bağlı olduklarının kurala bağlandığı, anılan Kanunun 120. maddesinde ise 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hariç diğer maddelerinin bu kanun ile yürürlükten kaldırıldığı hükmüne yer verildiği, 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesinin atıf yaptığı, 1475 sayılı eski İş Kanunun "Kıdem tazminatı" başlığını taşıyan 14. maddesinin 1. fıkrasında ise bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin, bu maddede sayılan sebeplerle feshedilmesi durumunda işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceğinin, 8. fıkrasında da aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmeyeceği kurallarına yer verildiği, anılan kurallar uyarınca, işçi ile işveren arasında, iş görmeye ve bunun karşılığında da ücret almaya dair düzenlenen iş sözleşmesinin, işveren tarafından sona erdirilmesi durumunda kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği, diğer yandan, 2829 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasında, her ne suretle olursa olsun evvelce kıdem tazminatı veya emekli ikramiyesi ödenmiş sürelerin emekli ikramiyesinin hesabında dikkate alınmayacağı belirtilerek aynı hizmet süresi için mükerrer ödeme yapılmasının önüne geçilmek istendiği, ancak farklı statülerde ve farklı zamanlarda geçen hizmet süreleri için ayrı ayrı kıdem tazminatı veya emekli ikramiyesi ödenemeyeceği yolunda bir düzenleme getirilmediği, olayda, davalı idarede kapsam dışı personel statüsünde çalışan davacının, kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca, memur olarak atandığı, ancak kıdem tazminatının ödenmediğinin anlaşıldığı, toplu iş sözleşmesi sistemi içinde ortaya çıkan kapsam dışı personel statüsünün, toplu iş sözleşmesi taraflarına tanınan irade özerkliği çerçevesinde, kamu sermayesi ile kurulan işletmelerde iş sözleşmesi ile istihdam edilen ve genel müdür, müdür, şef gibi üst düzey hizmetlerde görev alan bir kısım işçinin, işletmenin genel düzeninin ve üretimin aksamaması amacıyla, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulmasıyla oluşan istihdam biçimini ifade ettiği, 4857 sayılı İş Kanununun, yukarıda anılan 4. maddesi uyarınca, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulmuş olmakla birlikte, iş sözleşmesi ile istihdam edilen söz konusu personelin de işçi oldukları ve iş hukukuna tabi olduklarının açık olduğu, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler karşısında, 4857 sayılı İş Kanununda yer alan düzenlemeler çerçevesinde toplu iş sözleşmesi taraflarının serbest iradeleri ile, toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında tutulmakla birlikte, yine 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilmekte iken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak bir başka kamu kurumuna nakledilen davacının, işçinin korunması ilkesinin egemen olduğu iş hukuku çerçevesinde irade özerkliği ve sözleşme taraflarının eşitliği ilkelerine göre kurulan iş sözleşmesi ile belirlenen hukuki statüsünün değişerek, kamu hukuku kuralları ile belirlenen ve idarenin tek yanlı tasarruflarına konu olabilen memur statüsüne nakledilmek suretiyle çalışma şartlarının esaslı bir şekilde değişmesi ve iş hukukuna ve iş sözleşmesine göre kurulan iş ilişkisinin iradesi dışında sona ermesi nedeniyle, iş sözleşmesinin sona ermesinin hukuki sonuçlarından biri olan kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varıldığı, ayrıca, kapsam dışı personel statüsünde görev yapan davacıya, 1475 sayılı eski İş Kanununun halen yürürlükte bulunan 14. maddesi uyarınca, aylık ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutularak hesaplanan giydirilmiş ücret üzerinden, hizmet süresi sınırı olmaksızın çalışılan yıla göre, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte ödenmesi zorunlu olan kıdem tazminatı yerine, memur statüsüne nakil nedeniyle, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten çok sonra, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 89. maddesi uyarınca, emekli aylığı bağlandığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 43. maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarında yer alan ek göstergeler esas alınarak, aylık bağlamaya esas tutarların bir aylığı üzerinden, 30 yılı geçmemek üzere fiili hizmet yılına göre hesaplanan emekli ikramiyesinin ödenmesinin de, iki ödeme arasındaki, hukuki dayanak, hak sahibi çalışanlar, ödenecek miktar ve ödeme zamanı farklılıkları nedeniyle hak kaybına yol açacağı gerekçesiyle 27.500.-YTL kıdem tazminatının iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar vermiştir. Davalı idare vekili tarafından, memur olarak nakledilmekle işsiz kalmaması sağlanmış olan davacıya kıdem tazminatı ödenemeyeceği, davacı vekili tarafından ise, hükmedilen kıdem tazminat İçin bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin işletilmesi gerektiği ileri sürülerek mahkeme kararının bu yönlerden bozulması istenilmiştir.

Savunmanın Özeti : Taraflarca savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Burakhan Melikoğlu

Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, mahkeme kararının, 27.500.-YTL kıdem tazminatının davacıya ödenmesine ilişkin kısmına yönelik davalı temyiz isteminin reddi gerektiği; hükmedilen kıdem tazminatına uygulanacak faizin, bu konudaki özel hüküm olan 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinin 11. fıkrası gereğince, "mevduata uygulanan en yüksek faiz" olması gerektiğinden bu kısmına yönelik davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Mehmet Ali Samur

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. Davalı idare tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar İdare Mahkemesince verilen kararın 27.500.-YTL kıdem tazminatının davacıya ödenmesine ilişkin kısmının hukuk ve usule uygun olması nedeniyle bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı vekilinin temyiz istemine gelince;

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 4. maddesinde, diğer kanunların, bu Kanunda öngörülen orandan fazla temerrüt faizi ödenmesine ilişkin hükümlerinin saklı olduğu hükmüne yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesinde, 25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hariç diğer maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı, 1475 sayılı Kanunun halen yürülükte bulunan 14. maddesinin 11. fıkrasında ise, kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakimin gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek fazinin Ödenmesine hükmedeceği kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükümlerinin bir arada değerlendirilmesinden, mahkemelerce ödenmesine hükmedilen kıdem tazminatına uygulanacak faizin, bu konudaki özel hüküm olan 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinin 11. fıkrası gereğince, iş sözleşmesinin sona erdiği

tarihten itibaren işletilecek "mevduata uygulanan en yüksek faiz" olması gerektiği sonucuna yanılmakta olup, İdare Mahkemesince yasal faize hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idare vekilinin temyiz isteminin reddi ile Konya 1. İdare Mahkemesinin 11.9.2006 günlü ve E:2006/2436, K:2006/1967 sayılı kararının; 27.500.-YTL kıdem tazminatının davacıya ödenmesine ilişkin kısmının oybirliği ile, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren faiz işletilmesine ilişkin kısmının ise oyçokluğu ile onanmasına, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile, hükmedilen kıdem tazminatına yasal faiz işletilmesine ilişkin kısmının oybirliği ile bozulmasına, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 9.4.2008 tarihinde karar verildi.

AZUK OYU : Danıştayın süreklilik kazanmış kararlarına göre, yoksun kalınan parasal hakların tazmini istemiyle açılan davalarda hükmedilecek tazminata, idareye başvuru tarihinden itibaren, başvuru yoksa dava tarihinden İtibaren faiz işletilmesi gerekmektedir. Buna göre, temyize konu mahkeme kararının, hükmedilen faizin başlangıç tarihinin iş sözleşmesinin fesh edildiği tarih olarak belirlenmesine ilişkin kısmında hukuki İsabet görülmemiş olup, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın belirtilen kısmının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşıyım.


 

 
                                  Sayaç