TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR.. SİTEMİZDE YER ALAN BİLGİLERİ İNCELERKEN ARADIĞINIZ SORULARIN CEVABINI BÜYÜK ÖLÇÜDE BULABİLECEKSİNİZ..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
YARGITAY KARARLARI 3 / 07-09-2012

 MEDENİ KANUNUN 454. MADDESİNDE YER ALAN HÜKMÜN YALNIZCA TASARRUF NİSABININ BELİRLENMESİNE MAHSUS OLDUĞU, MEDENİ KANUNUN 506. MADDESİ UYARINCA DEĞERİNDE AZALMA OLMAKSIZIN SABİT TENKİS ORANINA GÖRE, BÖLÜNMESİ MÜMKÜN OLMAYAN BİR MALA İLİŞKİN TASARRUFUN TENKİSİ GEREKMESİ HALİNDE, BÖLÜNMEZLİĞİN BELİRLENMESİNDEN SONRA, AYNI HÜKÜM UYARINCA KULLANILAN SEÇİMLİK HAK İLE TARAFLARDAN BİRİNİN DİĞERİNDEKİ NAKİT ALACAĞININ BELİRLENEBİLİR VE MUACCEL HALE GELDİĞİ; BÖYLECE "VÜCUDU NİHAYET BULMUŞ OLAN" (BK. 61) SAĞLARARASI TASARRUFLARDA DAVALININ, ÖLÜME BAĞLI TASARRUFLARDA DAVACININ HAKSIZ İKTİSABININ OLUŞTUĞU, MEDENİ KANUNUN 506. MADDESİ UYARINCA AYNEN TESLİM EDİLMEYEN MALIN İADESİ GEREKTİĞİNİN (BK. 61; ŞİMDİ; TBK. MAD. 77) ANLAŞILDIĞI AN OLAN TERCİH HAKKININ KULLANILDIĞI ANDAKİ TAM DEĞERİNİN ÖDENMESİNİN HAKLAR DENGESİNE (BK. 43; ŞİMDİ; TBK. MAD. 51; MK. 4) UYGUN DÜŞECEĞİ-

IBK. 11.11.1994 T. E: 4, K: 4

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, 30.6.1994 gün ve 47 sayılı kararında özetle: tasarruf nisabının hesabında ve buna bağlı olarak tenkise tabi malların değeri karşılığı, bir tarafa ödenecek naktin tesbitinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu´nun 26.5.1965 tarih, 781/223 sayılı; 15.1.1964 tarih, 69/41 sayılı; 5.12.1962 tarih,130/68 sayılı kararlarında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması gerektiğinin benimsendiğini, İkinci Hukuk Dairesi´nin de bu görüş doğrultusundaki uygulamasını 1993 tarihine kadar sürdürdüğünü, fakat İkinci Hukuk Dairesi, 1993 yılı içinde verdiği 4.2.1993 tarih,12436/816 sayılı; 20.5.1993 tarih ve 4859/5287 sayılı kararlarında bu uygulamayı terk ederek eda isteğini kapsayan muayyen mal vasiyeti tenkisi davalarında Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca yapılan tercih sonunda bir tarafın aldığı mal payının tercih günündeki değerinin nakit olarak ödenmesinin zorunlu olduğunu kabul ettiğini; tenkise tabi malların karşılığı olarak ödenecek naktin tesbitinde, bu iki tarihten hangisinin kabulü gerektiğinin belirlenmesi bakımından içtihat aykırılığı bulunduğunu tesbit etmekle (Yargıtay K. 45) 11 Kasım 1994 günü toplanan Yargıtay Büyük Genel Kurulu, içtihatlar arasında uyuşmazlık olduğuna ve İçtihat uyuşmazlığının giderilmesi gerektiğine oybirliğiyle karar verdikten sonra işin esasının incelenmesine geçildi. Raportör Üye Müslim Tunaboylu´nun açıklamaları dinlendi, gereği tartışılıp düşünüldü:

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİNİN KONUSU OLAN YARGITAY KARARLARI

1- Hukuk Genel Kurulu Kararları:

a) 5.12.1962 tarih ve 130/68 sayılı Karar:

Sözü geçen kararda aynen; "...Tasarruf nisabının hesabında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması ve ölüme bağlı olmayan ve fakat tenkise tabi bulunan teberruların, terekeye eklenmesi, Medeni Kanunun 454 ve 455. maddeleri hükümlerindendir. Miras bırakan tarafından önceden temlik edilen şey arsadır. Arsanın değerinin ölüm tarihindeki değer olması, sözü edilen 454. madde hükmüne uygundur" demek suretiyle mahkemece verilen direnme kararı bozulmuştur.

b) 15.1.1964 tarih ve 69/41 sayılı Karar:

"....Mahkeme 1.4.1958 tarihinde ölen miras bırakan´ın terekesinin ölüm tarihindeki durumunu tesbit etmemiştir. Medeni kanunun 454/1. maddesiyle tasarruf nisabının terekenin ölüm günündeki haline göre hesaplanacağı öngörülmüştür. Davacının, terekedeki mallardan bir kaçı üzerinde tenkis isteminde bulunmuş olması, bütün tenkis davalarında uygulanması gerekli, bulunan söz konusu hükmün uygulanmaması için sebep sayılamaz" denilmiştir.

c) 26.5.1965 tarih ve 781/223 sayılı Kararda işe aynen: "...Saklı payın hesaplanması, malların miras bırakan´ın ölüm tarihindeki değerinin tesbiti ile mümkündür. Değer tesbiti dışında, dava dilekçesinde gösterilen değer tahmini olmaktan ileriye geçemez. Zira davacı mahkemeden bir değer tesbiti istemiş olmadıkça ölüm tarihindeki gerçek değeri önceden bilemez... davacının dava dilekçesinde gösterdiği değeri mahkemenin gözönünde tutmayarak, keşif yaparak tesbit ettiği değer üzerinden saklı payı hesabedip hüküm altına alınmasında yasaya ve usule aykırı bir yön bulunmadığı nedeniyle direnme kararı onanmıştır.

2- İkinci Hukuk Dairesi´nin Kararları:

a) 1993 Yılından önceki Kararlardan Bazı Örnekler:

aa) 21.1.1966 tarih ve 4846/350 sayılı Kararda aynen: "...Tasarruf nisabı, dava konusu olsun, olmasın menkul ve gayrımenkul bütün mallarla alacak ve borçların tamamı yani Medeni Kanunun 454. maddesi dairesinde terekenin vefat günündeki haline göre hesap edilmesi icabeder" denilmiştir.

bb) 15.6.1954 tarih ve 3174/3034 sayılı Kararda aynen: "...Tasarruf nisabı terekenin vefat anındaki haline göre hesap edileceğine göre Medeni Kanunun 454 ve 506. maddeleri hükümleri gözönünde tutularak tasarrufa dahil ve tasarruf harici menkul ve gayrimenkul bilcümle emvalin vefat tarihindeki kıymetleri, alacak, borçları; iaşe ve cenaze masrafları tahkik ve tesbit olunmak, borç ve masraflar tenzil olunduktan sonra tasarruf nisabı ve mahfuz hisse tayin ve hesap edilmek; mahfuz hisseye tecavüz vukuu bulunduğu anlaşıldığı takdirde davalının tercih hakkı sorulmak ve hasıl olacak sonuç dairesinde gereken karar verilmek lazım gelirken" denilmek suretiyle hüküm mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

b) İkinci Hukuk Dairesi´nin 1993 Yılı İçinde Verdiği Kararlar:

aa) 4.2.1993 tarih ve 12436/816 sayılı Kararda; "...Medeni Kanunun 504, 508. maddelerinde yer alan kural bir paylaştırma kuralıdır (2. H.D´nin 23.12.1958 günlü ve 5594-6012 sayılı kararı). Bu kuralların kanuni veya mansup mirasçılar arasında yapılan bir paylaştırmanın kurallarından ayrık bir sistem içinde düzenlendiğini düşünmek kanunda benzer düzenlemeler arasındaki sarsılmaz ahenge uygun düşmez. Tüm bu açıklamalar taraflardan birinin dava sonunda para olarak aldığı değer ile mal olarak aldığı değer arasında bir fark yaratılmaması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu sebeplerle enflasyonist baskıların ağır olmadığı zamanlarda önemli bir problem yaratmayan ölüm günündeki fiyatlarla hesaplanan paranın hakkın karşılığı olarak ödenmesi yönündeki uygulamanın terki; davalının tercih sonunda aldığı mal payının , tercih günündeki değerinin ödenmesi zorunluluğu doğmuştur. Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca, davalıların tümünden ayrı ayrı seçme hakkını sormak seçme hakkının kullanıldığı en son tarihe göre tenkise tabi taşınmaz malların değerlerini süratle belirlemek, bunun 311260/3489115 oranında değerin mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden değer olduğu gözetilerek kullanılan seçme hakkı doğrultusunda karar vermek" gerektiğinden bahisle mahkeme kararı oyçokluğu ile bozulmuştur.

bb) 20.5.1993 tarih ve 4859/5287 sayılı Kararda; "Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan tasarruf nisabı terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur kuralı, mahfuz hisseye bir tecavüz olup olmadığının belirlenmesinde, ölüm günündeki fiziki durumu ile değerlerin dikkate alınacağını gösterdiğinden, bu konuda bir duraksama söz konusu değildir. Yalnızca tasarrufu tenkis amacı güden, eda isteğini kapsamayan; davalarda bu hesaplama biçimi bir sorun yaratmamaktadır. Fakat eda isteğini de taşıyan ve kıymetine noksana gelmeksizin taksimi, kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te tenkise tabi olursa, bu kuralın ödenecek değer hesabında da uygulanması bir takım sorunlar ortaya çıkarmakta; büyük haksızlıkların doğmasına yol açmaktadır. Davacıya, davalının kazanmasından geriye dönecek miktar ile davalının kazanmasının teşkil ettiği oranın (Sabit Tenkis Oranı) paylaştırmada (taksimde) dikkate alınacağı, muayen malın bu orana göre, kıymetine noksan gelmeksizin taksiminin kabil olup olmadığının araştırılacağı muhakkaktır. Böyle bir hesaplama sonunda taksimi kabil olmayan mal alanın değişik zenginleşmesi kanun önünde eşitlik (Anayasa.10) Kuralı ile bağdaşmaz" denilmektedir.

MİRAS HUKUKUNA İLİŞKİN BAZI TEMEL KAVRAMLAR

1- Medeni Kanun Sistemi:

Medeni Kanunumuz prensip itibariyle vasiyetname düzenleme serbestisini ve tasarruf nisabını kabul etmek suretiyle miras bırakanın iradesini esas alan ferdiyetçi görüşten, hısımlık derecesini ön planda tutarak, kan hısımlarına ve hayatta kalan eşe mahfuz hisse tanıyarak ailevi görüşte, Hazinenin mirasçılığını kabul etmekle de kollektivist görüşten etkilenmiş ve sonuçta her üç görüşten belli oranda yararlanarak, kendisine has özellikleri bulunan karma görüşü kabul etmiştir.

2- Tereke Kavramı:

Miras hukukunun temel kavramlarından biri olan tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade etmektedir. Medeni Kanunun bir çok maddesinde "miras" kelimesi tereke anlamında kullanılmıştır (MK. 533, 537, 545).

3- Mirasçı:

Mirasçı, miras bırakanın ölümü ile terekesinin bir bütün olarak intikal ettiği şahıs veya şahıslardır. Gerçek kişiler mirasçı olabileceği gibi tüzel kişiler de mirasçı olabilirler. Medeni Kanun, kanuni ve iradi mirasçılık olmak üzere iki türlü mirasçı kabul etmiştir. Kanuni mirasçı, kanun gereği mirasçı olan ve kanunda sayılan kimselerdir. İradi veya mansup mirasçı ise miras bırakanın iradesi sonucu vasiyetname veya miras sözleşmesi ile belirlenir. İradi mirasçılığın kaynağı da temelde yine kanundur. Kanun miras bırakanın bu şekilde açıklanan iradesine ölüme bağlı tasarruf demektedir.

4- Ölüme Bağlı Tasarruflar:

Miras bırakanın, ölümünden sonra yapılmasını arzu ettiği hususlar hakkındaki irade açıklaması olan ölüme bağlı tasarruflar bir hukuki muameledir ve ancak onun ölümünden sonra hüküm ifade eder. Ölüm olayı vuku bulmadan ölüme bağlı tasarrufun hukuki sonuç doğurması mümkün değildir. Bu iradenin açıklanma biçimine şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, muhtevasına da maddi anlamda ölüme bağlı tasarruf denilmektedir.

Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, ya miras bırakanın tek taraflı irade açıklaması olan VASİYETNAME veya karşılıklı irade açıklamasını öngören MİRAS SÖZLEŞMESİ şeklinde olmaktadır. Vasiyetname veya miras sözleşmesi ile yapılması arzu edilen şey, maddi manada ölüme bağlı tasarrufu ifade eder. Mirasçı nasbı, muayyen mal vasiyeti, terekeye tenfiz memuru tayin etme gibi ölüme bağlı tasarruflar maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflardır.

5- Mirasın Açılması ve İktisabı:

Medeni Kanunun 517/1. maddesine göre "miras ölüm ile açılır", Miras bırakanın ölümü ile terekesi kendiliğinden mirasçılarına geçer ve mirasçılar o andan itibaren tereke üzerinde mirasçılık hakkını kazanmış olurlar. Kazanılan bu hak ayni nitelikte bir haktır. Mirasın açılması ile kimin veya kimlerin mirasçı oldukları belli olmakta, terekenin tesbit ve kıymetlendirilmesi gündeme gelmektedir.Kanunun 454/1. maddesinde "Tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur", 517/2. maddesinde ise "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" demek suretiyle sağlar arası ve ölüme bağlı tasarrufların tesbit ve değerlendirilmesinde esas alınacak ilkeler belirlenmiştir.

Medeni Kanunun 539. maddesinde de "Miras açılınca mirasçılar onun tamamına sahip olurlar" kuralı öngörülmekte, kanuni ve mansup mirasçıların o andan itibaren terekenin maliki oldukları, tereke üzerinde ayni bir hak iktisap ettikleri, bu suretle terekenin sahipsiz olduğu bir anın kalmadığı açıklanmış bulunmaktadır. Bu kural sadece mirasçılar hakkında geçerli olup vasiyet alacaklıları bunun dışında kalırlar. Mirasın açılması ile vasiyet alacaklıları ayni bir hakka sahip olmazlar, onlar vasiyet olunan şey üzerinde kişisel bir talep hakkını elde ederler. Bu talep hakkının kanuni mirasçılardan istenebilir hale gelmesi ve kullanılabilmesi için mirasçıların mirası red etmemeleri gerekir.

Kısaca, miras açılması ile mirasın tümü kanuni ve varsa mansup mirascılarına geçer. Mirasçılar miras bırakanın külli halefi sıfatıyle tereke malları üzerinde aynı bir hak iktisap ederler ve borçlardan sorumlu olurlar. Buna karşılık lehine muayyen mal vasiyet edilen vasiyet alacaklısının hakkı, aynı nitelikte bir hak olmayıp, kişisel bir talep hakkından ibarettir ve miras bırakanın borçlarından sorumluluk söz konusu değildir.

6- Mahfuz Hisse, Mahfuz Hisseli Mirasçı, Tasarruf Nisabı Kavramları:

a) Mahfuz Hisse ve Mahfuz Hisseli Mirasçı:

Kanuni mirasçılık, niteliği itibariyle miras bırakana yakın bir ilişkinin varlığını gerektirmektedir. Bu yakın ilişki, kan hısımlığına, evlilik bağına veya evlatlık sözleşmesine dayanabilir, ya da bir devletin vatandaşı olmakla o devlete mirasçılık tanınmış olabilir. Kanun koyucu, kanuni nurasçı denilen kimselerin bazılarına, miras bırakanın iradesi ile bertaraf edilemeyen bir miras hakkı tanımıştır. Tanınan bu hakka mahfuz hisse, bu hakkın tanındığı kimselere de mahfuz hisseli mirasçı denilmektedir.

Mahfuz hisseli mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş bir hak olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması mümkün değildir. Sağlararası veya ölüme bağlı bir tasarrufla mahfuz hisseli mirasçının mahfuz hissesi ihlal edildiği takdirde yapılan o tasarruf, tenkis davası yolu ile mahfuz hisseli mirasçının kanunun tayin ettiği asgari miras hissesi sağlanıncaya kadar indirime tabi tutulur. Bu yolda açılan dava TENKİS DAVASI, inşai kararla oluşan hale TENKİS denmektedir.

b) Tasarruf Nisabı:

Tereke ile mahfuz hisseler toplamı arasındaki fark tasarruf nisabını ifade eder (MK. 452). Tasarruf nisabı üzerinde, miras bırakan dilediği şekilde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Tasarruf nisabının bulunabilmesi için tereke ile mahfuz hisseler toplamının değerlerinin ayrı ayrı bilinmesine ihtiyaç vardır. Bu nedenle evvela terekenin tesbiti, bilahare tesbit edilen terekenin değerlendirilmesi icap eder.

Tereke Özel bir mamelek olduğuna göre bunun bir aktifi ve birde pasifi bulunmaktadır. Aktif kısmı, miras bırakanın ölüm gününde fiilen bıraktığı mameliki değerlerdir. Pasif kısmı ise Medeni Kanunun 454/2. maddesinde sayıları miras bırakanın borçları, cenaze masrafları, terekeyi mühürleme ve defter tutma masrafları, miras bırakanla bir arada yaşayanların bir aylık iaşe masrafından ibarettir.

Miras bırakanın yaptığı tasarruflarda, tasarruf nisabı sınırları içinde kalıp kalmadığının belirlenebilmesi için, Kanun, 454/1. maddesinde "tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur" kuralını getirmiştir. Buna göre menkul ve gayrimenkul malların mirasın açıldığı tarihteki satış kıymetleri, tahvil ve hisse senetlerinin borsa fiyatları, ölüme karşı sigortaların iştira kıymetleri (MK. 456), sağlar arası teberruların keza ölüm tarihindeki kıymetleri esas alınarak değerlendirme yapılmaktadır.

7- Tenkis Davası Kavramı ve Tenkise Tabi Tasarruflar:

a) Tenkis Davası:

Tenkisin sözlük anlamı indirme, azaltma ve eksiltmedir. Tenkis davası ise miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden sağlararası veya ölüme bağlı teberrularının kanuni hadde indirilmesini sağlayan ve kanunda gösterilen (MK. 502, 504) kimseler tarafından açılan yenilik doğuran bir davadır.

Medeni Kanunun 502. maddesinde "Mahfuz hisselerinin baliğ olduğu miktarı alamıyan mirasçılar, tasarruf nisabını tecavüz eden teberrunun tenkisini dava edebilirler" denilerek bu davanın konusunu belirlemiştir. Tenkis davası ile miras bırakan tarafından yapılan tasarrufların iptali değil, değiştirilmesi amaçlanmıştır. Bu niteliği itibariyle tenkis davası bir eda davası olarak kabul edilemez. Davalının elinde bulunan malların (MK. 507) iadesinin sağlanabilmesi için ayrıca eda isteğinin bulunması lazımdır. İndirme ve yapılan bu indirmenin iadesi isteği ayrı ayrı dava konusu yapılabileceği gibi her iki istek birlikte bir davada da ileri sürülebilir. Uygulamada çok zaman tenkis isteği ile birlikte eda isteğinde de bulunulduğu görülmektedir. Miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden fiilinin tesbiti kısmı İNŞAİ, malvarlığında meydana gelen eksikliğin giderilmesine ilişkin kısım ise EDAYI kapsamaktadır.

b) Tenkis Davasının Konusu ve Tenkiste Tertip:

Yukarıda açıklandığı üzere, davanın konusu mahfuz hisseyi ihlal eden miras bırakanın ölüme bağlı ve sağlararası tasarruflarıdır. Medeni Kanunun 512. maddesine göre "Tenkis mahfuz hisse tamam oluncaya kadar evvelemirde ölüme bağlı tasarruflardan ve kafi gelmediği takdirde en son tarihli olandan başlayarak en evvel vaki olana doğru çıkmak şartiyle ölüme bağlı olmayan teberrular üzerinde icra edilir".

Tenkis davası, miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden tüm ölüme bağlı tasarruflarına karşı açılabileceği gibi bazı şartlar altında sağlararası tasarruflara karşı da açılabilir. Hangi sağlararası tasarrufların tenkise tabi olduğu kanun tarafından sınırlı olarak sayılmıştır (MK. 507, 509, 510).

Medeni Kanunun 512. maddesindeki hükme göre ölüme bağlı tasarruf yoksa veya ölüme bağlı tasarruf tamamen tenkis olmasına rağmen mahfuz hisse, yine tamamlanmıyorsa o takdirde sağlararası tenkise tabi tasarruflara geçilir.

8-Sabit Tenkis Oranı:

Tenkise tabi tasarrufa konu olan mallar ile terekeye dahil diğer mal ve alacakların Medeni Kanunun 454/1. maddesi uyarınca ölüm günündeki fiyatlara göre belinenen değerleri toplanıp, aynı maddenin 2. fıkrasında belirlenen pasif düşüldükten sonra, bulunan rakam, terekenin ölüm gününe göre net tutarı oluşturmaktadır. İşte bu net tutar üzerinden, davacı mirasçının mahfuz payı hesaplanır. Net tereke tutarı, davacının miras payı (MK. 439, 440, 444) ve mahfuz payı (MK.453) ile çarpılarak mahfuz pay bir değer olarak ortaya çıkarılır. Tasarruf dışı terekeden davacının miras payına isabet eden, söz konusu mahfuz payı karşılanamıyorsa, ikisi arasındaki fark tasarruf veya tasarrufların tenkis edilecek miktardır. Medeni Kanunun 512. maddesinde açıklanan tertip ve Medeni Kanunun 503; 505. maddelerinde yer alan kurallar da dikkate alınarak birden çok lehtardan her birinden alınması gereken miktarlar bulunur. Bu rakamın, o davalıya yapılan kazandırmaya oranı SABİT TENKİS ORANINI oluşturmaktadır.

MAHFUZ HİSSEYİ İHLAL EDEN MUAYYEN MAL VASİYETİNİN TENKİSİ

1- Muayyen Mal Vasiyeti Kavramı:

Medeni Kanunun 464. maddesi "muayyen malda tasarruf" başlığını taşımakta ve "Bir kimse ölüme bağlı bir tasarrufla, diğer bir kimseye, mirasçı nasbını tazammun edemeyen muayyen teberrularda bulunabilir" diyerek muayyen mal vasiyetini olumsuz bir şekilde tarif etmiştir. Vasiyet olunan mal, terekede mevcut ferden tayin edilmiş bir mal ise muayyen mal vasiyeti söz konusudur. Vasiyet edilenin belli bir ev veya otomobil olması gibi. Kanun değerine azalma olmaksızın taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyetinin tenkisini özel bir şekilde düzenlenmiş ve İçtihadı Birleştirme yoluna gidilmesi sonucunu doğuran bu düzenleme biçimi Medeni Kanunun 506. maddesinde hükme bağlanmıştır.

2-Değerinde Bir Azalma Olmaksızın Taksimi Kabil Olmayan Muayyen Mal Vasiyetinin Tenkisindeki Esaslar ve Şartlar:

Medeni Kanunun 506. maddesinde "Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip te işbu vasiyet tenkise tabi olursa; lehine vasiyet yapılan kimse; dilerse tasarruf nisabı miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" hükmü yer almaktadır. Bu maddenin uygulanabilmesi için vasiyet olunan muayyen malın değerinde azalma olmaksızın sabit tenkis oranında taksiminin mümkün olmaması gerekir. Maddede öngörülen bu kuralın sadece mal vasiyetlerinde değil, sağlararası tenkise tabi tasarruflarda da uygulanacağı hususunda Yargıtay ve doktrin görüş birliği halindedir. Bu sebeple açılan tenkis davasında kanun davalıya; ya tasarruf nisabı miktarını nakden almasını veya tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip, o malı talep etmesi hususunda bir seçimlik hak tanımıştır. Bu seçim hakkı, yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa ulaştıktan sonra dönülmesi mümkün değildir.

Mahfuz hissenin veya değişik bir ifade ile tasarruf nisabının hesaplanmasında, değişmez tenkis oranının bulunmasında, terekeye dahil mal ve hakların ölüm günündeki değerlerinin dikkate alınması gerektiği yönünde bir İçtihat uyuşmazlığı yoktur. İçtihat uyuşmazlığı Medeni Kanunun 506. maddesinin uygulanması safhasında doğmaktadır.

Muayyen malın sabit (değişmez) tenkis oranında, kıymetine noksan gelmeksizin paylaştırılması mümkün ise o malın davacı ile davalı arasında paylaştırılması, kanunda yer alan kuralın (MK. 506) amir hükmü gereğidir. Eğer söz konusu malın kanunda gösterilen sebeplerle davacı ile davalı arasında paylaştırılması mümkün olmazsa, kullanılacak tercih hakkına göre bir tarafın diğerine ödeyeceği naktin tesbitinde içtihat uyuşmazlığı doğmuştur.

3- Medeni Kanunun 454. Maddesinin Niteliği:

4.2.1993 tarihinden önce Yargıtay uygulaması tasarruf nisabı, sabit tenkis oranı ve bölünemeyen muayyen malda bir tarafın hakkı için ödenecek naktin hesabında Medeni Kanunun 454/1. maddesinde yer alan kuraldan yararlanılmıştır.

Medeni Kanunun 454. maddesi "TASARRUF NİSABI, terekenin ölüm günündeki haline göre HESAP OLUNUR" hükmünü taşımaktadır. Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere burada genel olarak tasarruf nisabının hesabı düzenlenmiştir. Bu hükmü Medeni Kanunun 506. maddesinde yer alan, naktin belirlenmesine teşmil etmek, kanunun amacına uygun düşmez. Yukarıda açıklandığı üzere, tenkis davası mirascılardan mahfuz hisseli olanlara tanınan bir haktır. Medeni Kanunun 453. maddesinde gösterilen bu kimselerin mahfuz payları, bir bayağı kesir rakamı olarak ifade edilmiştir. Hemen ifade etmek gerekir ki ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçı nasbı halinde ihtilafa yol açan 506. maddenin uygulanması gündeme gelmez. Mirascı nasbı sonunda saklı payın ihlali halinde, mansup mirascıya tevcih edilen pay, tasarruf nisabı oranına indirilmek suretiyle tasarruf tenkis edilmiş olur. Mansup mirascı indirilen payla taksime katılır.

Mahfuz payları bir bayağı kesir oranı olarak ifade eden Medeni Kanunun 453. maddesinin hemen arkasında yer alan 454/1. madde hükmünü birlikte değerlendirmek zorunludur. Muhtelif cins ve nitelikte mal ve haklardan oluşan tereke aynı neviden bir değere dönüştürülmedikçe mahfuz payı bir bütün ve oran olarak ifade etmek mümkün olamaz. 454. maddenin amacını bu ölçüde bırakmak zorunludur. Şu halde Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan hükmü yalnız ve yalnızca tasarruf nisabının hesaplanması ile ilgilendirmek doğru olacaktır.

4- Medeni Kanunun 506. Maddesinin Niteliği:

"Kıymetine noksan gelmeksizin TAKSİMİ kabil olmayan bir mal, vasiyet edilipte iş bu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını NAKTEN alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın KIYMETİNİ verip o malı talep eder" hükmünde açıkca görüldüğü üzere kural kendine hak taksim kuralı niteliğindedir. Tenkis sonunda kurulacak eda hükmünde malın bölünebilirliği halinde taksime karar verilecektir. O halde bu hükmü yorumlarken Medeni Kanunun 17. babında yer alan taksim kuralları ile hemahenk yorumlamak, özellikle 595. maddede yer alan "gayrimenkul mallar mirascıya taksim zamanındaki kıymetiyle verilir" hükmü ile taksimi kabil olmayan malın satılarak ve bedeli taksim edilerek şuyuun giderilmesini emreden 591. madde hükmünü gözetmek zorunludur.Taraflardan birinin tercihine göre mal varlıklarında meydana gelen değişikliğin azalması veya çoğalması mahfuz hisse kuralının amacı ile bağdaşmamaktadır. Mahfuz hisse kuralı ile kamunun tayin ettiği mirascıların muayyen oranda mal varlığına kavuşması amaçlandığına göre, bunun korunması zorunludur. Şu halde emlasyonist baskıların oluştuğu dönemlerde Medeni Kanunun 506. maddesinde gösterilen NAKTİ, Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan tasarruf nisabının belirlenmesi ile ilgili kurallarla belirlemenin, hakkaniyet ile bağdaşmadığı açıkca ortaya çıkmıştır. Şu halde taraflardan birinin amaç dışı zenginleşmesine yol açacak çözüm yollarından kaçınmak zorunludur. Çağdaş hukuk, tam karşılığı verilmeden elde edilen kazançları korumamaktadır (BK. 21, 61, 63). Kanunda 506. madde uyarınca ödenecek NAKTİN , 454/1. madde de yer alan kural uyarınca belirlenmesini emreden açık bir hüküm olmadığına göre , Medeni Kanunun 506. maddesinde yer alan naktin tesbitinde kanunların diğer kurallarından yararlanmak gerekmektedir.

MÜZAKERELERDE ORTAYA KONAN BAŞLICA KARŞI GÖRÜŞLER

1- Medeni Kanunun 517. Maddesi Hükmü:

Yargıtay Büyük Genel Kurulu´nda yürütülen tartışma sırasında Medeni Kanunun 517. maddesinde yer alan "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri , mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" kuralının da 506. madde uyarınca ödenecek naktin hesabında mirasın açıldığı gündeki fiyatların dikkate alınmasını zorunlu kıldığı ileri sürülmüştür.

Kanunda bu hüküm mirasın açılması başlıklı 15. babda yer almakta olup , hiç bir noktasında mahfuz hissenin tamamı veya bir kısmı karşılığı ödenecek nakitle ilgili olmaması , kanunda yer alan "HALİNE GÖRE" sözcüklerinin , söz konusu edilen sağlararası teberru ve taksimlere konu malların ölüm günündeki fiziki durumunun dikkate alınmasını emrettiği gerekçesi ile söz konusu düşünceye iştirak edilmemiştir.

2- Medeni Kanunun 465. Maddesi Hükmü:

"Vasiyet olunan mal , hasar ve zevaidesiyle ve gayrın hakkıyla meşgul ve ondan hali olarak , mirasın açıldığı gün ne halde ise o suretle teslim olunur" kuralı uyarınca da muayyen mal için ödenecek naktin ölüm günündeki fiyatlar üzerinden hesaplanmasının zorunlu olduğu ileri sürülmüş isede,

Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca tenkise tabi olan tasarrufta, tenkis hükmünün yukarıda açıklanan niteliği gereği tenkis olunan muayyen malın , tenkis olunan bölümünün nef´i ve hasarının da davacıya ait olacağı, söz konusu hükmün 506. madde de öngörülen hal ve işlemle ilgili olmadığı kabul edilmiştir.

3- Her Dava Açıldığı Zamandaki Duruma Göre Çözümleneceği Kuralı:

Yargıtay , 28.11.1956 tarih ,15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı dolayısıyla açıkladığı gerekçelerde , dava açıldıktan sonra oluşan olayların hükme dayanak yapılmayacağı yönünde önemli bir kural ortaya koymuştur. Ancak kanunda öngörülen halin belirlenmesini bu cümleden mütalaa etmek doğru olmaz. Dava konusu mal değişmediğine göre onun bölünebilir olup olmadığı, dava sırasında toplanan bilgiler çerçevesinde yapılan bir hesap ve araştırma ile ortaya çıkmaktadır. Bölünebilir olma halinde Medeni Kanunun 506. maddesi hükmü uyarınca mal bölünmekte, davanın taraflarına bağımsız (paydaşsız) mal teslim edilmektedir. Bu olgu nasıl davadan sonra oluşan bir olay kabul edilmezse, bağımsız verilemeyen malın karşılığı naktin belirlenmesi de sonradan olan bir olgu kabul edilemeyeceği görüşü ile azınlığın endişelerine katılınmamıştır.

4- Bazı üyeler, çoğunlukla kabul edilen görüşün en az bir kez daha bilirkişi görüşü almayı gerektirdiğini, bunun da davaları uzatacağını, bu halin Anayasanın 141/4. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 77. maddesine aykırı olacağını ileriye sürmüş iseler de, hakimin hakka ulaşmak için girişimlerinin kanunun yasakladığı beyhude emek ve masraf cümlesinden olmadığı, gecikmenin önemli bir sakınca doğurmayacağı görüşü büyük genel kurulda hakim olmuştur.

ÇÖZÜM :

Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan hükmün yalnızca tasarruf nisabının belirlenmesine mahsus olduğu, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca değerinde azalma olmaksızın sabit tenkis oranına göre, bölünmesi mümkün olmayan bir mala ilişkin tasarrufun tenkisi gerekmesi halinde, bölünmezliğin belirlenmesinden sonra, aynı hüküm uyarınca kullanılan seçimlik hak ile taraflardan birinin diğerindeki nakit alacağının belirlenebilir ve muaccel hale geldiği; böylece "vücudu nihayet bulmuş olan" (BK.61) sağlararası tasarruflarda davalının, ölüme bağlı tasarruflarda davacının haksız iktisabının oluştuğu, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca aynen teslim edilmeyen malın iadesi gerektiğinin (BK.61) anlaşıldığı an olan tercih hakkının kullanıldığı andaki tam değerinin ödenmesinin haklar dengesine (BK.43; MK.4) uygun düşeceği kabul edilmiştir.

SONUÇ : Kıymetine noksan gelmeksizin sabit tenkis oranında taksimi kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisi halinde, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca ödenecek naktin (kıymet), aynı hükme göre kullanılan tercih hakkı günündeki fiyatlar dikkate alınarak belirleneneceğine, 11.11.1994 gününde yapılan ilk toplantıda 1994/4 esas,1994/4 karar sayı ile üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. 11.11.1994 T. E:1994/4, K:1994/4

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Başkanı Teoman OZANOĞLU ve 10. Hukuk Dairesi Üyesi Hulusi MUSTAFAOĞLU´nun KARŞI OY YAZISl:

1- İçtihadı Birleştirme, MK. m. 506 da yer alan Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilipte, iş bu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder, kuralı ilişkindir.

Bu maddenin tatbik kabiliyeti olan olaylarda "tasarruf nisabının miktarı" yada "tenkisi lazım gelen miktarın kıymeti"nin, murisin ölüm tarihine göremi, yoksa musaleh´in tercih tarihine göremi belirleneceğine dairdir.

Ne var ki, madde kapsamı dışına çıkılarak, murisin sağlığında yaptığı sağlararası tasarrufları dahi kapsayacak sonuçlara ulaşılmıştır ki, o konularda, yani sağlar arası tenkise tabi tasarruflar konusunda, kararlar arasında uyuşmazlık yoktur. Kararlar arası çelişki, bu denli doğmadan, İçtihadı Birleştirmeye konu olamaz ve kapsam genişletilemez.

2- Medeni Kanunun 454, 455, 456, 465, 506, 508, 517 ve 607 inci maddeleri arasında yakın, vazgeçilmez, mantıki bir bağlantı ve uyum mevcut olup, İçtihadı Birleştirme Kararıyla varılan sonuç, bu bağlantı ve ahengi bozmuştur.

3- Bu ahengin bozulması, kurallarla kurulan eşitliği ortadan kaldırcak, davaları uzatarak dava ekonomisine ters düşecek, davadan sonraki değer artışlarının ve azalmalarının hükmü etkilemeyeceği ve her davanın açıldığı tarihteki değerler esas alınarak hükme bağlanacağı mealindeki 28.11.1956 tarih ve 5/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını da hükümden düşürecektir.

4- Medeni Kanun, gerek muhfuz hisse, gerek tasarruf nisabı gerek tenkis edilecek miktarın belirlenmesinde, murisin ölümü tarihindeki kıymetlerin esas alınacağını anılan maddeler de belirlenmiştir. Ülkenin ekonomisinin iyi yönetilmemesinden kaynaklanan enflasyon gerekçesiyle, açık kanun hükümleri gözardı edilerek, yorum yoluyla kural konulması, Yargıtay´ın görevi değildir. Bilindiği gibi enflasyonun zorladığı kurullar, sadece miras hükümleri olmayıp, her türlü hukuki ilişki bu baskıya maruzdur. Burada çare enflasyonu kaldırmak, ya da hukuk düzenini enflasyona karşı teçhiz etmektir. Bunlardan ilki hükümetlerin, ikincisi parlementonun görevi olup, Yargıtay´ın böyle bir görevi üstlenmesi, Anayasaya aykırı ve icapsızdır.

5- Anılan sorunların ölüm tarihindeki kıymete göre çözülmesi Medeni Yasanın kabulünden bu güne değin Yargıtay´ca kabul edilmiş ve uygulanmıştır.

Doktrinde de mirasın açılmasından sonra, terekedeki değişikliklerin, kıymet artışı ve düşüğünün nazara alınmayacağı, Eren, İmre, Ayter, Çağa, Tüfek, İnan, Gürsoy tarafından kabul olunmuştur.

Daha önceleri, aksi kanaatte olmakla berabar, 1986 tarihinde yayınlandığı bir makalesi ve sonra ek kitabında Fransız Medeni Kanunundaki değişkilikte ve İsviçrede de Escher, Steck, Piotet gibi yazarların görüşlerinden esinlenerek tercih tarihindeki değerin esas alınması görüşünü savunan Sayın Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu´nun düşüncesinin benimsenmesi, bilinçli bir davranışı da yansıtmamaktadır. Zira, bu konu arizamik incelenmemiştir. Fransız Medeni Yasasının neden değiştirildiği ve adı geçen İsviçreli yazarların görüşlerinin dayanakları ve bu yasa değişikliği ve görüşlerin Türk Medeni Yasasını etkilemesi gerekip gerekmediği, etkileyecekse neden ve nasıl etkileyeceği ve Fransa´da konu Medeni Yasa değişikliği ile çözülürken, Türkiye´de İçtihadı Birleştirme Kararıyla çözümünün yeğlenmesinin vechi, araştırılmamış, incelenmemiş ve izah da edilmemiştir. Bu konuda hazırlanan raporda ve müzakerelerde de bu sorunlar ve konular aydınlığa çıkarılmamıştır. Kaldı ki o ülkelerde enflasyonist baskılar ya hiç yoktur, ya da pek azdır.

6- Medeni Kanun, murisin iradesine saygı göstermiştir. Muayyen bir malı belli bir kişiye vasiyet eden muris, o malın onun eline geçmesini istediği için, kanun ona tercih hakkı vermiştir. Malın değeri tenkis edilecek kısmın kıymetinden fazla oluyor, o halde eşit olmayan şeyler arasında tercih olmaz görüşüyle, bir çeşit tercihin kaldırılması,murisin iradesine de ters düşer.

7- Muris bir malı veya birkaç malı birkaç kişiye vasiyet edebilir. Bunların tercihleri ,muhtelif tar olabilir. O halde tercih tarihindeki kıymetler, değişik ve çeşitli ve farklı olabilir. Oysa murisin ölü tarihi tektir. Böyle bir hesap karışıklığına da yol açmaz. Tercih kıymetinin esas alınması halinde ise, icabında aynı malın musalehlerinin değişik miktarlarda tenkis bedeli ödemelerine ve dolayısıyla adalette eşitsizlik ve çelişkiye yol açılmış olur.

Açıklanan nedenlerle , sayın çoğunluğun kararına karşıyız.

2. Hukuk Dairesi Üyesi Şevki Duran KABUKÇUOĞLU´nun MUHALEFET ŞERHİ:

Yüksek Yargıtay´ın İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun , Medeni Kanunun 506. maddesince kıymetine noksan gelmeksizin aynen paylaşılması, mümkün olmayan muayyen bir mal vasiyet edilipte işbu vasiyet tenkise tabi olursa mirasın açıldığı gündeki terekenin haline göre saklı paya tecavüz oranının tesbit edileceği, lehine vasiyet yapılan kimsenin seçim hakkını kullandığı tarihteki vasiyet edilen malın değeri tayin edilerek bu değer üzerinden saklı paya tecavüz oranına göre tenkise karar verileceğine dair İçtihatları Birleştirme kararını medeni kanuna ve medeni hukuk yargılama usulü kanuna aykırı bulduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda anlatacağım nedenlerle katılmıyorum.

Medeni Kanunun 454. maddesi, tasarruf nisabının terekenin vefat günündeki haline göre hesap edileceğini öngörmüştür. Madde hükmüne göre hem tasarruf nisabının hesabı hemde tenkis miktarı terekenin vefat günündeki haline göre hesaplanması anlamındadır. Tasarruf nisabının ve tenkis hesabının değiğik zamanlardaki değerlerine göre yapılacağına dair bir hüküm yoktur. Aksine Medeni Kanunun 517. maddesinde murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alkaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir hükmünü amirdir. Kanunun 456. maddesine görede ölüme karşı sigortaların ivazsız ahhara temlikinde sigortalar vefat günündeki iştira kıymetleri ile terekeye dahil edilir. Medeni Kanunun 508 ve 510. maddeleri de tenkisin mirasın açıldığı gündeki hali ile o günkü değeri ile olacağını göstermektedir.

Müzakereler sırasında Medeni Kanunun 506 ve 508. maddelerinde yer alan hükmün bir paylaştırma kuralı olduğu ileri sürülmüştür. Buna katılmak mümkün değildir. Tenkis davaları da alacak davası, istihkak davası ve tazminat davası gibi bir dava çeşididir. Diğer davalardan farkı ve kendine özgü özellikleri vardır. Özellikle vurgulamak lazımki bir ayın davası değildir. Tenkis davası ve taksim , miras kitabında ayrı ayrı bablarda düzenlenmiştir. Taksim davası mirasçılar arasındadır. Tenkis davasında davalılar mirasçı olmayan üçüncü kişi olabilirler. Tenkis davasında davalılar şahsi hak sahibidir. Taksim davasında ivaz ilavesi sureti ile aynen , taksim imkan dahilindedir. Böyle bir kural tenkis davalarında yoktur.

Bir dava açıldığında maddi hukukta ve usul hukukunda bazı sonuçlar doğar. HUMK.nun 185. maddesi hükmüne ve 28.11.1956 tarih , 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, dava açıldığı tarihindeki durumuna göre karara bağlanır. Davacı ancak, dava tarihinde var olan hakkını isteyebilir. Bu hak dava devam ederken artmadığı gibi eksilemezde. Bir davada tek bir değer olur. Bu değere göre mahkemenin görevi ve kararın kesinlik sınırı belirlenir , harç alınır , vekalet ücreti taktir edilir. Davacı, davalının izni dışınd dilekçesindeki hakkı arttıramaz. Islah yolu ile dava değiştirilse bile dava dilekçesindeki hak genişletilemez.

Davalının sorumluluk sınırı dava tarihinde iddia olunan hak kadardır. Dava dilekçesindeki hakkın ölçüsü davanın açıldığı tarihte Türk lirası olarak belirlenen miktardır. Halbuki sayın çoğunluğun görüşü ile davacının hakkı davanın açıldığı tarihe göre tayin edilmemekte , dava içinde mahkemenin belirlediği bir tarihteki tenkise konu malın değerine göre belirlenmektedir. Ne tenkis davacısı hakkının ne kadar olduğunu , ne de davalı sorumluluğunun miktarını bilebilmektedir. Dava devam ederken tenkise konu malın değeri arttığı gibi azalabilirde. Şu halde tenkis davalarının kazanılması ve kaybedilmesi şansa bağlı olmaktadır.

Tenkis davasında davalının seçimlik hakkının kullandırılması zamanı daha çok önem taşımaktadır. İkinci Hukuk Dairesi´nin İçtihatlarında seçimlik hakkın kullanılmasında zaman bakımından bir sınırlama yoktur. Vasiyet yapılan kimse seçim hakkını kullanmamışsa mirasçı hakimden davalıya münasip mehil verilmesini ister. İçtihadı birleştirme kararı ile davalının seçimlik hakkı kullanılmasına zaman yönünden müdahale var. Mahkeme tahkikatı bitirecek sonra davalıdan tenkise konu mal için seçimlik hakkı hatırlatılacak. Bu biçimde davanın yürütülmesinin hiç bir haklı ve kanuni dayanağı yoktur. Eğer teberru edilen malın taksiminin kabil olmadığının anlaşılmasından sonra seçimlik hak doğar denirse bu düşüncede çok zaman varit değildir. Hiçbir araştırmaya gerek olmaksızın taksimi kabil olmayan mallar pek çoktur. Örneğin, bir apartman dairesi, bir otomobil, ziynet eşyası bir tablonun taksiminin kabil olmadığı aşikardır.

Tenkis davasında, davalının seçimlik hakkının davanın tahkikatının sonuna bırakılması ile tenkis davası masrafa boğulacak ve tenkis davası içinden çıkılmaz bir labirent olacaktır.

Tenkis davaları yenilik doğuran dava çeşididir. Mahkeme hükmü, mirasın açıldığı tarihe kadar sonuç doğurur. Nakten tenkise hükmedildiğinde ve faizde uygulaması istendiğinden mirasın açıldığı tarihten geçerli olarak faize karar verilecektir (HGK., 27.11.1991). Bu halde bir çelişki doğmakta başka bir haksız kazanç meydana getirilmektedir.

Tenkis davalarının, açıldığı günde dava konusunun bilinmemesinde HUMK.nun 94. maddesince davanın kabul ile sonuçlanma olanağınıda ortadan kaldırmaktadır. Zira, davaya sebebiyet vermeyen kimse ilk oturumda davayı kabul ederse mahkeme masrafları ile mahkum olmaz davalının bu hakkı elinden alcamakta usul kanunun işaret edilen maddesi işlemez olmaktadır.

Sonuç olarak : 1- Miras bırakan tarafından saklı pay sahibinin saklı payını zedeleyen tasarrufun haddi layikine indirilmesinde yani tenkisinde medeni kanunda açık hükümler vardır. Bir yoruma gerek yoktur.

Yeni İçtihadı Birleştirme kararı medeni hukukta; usul hukukun da ve harçlar kanunda olmayan yeni bir unsur yeni bir kural getirmiştir. Medeni Kanunun yetmiş yıllık uygulamasında ne yargıda nede öğretide medeni kanunun yanlış uygulandığı ileri sürülmemiştir. Uygulamadan dönülmesini gerektiren yasa değişikliği yoktur. Enflasyonun bozduğu dengenin düzeltilmesi için kanun koyucunun görevine müdahale olmuştur, düşüncesindeyim.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Üyesi Hakkı DİNÇ ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Üyesi Ferman KIBRISÇIKLl ´nın MUHALEFET ŞERHİ:

Medeni Kanunun 506. maddesi, "kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilipte işbu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" kuralını getirmişt Teberrunun konusunu oluşturan malın taksimi mümkünse sorun yoktur. Kıymetine noksan gelmeden taksim yapılamıyorsa, lehine tasarruf yapılan (şahsın) davalının maddede açıklandığı gibi iki tercihten birini yapacaktır. Davalı ya malı verecek tasarruf nisabını alacaktır, ya da malı aynen mufaza edecek, mahfuz hisseye yapılan tecavüz miktarını nakten ödeyecektir. Sorun , ikinci tercihin yapılması halinde ortaya çıkmaktadır. Dava uzamış, paranın değeri düşmüşse davalı elbetki tercihini paranın ödenmesi biçiminde kullanacaktır , denilmektedir. Mahzurun giderilmesi içinde içtihadı birleştirme kararıyla tecavüz edilen miktarın, mahfuz hisseye bölünmesi şeklinde bir tenkis oranı getirilmektedir. İlk bakışta çarpıcı gelen bu yeni kural birçok sorunlarıda beraberinde getirmektedir. 1Tenkis davası uzun bir zamanaşımı süresine tabi tutulmamıştır. Davanın tecavüzün öğrenildiği günden itibaren bir yıl , herhalde beş yıl içerisinde açılması gerekmektedir (MK 513). Davaların uzaması yasadan değil mahkemelerin çalışma şartlarından kaynaklanmaktadır. Muhtemelen tercih tarihinden sonrada hemen yargılama bitirilemeyecek ve içtihadı birleştirme kararından beklenen fayda da sağlanamayacaktır.

2- Enflasyonun olumsuz etkisi tenkis davasına özgü olmayıp, tüm alacak ve borç ilişkileri de geçerlidir. Tenkis davası için özel formül geliştirilmesi hukuk sistemimizin bütünlüğünü de bozacaktır.

3- Tenkis davaları, içtihadı birleştirme kararı ile karmaşık hale gelecek , davalar dahada uzayacaktır. Öncelikle ölüm günündeki değerler tesbit edilecek, bu değerlere göre tenkis hesapları yapılacak , mahfuz hisse , tasarruf nisabı tecavüz edilen miktar ve değişmez tenkis oranı bulunacak , bulunan değer üzerinden tercih hakkı davalıya açıklattırılacaktır. Bunun akabinde temlike konu malın değeri tercih tarihine göre yeniden tesbit edilecek ve sonrada değişmez tenkis oranına göre ödenmesi gereken miktar bulunacaktır. En azından dört bilirkişi incelenmesini gerektirecektir. İçtihadı birleştirme kararı dava açanı usandıracak kişiyi belkide aramaktan vazgeçirecektir.

4- Muris´in ölüme bağlı tasarrufu ile taşınmazının belli bir payını vasiyet etmesi imkan dahilindeki (1 1/3,1/3 gibi). Mahfuz hissesi ihlal edilen mirascı bunlar hakkında ayrı ayrı dava açabileceği gibi, bir davada hepsini hasım göstererek tenkis isteğinde de bulunabilir. Davalılardan her birinin tercih tarihlerinin fark olması halinde, davalıların aynı payına karşılık ödeyecekleri miktar farklı olacak ve bu karar adalete olan güveni sarsacaktır.

5- Medeni Kanunun 510. maddesi "Temadisi tahmin edilebilen müddetlerine nazaran sermayeye tahvilleri halinde tasarruf nisabını tecavüz edecek miktara bali bir intifa hakkı veya irat ile terekesinin mukayyet kılan murisin , mirascıları ; bu intifa hakkı veya irad ile terekesini mukayyet kılan murisin, mirascıları bu intifa hakkı iradı haddi layıkına tenkis ettirmekte yahut tasarruf miktarını vererek mirasını kayıttan kurtarmakta muhayyerdir" demektedir. Görüldüğü gibi burada tercih hakkı davacınındır. Medeni Kanunun 603. maddesinde ifadesini bulan mirasta iadede durum bu merkezdedir. İçtihadı birleştirme kararları konularıyle sınırlı , gerekçesiyle aydınlatıcı ve neticesiyle bağlayıcıdır. İçtihadı birleştirme münhasıran Medeni Kanunun 506. maddesiyle ilgilidir. Benimsenen değişmez tenkis oranı , yeni sorunları da beraberinde getirecektir.

6- Tasarruf nisabının hesaplanmasında esas alınan tereke, miras bırakanın ölüm , tarihinde bulunduğu hal ve arzettiği kıymet üzerinden hesabedilir (MK. m.454). Ölümden sonraki değer değişiklikleri tasarruf nisabı ve buna bağlı mahfuz hissenin hesaplanmasında dikkate alınmaz (MK m. 507, 603). Sonradan oluşan diğer değişikliklerinin gözönünde tutulması, her davanın açıldığı günki şartlara tabidir kuralı ile de bağdaşmaz. 28/m.11.1956 gün ve 15/15 sayılı İç.B.K.

Açıklanan mahzurlar dikkate alınarak çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.


3.1.1961 GÜNLÜ VE 205 SAYILI ORDU YARDIMLAŞMA KURUMU KANUNUN 25. MADDESİNİN 2. FIKRASI UYARINCA ÖLEN ÜYENİN HAYATTA İKEN KURUMA VERECEĞİ BEYANNAME İLE ÖLÜM YARDIMININ, TERCİH EDECEĞİ BİR VEYA BİRKAÇ KİŞİYE VERİLMESİNİ İSTEYEBİLİR; ANCAK, BUNLARIN ÖLÜM YARDIMINA HAK KAZANABİLMELERİ İÇİN MURİSİN ÖLÜM GÜNÜ İTİBARİYLE MİRASÇILIK SIFATINI TAŞIMALARI GEREKTİR; AKSİ HALDE ÖLÜM YARDIMININ VERASET İLAMI UYARINCA TÜM MİRASÇILARINA ÖDENMESİNİN GEREKECEĞİ-

IBK. 16.12.1988 T. E: 3, K: 3

DAVA : OYAK Genel Müdürlüğü´nün 11.4.1975 ve 16.10.1987 tarihli yazıları ile 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 25. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ölen üyenin hayatta iken Kuruma vereceği "ölüm yardım beyannamesi"nde gösterdiği kişilerle mirascılık belgesinde yer alan kişilerin farklı olmaları halinde, ölüm yardımının kime ödeneceği ve "beyanname"nin geçerli sayılıp sayılmayacağı konusunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi ile Dördüncü Hukuk Dairesi´nin kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu belirtilerek, bu aykırılığın giderilmesi istenmiş olduğundan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; 205 sayılı Kanunun 25. maddesinde öngörülen ölüm yardımının verilişi konusunda İkinci ve Dördüncü Hukuk Daireleri kararları arasında aykırılık bulunduğu, aykırılık giderilmek suretiyle çözüme başlanamamasının yeni davalara yol açacağı ve içtihadı birleştirmeye gidilmesinde hukuki yarar görüldüğü gerekçesiyle, sorunun İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu´nda görüşülmesine 14.4.1988 tarihinde 34 sayı ile karar verilmiştir.

25.11.1988 gününde toplanan İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu´nda önce kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.

Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi´nin 17.1.1968 günlü, 3708-4377 sayılı; 29.11.1968 günlü, 5519-6798 sayılı; 6.1.1970 günlü, 399-79 sayılı ve 11.1.1973 günlü, 8073-92 sayılı kararlarında; 205 sayılı Yasada yer alan ölüm yardımının, ölenin terekesine dahil bir hak olduğu ve murisin hayatta iken bu hakkında dilediği gibi tasarruf edebileceği, mirascı olmayan yakınlarına da Kuruma vereceği beyanname ile ölüm yardımının ödenmesini isteyebileceği, tenfizi bağışlayanın ölümüne bağlı bağış niteliğinde olan bu tasarrufun tasarruf nisabını aştığı oranda mutlak olarak tenkise tabi olduğu, uyuşmazlığın tenkis hükümlerine göre çözülmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir.

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi´nin konu ile ilgili 15.5.1970 günlü, 1970/2885-4106 sayılı ve 4.3.1971 günlü, 1970/11293-1997 sayılı kararlarında ise; 205 sayılı Yasının 22 ve 25. maddelerine göre ölüm yardımının ölenin sadece mirasçılarının yararlanabileceği bir hak olduğu, mirasçıların, ölüm tarihine göre tayin edilmesi gerektiği, bir kimse sağ iken mirasçısı olma durumundan söz edilemeyeceği, genel hükümlere göre mirasın ölümle açılacağı, ölenin sadece mirasçıları arasında bir tercih yapabileceği, mirasçılar dışındaki kişiyi amaç tutan iradenin, yasanın buyurucu kuralı karşısında geçersiz sayılacağı görüşü kabul edilmiştir.

Yapılan görüşmeler sonunda, yukarıdaki kararlar arasında; ölen üyenin hayatta iken Kuruma vereceği beyannamede, ölüm tarihinde mirasçısı olmayan yakınlarına da ölüm yardımının ödenmesi yolundaki iradesinin geçerli olup olmadığı yönünden içtihat aykırılığı bulunduğuna oybirliğiyle ve içtihatların birleştirilmesi gerektiğine oyçokluğuyla karar verildikten sonra esasın görülmesine geçilmiştir.

KARAR : 3.1.1961 günlü ve 205 sayılı Yasa ile kurulan Ordu Yardımlaşma Kurumu ( OYAK ), özel ve zorunlu bir sosyal yardım kurumudur. Yasada öngörülen asker kişilerin bu Kuruma daimi ve geçici üye olmaları ve aylıklarından belli bir oranda kesinti yapılması zorunlu kılınmıştır. Askeri işyerlerinde çalışan sivil memur ve hizmetlilerin de isterlerse Kuruma daimi üye olabilecekleri kabul edilmiştir. Kurumun bir defaya mahsus olmak üzere toptan yapacağı yardımlar: a )Ölüm yardımı, b )emeklilik yardımı, c )maluliyet yardımı olmak üzere başlıca üç grupta toplanmıştır. Yasının 22. maddesinde ölüm yardımına, Kurumun daimi ve geçici üyesi iken ölenlerin mirasçılarının hak kazanacakları açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre ölüm yardımı, miras bırakandan intikal eden bir hak olmayıp, mirasçıların şahsında doğan bir haktır. Bu maddedeki mirasçılardan maksat; Medeni Kanunun miras hükümleri uyarınca üyenin ölümü halinde geriye kalan kanuni mirasçılarıdır. Çünkü Medeni Kanunda mirasın ölümle açılacağı ve mirasçıların ölüm tarihine göre tayin ve tesbit edileceği hükme bağlanmıştır. 22. madde ile bu emredici kural konulduktan sonra aynı Yasının 25. maddesinin ikinci fıkrasında ölüm yardımının, ölen üyenin hayatta iken Kuruma vereceği beyanname de göstereceği mirasçılarına ödeneceği bildirilmek suretiyle üyenin iradesine de sınırlı bir şekilde yer verilmiştir. Her iki hüküm birlikte incelendiğinde; ölen üyenin, ancak ölüm tarihindeki mirasçılarından birine veya birkaçına.ölüm yardımının ödenmesini isteyebileceği, ölüm tarihinde mirasçı olmayan yakınlarına böyle bir yardımın ödenmesini isteyemeyeceği, istese bile bu yoldaki iradenin geçerli olamayacağı sonucu çıkmaktadır. Çünkü, 22. maddede hiç bir tereddüde yer vermiyecek şekilde ölüm yardımına ölen üyenin mirasçılarının hak kazanacağı açıklanmış bulunmaktadır. Mirasçılık kurumu Medeni Kanunda düzenlenmiş olup, mirasçıların kimler olduğunun tesbitinde murisin ölüm tarihinin esas olduğu Medeni Kanunda emredici bir şekilde hükme bağlanmıştır. Bu esas kamu düzeni ile ilgili olup, irade beyanı ile değiştirilemez. Yani ölen kişi, hayatta bulunduğu bir zamana göre kanuni mirasçılarının tayin ve tesbitini isteyemez. Bir kimsenin hayatta iken henüz ölmeden mirasçılarının kimler olduğunu tesbit etmek hukuken mümkün değildir. Çünkü miras ölümle açılır. Bu nedenle, ölen üyenin hayatta bulunduğu bir gündeki, örneğin, Kuruma beyanname verdiği gündeki mirasçılarının kimler olduğunu tesbit etmeye çalışmak miras hukuku ilkelerine temelden aykırıdır. 205 sayılı Yasada mirasçılık yönünden, beyannamenin verildiği tarihin esas alınacağını gösteren herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Öyle ise gerek 22. maddede gerekse 25. maddede sözü edilen "mirasçılar" dan maksat, üyenin ölüm tarihindeki mirasçılarıdır. Esasen, beyannamenin verildiği tarihe göre mahkemelerden mirasçılık belgesi alınmasına da olanak yoktur. Çünkü beyannamenin verildiği tarihte üye henüz hayattadır ve hayatta bulunan bir kimse sanki ölmüş gibi o tarihteki mirasçılarının tesbiti mümkün değildir.

25. madde, 22. maddedeki prensipten ayrılmamış, sadece, ölen üyeye, kanuni mirasçıları arasında bir tercih yapmak hakkı tanımıştır. 25. maddede, ölüm tarihinde mirasçı olmayanlara ölüm yardımı yapılması imkanını tanımış değildir. Öyle olsa idi, Yasada mirasçılardan sözedilmesine gerek kalmazdı. Örneğin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 208/B maddesinde ve 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu´na 7184 sayılı Kanunla eklenen ek 4. maddede, mirasçılardan hiç sözedilmeksizin, ölüm yardımının ölenin sağlığında beyanname ile gösterdiği kimseye, bildiri vermemiş ise eşine ve çocuklarına, bunlar yoksa ana ve babasına, bunlarda yoksa kardeşlerine son aylığının iki katı tutarında ölüm yardımı ödeneği verilmesi öngörülmüş; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 177/b maddesinde de subay ve astsubayın ölümü halinde, sağlığında bildiri ile gösterdiği kimseye eğer bildiri vermemiş ise eşine ve çocuklarına, bunlar yoksa ana ve babasına bunlarda yoksa kardeşlerine son aylığının iki katı tutarında, ölüm yardımı ödeneği verilir, denilmiştir. Oysa, 205 sayılı Yasada, ölüm yardımına hak kazanacaklar açıkça kanuni mirasçılarla

sınırlandırılmış ve bu sınır içerisinde ölenin irade beyanına değer verilmiştir.

Ölüm yardımı murisin malvarlığına dahil bir hak olmadığı için, hayatta iken kuruma verdiği beyanname ile yaptığı tasarruf tenkis hükümlerine tabi değildir. Şayet 205 sayılı Kanunda murise böyle bir hak tanınmış olsa idi, genel hükümlere göre muris ölüm yardımında tasarruf edemezdi. Ölüm yardımı mirasçılara ait bir hak ise de; murisin aylıklarından yapılan kesintiler de bulunduğundan, murise de sınırlı bir tasarruf yetkisi tanınmış ve hayatta iken Kuruma vereceği beyanname şile bu yardımın mirasçılarından tercih edeceği birine veya bir kaçına ödenmesini isteyebileceği 205 sayılı Yasının 25. maddesinin 2. fıkrası hükmü ile kabul edilmiştir. Murise tanınan bu sınırlı tasarruf yetkisi genel hükümlerden değil, özel kanun hükmünden kaynaklandığından miras hukuken göre tenkis edilemez.

Genel Kuruldaki görüşmelerde, ölüm yardımının mirasçılara ait bir hak olduğu ve murisin Kuruma vereceği beyannamede sadece mirasçılarından birini veya bir kaçını tercih edebileceği ve bu tasarrufun tenkis hükümlerine tabi olmadığı yönlerinden görüşler arasında herhangi bir aykırılık belirmemiştir. Ancak görüşmeler sırasında karşı görüş olarak; 205 sayılı Yasının 25. maddesinde, ölen üyenin sağlığında Kuruma verdiği beyannamede gösterdiği mirasçılardan maksat; beyannamenin verildiği tarihteki mirasçılar olduğu, üyenin ileride ölüm tarihinde mirasçılarının kimler olacağını beyannameyi verdiği tarihte bilemeyeceği.için, bunları beyannamede göstermesinin mümkün olmadığı, ölenin irade beyanına üstünlük tanınmasının esas olduğu, bu nedenle 25. maddedeki mirasçıların tesbitinde beyanname tarihinin esas alınması gerektiği, buna göre, örneğin beyannamede ölüm yardımından yararlanmaları öngörülen ana, baba veya kardeş, üyenin ölümü tarihinde eşi ve çocukları bulunduğu için mirasçı olamasalar bile beyannamenin verildiği tarihte üye henüz evlenmemiş ise o tarihte mirasçı olmaları mümkün olan ve beyannamede gösterilen ana, baba veya kardeşin ölüm yardımından yararlanmaları gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüş, yukarıda açıklanan gerekçeler yanında şu nedenlerle de çoğunluk tarafından kabul edilmiştir. Kuruma verdiği beyannamede örneğin ana, baba veya kardeşini gösteren üye sonradan evlenmek ve çocuk sahibi olmak suretiyle mirasçılarını kendi iradesi ile değiştirmiş olmaktadır. Ölmeden önce artık ana, baba, veya kardeşinin ileride kendisine mirasçı olamayacaklarını, ölümü halinde eşinin ve çocuklarının mirasçı olacaklarını, bu nedenle özel kanun hükmü gereğince, mirasçı olmayan ana, baba veya kardeşinin ölüm yardımından yararlanamayacağını bilebilecek durumdadır. Buna rağmen beyannameye üstünlük ve geçerlilik tanınacak olursa, yaşının emredici hükmüne aykırı olarak, ölen kişi gerçek mirasçılarını bildiği halde onları ölüm yardımından mahrum etmek imkanını elde etmiş ve evlenmeden önce beyannameyi vermek ve ondan sonra evlenmek suretiyle Kanunun emredici hükmünü bertaraf etmiş olur. Oysa evlendikten ve çocukları olduktan sonra beyannameyi vermiş olmaz idi, o tarihte ana, baba veya kardeşleri mirasçı olamayacakları için beyanname geçersiz olacaktır. Görülüyor ki murisin ölümü tarihinde eşi ve çocukları mirasçı oldukları halde bunlar, beyanname tarihine göre bazen ölüm yardımından yararlanabilecekler bazen yararlanamayacaklardır. Böyle bir sonucu yasanın emredici hükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir.

Açıklanan bu nedenlerle mirasçılığın tesbitinde murisin ölüm tarihinin esas olduğu ve beyannamede gösterilenlerin ölüm tarihinde mirasçı olmaları koşulu ile ölüm yardımından yararlanabilecekleri; aksi halde ölüm yardımının veraset ilamı gereğince tüm mirasçılarına ödenmesi gerektiği kabul edilerek içtihat aykırılığının bu yolda giderilmesi uygun bulunmuştur.

SONUÇ : 3.1.1961 günlü ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 25. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ölen üyenin hayatta iken Kuruma vereceği beyanname ile ölüm yardımının tercih edeceği bir veya birkaç kişiye verilmesini isteyebileceğine; ancak bunların ölüm yardımına hak kazanabilmeleri için murisin ölüm günü itibariyle mirasçılık sıfatını taşımaları gerektiğine; aksi halde ölüm yardımının veraset ilamı uyarınca tüm mirasçılarına ödenmesi icabettiğine; ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 16.12.1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 16.12.1988 T. E:1988/3, K:1988/3

KARŞI OY YAZISI

Evvela, 205 sayılı Kanuna, bu kanunda açıklık olmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabii, üyelerine kanunda belirli sosyal yardımları sağlamak amacı ile "Ordu Yardımlaşma Kurumu " kurulmuştur.

Kurum özel bir kanuna sahiptir. İçtihadı Birleştirme Kararına konu 25. madde ise, bu kanun içinde daha da özel bir düzenlemedir. 25. maddenin son fıkrası "Bu yardım, ölen üyenin hayatta iken kuruma vereceği beyanname deki mirasçılarına ödenir" şeklinde olup, lafzı itibariyle yoruma elvermeyecek kadar açıktır. Üyenin iradesi ön planda ve esastır. Sınırlama ise başka yerde aranmamalıdır. Bizzat bu fıkra metininde ifade edilmiştir. Üye, şekline uygun biçimde, kanundaki fiili üyeliği devam ederken ( hayatta iken ) beyanname verecektir. Ölümünden sonra, vasiyet yolu ile, yada ölüme bağlı bir tasarrufla faydalanacak kişi gösterilemez. Bu kişinin beyannamenin verildiği tarihte mirasçı olması kafidir. Ordunun bünyesi, disiplin nedeniyle bu sınırlama getirilmiştir. "Miras´ın ölümle açılacağı, ancak o tarihte mirasçının belli olacağı"yolundaki genel kuralı plana çıkaracak olursak, kişi beyannameyi düzenlerken ileride ölümü halinde mirasçılarının kimler olacağını şimdiden bilemeyeceği için, bu şekilde bir hüküm sevkedilmesi mantıken caiz sayılamazdı. Kanun yapıcı, abesle iştigal etmez. "Mirasçı" kavramına sıkı sıkıya yapışarak konuya çözüm aranmamalıdır. Olayın miras hukuku ve kuralları ile uzaktan veya yakından ilgisi yoktur. Konu, 1.maddesi gereği 205 sayılı Kanun dairesinde elde alınmalıdır. Bu bir sosyal yardımdır. Miras hukukunun vasiyet, tenkis vs. hükümleri ile bağlantısı yoktur.

Üyenin, beyannamenin düzenlenmesi tarihinde geçerli olduğundan hiç kuşku bulunmayan iradesini, arzusunu ortadan kaldıracak biçimde değil, bilakis bu isteğe uygun bir yoruma gidilmelidir, eğer yorum yapılacak ise. Halbuki yoruma gidilmesi gereksizdir. Zira kanun hükmü açıktır.

Beyanname tarihinden sonra mirasçılık durumunda değişiklik olursa, üye bu hali nazara almak arzu ve iradesinde ise, her zaman beyannameyi değiştirmek hak ve yetkisine sahiptir. değiştirilmemiş ise üyenin kastı budur ve değiştirilmemiş beyanname metnine değer verilmelidir. Esasen, hukukumuzda, bir irade beyanı, izhari zamanında geçerli ise, sonradan geçersiz hale dönüşebileceği hakkında bir müessese yoktur, tek örnek gösterilemez. Bilakis sakat irade açıklamaları dahi, belli bir süre geçtikten sonra, hak düşürücü, zaman aşımı gibi sebeplerle, itiraz edilemez hale gelirler.

Eğer beyannamede ismi yazılı kişi dahi üyenin ölüm günü hayatta olmazsa, bu sosyal yardım bu kişinin mirasçılarına değil, üyenin veraset ilamına göre mirasçısı olarak belirli kişilerle intikal edeceği görüşümüzün tabii sonucudur.

Üyenin varislerine, ayrıca T.C. Emekli Sandığı Kanununa göre acilen yapılacak ölüm yardımı saklı kalmakta olduğundan, konumuzu teşkil eden yardımın ölüm tarihinde belli mirasçıya yapılması yolundaki fikirden hareketle sonuca ulaşan görüşe itibar mümkün değildir. İki çeşit yardım arasında hiç bir veçhile irtibat kurulamaz.

S o n u ç: Çoğunluk görüşü, 205 sayılı Kanunun özel niteliğine, 25. maddenin lafzına, ruhuna, üyenin iradesine sosyal yardımın amacına ters düşmektedir. Açıkladığım nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına sosyal yardımlar sağlamak özele, Milli Savunma Bakanlığı´na bağlı, mali ve idari bakımdan muhtar ve tüzelkişiliğe sahip "Ordu Yardımlaşma Kurumu´nu gerçekleştiren 3.1.1961 günlü, 205 sayılı Kanun; ölüm yardımına hak kazanacak kişiler konusunda genel kurallara yer vermekle yetinmeyerek özel kurallar da koymuştur. Gerçekten Yasanın 20 ve 22. maddelerinde, kurumun üyesi iken ölenlerin mirasçılarına ölüm yardımı yapılacağı belirtildiği halde, 25. maddenin son fıkrasında bu kez "bu yardım, ölen üyenin, hayatta iken Kuruma vereceği beyannamedeki mirasçılarına ödenir" denilmektedir. Yasada hem genel hem özel kurallara aynı zamanda yer verilmiş olması, ölüm yardımının kime yapılacağı konusunda farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.

205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu, 20 ve 25. maddelerinde ölüm yardımının ölen üyenin mirasçılarına yapılacağını açıkça belirttiğine ve 25. maddenin son fıkrasında da "beyannamedeki mirasçılar" dan söz edildiğine göre, bu yardıma hak kazanacak olanların behemahal mirasçı olması gerekeceği, beyannamede gösterilenlerin sonradan ortaya çıkan durumlar nedeniyle ölenin mirasçısı olamamaları halinde bunların ölüm yardımına hak kazanamayacakları, onlarla yerine kanuni mirasçıların geçeceği düşünülebilirse de, Kanunun tümü gözönünde tutulduğunda çoğunluk tarafından benimsenen bu görüşün paylaşılması olanağı yoktur. 205 sayılı kanun, ölüm yardımının ölenin mirasçılarına yapılacağına ilişkin genel kurallar, içeren 20 ve 22. maddelerle yetinse idi, hiçbir güçlükle karşılaşılmayacaktı. Bu durumda veraset ilamında belirtilen mirasçılara payları oranında ölüm yardımının yapılması gerekecekti. Ne var ki Kanun, anılan genel kurallarla yetinmemiş, 25. maddenin son fıkrası ile bu yardımın ölenin hayatta iken Kuruma vereceği mirasçılara ödeneceği şeklinde ayak bir kural da koymuştur. Bu ayrık kural karşısında; ölüm yardımının, beyanname içeriği gözönünde tutulmadan, veraset ilamında belirtilen mirasçılara ödenmesi olanağı yoktur. Kanun, Kurum üyelerine, beyanname vermeleri ve bu beyannamede tercih edecekleri mirasçıları da göstermeleri imkanı verdiğine göre, ölüm yardımının beyannamede gösterilen mirasçılara, yani beyannamenin düzenlediği tarihte mirasçı olabilecek kişilerden tercih edilenlere yapılması kadar doğal bir şey olamaz.

25. maddenin son fıkrasında yer alan "..... beyannamedeki mirasçılara" ibaresinden, farklı bir görüşün kabul edilmesi olanağı da yoktur. Anılan fıkradaki "mirasçılar" sözcüğünün, beyannameyi veren üyenin, beyannameyi düzenlediği tarihte mirasçısı olabilecek kişiler anlamına geldiği açıktır. Bir kimseden tercih edeceği mirasçıların belirtilmesi hayatta iken istendiğine göre, beyannamenin düzenlendiği tarihe göre mirasçıların düşünüldüğü kuşkusuzdur. Bilinmeyen bir tarihte.gerçekleşecek olan ölüm anındaki mirasçılardan birini ya da birkaçını tercih etmesi kimseden istenemez.

205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 20 ve 22. maddeleri ile 25. maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükümlerin telif edilmeleri de imkansız değildir. Şayet Kurum üyesi hayatta iken beyanname vermemişse, ölüm yardımı 20 ve 22. maddelere göre veraset ilamında gösterilen mirasçılara hisseleri oranında ödenecektir. Beyanname verilmesi halinde ise, bu yardımın beyannamedeki mirasçılara yapılması zorunluğu vardır. Beyannamedeki mirasçılar da vefat etmiş ise, o takdirde ölüm yardımı yine genel hükümler dikkate alınarak yapılacaktır. Sorunun bu çözüm biçimi, ölen kurum üyesinin vadesine ve giderek son arzularına da itibar etmektedir. Kurum üyesi dilediği zaman beyannameyi değiştirme olanağına sahip olduğu halde aydan geçen zamana ve sonradan gerçekleşen olaylara rağmen bunu değiştirmemişse, son arzusunun yıllarca önce belirlediği yakınlarına bu yardımın yapılması şeklinde olduğunun kabulü gerekir. Sorunun bu şekilde çözümü, Yasa Koyucunun iradesine olduğu kadar Türk Özel Hukukundaki sözleşme özgürlüğü ilkesine de uygundur.

Beyannameye göre ölüm yardımının yapılması halinde sonradan gerçekleşen koşullara ters düşüldüğü, örneğin beyanname tarihinde bekar olan bir kimsenin daha sonra evlenmesi ve çocuklarının meydana gelmesi halinde beyannameyi dikkate almanın doğru olmadığı, çok kimsenin yıllarca önce düzenlediği beyannameyi değiştirme yoluna gitmediği, bunu ihmal ettiği, bu nedenlerle ölüm tarihindeki mirasçıların esas alınması gerektiği iler sürülmüş ise de, bu görüşün Yasa koyucunun iradesine ters düştüğü, miras bırakanın isteğini dikkate almadığı, Kanunun sistemini bozduğu için paylaşılması olanağı yoktur. Bu konuda özellikle belirtmek gerekir ki 205 sayılı Kanun, ölüm yardımı ile ilgili olarak miras hukuku hükümlerinden ayrık bir düzenleme öngörmüştür. Bu düzenlemeye göre, Kurum üyesi hayatta iken beyanname vermişse tüm yazılım, beyannamede gösterilenlere ödenecektir. Yasanın bu kuralı ideal, olması gereken hukuk bakımından eleştirilebilir. Kuralın eleştirilebi olması, ihmal edilmesini gerektirmez:

Görülüyor ki, 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu´nun sistemi konuya ilişkin metinleri ve amacı çoğunluk görüşünü paylaşmayı olanaksız kılmaktadır.

Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.

KARŞI OY YAZISI

İçtihatların birleştirilmesi isteğiyle ilk başvuru, OYAK tarafından, 1975 yılında yapılmış, sonucunu beklenmesi yolunda OYAK. kendi üyelerine telkinde bulunmuş, ihtilaflı ölüm emeklilik yardımlarının tevdi mahalline yatırılması uygulaması devam ettirilmiş; davalar açılmayınca da içtihatlarda hiçbir gelişme olmamıştır. Birleştirilmesi istenen Yargıtay 2. ve 4. Hukuk Daireleri´nin içtihatları onbeş sene gerilerde kalmış, 1973 yılından beri bu konuda bir karar çıkmamıştır. Tartışma konusu olarak ele alınan 2. Hukuk Dairesi´ne ait ancak ( beş ) ve 4. Hukuk Dairesi´ne ait ancak ( iki ) karar elde edilebilmiştir. Bu kararlarda da konunun bütün boyutları ile tartışıldığı, istikrar kazandığı, "içtihat" seviyesine yükseldiği ve artık bun için birleştirilmelerinin kaçınılmaz hale geldiği söylenemez. Bu durumda biribirleriyle çelişir görünen birka karardan dolayı birleştirme yolu ile bundan sonraki yorumların kapatılması yoluna gitmemek gerekir idi. Kaldı ki, en son karardan -yaklaşıkon yıl sonra ( 8.2.1983 ) yürürlüğe giren yeni Yargıtay Kanunu ( 2797 s. K. ) ile de bu davalara bakmak görevi artık 2. Hukuk Dairesi ne verilmiş, içtihatların birleştirilmesinde bu yönü ile de hukuki bir yağı kalmamıştır.

Esas bakımdan ise kurum "bu kanun" yani 205 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine bağlı kılınmıştır ( m. 1/II ). Bu durumda "...kurum ile mensubu arasında çıkan uyuşmazlıkların ancak ve sadece 205 sayılı yasa hükümleriyle, bu yasa hükümleri yetersiz ise o taktirde özel hukuk kurallarıyle çözümlenmesi... " gerekeceği bir içtihatta da açıklanarak tekrarlanmıştır ( Y. 4. HD. 18.12.1978-913/14367 YKD; Nisan-1979, s. 487 vd. ). "Bu kanunun 20 ve 22 nci maddelerinde ise yardımın "mirasçılara" yapılacağı bir kere ön şart olarak gösterildikten sonra bunları tamamlayan 25 nci maddede "beyannamedeki mirasçılara" yapılacağı belirtilerek ödemenin mirasçılık ve beyanname iki şartına bağlandığı vurgulanmıştır. Beyanname üye tarafından ve maddede ( 25/son ) belirtildiği gibi "hayatta iken" doldurulup kuruma verileceğine, esasen aksi de mümkün olamayacağına,göre ölüm emeklilik yardımı alacak mirasçının, beyannamenin üye tarafından düzenlenme tarihinde "mirasçı" durumunda bulunması gerekecektir. Üyenin ölümü tarihinde -daha sonramirasçılık sıfatının kazanılmaması, beyannamenin düzenlenme anında üyenin mirasçısı durumunda olan ve beyannameye adı yazılan kişiyi bu hakkından mahrum etmemelidir. Her ne kadar miras ölümle açılır ( MK. 517/I ) ve mirasçılar ölüm anına göre belli olur ise de özel maddelerdeki ( 20, 22. 25/son ) "mirasçılık" deyimi ancak üyenin ölümü ile belli olacak ve mirasçılık belgesinde adları geçecek gerçek mirasçıları değil, üyenin beyannamesini doldurduğu anda aile nüfus kayıt tablosuna göre mirasçısı durumunda olabilecek kişileri amaçlamaktadır ve üyenin iradesine üstünlük tanımaktadır. Aksinin kabulü halinde, bir üye beyannamesini doldururken ölüm zamanını ve o zamandaki mirasçılarını bilemeyeceğinden arzusunu tahminlere dayanarak bildirmeye zorlanmış olacaktır. Tahminlere dayanan bir beyanın ise gerçek vadeyi yansıtmayacağı açıktır. Oysa, mirasçısı durumunda olan yakınlar beyannamesine yazan üyeye -değişen zamana ve arzularına göre beyannamesini değiştirmek hakkı daima ve sayı ile kayıtlanmadan tanınmıştır. "....böylece yasa koyucu, üyeye yaşamakta iken mirasçıları arasından bilim veya birkaçının kendi muhtar iradesine göre bu yardımdan yararlandırma, mirasçılarından bir bölümünü yararlandırmama yetkisini sağlamıştır. Medeni Yasanın ana ilkesine ayrık bir kural olan bu kural, getirdiği olanakla sınırlı olarak uygulanmak ve sınır dışında uygulanmamak gerekir... " denilerek de üyenin yaşamakta iken mirasçıları arasından seçme yapabileceği, dolayısiyle bu mirasçıların ölüm tarihe göre tahmini mirasçılar olamayacağı ifade edilmek istenmiştir ( Y. 4. HD. 4.3.1971-11293/1997; gerekçe bölümü ). O halde; beyannamede adı geçecek mirasçının; genel kanun ( MK ) anlamında üyenin ölüm tarihindeki mirasçı olması gerekeceği suretinde sayın çoğunlukça ( 32+27 ) benimsenen görüş; özel kanunun ( 205 s. K. ) amacına uygun düşmediği, üyeyi ölüm tarihindeki mirasçılarının kimler olacağı yolunda mümkün olamayacak bir tahmine mecbur edeceği, beyannamenin geçerliğini üyenin ölüm günündeki mirasçılık durumuna göre taliki şarta bağlıyacağı, düzenleme tarihinde beyannamenin geçerliği henüz şüpheli kalacağı ve akibetini onu dolduran üyenin bilemeyeceği gibi sonuçları da beraberinde getirecektir. Özetlenen bu sebeplerle sayın çoğunlukça benimsenen görüşe karşıyım ve düzenlenme sırasında üyenin mirasçısı durumunda olan ve beyannamede yeralan kişilerin ölüm yardımını almaları gerekeceği görüşündeyim.

 


MİRAS BIRAKANIN YAPTIĞI TEMLİKİ TASARRUFLARDAN ZARAR GÖREN MİRASÇILAR, TENKİS DAVASI İLE BİRLİKTE KADEMELİ OLARAK VEYA TENKİS DAVASI AÇTIKTAN SONRA AYRI BİR DİLEKÇE İLE BORÇLAR KANUNUNUN 18. MADDESİNE DAYALI MUVAZAA NEDENİYLE İPTAL TESCİL DAVASI DA AÇABİLECEKLERİ-

IBK. 22.05.1987 T. E: 4, K: 5

DAVA : 12.3.1985 günlü dilekçe ile, Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi´nin 26.2.1985 gün ve 1985 ve 1985/101- 2246 sayılı kararı ile "tenkis davasında muvazaa davasının sonucunun beklenilmesi gerekeceği" esasının benimsendiği, Ondördüncü Hukuk Dairesi´nin 5.12.1974 gün ve 1974/2014-3521 sayılı kararında ise "tenkis davası açılması halinde muvazaaya dayanılarak iptal istenemeyeceği, zira evvelce vazgeçilmiş bir hakkın bilahare dava konusu yapılabilmesinin hukuk prensibi olan işlem güvenliği ile bağdaşamayacağı görüşüne yer verildiği" bu suretle kararlar arasında aykırılık meydana geldiği ileri sürülerek, içtihadı birleştirme yolu ile aykırılığı giderilmesi istenilmiştir.

2927 sayılı Yargıtay Kanunun 16/5 ve 45/2. maddeleri uyarınca konuyu inceleyen Birinci Başkanlık Kurulu, isteği yerinde görerek, içtihat aykırılığının, içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine, 15.5.1986 gün ve 46 sayı ile karar verilmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığı´nın 13.4.1987 gün ve 1536 sayılı yazısı ile Hukuk Genel Kurulu kararının varlığı da gözetilerek, Yargıtay İçtihadı birleştirme Büyük Genel Kurulu´nda gündeme alınan konu hakkında raportör üyenin açıklamaları dinlenerek öncelikle kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı yönü tartışılmış ve "miras bırakanın yaptığı temliki tasarrufun tenkisi için dava açılması halinde sonradan bu tasarruf için muvazaaya dayalı iptal davası açılıp açılmayacağı hakkında "Hukuk Genel Kurul, Birinci ve Ondördüncü Hukuk Daireleri kararları arasında içtihat aykırılığının bulunduğunun oybirliği ile belirlenmesi üzerine, işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:

KARAR : Birinci Hukuk Dairesi kararlarında; hukuksal tasarrufun kısmen iptalini hedef tutan başka bir anlatımla tenkis isteğini kapsayan davanın açılmasının, tasarrufun tümüyle ortadan kaldırılmasını hedef tutan muvazaa davasının sonucunun beklenmesi, muvazaa davasının tenkis davası yönünden bekletici mesele oluşturacağı; birbirinden farklı dava türü olan bu isteklerin ayrı bir davaya konu olabilecekleri gibi kademeli olarak da ortaya konulabilecekleri, biri hakkında verilecek kararın diğeri için kesin hüküm oluşturmayacağı esasları benimsenmiştir.

Ondördüncü Hukuk Dairesi kararında ise; mirasçının tasarruf nisabının lehine tasarrufta bulunulanda kalmasını kabul ederek, tasarruf nisabını aştığı ölçüde tasarrufun tenkisini isteme hakkını kullanma yolunu seçmekle karşı tarafta uyandırdığı irade beyanıyla, tasarruf nisabı sınırı içinde kalan hakkından vazgeçmiş sayılacağı bu sebeple de tenkis davası açan kişinin sonradan tasarrufun geçersizliğini iddia ile tamamının iptalini isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Hukuk Genel Kurulunun 16.10.1957 gün ve 50/47 sayılı kararında; davacı iptal ve tenkis isteklerinde bulunmakla, davanın terditli sayılacağı iptali gerektiren nedenlerle, tenkisi gerektiren nedenlerin farklı bulunduğu, isteğin tavzih ettirilerek hangisine dayanıldığının belirlenmesi gereğine değinilmiş; gene Hukuk Genel Kurulu´nun 8.1.1964 gün ve 15/3 sayılı kararında ise, daha önce tenkis davası açılmakla, tasarrufu kabul etme durumuna girildiği, tenkis davalarının özünde geçerli olan işlemler için açılabileceği benimsenmiştir.

Gerçekten tenkis davaları ile muvazaaya dayalı, iptal davaları ileri sürülüş biçimleri, hukuksal esaslar, kapsamları ve nihayet başta tenkis davası açan kişinin tasarrufun geçerli bulunduğunu zımnen benimsendiği düşüncesi akla gelebilirse de, kendi yararına bir hukuki sonuç elde etmek isteyen ve kapsamları farklı hukuki sonuçlar doğurabilecek birden fazla dava açma durumunda bulunan bir kimse bu davalardan birini diğerine tercihan açmaya zorlayamayacağı gibi, yasaların uygulanmasında, hakların korunması doğrultusunda hareket etme gereği karşısında bu davalardan birini açmakla, açık bir irade beyanı olmadan diğerinden feragat edildiğinin kabulü de uygun bulunmamıştır.

Bu nedenlerle miras bırakanın yaptığı temliki tasarruflardan zarar gören mirasçıların tenkis davası ile birlikte kademeli olarak veya tenkis davası açtıktan sonra ayrı bir dilekçe ile Borçlar Kanunun 18. maddesine dayalı muvazaa nedeniyle iptal-tescil davası açabileceklerinin kabulü ile içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

SONUÇ : Miras bırakanın yaptığı temliki tasarruflardan zarar gören mirasçıların tenkis davası ile birlikte kademeli olarak veya tenkis davası açtıktan sonra ayrı bir dilekçe ile Borçlar Kanununun 18. maddesine, dayalı muvazaa nedeniyle iptal-tesçil davası da açabileceklerine, 22.5.1987 gününde ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 22.05.1987 T. E:1986/4, K:1987/5

KARŞI OY YAZISI

Murisin yaptığı temliki tasarrufun tenkisi için dava açıldıktan sonra, bu tasarrufun murisin muvazaası nedeniyle iptali ( sonuçta lehine temlik yapılan mirascı adına oluşturulan tapu kaydının iptali ) konusunda ayrıca dava açılıp açılamayacağı, Birinici ve Ondördüncü Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu arasında içtihat uyuşmazlığına yol açtığından içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmiş ve İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yapılan müzakereler sonunda, tenkis davasından ayrıca, tapu iptali davası da açılabileceği kararlaştırılmıştır.

Bu karara aşağıdaki nedenlerle karşıyım:

1- Değişik kararlara yol açan maddi olay şudur:

Muris, mirasçıdan mal kaçırma ( mahfuz hisse kaidelerine bertaraf etmek ) kasdiyle, bazı mallarını, sağlığında mirasçılarından birine veya üçüncü kişiye, aslında bağışladığı halde, tapuda satış göstererek temlik etmiştir.

Mahfuz hisseli öteki mirasçı, MK m. 507&4´e dayanarak, tasarrufun tenkise tabi tutulması için dava açmıştır. Sayın çoğunluğun 1.4.1974 gün ve 1974/1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının etkesinde kalarak ve o kararın bu konuda da Büyük Genel Kurulu bağlayacağını kabul ederek, İçtihadı, Birinci Hukuk Dairesi´nin görüşü paralelinde birleştirmiştir.

Oysa; ilk önce, 1.4.1974 gün ve 1974/1-2 İçtihadı Birleştirme Kararı hatalıdır. zira bu kararda, murisin öteki mirasçısı veya üçüncü kişi ile yaptığı muvazaa ile illetli akitten dava mirasçının üçüncü kişi sıfatıyla zarar gördüğü ve bu sıfatla iptal davası açabileceği kabul edilmiştir. Halbuki, iptal davası açabileceği öngörülen kişi, üçüncü şahıs değildir. Muvazaa ile illetli akitten davacı mirasçının üçüncü kişi sıfatıyla zarar gördüğü ve bu sıfatla iptal davası açabileceği kabul edilmiştir. Halbuki, iptal davası açabileceği öngörülen kişi, üçüncü şahıs değildir. Muvazaa ile illetli aktin bir tarafını teşkil eden murisin mirasçısıdır. Bu kişi murisin sağlığında tasarrufun ve sonuçta tapunun iptali için dava açamazdı. Zira BK m. 18´e göre üçüncü kişinin muvazaa ile illetli tasarrufun iptali konusunda dava açabilmesi için dava tarihinde mevcut bir hakkı olması lazımdır ki, dava açmakta hukuki yararı sözkonusu olabilsin. Mur9is sağken haleflik sözkonusu olamayacağı ve müstakbel mirasçının bir miras hakkı gerçekleğşmediğinden ötürü, onun üçüncü kişi sıfatıyla dava açmakta hukuki yararı yoktur. O halde, BK m. 18´e dayanarak, üçüncü kişi sıfatıyla iptal davası açamaz. Bu maddeye dayanarak dava açan üçüncü şahıslar, dava tarihinde mevcut kendi gerçekleşmiş haklarına dayanmaktadırlar. İçtihadı birleştirme kararında bu gerçek gözden kaçırılmıştır. Ancak, muvazaa ile illetli aktin tarafı muris ölüp de külli halefiyet gereği mirasçıya geçmesi gereken haktan murisi muvazaa ile illetli tasarrufun sonucu mahfuz hisseli mirasçının yoksun kalması durumu meydana çıkınca mahfuz hisse kaidelerinin bertaraf edilmiş olmasından dolayı, mirasçının miras hakkı zarar gördüğünden o zamnan iptal davası açabilir. Mahfuz hisseli olmayan davalının, böyle bir dava hakkı da esasen yoktur. Ne var ki, bu takdirde de murisin sağlığında tapu iptal davası açabilecek pozisyonda olması lazımdır. Şayet muris, bu pozisyonda değil ise, muvazaa ile illetli akit ile BK m. 237 uyarınca resmi şekilde yapılmamış durumdaki bağışlama aktini, bu eksikliğine rağmen infaz etmiş yani, mamelekine dahil kimi taşınmazları, muvazaalı aktin öteki tarafı olan bağışladığı mirasçı adına tapuya tescil ettirmiş ise artık MK m. 2´ye göre, dürüstlük kuralı gereği olarak, kendiki tapu iptali davası açamayacağından dolayı bağışlanan mallardaki mülkiyet hakkı muriste kalmadığı ve terekeye dahil sayılamayacağı için, küllik haleflikle mirasçıya geçmiş bir hak düşünülemeyeceği ve bu nedenle mirasçının kendi hakkından söz edilemeyeceğinden ötürü, mahfuz hisseli mirasçı da iptal davası açamaz. Diğer bir deyimle, şekil eksikliği olmasına rağmen, bağış sözleşmesi bağışlayanın kendi isteği ile yerine getirildikten sonra bağışlayan, bu şekil eksikliğine dayanarak, bağışladığını geri alamaz. Geri almak istemesi, çelişkili davranış olur ve MK m. 2´ye göre himaye edilemez. Bu nedenle, muris sağlığında geri almayı amaçlayan tapu iptali davası açarsa bu dava reddolunur. Böyle olunca da, bağışlanan şeyin mülkiyeti artık muriste kalmamış, bağışlanana geçmiş sayılır. Muriste mülkiyet kalmayınca da, murisin ölümü ile öteki mirasçıya bu konuda birşey intikal etmez. O halde, o mirasçının intikalen sahip olduğu bir mülkiyet hakkı da oluşmaz ve bunlar kendi hakkına dayanan üçüncü şahısmış gibi iptal davası açamazlar. Murisin sağlığında sahip olmadığı bir hakkı mirasçılarının kanuni halef olarak kullanmalarına olanak yoktur. Ancak Medeni Kcanunun murisin tasarruf yetkisini sınırlayan ve kimi mirasçılara tanınmış mahfuz hisse haklarına dayanarak bu kanunun 507/4. maddesindeki dava haklarını kullanabilirler. 507/4. maddeye dayanan tenkis davasının mirasçı kendi mahfuz hisse hakkına dayanarak açmaktadır. Bu davayı açması için belli bir malın külli halefiyetle kendisine geçmesi gerekmez. Aksine, haleflik kuralı gereği, kendisine intikal etmesi gerekirken, murisin eylemiyle engellenen ve mülkiyeti geçmemiş bulunan malların tenkis veya iade yoluyla mahfuz hisseli mirasçı yararına geri alınması sözkonusudur ve dayanağı mirasçının kanundan doğan zati mahfuz hisse hakkıdır.

Öte yandan, içtihadı birleştirme kararı mahfuz hisseleri bile bulunmaması nedeniyle tenkis davası açamayacak durumdaki mirasçıları, MK m. 18´i yanlış yorumlayarak, iptal davası yoluyla murisin tasarruflarını sınırlayabilen ve murisin terekesinden faydalanabilen bir pozisyona sokarak da Medeni Kanunun miras hukuku ilkelerini, ferdiyetçi ve irade serbestisine saygılı karakterini temelinden sarsan ve uygulanamaz hale getiren bir sonuca ulaşmaktadır.

İşte bu nedenle, mirasçının hem MK m. 507/4´e dayanan tenki, hem de BK m. 18´e göre muris muvazaasına dayalı iptal davası açabileceğini öngören 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı kararı, hatalıdır. Ve uygulamada birçok sıkıntılara yol açmıştır.

Hukukta, hatada ısrar etmemek hatayı sürdürmemek maruf bir kuraldır. Bu kural, günlük hayatta bile geçerlidir. "Kişi hatasını bilmek kadar irfan olmaz" ve "zararın neresinden dönülse kardır" atasözleriyle kurumlaşmıştır.

Öte yandan, İçtihadı Birleştirme Kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması 2797 sayılı kanun m. 45 gereğince mümkündür. Yukarıda tafsilatıyla açıklanmaya çalışılan yanılgının varlığı kabul edilerek, ilk önce 1.4.1974 gün ve 1974/1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi için, gerekli prosedür işletilmeli ve sonucu beklenmeli ve bu bekletici sorunun hallinden sonra, işbu İçtihadı Birleştirme Kararı görüşülmeliydi.

İçtihadı Birleştirme Kararlarının "Yargıtay´ın kurullarını bağlayacağı ilkesi" katı bir biçimde yorumlanarak açıklanan yöntemin benimsenmemesi ve hatanın sürdürülmesi hukuka aykırı düşmüştür.

2- Yukarıda sözkonusu edilen olanağın yaratılmaması ve 1.4.1974 gün ve 1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını bağlayıcılığı ilkesinin benimsenmesi halinde dahi, aşağıdaki önerilerin gözönünde tutulması uygun olacaktır.

1974 günlü İçtihadı Birleştirme´ye ve BK m. 18´e dayanarak muris muvazaası nedeniyle, murisin temliki tasarrufunun iptaline ilişkin dava açabilecek, iken, budavayı açmayarak MK m. 507/4´e dayalı olarak murisin tasarrufunun saklı pay oranında tenkisini dava eden bir mirasçının bu davranışının yorumu konunun çözümünde önem taşımaktadır.

Bir defa ortada tek bir maddi vakıa var. O da şudur : Muris mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla bazı mallarının sağlığında diğer bir mirasçıya veya üçüncü kişiye aslında bağışladığı halde, satış göstererek temlik etmiştir. Diyelim ki satış muvazaa nedeniyle bağış şekil eksikliği yüzünden geçersizdir ve tasarruf bu nedenle Borçlar Kanunu m. 18 ve İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca iptale mahkumdur.

Bu tasarruftan, iki çeşit dava hakkı doğmaktadı ve bu davaların hukuki sebepleri değişiktir. iptal; BK m. 18, tenkis MK m. 507´ye tabidir ki davacı bu iki çeşit davadan birini seçebilir. Herhangi birisini seçebilir. Veya ikisini birlikte de açabilir. Ama bu takdirde, isteği çelişkili olur. İptal öncelik taşır. İptal vaki olunca tenkisin konusu kalmaz. Ancak davacı daha geniş kapsamlı olması ve işlemi temelinden kaldırabilecek kapasitede olması nedeniyle, tam dava niteliğinde sayılan iptal davasını açmaz ve bu davayı açmak hakkını saklı tuttuğunu bildirmez ve sadece tenkis davasını, yani saklı paya tecavüz oranında tasarrufu ortadan kaldıran ve bu nedenle kısmi dava sayılan tenkis davasını açar ise, o takdirde bu davranışından şu anlamlar çıkar:

A ) BK m. 18´e dayanan iptal davasında murisin tasarrufu muvazaa nedeniyle geçersizdir. MK m. 507/4´e dayanan tenkis davasında ise tasarruf temelinde geçerlidir. Sağlıklıdır. Ancak saklı paya tecavüz eden kısmı tenkise tabidir. İptale mahkum bir tasarruf için, tenkis davası açılamaz ve böyle temelinden bozuk bir tasarrufun tenkisi söz konusu olmaz. İşte, şayet muris iptal ettireceği bir konuda, bu yola gitmeyerek saklı pay oranında tenkis istemiş ise, artık muvazaalı tasarrufa geçerlik tanımış olur. Muvazaa ile illetli değil, sağlıklı olduğunu kabul etmiş demektir. İşte davacının bu kabulü, yani işleme sağlık ve geçerlilik tanıması nedeniyle, tenhkis davası açılabilmektedir. Böyle olunca, bu kabul iradesiyle çelişecek şekilde ve bundan dönerek, önceden geçerli sayılan tasarrufun, sonradan geçersizliği ileri sürülemez.

B ) Muris muvazaasına dayanan iptal davası açabilecek iken, tenkis davası açan mirasçının bu davraınışı, murisin muvazaalı tasarrufuna geçerlik tanımak anlamına geldikten boşka, murisin iradesine, yani taısarruf nisabını kullanma iradesine, mirasçının saygı gösterdiği ve binaenaleyh tasarruf nisabının öteki mirasçılara veya kişilere intikalini de kabul ettiği anlamına da gelir. Artık bu zımni kabulünden de dönemez. Zira Medeni Kanun, irade serbestisine önem veren, onu temel alan bir kanundur. Murisin mallarına ilişkin iradesi sadece saklı payla sınırlanmıştır. Bakiye kısım üzerinde murisi serbesti tanınmıştır. İşte, sırf tenkis isteyerek, bu kısma ilişkin serbest iradeyi, önce tenkis davası açarak, mirasçıda tanımıştır. Artık bundan dönüp, tasarrufun tümüyle iptalini istemesi, hukuk istikrara, işlemlerin güvenliği ilkesine ters düşer.

C ) Yukarıdaki iki sebep, mirasçının davranışının, maddi hukuka ilişkin sonuçlarını oluşturur. Bir de işin usul hukukunu ilgilendiren sonucu vardır:

Tam dava niteliğindeki, yani alacağın tümüne ilişkin ve tasarrufun tümüyle iptaline yol açabilecek vasıftaki iptal davasını açabilecekken, açmayan ve fazlaya ilişkin hakkını saklı da tutmayan mirasçı, sadece tasarruf nisabını temin edebilmesi itibariyle kısmi dava niteliğindeki tenkis davasını açmakla, artık iptal davası açmak hakkından feragat etmiş sayılır. Ve usul açıdan, iptal davası açamaz. Öte yandan, önceden açılmış tenkis davasının, müddeabihin artırılması, yani kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi sonucunu yaratması itibariyle HUMK m. 87´ye göre islahı yoluyla iptal davasına çevrilmesi de mümkün olmaz. HUMK m. 74 uyarınca, talepte bağlılık ilkesi çevresinde tenkis davasında iptale karar vermek de olanaksızdır.

O halde, usuli açıdan da tenkis davası açmakla ve iptal davası açmak hakkını saklı tutmamakla vazgeçilmiş ublunulan iptal davasının, sonradan açılmış olmaıs mümkün olmaz. Evvelce vazgeçilmiş bulunulan dava hakkı, sonradan kullanılamaz. Aksi görüş hukukta istikrarı ve güveni kaldırır. Hele tenkis davasındaki karar kesinleşmiş ise, durum daha çarpıcı bir hal alır. Kesin hüküm durumu da ortaya çıkar.

D ) Bir de işin yoruma etkili sosyal yönü var: Tenkis davası açıp karar alanlar, aradan uzun yıllar geçip taşınmaz kıymetinince, iptal davası için bir zamanaşımı bulunmamasından da yararlanıp iptal davası açıyorlar. Temliki tasarruf tenkis edildiği halde, uzun süre sonra iptal davası açılması çelişkili davranış, MK m. 2´deki dürüstlük kurallarına aykırı davranış sayılmalı ve kabul edilmemelid8ir. Çünkü hukuk, toplumda düzeni sağlar. Bir hukuki işlemin sonuçları, uzun süre askıda bırakılamaz. Aradan bir tenkis davası da geçmiş, tasarruf tenkis edilmiş ve bu karar infaz edilmiş, murisin tasarrufunun lehdarı taşınmazı onarmış, imar etmiş ve aradan yıllar geçmiş, hatta 30-40 yıl sonra, muvazaa varmış, bu sefer tümden iptal istiyorum diye dava açması MK m. 2´ye tamamen aykırıdır. Toplumsal düzeni bozar. istikrar ve güven bır9akmaz. Böyle bir sonucun İçtihadı Birleştirme yoluyla kabulü, sosyal gerekçelere de aykırı düşer.

Sayın çoğunluğun, bu görüşlere ters düşen bazı mülahazalarla değişik sonuca varmış bulunmasına karşıyım.

 


MEDENİ KANUNUN 612. MADDESİ UYARINCA MİRASIN TAKSİMİNDEN ÖNCE TEREKEYE DAHİL OLAN BELLİ BİR TAŞINMAZ MALDAKİ MİRAS HAKKININ ( DİĞER BİR MİRASÇIYA ) TEMLİKİNE İLİŞKİN SÖZLEŞMENİN GEÇERLİ BULUNMASI İÇİN TEMLİK EDENİN TEREKEDEKİ TÜM MİRAS HAKLARINI KAPSAMASI GEREKMEZ, BU NİTELİKTEKİ SÖZLEŞMELER GEÇERLİDİR VE BÖYLE BİR SÖZLEŞMENİN İŞTİRAK HALİ BOZULMADAN TAPUDA İŞLEM YAPILMASINI SAĞLAYACAĞI-

IBK. 24.05.1985 T. E: 2, K: 5

DAVA : Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca, miras haklarının temlikine ilişkin olarak mirasçılar arasında yapılan sözleşmelerin geçerliliği için sözleşmenin miras hakkının tümünü kapsaması gerekip gerekmediği konusunda Hukuk Genel Kurulu, ikinci ve Ondördüncü Hukuk Daireleri ile Yedinci Hukuk Dairesi kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek aykırılığın giderilmesi Yargıtay Birinci Başkanlığından istenilmiş; Yargıtay Kanununun 45. maddesi uyarınca konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca kararlar arasında aykırılık bulunduğuna ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine 17.5.1985 gün ve 50 sayılı kararla karar verilmiştir.

KARAR : I - İçtihat aykırılığının giderilmesi isteminde dayanılan kararlarda beliren görüşlerin özeti :

A ) Hukuk Genel Kurulu 30.11.1968 gün ve Esas 5/811, Karar 787 sayılı kararında müşterek miras bırakandan kalan ve tapu sicilinde kayıtlı bulunan taşınmaz maldaki hissenin satış vaadine dayanarak tescili istemine ilişkin açılan davanın kabulü hakkındaki direnme kararının temyizi üzerine, MK.nun 612. maddesinin terekenin gayrimenkuldeki miras hissesinin satışında bu maddenin uygulanamayacağı; gene Hukuk Genel Kurulu´nun 14.4.1971 gün ve Esas 6/520, Karar 246 sayılı kararında MK.nun 611-612. maddelerinin mirasın taksimine ilişkin sözleşmeleri kapsadığı, taksim sözkonusu olunca taksim sözleşmesine terekeye dahil bulunan tüm malların ve tüm mirasçıların dahil edilmesi gerektiği görüşleri benimsenmiştir.

B ) ikinci Hukuk Dairesi´nin 29.5.1979 gün ve Esas 3128, Karar 4447 sayılı kararında, tenkis davası dolayısıyla mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar bozulurken Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca yapılan bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için terekeye dahil bütün hakların başka bir anlatımla miras payının devredilmesinin zorunlu olduğu esası kabul edilmiştir.

C ) Yedinci Hukuk Dairesi 5.7.1979 gün ve Esas 9874, Karar 8000 sayılı kararında, tapu kaydına ve pay satın almaya dayanılarak yapılan tapulama tesbitinden doğan davanın reddine ilişkin karar hakkındaki temyiz incelemesinde Medeni Kanunun 612. maddesi hükmünce paydaşın paydaşa terekedeki ya da taşınmazdaki miras payını satışının geçerli olduğu kabul edilmiştir. Yedinci Hukuk Dairesinin 30.12.1975 gün ve Esas 7473, Karar 8443 sayılı kararı da MK.nun 612. maddesi açısından aynı ilke doğrultusundadır.

Ç ) Ondördüncü Hukuk Dairesi´nin 17.1.1980 gün. Esas 3821 Karar 105 sayılı ( 1 ) kararında MK.nun 612. maddesi uyarınca yapılan sözleşmenin geçerliliği için sözleşmeye bütün miras haklarının başka bir anlatımla terekeye dahil bütün taşınır ve taşınmaz mallardaki hakların dahil edilmesi gerektiği esası benimsenmiştir.

II - İçtihadı birleştirmenin konusu ve gerekçe : 22.2.1985 günü Yargıtay Büyük Genel Kurulu, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun öngördüğü çoğunluk ile toplanarak raportör üyenin sözlü açıklamalarını dinlemiş ve yukarıda belirtilen kararlar arasında Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca ( mirasın taksiminden önce ) terekeye dahil olan belli bir taşınmaz maldaki miras hakkının temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli bulunup bulunmadığı konusunda aykırılık olduğu ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmış; incelemenin 612. maddenin mirasçılar arasındaki temliklerle sınırlı olup olmaması tartışılmış, ancak çoğunluk, incelemenin düzenlemenin bütünlüğü dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği düşüncesiyle, başlangıçta sınırlandırılmaması görüşünü benimsemiştir. Esasın incelenmesi sırasında farklı muhtelif görüşlerin belirmesi ve içtihadı birleştirmenin konusu da dikkate alınarak içtihadı birleştirmeye gerek bulunup bulunmadığının yeniden değerlendirilmesi tartışma konusu yapılmış, bu yönden yapılan usul görüşmelerinde üçte ikiyi aşan çoğunluk, Yargıtay Kanununun 45/3. maddesindeki "Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine Birinci Başkanlık kurulu karar verir. Bu karar kesindir" hükmünün Yargıtay içtihadı birleştirme kurulunu bağlayıcı nitelikte bulunmadığı, Birinci Başkanlık Kurulu kararına rağmen Yargıtay içtihadı Birleştirme Kurulunun içtihadı birleştirmeye gerek bulunmadığına her zaman karar verebileceği esasını benimsemiş, yapılan oylama sonunda içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi gerektiği yolundaki karardan dönüş için yeterli çoğunluk sağlanamamış bu suretle işin esasının görüşülmesine devam olunmuştur.

Terekeye dahil olan belli bir taşınmaz maldaki miras payının temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli olup olmadığının Borçlar Hukuku açısından değerlendirilmesi içtihadı birleştirme konusunun dışında bulunmaktadır.

Görüşmeler sırasında iştirak halindeki mülkiyette ortakların birlikte hareketinin zorunlu olduğu, mirasçılardan birinin tek başına terekeye dahil mallar üzerinde tasarrufta bulunamayacağı, MK.nun 612. maddesinin miras hukukuna ilişkin iştirak haline münhasır olmak üzere istisnai bir düzenlemeyi kapsadığı; kanun koyucunun, bununla taksimden önce mali sıkıntıda bulunan mirasçıları koruma amacını güttüğü hususlarında görüş birliği bulunmaktadır. Ancak, görüşmeler sırasında iştirak halindeki mülkiyetin özelliklerinden hareket olunarak, içtihadı birleştirme konusunda belirtilen nitelikteki sözleşmelerin iştirak halindeki mülkiyet esasları ile bağdaşamayacağı, istisnai bir hükmün yasal düzenleme ile çelişir biçimde yorumlanarak genişletilemeyeceği ve dolayısıyla sözkonusu sözleşmelerin MK. nun 612. maddesi açısından geçersiz bulunduğu görüşü ileri sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu düşünceye katılmamıştır: Gerçekten iştirak halindeki mülkiyetin hukuksal niteliği konusunda tartışma sözkonusu değildir. Ancak taksime kadar genel kural uyarınca mirasçıların tek başına terekeye dahil belli bir taşınmaz malda tasarruf edememelerini dikkate alan yasa koyucu, mali sıkıntıda bulunanları, başka bir anlatımla gene mirasçıların yararlarını düşünerek 612. maddedeki düzenlemeyi getirmiştir. Bu suretle taksimin gerçekleşmesine kadar her bir mirasçı, terekedeki miras payını devredebilecek, dolayısıyla tüm mirasçıların yararları ile çelişen zamansız bir taksimin sakıncaları önlenmiş ve aynı zamanda sıkıntıda bulunan mirasçıların da menfaatleri gözetilmiş olacaktır. İçtihadı birleştirmenin konusu açısından sorun, terekedeki miras payını devredebilen mirasçının terekeye dahil belli bir taşınmaz maldaki miras payını diğer bir mirasçıya devredebilip edemeyeceği hususunu oluşturmaktadır. Çoğun içinde azın da bulunduğu kuralı öğreti ve uygulamada benimsenen bir esastır. Mirasçılardan birinin diğer birine tüm miras payını devretmesi geçerli bulunduğuna göre, belli bir taşınmaz maldaki miras payını da devredebilmesi az önce değinilen kuralın doğal sonucudur. Bu çözüm biçimi mirasçıların yararına uygun olduğu gibi, yasa koyucunun 612 nci maddeyi düzenlemekle güttüğü yukarıda açıklanan amacına da tamamen uygundur. O amacın etkili bir biçimde gerçekleşmesi bu suretle sağlanmış olur. Bu konuda yapılmış olan bir sözleşme geçerli olup yapılan temlikin tapuda işlem görmesini sağlar.

Sözleşmenin biçimi içtihadı birleştirme konusu dışında kaldığı gibi; üçüncü kişilere yapılan temliklerin geçerli bulunup bulunmadığı konusunda da kararlar arasında aykırılık bulunmadığından, bu yönden bir görüş belirtilmesine gerek görülmemiştir.

III - Sonuç: Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca mirasın taksiminden önce terekeye dahil belli bir taşınmaz maldaki miras hakkının diğer bir mirasçıya temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli bulunması için temlik edenin terekedeki tüm miras haklarını kapsaması gerekmediğine, bu nitelikteki sözleşmenin geçerli bulunduğuna ve böyle bir sözleşmenin iştirak hali bozulmadan tapuda işlem yapılmasını sağlayacağına, 22.2.1984, 15.3.1985, 19.4.1985 günlerinde yapılan üç toplantıda görüşlerin belli bir doğrultuda birleştirilmesinde yeterli çoğunluk sağlanamadığından 24.5.1985 gününde salt çoğunlukla karar verilmiştir.

İçt. Bir. K. 24.05.1985 T. E:1984/2, K:1985/5

KARŞI OY YAZISI ( I )

Yargıtay Büyük Genel Kurulunun değerli çoğunluğu, terekeye dahil tapuda kayıtlı tek bir taşınmazda dahi, ortaklık payı bulunabileceğini ve bu payın mirasçılar arasında adi senetle yapılacak satışının Medeni Kanunun 612. maddesi kapsamında olduğunu kabul etmiş ve iştirak halinde mülk bulunan bu tapulu taşınmazdaki adi senetle yapılan satışa istinaden Medeni Kanunun 642. maddesine göre ifa davası açılabileceği sonucuna varmıştır.

Yargıtay Büyük Genel Kurulunun değerli çoğunluğunun bu görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.

I - Öncelikle terekeye dahil tapulu tek bir taşınmazda ortaklık payı söz konusu değildir. Bu nedenle böyle bir satışın Medeni Kanunun 612. madde kapsamında düşünülmesine imkan yoktur. Anılan madde Türk Medeni Kanununun miras kitabının 4. faslını teşkil eden ( taksimi hitamı ve hüküm leri ) faslında bulunmaktadır ve tüm terekedeki miras payının temlikiyle ilgilidir.İçtihatların birleştirilmesine konu olan olayda tüm terekedeki miras paymın temliki söz konusu değildir. Bu bakımdan 612. madde hükmü değil, Medeni Kanunun olaya uygun düşen 630. maddesi hükmünün uygulanması gerekir. Olaya uygulanabilecek açık yasal hüküm varken 612. maddenin uygulanması kanımca doğru olmamıştır.

II - a ) Yargıtay Büyük Genel Kurulu değerli çoğunluğunun vardığı sonucu Medeni Kanunun 630. maddesi ile bağdaştırmak mümkün olamamaktadır. Bilindiği gibi iştirak halinde mülkiyette, ortaklar mülkiyet hakkına "elbirliği" ile sahiptirler, iştirak halinde mülkiyette hiç bir ortak için bağımsız, tek başına tas edebileceği bir pay söz konusu değildir, iştirak halinde mülkiyette mevcut olan oranlar, sadece gelirden veya ortaklık mal varlığının tasfiyesinde o ortağa düşecek miktarı göstermek bakımından önem arzeder. 11.10.1982 gün 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da belirtildiği gibi Medeni Kanunumuzda yer alan ( iştirak halinde mülkiyet ) bir sistemdir. Yasa koyucu tarafından bu sistem kaldırılmadığı sürece buna uyulması zorunludur. İştirak halinde mülkiyette paylaştırılmadan önce ortağın belli bir pay üzerinde ayni bir hakkı bulunmamaktadır. Bu bakımdan, –borçlanma işlemi dışında-, değerli çoğunluğun kabul ettiği gibi ayni sonuç doğuracak bir temlikin yapılması ve bu akte dayanarak Medeni Kanunun 642. maddesi gereğince ifa davası açılması hukuken mümkün değildir. Çünkü Medeni Kanunun 642. maddesi gereğince ifa davasının açılabilmesi herşeyden önce arada geçerli bir hukuki muamelenin bulunmasına ve davalının sattığı pay üzerinde ayni hak sahibi bulunmasına bağlıdır.

Terekeye dahil belli bir taşınmazda miras payı söz konusu olmadığından, değerli çoğunluk görüşünde belirtilen "çoğun içinde azında bulunduğu kuralının" burada uygulanabilme olanağı yoktur.

b ) Yargıtay Büyük Genel Kurulu değerli çoğunluğunun vardığı sonucu Borçlar Kanununun 11. maddesinin 2. fıkrası. Medeni Kanunun 634, Borçlar Kanununun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddesinde bildirilen ilkelerle de bağdaştırmak mümkün değildir. Değerli çoğunluk vardığı bu sonuçla, terekeye dahil tapulu taşınmazların adı senetle satışı geçerli kılmış bulunmaktadır. Bu durumda terekeye dahil tapulu taşınmazların adi senetle satışı muteber olacak, terekeye dahil olmayan tapulu taşınmazların satışında ise, resmi şekil aranacaktır. Diğer deyişle terekeye dahil tapulu taşınmazlarla terekeye dahil olmayan tapulu taşınmazlar arasında kanunen ve hukuken izahı mümkün olamayacak bir ayırıma gidilmiş bulunmaktadır.

Bütün bu nedenlerle Yargıtay Büyük Genel Kurulunun değerli çoğunluğunun görüşlerine katılamıyorum.

Turgut UYGUR

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi

Başkanı

KARŞI OY YAZISI ( II )

Birden ziyade olan mirasçılar arasındaki tüm tereke hakları ve borçları taksime kadar müşa kalır. Başka bir anlatımla, mirasçılar arasındaki ortaklık iştirak halindedir ( MK. 581 ). Kanunla iştirak teşkil eden kimsele birşeye malik olursa herbirinin hakkı o şeyin tamamına sari olur ( MK. 629 ). Aksine bir hüküm olmadığı halde şeriklerin hakları ve özellikle malik oldukları şeyde tasarruf yetkileri ancak ittifak ile verecekleri ka kullanılabilir ( MK. 629/2 ). İştirak devam ettiği sürece şayi cüzüde tasarruf caiz değildir ( MK. 629/son ). Miras ortaklığının tüzel kişiliği bulunmadığından ortaklığa ilişkin işlemler ortaklığa dahil büt mirasçıların iştiraki ile ya da ortaklığı temsil etmek üzere seçilen kişi tarafından yürütülür. Taksimden önce mirasçının payı belirli ve somut olmadığı için mirasçının temlik eylediği şey ancak taksim sonunda kendisine düşecek paydan ibarettir. Ve bunun da miktarı ile hangi şey üzerinde olacağı başlangıçta belli değildir. Onun için, mirasçı iştirake dahil muayyen bir malı bu arada taşınmazı veya taşınmazdaki belli olmayan payını temlik edemez. Veraset belgesine göre mirasçıların miras payı olarak belirlenen oranlar tasfiye sonunda ya da müşterek mülke çevrilme halinde alacakları payı gösterir. Bundan dolayıdırki, taşınmazların mirasçılar adına intikalen yapılan tescil işlemi mirasçıların payları gösterilmeden sadece isimleri yazılarak ve iştirak ha belirtilerek yapılır. Tapu İdaresinin aksine işlem yapması veya müzakere sırasında belirtildiği şekilde, tapu kadastro genel müdürlüğünün buna imkan veren mütalaada bulunması kanuna aykırı bir işleme geçerlilik kazandırmaz.

Gerçekten MK.nun 630. maddesi uyarınca iştirakçilere konmuş bulunan temliki tasarruf yasağından mirasçıların duyabilecekleri ekonomik sıkıntı gözönünde tutularak onlar için MK. nun 612. maddesiyle bir ayrıcalık getirilmiş mirasçılara Miras Haklarını temlik etme imkanı tanınmıştır. MİRAS HAKKI ise miras bırakandan kalan tüm taşınmazlar ile taşınır malları, vadeli vadesiz alacaklar gibi daha da çoğaltılabilecek ve somut olarak bölünme olanağı olmayan haklardır. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda paydaşın iştirak halinde bulunan mallardan bir tekine ait payını muayyen taşınmaza inhisar ile devrine imkan yoktur. Kanun hükümlerinin bağlayıcı ilke ve kavramlarının kapsamına rağmen memleket gerçekleri karşısında meydana gelen ihtiyacın kanun değişikliği niteliğinde bir hükümle İçtihadı Birleştirme yoluyla değiştirilmesi ya da genişletilmesi İçtihadı Birleştirmenin görev sınırını aşar niteliktedir. Tasarruf kısıtlanması nedeniyl mirasçılar zor durumda kalıyorsa iştirak halinde mülkiyete ilişkin kuralların kaldırılmasının, değiştirilmesinin kapsamının genişletilip daraltılmasının kanun koyucunun görevi olduğunun gözden uzak tutulmaması gerekir. Zira halen Kanun koyucu bu konuda ancak iştirakin niteliğine göre miras hakkının yada payının devrine müsaade etmiştir. Mirasçı, olsa olsa, payının bir kısmı üzerinde oran itibarıyla temliki tasarrufta bulunabilir.

Bu yöndeki anlayış, ortakların bir mal üzerinde belirli aynı hakkı olmadığı HGK.nun 26.12.1962 gün ve 65/94 sayılı kararı ile de doğrulanmıştır. Medeni Kanunun yürürlüğünden bu yana altmış senedirde tartışmasız olarak uygulana gelmiştir. 14.4.1943 gün ve 48/15 sayılı içtihadı birleştirme dahi mirasçının payının bulunduğu belli ve somut bir malın ayrıca satışına müsade etmemiştir. Bütün bu nedenlerden dolayı mirasçının belli bir mal üzerindeki hakkını devretmesi dolayısıyla, iştirak çözülmediği için devralan mirasçının tapuda işlem yaptırması mümkün değildir. Devreden mirasçının kendi hakkını tapuda adına tescil ettirme ve satma imkanı yokken sırf diğer bir mirasçıya temlik eylemiş bulunmasıyla tescil hakkının devir alan mirasçıya tanınmasını kanunun amacına ve hükümlerine uygunluğu iddia olunamaz.

Ancak, çoğunluk görüşünde haklı bir yön vardır. O da iştirak halinde mülkiyet hükümlerinin tümü itibariyle memleket gerçeklerine uygun bulunmadığıdır. Ve bundan dolayıda iştirak halindeki ortaklar, özellikle mirasçılar idari ve ekonomik sıkıntı içindedir. Ne varki, bazı insanların sıkıntı duydukları başka kanun hükümleri de vardır. Bu sıkıntılar, kanun koyucuya ait görevin Yargıtay büyük Genel Kurulunca yüklenilmesini haklı göstermez. Böylesine bir ihtiyaç varsa bu ihtiyacı kanun koyucu düşünmek zorundadır. Ve onun görevidir.

Bu itibarla, ( Çoğun içinde az da vardır ) gerekçesiyle iştirak halindeki mülkiyette birbirine sıkısı bağlı hükümlerin ve ilgili hükümlerdeki kavramların nitelik ve kapsamına uymayacak şekilde bir yorumla mirasçının muayyen maldaki belirsiz payı üzerinde tasarruf imkanı tanınmasına yönelik düşüncelere katılmıyoruz. Onun için çoğunluk kararına karşıyız.

Emin BAŞAKLAR

Üye

KARŞI OY YAZISI ( III )

İştirak halindeki mülkiyette taksime kadar tereke bir bütündür. Ortaklar terekenin tümü üzerinde hak sahibidir. Bu hakkı terekeye dahil belli bir öbjeye hasretmek mümkün değildir. Taksimden önce iktisaden zor durumda olan ortakları rahatlatmak için miras hukukundan doğan iştirak haline münhasır olmak üzere Kanun Koyucu, MK.nun 612 maddesiyle ortakların birlikte tasarruf kuralına bir istisna getirmiştir. Bununla bir mirasçının diğer bir mirasçıya yapacakları bir sözleşmeyle miras haklarının devredilebileceği kabul edilmiştir. Kanun Koyucu, çoğul bir ifadeyle miras hakları deyimini kullanmıştır. Bu ifade kasıtlı bir şekilde bilerek kullanılmıştır. Bununla terekeye dahil tüm miras hakları amaçlanmıştır. Başka türlü düşünmeye imkan yoktur. Zira tereke taşınır ve taşınmaz mallardan oluşmaz. Tereke içinde iptal, tenkis, ve istihkaka ilişkin dava hakları, telif, ihtira berette gibi hakların da bulunması mümkündür. Belli bir taşınmazdaki miras hakkı temlik edildiğinde, taksim sonunda o malın temlik edene düşmemesi, hatta iktisadi değeri olan bir malın dahi isabet etmemesi mümkündür. Bu itibarla belirli bir objedeki, içtihadı birleştirmeye konu olduğu gibi belirli bir taşınmazdaki miras hakkının temliki mümkün değildir. Ancak ve ancak terekedeki tüm hakların veya bu hakların belirli bir oranının temliki mümkündür. Çünkü miras haklarının belirli bir oranının temliki yine t terekedeki haklara şamil olacağından sistemde bir değişiklik yaratmayacaktır. Çoğun içinde azda vardır kuralı bu gibi durumlarda sözkonusudur. Yoksa mademki tüm terekedeki haklar temlik ediliyor, niçin terekeye dahil bir taşınmazdaki hak temlik edilmesin, çoğu yapan azı niçin yapmasın düşüncesi, hakkın belirli bir öbjeye bağlanması halinde uygulanamaz.

Medeni Kanundaki mevcut hükümler ve sistem karşısında, başka türlü düşünmeye imkan yoktur. Bu hükümlerle mevcut sistem toplumun ihtiyacına cevap vermiyor, hatta ters düşüyor denirse, o zaman konunun, içtihadı birleştirme yoluyla değil yasa değişikliği suretiyle halli gerekir.

Bu itibarla Hukuk Genel Kurulu ile İki, Ondördüncü Hukuk Dairelerinin görüşlerinin doğru olduğu kanatıyla çoğunluğun kararına karşıyım.

Celal ERDOĞAN

6. Hukuk Dairesi

Üyesi

KARŞI OY YAZISI ( IV )

İçtihadı Birleştirmenin konusu, MK. m. 612 uyarınca iştirak halindeki ortaklar arasında yapılan sözleşmelerle, miras paylarının kısmen temlik edilip edilemeyeceği, özellikle muayyen maldaki hissenin devrinin mümkün olup olmadığı, bu tür sözleşmelerin geçerli olabilmesi için, miras payının tümüyle devrinin zorunlu bulunup bulunmadığıdır. Miras payının tümünün veya belirli bir oranının devrinin mümkün olduğu konusunda bir uyuşmazlık yoktur.

İçtihadı Birleştirmeye gidilmesine neden olan çelişik kararlarda, üçüncü kişiye pay satışı söz konusu olmadığı halde, çoğunluk MK. m. 612´nin bütünüyle incelenip, kısmi temlikin mümkün olup olmadığının belirlenmesine karar vermiştir. Bu konuda, kararlar arasında bir çelişki bulunmadığından içtihadı Birleştirmenin kapsamının bu yolda belirlenmesi hatalıdır. Öte yandan kapsamın bu şekilde belirlenmesine rağmen, müzakerelerin sonucunda, üçüncü şahsa temlik halinin, oylama dışı bırakılması ve bu konuda bir karar verilmemesi, ayrıca hatalı olmuştur.

Çelişik ilamlardaki olayların tümünde, miras şirketinden doğan iştirak halinde mülkiyet söz konusudur. Birden çok mirasçı, terekeye MK. m. 581 çevresinde iştirak halinde sahiptirler. Bu iştirak hali, mirasın açılmasıyla doğmuştur. Taksime kadar yani paydaşların kişisel mameleklerine geçinceye kadar devam edecektir. Bu aşamada kanuni miras hissesi tereke üzerindeki hakkı değil, iştirakin son bulması halinde paydaşın eline terekeden ne nisbette mal ve hak geçeceğini göstermektedir. Şahsileşmiş bir hisse yoktur. Tüm iştirak halindeki paydaşlar, terekenin tümüne sahiptir. Hisseler karışmış ve kaynaşmıştır. Kommünal bir mülkiyet söz konusudur. Bu aşamada, MK. m. 630/2-3 uyarınca paydaşlar iştirakin patrimuanının tümünde veya cüzünde, ittifakla tasarruf edebilirler yada ittifakla temsil yetkisi verdikleri paydaş tasarruf edebilir. Bu tasa biçiminin amacı şudur: İştirake konu terekeyi hem 3. şahışlara, hem de paydaşlara ve onların eylemlerine karşı korumaktır. Bütünlüğü bozmamaktır. Terekeyi taksim aşamasına salimen ulaştırmak ve rahat ve çekişmesiz şekilde taksimini sağlamaktır. Şimdi m. 612 ile, genel kural içeren m. 630´a bir istisna getirilmiş oluyor. Mirasçı, miras hissesinin tümünü veya belirli bir oranını öteki paydaşa satabilecek, kendisi iştirakten çekilebilecektir. Paydaşa değilde 3. şahsa satmış ise, 3. şahıs taksime müdahale edemeyecek paydaşın yerine geçemeyecek, sadece temlik eden mirasçıya ayrılan hisseyi isteyebilecektir. Bu düzenlemede, gene bütünlük bozulmamış ve amaç gerçekleşmiş olmaktadır. Bir defa, madde başlığı "Miras hisseleri hakkında mukavele" şeklindedir. Metinde de ( miras haklarının temliki ) denilmiştir. Muayyen maldan sözedilmemektedir. Olamazda. Çünkü paydaşa düşen muayyen mal yoktur. Taksimde tümüyle başkasına düşebilir. O zaman ne olacaktır? İştirak halindeki mülkiyetin özellikleri, ilkeleri ve Medeni Kanunun sistemine göre, taksimden önce, iştirak halinde şerikin terekeye dahil muayyen bir maldaki hissesini, MK. m. 612 çevresinde temlik sözleşmesine konu yapması olanaksızdır.

Yasa koyucu, taksime kadar geçecek evrede, mirasçıyı zorduruma düşmekten korumak için miras hissesini temlik etmesine müsaade etmiş isede, muayyen malın temlikini kabul etmemiştir. Miras hissesinin temlikinin ayni etki yaratacağını, İsviçre Federal Mahkemesi 18/11/1976 günlü kararında kabul ettiğine nazaran, muayyen maldaki hissenin temliki dahi aynı sonucu doğuracağı cihetle, temlik eden şerike düşen muayyen bir mal mevcut bulunmadığından, böyle bir temlikin imkansız olduğu ortadadır.

Memleket gerçekleri ve alışkanlıklarının MK. m. 612´yi muayyen malda temliki mümkün kılacak şekilde yorumlamayı zorunlu kıldığı görüşüne de katılmak olanaksızdır.

Memleket gerçeklerinin böyle bir sonucu zorunlu kılması halinde, bunu kanun koyucunun yeni bir yasal düzenlemeyle sağlayacağı tabiidir.

Medeni Kanunun sistemine, ilkelerine, 612. maddenin açık metnine ve yorum kurallarına aykırı bir şekilde, taksimden önce mirasçının muayyen maldaki hissesini devredebileceğini, miras payının tümüyle devrinin zorunlu bulunmadığını kabul eden sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.

Teoman OZANOĞLU Yargıtay 10. Hukuk Dairesi

Üyesi

KARŞI OY YAZISI ( V )

T. Medeni Yasasının 581. maddesine göre terekedeki tüm haklar ve borçlar, paylaşmaya değin müşa, yani iştirak halinde mülkiyet konumunda kalırlar. Buradaki anahtar sözcük müşa ( indivis, indiviso, indivisus ) terimidir ve birden çok kişinin üzerinde hakkı olan ve maddeten bölünmemiş mal ya da mallar topluluğunu anlatmaktadır. Pay oranının belli olması hukuksal varlık olarak bunun dışa yansıması anlamına gelmediğinden, hak sahibine tasarruf yetkisi vermemekte, tüm malların her gözeneğine sinmiş ve yayılmış hak sahipliği, müşalık var oldukça sürmektedir. Terekede bunun tek istisnası, muhtaç durumdaki mirasçıyı korumak kaygısıyla, ona miras payının tamamını temlike yetki veren aynı yasanın 612. maddesidir. Ancak bu istisnayı, terekede yer alan belli bir mal üzerinde tasarrufa olanak verecek biçimde genişletmek güçtür.

Herşeyden önce, böyle bir yorum, istisnayı genişletmenin de ötesinde, iştirak halindeki mülkiyet kurumunu ortadan kaldırıcı niteliktedir. Müşa mallar topluluğundan bir mal ayrıldığı anda, müşalık ortadan kalkacak, atomlaşma ve bireyselleşme başlayacaktır. Bir başka deyişle mallar topluluğundan bir mal ayrılıp tasarrufa konu olamıyorsa müşalık vardır, olabiliyorsa müşalık yoktur. Çünkü bunlar birbirlerine zıt durumlardır. Zıt ve bu nedenle birbirini kovan durumlardan biri meşruluk kazanınca, öbürü kendiliğinden gayrımeşru olur.

Yüce Kuruldaki görüşmeler sırasında çoğunluk görüşünü savunan üyelerce de bu düşüncenin doğruluğu benimsenmiştir. Ancak, bunun kavram hukukçuluğu olduğu, iştirak halindeki mülkiyetin Türk toplum gerçeklerine uymadığı ileri sürülerek bu görüşün aşılması gerektiğine değinilmiştir.

Oysa, iştirak halinde mülkiyet bir kavram değil, kurumdur ve yasal bir gerçektir. Çoğunluk görüşü gibi, kavram gözüyle değerlendirildiğinde, kaçılmak istenilen kavramcılığa kayılması doğaldır. Ancak, özünden yola çıkıldığında soruna amaçsal [teleolojik] ve bu nedenle de çağdaş yorumla yaklaşılmış olacaktır.

İştirak halinde mülkiyetin İsviçre gibi uygar ülke gerçeklerine uyabileceği, Türk toplumuna uymadığı görüşünü ise benimsemek olanaksızdır.

ilkin, bu görüş, Türk yasalaşma etkinliğine uymamaktadır. Nitekim, yeni Medeni Yasa tasarısında da bu kuruma yer verilmiştir.

İkincisi, "Hakimler... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler" diyen ve kanının yasa ve hukukun dışında değil, içinde oluşmasını öngören Anayasanın 138. ve yasanın sözüyle ya da özüyle değindiği her konuda uygulanacağını, o konuda yasal metin yoksa, gelenek ve göreneğe göre, bu da yoksa, yargıç kendisi yasa koyucu olsaydı nasıl kural koyacak idiyse ona göre karar verileceğini belirten T. Medeni Yasasının 1. maddelerine de aykırıdır. Zira, çoğunluk görüşü var olan yasal düzenlemeyi bir yana bırakmaktadır.

Üçüncüsü, bu tutum, yasaların bekçiliğini yapan Yargıtay´ın özgörevine de aykırıdır.

Dördüncüsü, bu görüş, Türk hukuk devriminin amaç ve gerekçesine de ters düşmektedir. Çünkü, Türkiye´de hukuk Atatürk´ün haraseti fikriyye dediği yöntem uyarınca, halkı uygar ve akılcı toplum düzeyine çıkarmak için en etkili araç olarak düşünülmüş ve bu husus T. Medeni Yasasının gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır: "Çağdaş Uygarlığı almak ve benimsemek kararıyla yürüyen Türk Ulusu, çağdaş uygarlığı kendine uydurmak değil, kendisi çağdaş uygarlığın gereklerine her ne pahasına olursa olsun ayak uydurmak zorundadır. Yaşamak kararında olan bir ulus için bu kesin zorunluluktur. Zaten devrimler ve bu arada hukuk devrimi, bu konuda en etkili araç olarak kullanılmışlardır." Yasaların yorum ve uygulanmalarında bu gerekçe göz ardı edilemez. Uygar değerleri toplum katmanlarına hukuk yoluyla aktarırken, toplumu yasa düzeyine çıkarmak amacından ülke gerçeği bahanesiyle ödün verilirse tehlikeli dönüşümlere de kapı açılmış olur.

Beşincisi, söz konusu görüş, yorum kurallarına da aykırıdır. Yargıç yorum yaparken kendi başına buyruk değildir, yorum bilimin denetimindedir ve yorum kurallarına uymak zorundadır. Herşeyden önce yorum, yasa metnine, metin içinde kalarak gerçek anlamını vermek, yani yargıçla metin arasında kurulan hukuki bir diyalektik ve entellektüel bir etkinliktir. Metinden uzaklaşmak bu diyalektiğin kopmasına, yargının yasama organının yerine geçmesine, erkler ayrılığı ilkesinin çiğnenmesine yol açar. O nedenle, Eski Roma´dan beri "hiç kimse yasadan daha akıllı değildir" denilmiştir. Uygar ülkelerde yazılı hukuk, toplumda o anda yaşayan hukukun bir tür tutanakla saptanılması demek olduğundan, zamanla toplumun gerisinde kalma yazgısından kurtulabilmesi için, yasal metni, değişen ve yeni içerikler kazanan kavramlara göre evrimci bir anlayışla yorumlamak zorunludur. Ancak, hukuk devrimi yoluyla ileri ülke değerlerini benimseyen toplumlarda bu olgu esasen söz konusu değildir. Çünkü, toplum, benimsenen yazılı hukukun çok gerisindedir. O nedenle, toplumu, değişen çağdaş kavramlara göre yorumlanan hukuk çizgisine getirmek söz konusudur.

Türk toplum gerçeğinden yola çıkan çoğunluk görüşü, yorum aracı olarak da "evleviyet, yeğleme, argumontum a fortiori" kuralına başvurarak, payı oranında terekenin bütününde tasarruf edenin, bütünün bir parçası olan belli bir malda evleviyetle tasarruf edebileceğini ileri sürmektedir. Bu görüşe de katılmak olanaksızdır. Çünkü, evleviyet kuralının uygulanabilmesi için ilk koşul, özde, zafiyette, antitede değişim olmamasıdır. Niceliğin değişmesi önemsizse de, nitelik değişmemelidir. O yüzden, mantıktan alınıp hukuka uygulanan evleviyet kuralı, nitelik açısından daraltıcı, nicelik açısından genişleticidir. Özü değiştirip genişlet uygulamadan kaçınmak zorunludur. O nedenle, iştirak halini, müşalığı yok eden bir tasarruf, evleviyet kuralı işletilerek haklılık kazanamaz, ikinci koşul, evleviyet kuralının benzetme ( analogie ) kuralıyla ilgisin olmadığı, yasanın sustuğu yerde ve fakat yasanın potansiyelinden yararlanılarak iki durumda kullanıldığı unutulmamalıdır. Birinci durum, hafif için yasak olanın ağır için haydi haydi yasak olduğu ( argumentum a minori ad maius ), ikinci durum ağır için meşru olanın hafif için de meşru olduğudur ( argumentum a maior ad minus ). Oysa, yukarıda da değinildiği üzere, müşalığın özünü değiştiren bir tasarrufa, müşalık içinde bu iki kuralı uygulamak olanaksızdır. Alalın bütününde tasarruf, müşalık korunarak olanaklı ve fakat topluluktan ayrılan mallardan biri üzerinde tasarruf, müşalık korunarak olanaksızdır. Burada "çoğu içeren azı da içerir" diyerek sonuca varmak, kent içi yolda trafik akışının esenliği için konulan saatte 50 kilometrelik hızın sıfır kilometreyi haydi haydi içerdiğini söylemek kadar mantığa aykırıdır. Çünkü öz değişmiş, trafik akışı durmuştur. Üstelik evleviyet kuralı nicelik açısından genişletici değil, daraltıcı sonuç vermiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.

Sami SELÇUK

6. Ceza Dairesi

Üyesi

KARŞI OY YAZISI ( VI )

Medeni Kanunun 612. maddesine göre yapılan temlik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için miras payının tamamını kapsamasının gerekip gerekmediği, başka bir anlatımla terekeye dahil bir maldaki payın da temlik edilebilip edilemeyeceği sorunu, İsviçre hukukunda kendisini hissettirmemiştir. Türk hukukunda ise bu sorun, tartışmalara, farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu durumun, kökü cermen hukukuna dayanan iştirak halinde mülkiyet müessesesinin toplumun ihtiyaçlarına cevap vermekten uzak olmasından kaynaklandığı kuşkusuzdur.

Mirasçılar arasındaki birliğin, dolayısıyle ailenin korunması ve aralarına yabancı kişilerin girmes engel olunması amacıyla hukuk düzeninde yer verilmiş olan miras ortaklığı, iştirak halinde mülkiyetin uygulamada en çok rastlanan bir örneğini oluşturmaktadır. Mirasın açılmasından taksimine kadar geçen süre içinde devam eden bu ortaklıkta mirasçılar, terekeye dahil malların tümü üzerinde haklara sahiptir. Öteki iştirak halinde mülkiyet örneklerinde olduğu gibi miras ortaklığında da, ortak malların tamamı ya da belli bir parçası üzerinde tasarrufta bulunabilmek için ortakların birlikte hareket etmeleri gerekir. Mirasçıların tek başlarına tasarrufta bulunabilmeleri mümkün değildir. Bu tasarruf yasağının tek istisnasını. Medeni Kanunun 612. maddesinde öngörülen miras hisselerinin temlikine ilişkin kural oluşturmaktadır. Bilindiği gibi anılan madde, miras hissesinin temlikinin öteki bir mirasçıya ve üçüncü bir kişiye yapılması hallerini ayrı ayrı düzenlemiş bulunmaktadır.

İçtihadı birleştirmeye konu olan sorunun çözümlenebilmesi için, ilgileri nedeniyle mirasın taksimi ve gayrimenkul satış vaadi konularının burada kısaca gözden geçirilmesi yerinde olacaktır:

Medeni Kanun hükümlerine göre mirasçılar, mirasın kısmen ya da tamamen taksimini her zaman gerçekleştirebilirler. Kısmi taksim terekeye dahil malların ya da mirasçıların bir bölümü ile sınırlı olabilir. Medeni Kanun´un kısmi taksime cevaz vermiş bulunmasından, terekeye dahil bir maldaki miras payının da temlik edilebileceği sonucuna varmak doğru değildir. Gerçekten kısmi taksim için mirasçıların ittifakla hareket etmesi gerektiği halde, miras payının temlikinde bütün mirasçıların devreye girmesi zorunluğu yoktur. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kısmen taksimin iştirak halinde mülkiyet müessesesine ters düşen bir yönü mevcut değildir. Kısmi taksimde miras ortaklığı, kalan malların taksimine dek, öteki mirasçılar arasında varlığın sürdürmektedir.

Gayrimenkul satış vaadine gelince; bir kimsenin resmi şekle uymak koşuluyla, başkasına ait bir taşınmaz malın satışı vaadinde bulunması mümkündür. Hukuk düzenin başkasına ait bir malın satışı vaadinde bulunabilmesi olanağı vermesinden, mirasçıların da terekeye dahil belli bir maldaki paylarını devredebilecekleri sonucu çıkarılamaz. Medeni Kanunun 612. maddesi, adi yazılı şekilde miras payının temlikini öngören özel bir düzenleme getirmiştir. Sözü geçen maddede yer alan kuralların, herşeyden önce iştirak halinde mülkiyet kurumu ile ters düşmeyecek ve bu arada miras ortaklığının niteliğini bozmayacak şekilde yorumlanması gerekir. Miras payının temliki ve gayrimenkul satış vaadi ayrı ayrı ihtiyaçlara cevap veren, nitelikleri ve etkileri birbirinden farklı kurumlardır.

Bu genel açıklamadan sonra, içtihadı birleştirmenin konusuna gelince; konunun kapsamlı olarak ele alınması kararlaştırıldığı, bir sınırlandırmaya gidilmediği için, miras payının temlikinin mirasçılar ve mirasçı üçüncü kişi arasında yapılması hallerinin ayrı ayrı incelenmesi zorunludur.

Medeni Kanunun 612. maddesi, önce mirasçılar, sonra da mirasçı ile üçüncü kişi arasında yapılan temlik sözleşmelerini düzenlemiştir. Ana ve babadan biri ile çocuklar arasında yapılan temlik sözleşmesine ilişkin bölümü bir yana bırakılacak olursa, 612. madde aynen şöyledir: "Miras haklarının temlikine müteallik mirasçıların birbiri ile aktedeceği mukaveleler ( in )...... yazılı olması şarttır. Mirasçılardan biri hissesinin temlikine dair üçüncü bir şahıs arasında aktedilmiş olan mukavele, üçüncü şahsa taksime müdahale hakkı vermez, Üçüncü şahsın hakkı, ancak temlik eden mirasçıya ayrılan hissenin talebine, münhasırdır." Bu maddenin mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesine ilişkin birinci cümlesi, sözleşmenin yazılı şekilde düzenlenmesini öngörmekle yetinmiş, fakat kapsamı ve etkisi konularını meskut bırakmıştır. Üçüncü kişilerle yapılan temlik sözleşmesine ilişkin ikinci ve üçüncü cümleler ise, birinci cümlenin tersine, kapsam ve etki konularında kurallar koymuş, fakat sözleşmenin ne şekilde yapılacağını göstermemiştir. Bu durumda içtihadı birleştirme konusu sorunun çözümünde 612. maddedeki kuralların yalnız başlarına değil, birbirleriyle karşılaştırılarak yorumlanmaları gerekir.

612. maddenin açık hükmüne göre, üçüncü kişi ile yapılan temlik sözleşmesi sadece şahsi bir borç doğurur: Üçüncü kişi mirasçılık sıfatını kazanmaz ve dolayısıyla de taksime müdahale hakkı yoktur. Öte yandan, böyle bir temlikin miras payının tümünü kapsaması gerekeceği de kuşkusuzdur. Çünkü 612. maddenin son cümlesi, üçüncü kişinin, temlik eden mirasçıya düşecek payı isteyebileceğini açıklamaktadır. Bu düzenleme, miras ortaklığı kurumunun varlık nedenine uygundur. Gerçekten, miras ortaklığında, mirasçıların ortaklığa dahil malların tamamı üzerinde haklara sahip olduklarına, mirasçılar arasına yabancı kişilerin girmesine engel olunmak amacı güdüldüğüne göre, bu konuda, başka bir düzenleme biçimi düşünülemezdi.

Mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesine gelince; az önce de belirtildiği gibi 612. madde bu temlikin kapsamının ne olduğunu belirtmemiştir, birinci cümlede sadece "miras haklarının temliki" deyimine yer verilmekle yetinilmiştir. Bu durumda birinci cümledeki boşluğun üçüncü cümledeki hükümle doldurulması ve mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesinin de miras payının tümüne ilişkin bulunduğu sonucuna varılması gerekir. Çünkü mirasçılar arasındaki temlikte aksi görüşün kabulü, iştirak halinde mülkiyet kurumuna ters düşen sonuçlar meydana getirir. Mirasçıların haklarının miras ortaklığına dahil malların tümüne ilişkin olduğuna, taksimden önce belli bir mal üzerinde somut bir haktan söz edilemeyeceğine göre, bir mirasçının öteki mirasçıya terekeye dahil bir maldaki payının temliki de düşünülemez. Çoğun içinde azı da vardır kuralı burada uygulanarak belli bir maldaki payın da temlik edilebileceği kabul edilemez. Çünkü iştirak halinde mülkiyet kavramı, bu kuralın uygulanması olanağı vermez: Her mirasçının hakkı tüm mallara ilişkin olup, bunlardan birinde ya da diğerindeki payın devri caiz değildir, İsviçre uygulamasında bu konuda tereddüt edilmemektedir. Federal Mahkeme, 28.2.1974 günlü kararında, iki mirasçı tarafından terekeye dahil bir taşınmaz mal üzerindeki intifa hakkının öteki bir mirasçıya devri işleminin geçersiz olduğu sonucuna varmıştır .Federal Mahkeme´ye göre, terekeye dahil bir mal ya da hak üzerindeki payın temliki olanağı yoktur.

Mirasçılar arasındaki temlik sözleşmesinin miras payının tümüne ilişkin bulunması gerektiği görüşü, memleket gerçeklerini dikkate almadığı ileri sürülerek eleştirilmektedir. Bu konuda belirtmek gerekir ki, Medeni Kanun, iştirak halinde mülkiyet müessesesinin hiçbir değişikliğe tabi tutmadan bir bütün halinde İsviçre hukukundan almış bulunduğundan, bu kurallar 60 yıldan beri ülkede uygulanagelmektedir. Bu nedenle iştirak halinde mülkiyete ilişkin kuralların ülke ihtiyacına cevap vermemesi nedeniyle bir kenara bırakılması düşünülemez.

İsviçre öğretisinde baskın görüşe göre, mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesi ayni etki husule getirir sözleşme ile temlikte bulunanın mirasçılık sıfatı son bulmakta, temlik edilen mirasçının miras payı ise kendiliğinden artmaktadır. Federal Mahkeme, 18.11.1976 tarihli kararında, bu görüşün pratik ihtiyaçlara cevap verdiğini, tarafların iradelerine uygun ve belirgin bir sonuç doğmasını sağladığını ve bu nedenle de üstünlüğün tartışmasız olduğunu açıklamıştır .

Sayın çoğunluk tarafından, mirasçılar arasında yapılan temlikin iştirak hali saklı kalmak üzere tapuda işlem yapılabileceği kabul edilmek suretiyle, ayni etki tezi benimsenmiştir. Bir yandan terekeye dahil bir maldaki payın devrinin, öte yandan ayni etki tezinin kabulü ise son derece çelişkili bir durum ortaya çıkarır. Böyle bir varsayımda; ortaklığa dahil mallar aynı rejim yerine değişik rejimlere bağlı olarak, her bir taşınır ya da taşınmaz mal bakımından ayrı ayrı mirasçılar iştirak halinde malik bulunacaklar, başka bir anlatımla ne kadar mal ve hak varsa, o kadar iştirak halinde mülkiyet meydana gelecektir. Oysa miras ortaklığı, muristen kalan taşınır ve taşınmaz malları, alacak ve hakları kapsayan nevi şahsına münhasır bir ortaklık türüdür. Bu ortaklığın üyeleri ise, tüm mirasçılardır. Ortak mallardan her birindeki miras payının temlikine cevaz verilmesi halinde, ortaklığın bütünlüğü, Medeni Kanun´un sistemi bozulacak, mirasçılar arasında bulunması gereken sıkı ilişkiler gevşeyecek ve ortak malların idaresi güçleşecektir. Bir çok temlik yapılması halinde ise, karma karışık bir durumla karşılaşmak kaçınılmaz olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. İçtihad uyuşmazlığının Hukuk Genel Kurulunun istikrarlı uygulaması doğrultusunda birleştirilmesi görüşündeyim.


MİRASTAN DOĞAN İŞTİRAK HALİNDEKİ MÜLKİYETTE, ORTAKLARDAN BİRİNİN YA DA BİR KAÇININ KENDİ ADINA MK.NUN 618. MADDESİ HÜKMÜNE DAYANARAK ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE KARŞI AÇTIĞI MÜDAHALENİN MEN´İ DAVALARINDA, DAVANIN YÜRÜTÜLEBİLMESİ İÇİN DİĞER ORTAKLARIN MUVAFAKATININ ALINMASI YA DA MK.NUN 581. MADDESİ UYARINCA BİR MÜMESSİL TAYİN ETTİRİLMESİNİN GEREKECEĞİ-

IBK. 11.10.1982 T. E: 3, K: 2

DAVA : Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa Sadrettin Aykonu, Şarkîkaraağaç Hakimi Adnan Kocatürk ve Avukat Ömer Rakıcı; ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu´nun 13.3.1981 gün 8/80 esas, 143 karar ve Birinci Hukuk Dairesi´nin 17.1.1974 gün ve 68-144 sayılı kararları ile Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesi´nin 25.3.1981 gün ve 2559-3586 sayılı kararları arasında çelişki bulunduğundan söz ederek ) içtihatların birleştirilmesini istemeleri üzerine konu incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi; ( elatmanın önlenmesi davasının mirasçıların tümü ya da miras şirketine atanan temsilci tarafından açılabileceği, ancak bir mirasçı davayı açmışsa diğerlerinin muvafakatının sağlanması ya da miras şirketine temsilci atanması için davacıya imkan verilmesi gerektiği ) görüşündedir.

Buna karşılık Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesi; ( iştirak halindeki ortaklardan birinin, üçüncü kişilerin taşınmaza elatmaları halinde hakka etkin olmayan ve koruyucu niteliği bulunan bu tür davayı açmasının ve tek başına yürütmesinin mümkün olduğu ve terekede hak sahibi olmanın davacıya bu yetkiyi verdiği, bu itibarla terekenin temsil edilmesine olayda gerek bulunmadığı ) görüşündedir. Böylece, Hukuk Genel Kurulu ve Birinci Hukuk Dairesi kararları ile Yedinci Hukuk Dairesi kararı arasında bir çelişki olduğu ortaya çıkmış ve olayda içtihat uyuşmazlığı bulunduğu 14.6.1982 günlü toplantıda 2/3´yi aşan Çoğunlukla kararlaştırıldıktan sonra işin esasına geçilmiştir.

İştirak halinde mülkiyet, diğer bir deyimle elbirliği mülkiyetin esası MK.nun 629-631. maddelerinde düzenlenmiştir.

MK.nun 629. maddesi iştirak halinde mülkiyeti, ( kanun mucibince veya bir mukavele ile iştirak teşkil eden kimseler bir şeye malik olursa herbirinin hakkı o şeyin tamamına sari olur ) biçiminde açıklamıştır. Demek ki, eşya üzerinde ortakların doğrudan doğruya hakları olmayıp eşyanın mülkiyeti ortakların tümüne aittir. İştirak halinde mülkiyeti meydana getiren kişilerin hepsi bir arada hak sahibidirler. Bu mülkiyette malikler paydaş değil ortaktırlar. Zira, mülkiyet payları ayrılmış değildir. Tüzel kişiliğe sahip olmayan bu ortaklıkta, hakkın sujesi ortaklık olmayıp bir bütün halinde elbirliğiyle hareket etmek zorunda olan ortaklardır. Hakkın kullanılması, şey üzerinde tasarruf yetkisi ortakların tamamına aittir.

İştirak halinde mülkiyet, ya kanundan ya da kanunda sayılmış olan sözleşmelerden doğar. Kaynağını doğrudan doğruya kanunda bulan ve kanundan ötürü iştirak halinde mülkiyete varlık veren tek yol miras ortaklığıdır. Bu da MK.nun 581. maddesinde düzenlenmiştir.

İştirak halinde mülkiyette ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Bu durumda iştirak halindeki mülkiyete konu olan hak ve malları kullanmak, yönetmek, başkasına devretmek ve bunlardan yararlanmak ve üzerlerinde hak kurmak ve bunlar için dava açmak gibi hukukî tasarruflarda bulunmak yetkisini ya yasa ya da ortaklar arasındaki sözleşme belirler. Kanunda veya anlaşmada ortaklık adına hareket etmek gücünün kime ait olacağı tesbit edilmemiş ise, saydığımız tasarruflar yönünden ortakların oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri gerekir. Bu kural MK.nun 630/2. maddesinde açıklanmıştır. Buraya kadar olan hususlarda gerek uygulamada ve gerekse doktrinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır, iştirak halinde mülkiyete konu olan hak ve eşyanın korunması için gereken önlemlerin alınmasında ve bütün ortakların yararı söz konusu olduğu durumlarda, bir ortağın tek başına MK.nun 618. maddesine dayanarak açtığı davayı yine tek başına sürdürebilmesinin mümkün olup olmadığı doktrinden ve yargısal uygulamalarda görüş aykırılığına neden olmaktadır ve bu husus içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturmaktadır.

A - Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesi´nin 25.3.1981 gün ve 2559-3586 sayılı kararının ve buna katılan Kurul Üyelerinin dayandıkları esaslar şu şekilde özetlenebilir:

İştirak halinde mülkiyette ortaklardan biri üçüncü kişilerin taşınmaza elatmaları halinde MK.nun 618. maddesine dayanarak hakka etkin, olmayan ve koruyucu niteliği bulunan men´i müdahale davasını açmaları mümkündür. Terekede hak sahibi olmak, davacıya bu yetkiyi verir. Bu itibarla terekenin temsil edilmesine olayda gerek yoktur. İştirakin burada temsili değil hak sahibinin üçüncü kişiye karşı hakkının korunması söz konusudur. Bunun aksine bir düşünüş MK.nun 630/2. maddesinde öngörülen ve ortakların yararına olan hükmün kanuna konuluş maksadına aykırı düşmektedir.

B - Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı, bunun doğrultusunda karar vermiş olan Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi´nin kararları ve bu görüşü benimseyen Kurul Üyeleri Çoğunluğunun dayandığı esaslar da şöyledir:

Medenî Kanunumuzda yer alan ( iştirak halinde mülkiyet ) bir sistemdir. Yasa koyucu tarafından bu sistem kaldırılmadığı sürece buna uyulması zorunludur. İştirak halinde mülkiyetin gereği olarak miras yoluyla gelen terekeye dahil bir taşınmaza üçüncü kişi tarafından elatılması halinde MK.nun 618. maddesine dayanılarak ortaklardan biri ya da birkaçı tarafından dava açılamaz. Davanın birlikte ya da MK.nun 581. maddesine göre atanacak bir temsilci tarafından açılması gerekir. Bu kural MK.nun 630/2. maddesinden kaynaklanmaktadır. Madde hiç bir yoruma yer bırakmayacak biçimde açık olup ortakların oybirliği ile karar verebileceklerini öngörmektedir. Ancak bu katı görüş yargısal kararlarla kısmen yumuşatılmış ve dava açma ve davayı sürdürme olarak iki aşamada mütalaa edilmiştir. Şöyleki: iştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza elatan üçüncü kişiye karşı bir ortak tek başına dava açabilir. Yalnız açtığı bu davayı sürdürebilmesi ya diğer ortakların muvafakatını alması ya da terekeye bir mümessil tayin ettirmesi ile mümkün olacaktır ve bu biçimdeki uygulama ( iştirak halinde mülkiyet ) sistemi sınırlarını aşmamaktadır.

MK.nun 618. maddesi malik olan kimseye dava açma hakkını tanımıştır. İştirak halinde mülkiyet biçiminde tasarruf edilen bir taşınmaz üzerinde bir ortağın mülkiyet hakkından söz edilemez. Zira, her ortak taşınmaz malın her zerresini kapsayan ortaklık esası içinde hak sahibidir. Tek bir ortak adına tescili mümkün olmayan bir hak vardır. Diğer bir deyimle, iştirak halinde mülkiyette paylaştırmadan önce ortağın belli bir pay üzerinde aynî bir hakkı bulunmamaktadır. Ortakların hepsi birlikte maliktirler. Bu itibarla iştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza üçüncü bir kişi tarafından elatılması halinde bir ortağın MK.nun 618. maddesine dayanarak dava açması mümkün işe de bunu sürdürebilmesi, diğer ortakların muvafakatını almak veya terekeye bir mümessil atanmasını sağlaması ile mümkün olacaktır.

Öte yandan, ortada bir hakkın kaybı da söz konusu değildir. Zira, mirastan doğan ve iştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza elatılması halinde zilyet olan ortaklardan her birinin zilyetliğin korunmasına ilişkin MK.nun 894, 895 ve 896. maddelerinden yararlanmaları mümkündür.

Bu açıklamalar karşısında, iştirak halinde mülkiyet konusu olan bir taşınmaza elatılması halinde ortaklardan birinin dava açması ve bunu sürdürmesini kabul eden görüş MK.nun 630. maddesi 2. fıkrasının yoruma elverişli olmayan hükmüne aykırı düşer.

Yukarıda belirtilen bu iki görüş enine boyuna tartışıldıktan sonra ( B ) bendinde gösterilen esaslar Genel Kurul tarafından benimsenmiş ve içtihatların bu doğrultuda birleştirilmesi uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Mirastan doğan iştirak halindeki mülkiyet ortaklarından birinin ya da birkaçının kendi adına MK.nun 618. maddesi hükmüne dayanarak üçüncü kişilere karşı açtığı elatmanın önlenmesi davalarında, davanın yürütülebilmesi için diğer ortakların muvafakatının alınması ya da MK.nun 581. maddesi hükmü uyarınca bir mümessil tayini gerektiğine ilk toplantıda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 11.10.1982 günlü toplantıda oyçokluğu ile karar verildi.

İçt. Bir. K. 11.10.1982 T. E:1982/3, K:1982/2

KARŞI OY YAZISI

İştirak halindeki mülkiyette ortaklardan birisinin, ortak mülkiyet konusu taşınmaza üçüncü kişilerce e atılması durumunda bunun önlenmesi için tek başına açacağı davada, öteki ortakların da muvafakatının alınması gerekeceğine ilişkin içtihadı birleştirme kararını yasaya uygun bulmayışımın nedenlerini aşağıda özetliyorum:

MK.nun 630. maddesinin 2. fıkrasında; "... malik oldukları şey üzerinde tasarruf selahiyetinden" söz edilmektedir. Anlaşmazlık konusu, bence, buradaki "tasarruf" sözcüğünde toplanmaktadır.

Öteki ortakların da davaya muvafakatlarının aranması gerekeceğini kabul eden ve kararın bu yolda çıkmasını sağlayan sayın Üyeler, bir ortağın tek başına önleme davası açması halini, tasarruf teriminin kapsamı içinde görmüşler ve bunun tartışma götürmez bir kesinlik taşıdığını söylemişlerdir. Öte yandan, azınlıkta kalan karşı görüş sahibi arkadaşlarımızdan bazıları da, "Davanın genel anlamda bir tasarruf olduğunda kuşku yoktur" demek suretiyle bu terimin anlamını genişletmişlerdir.

Bu sözleriyle sayın meslektaşlarımız, tasarrufun yalnız özel anlamda "dava" yı kapsamadığını kabul etmiş oluyorlar. Oysa, bizce dava, tasarrufun genel anlamı içinde dahi düşünülemez. Dava, "tasarrufun kapsamı dışında kalan bir işlemdir. Bu bakımdan, anılan maddede yazılı ve ortakların, birlikte malik oldukları yer üzerinde tasarruf yetkilerini kullanmalarında oybirliği aranması gereken karara ilişkin kural, dava açma işlemini kapsamaz. Çünkü, tasarruf sözcüğünü her türlü işlemi kapsayacak biçimde yorumlamak, genel dil bilgisine uymayacağı gibi, hukuk terminolojisine de aykırı düşer. Bu savımızı kanıtlamak için Arapça kökenli tasarruf sözcüğünün asıl anlamına ve terim anlamına kısaca değinmemiz zorunlu bulunmaktadır:

Tasarrufun kökü "sarf "tır. Sarf ise, Ahteri-i Kebir adlı sözlükte; döndürmek, tağyir etmek diye tanımlanmıştır. Bu kökten türeyen tasarruf ise, bir hak veya mal üzerinde değişiklik ve yenilik getiren bir işlem veya eylemi anlatır.

Türk Hukuk Lügati´nde, medenî hukuktaki tasarruf şöyle açıklanmaktadır: "Mameleke dahil bir hakkın doğrudan doğruya devrini, ilzamını, muhteviyatı itibariyle değişmesini, veya ortadan kalkmasını husule getiren bir veya birçok taraflı hukukî muameledir."

Arapça olan bu terimin İslam Hukuku´ndaki anlamı da bir mal veya hakkı, kavli veya fiilî bir surette kullanmak, diye açıklanmaktadır. Satmak, kiralamak, ariyet emanet vermek, bir akdi feshetmek gibi tasarruflar kavli ( sözlü ) intifa, istihlak, yapmak, yıkmak gibi tasarruflar fiilî ( eylemli ) tasarruflardır.

Çeviri yoluyla Türk toplumuna mal edilen bugünkü Medenî Kanunumuzda geçen tasarruf terimini açıklarken. Batı dillerindeki karşılıklarını anımsatmak amacıyla şu üç örneği verebiliriz: Tasarrufun Almanca´daki karşılığı olan "verfügung" emir, buyruk anlamını taşıyor. Fransızca´daki "disposition", yerleştirmek, elinde bulundurmak demektir. Aynı sözcük ingilizce´de tanzim etme, düzenleme anlamına geliyor. Görülüyor ki üçünde de; buyruk, elinde bulundurmak, düzenlemek gibi egemenlik kavramına dayanan bir özellik bulunmaktadır. Bunlar, bir hakkın veya malın sahipliğini, üzerindeki egemenlik durumunu anlatır. Bu yöndedir ki ünlü hukukçumuz Prof. Velidedeoğlu, "Türk Yurttaşlar Yasası" adıyla Türkçeleştirdiği Medenî Kanun metninde, ege ( efendi, sahip; hakim ) kökünden gelen "egenim" sözcüğünü, tasarruf yerinde kullanmıştır.

MK´nun bazı maddelerinde tasarruf, eylem ve işlem sözcükleri ile de karşılanabiliyor. Bunun dışındaki pek çok maddede ise doğrudan doğruya egenim anlamı taşımaktadır.

Bu durumda, taşınmazlar üzerindeki "tasarruf" teriminden; almak, satmak, rehnetmek, kiralamak, üzerinde bir şey yapmak veya yıkmak, sürmek, ekmek, dikmek, sökmek, ürün toplamak gibi eylemleri ve işlemleri anlamak gerekir. Bu tür eylem ve işlemler mal üzerindeki egemenliğin belirtileridir.

Olayımızda, yani ortaklardan birisinin dava açıp tek başına yürütmesinde, mal üzerinde herhangi bir yenilik ve değişiklik getiren böyle bir durum yoktur. Aksine, başka bir kişinin ortak mal üzerinde eylemli bir tasarrufa kalkışması vardır. Bundan zarar gördüğünü ileri süren ortak ise, elatmanın önlenmesi davası açmakla bu eylemli tasarrufa karşı çıkmış, ona "dur" demiştir. Yani, elatmadan önceki durumun bozulmamasını, eski halin sürdürülmesini istemiştir. Dava açmakla taşınmaz üzerinde bir değişiklik yapılmış ya da bir yenilik getirilmiş değildir. Ortağın davranışı aktif değil, pasif bir irade açıklamasından ibarettir.

Yasada, şu ya da bu yönde bir değişiklik yapılıncaya kadar "tasarruf´ teriminin anlamını bu doğrultuda belirlemek suretiyle ortaklardan birisinin tek başına elatmanın önlenmesi davası açmasının ve öteki ortaklardan icazet almaksızın sonuna kadar davayı sürdürmesinin olanak içinde bulunduğu yolundaki kabulde, yasa metnini zorlamak veya yasama organının görev ve yetki sınırına girmek gibi bir nitelik düşünülemez. Keza, MK. nun dizgesinin ( sisteminin ) bozulması olasılığı da yoktur. Aksine, bilimsel açıklamalara dayalı, akla ve toplum gereksinimlerine uygun bir yorum ile yargı organının yasadaki bir boşluğu doldurması söz konusu olacaktır.

Sonuç: Dava; bir istek, bir dilek, bir başvurudan ibarettir. Dava açan kişi, başkasının ortaya çıkardığı bir değişik durumu yargıç önüne getiriyor. Ama, onu çözmek bir sonuca bağlamak gücünden yoksundur. Bu durumda dava açmak, tüzel bir işlemdir, asla bir tasarruf değildir. Bu konuda bir tasarruf, ancak mahkemenin kesin hükmünden sonra yapılacak uygulama sırasında söz konusu olabilir. Bu nedenlerle, "tasarruf terimine geniş anlam verilerek oluşturulan içtihadı birleştirme kararına katılamadım. 11.10.1982.

 


1512 SAYILI NOTERLİK KANUNU`NUN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNDEN SONRA MK.NUN 611. MADDESİNİN 2. FIKRASINA GÖRE YAPILAN "YAZILI MİRAS TAKSİM SÖZLEŞMESİNİN" GEÇERLİ OLDUĞUNA VE ANILAN NOTERLİK KANUNU`NUN 89. MADDESİNİN MK.NUN 611/2. MADDESİ HÜKMÜNÜ DEĞİŞTİRMEDİĞİ-

IBK. 26.11.1980 T. E: 5, K: 3

DAVA: Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa Aykonu ve Av. Muzaffer Tuncer tarafından Yargıtay Birinci Başkanlığına sunulan 6.11.1979 ve 26.11.1979 günlü dilekçelerle "miras taksim sözleşmesinin yapılış biçimi" konusunda, İkinci Hukuk Dairesinin 13.12.1977 gün 838/8622 sayılı, Altıncı Hukuk Dairesinin 30.9.1979 gün, 4903/5862 ve 6.11.1975 gün, 5881/6815 sayılı kararları ile Üçüncü Hukuk Dairesinin 24.4.1979 gün, 2774/2851 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülmesi üzerine, 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun yürürlüğe girmesinden sonra tarafların yazılı olarak yaptıkları miras taksim sözleşmesinin geçerli olup olmayacağı konusunda İkinci ve Altıncı Hukuk Daireleri ile Üçüncü Hukuk Dairesi kararları arasında aykırılık bulunduğu Yargıtay Başkanlık Divanının 3.7.1980 gün ve 65 sayılı kararı ile benimsenerek, söz konusu aykırılığın, İçtihadı Birleştirme yolu ile giderilmesi istenilmekle; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurulunda, raportör üyenin açıklamaları dinlendikten ve kararlar arasında aykırılığın varlığı saptandıktan sonra işin esası görüşüldü:

KARAR : İkinci ve Altıncı Hukuk Dairelerinin sözü edilen kararlarında, "miras taksim sözleşmesinin, 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun 89. maddesi uyarınca noterce re`sen düzenlenmesi" esası benimsendiği halde, Üçüncü Hukuk Dairesi`nin kararında, "Noterlik Kanunu`nun 89. Medeni Kanunu 611/2. maddesini yürürlükten kaldırılmayıp miras taksim sözleşmesinin geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmasına bağlı olduğu" sonucuna varılmıştır.

"Taraflar dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek" gibi koruyucu amaç güden MK.nun 634, BK.nun 213 ve Tapu Kanunu`nun 26. maddeleri: "taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen" sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasını öngörmekle birlikte; bu genel kurala ayrık olarak; aralarında güven ve nezaket duygusu bulunması gereken mirasçıların, ortak miras bırakandan geçen malların hukuksal durumlarını bildikleri varsayılıp, ayrıca gerek görülmemiştir. "Bunun yanında, resmi bir makamın önüne çıkarılmaya zorlanmamak ve gidere sokulmamak" amacıyla "mülkiyeti aktarmayıp yalnızca her mirasçının kişisel payına girmemiş diğer bütün mallar üzerindeki haklarının düşümünü ifade eden ve iştirak durumuna son veren" miras taksim sözleşmesinin adi yazılı biçimde yapılması yeterli görülmüş ve bu husus MK.nun 611/2. maddesinde anlatımını bulmuştur.

54 yıl önce yürürlüğe giren Medeni Kanunun bu maddesinin düzenlenmesinde, o günkü toplumun sosyal yapısı ve genel kültür düzeyi itibariyle bir sakınca görülmemiş, uygulamadaki denemelerden ve belirli bir gelişmeden sonra da genel çizgileriyle başarılı olmuştur.

1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun düzenleyici nitelikteki 89. maddesiyle miras taksim sözleşmesine el atılarak MK.nun 611/2. maddesine dokunulmuş değildir. Çünkü, ana kanun bünyesinde yapılacak değişiklikte, ya ana kanundaki bu maddeye ya da 1512 sayılı Noterlik Kanununa eklenecek bir metin ile değişikliğin açıklıkla yapılması kanun tekniği bakımından gerekirdi.

Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinin amaca göre yorumlanmasından, yazılış tarzından ve Senato Geçici Komisyonu raporunda yer alan bilgilerden; ayni maddede sayılan işlemlerin yapılması için notere başvurulduğu takdirde, noterin resmi şekli nasıl gerçekleştireceğini belirten bir düzen usulünü öngördüğü anlaşılmakta Ayni Kanunun 60. maddesinin başlığı "noterlerin genel olarak yapacağı işler"dir. Bu maddede, "miras taksim sözleşmesine yer verilmiş değildir. 89. maddede, "miras taksim sözleşmesi bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir" denilmiş olması, MK.nun 611/2 deki hükmün kaldırılması anlamında kabul edilemez. O halde, mirasçılar, böyle bir sözleşmeyi yazılı da yapabilirler. Eğer, noter önünde düzenlenmesi istenirse, tarafların iradesine bağlı olan noter, bu isteği Noterlik Kanunu`nun 84 ve onu izleyen maddelerinin hükümleri dairesinde düzenleme suretiyle yerine getirecektir.

Öte yandan, miras taksim sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasını yeterli gören MK.nun 611/2. maddesi, Noterlik Kanunu`nun 89. maddesine nazaran daha özel bir hükümdür. Bu yönden de Medeni Kanunun bu özel hükmüne göre, yazılı olarak yapılan "miras taksim sözleşmesini" geçerli kabul etmek zorunludur.

SONUÇ : 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun yürürlüğe girmesinden sonra MK.nun 611. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılan "yazılı miras taksim sözleşmesinin" geçerli olduğuna ve anılan Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinin MK.nun 611/2. maddesi hükmünü değiştirmediğine, 26.11.1980, tarihli ilk görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 26.11.1980 T. E:1980/5, K:1980/3

KARŞI OY YAZISI

Kanunda aksi emredilmedikçe, kural olarak, sözleşmelerin geçerliği herhangi bir şekle bağlı değildir ( BK. 11 ). Ancak, kanunun özel bir şekil öngörmediği bir sözleşmeyi taraflar "isteyerek" belli bir şekilde yapmayı kararlaştırmış iseler, anlaştıkları şekle uygun olmadan yaptıkları sözleşme ile yükümlü tutulamazlar ( BK. 16/1 ).

Şekiller, bazen kolaylığı, bazen de işleme geçerlik vermeyi sağlamak için gerekli bulunmuştur.

Usul Kanunu`nun zorunlu kıldığı şekiller ( HUMK. 288, 290 ) ispat kolaylığı sağlamak amacına yöneliktir. Oysa Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda, sırf geçerliği amaçlayan şekiller kabul edilmiştir.

Geçerliği adli şekle tutulan sözleşmeler;

Alacağın temliki ( BK. 163 ), taşınır mallarda bağışlama vadi ( BK. 238/1 ), çıraklık sözleşmesi ( BK. 318 ), rekabet yasağı ( BK. 350 ), itibar emri ( BK. 400 ) taşınmaz tellallığı ( BK. 404 ), kefalet ( BK. 484 ) kaydı hayat şartı ile irat ( BK. 508 ), senet üzerine rehin ( MK. 869 ).

Geçerliği resmi şekle tutulan işlem ve sözleşmeler;

Taşınmaz mülkiyetin nakli ( BK. 213; MK. 634 ), resmi vasiyet ( KM. 478 ) miras sözleşmesi ( MK. 492 ), tanıma ( MK. 291 ), evlatlık sözleşmesi ( MK. 296 ), ölünceye kadar bakma sözleşmesi ( BK. 512 ).

MK.nun 611/2. maddesine göre mirasın taksimine ilişkin sözleşmeler, sadece yazılı olma şartına tabi iken 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun yürürlüğe girdiği 5.5.1972 gününden başlayarak bunların geçerliği "resmi senede" bağlı tutulmuştur.

1 - Bir kısım hukukçular, 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinde "taksim sözleşmesinden" söz edilmesinin, MK.nun 611/2. maddesinde bir değişiklik yapma anlam ve niteliğinde olmadığını, 89. maddesindeki sıralamanın, notere başvurulduğu takdirde, onun ne yapacağını göstermek amacına yönelik bulunduğunu, anılan hükümle "mirası taksim sözleşmesi" için bir geçerlik şartı öngörülmediğini. Çünkü, Medeni Kanunun şekil serbestliği ilkelerinin, usule ait Kanunlarla zedelenemeyeceğini, ifade etmektedirler.

2 - Bir kısım hukukçular, ise Noterlik Kanunu`nun 89. maddesine değinmek gereğini bile uymadan Medeni Kanunun 611/2. maddesi uyarınca "mirası taksim sözleşmesi"nin geçerliğinin yazılı şekle tabi olduğuna işaret etmekle yetinmektedirler. Oysa, bu konudaki gerekçelerini bilmek isterdik.

3 - Bir kısım hukukçular ise, hükmü amacına uygun olarak yorumlamakta, Noterlik Kanunu`nun 89. maddesi ile MK.nun 611. maddesinde değişiklik yapıldığını ifade etmektedir.. Yargıtayın uygulaması da ayni doğrultuda olup, ( Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 16.2.1976 günlü ve 9870/1295 sayılı kararı, Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesinin 24.5.1976 günlü ve 3410/3636 sayılı kararı. ) Biz de bu görüşe katılıyoruz. Şöyle ki:

Fiili Zorunluk:

a - HUMK.nun 297. maddesinde okuma yazma bilmeyenlerle ilgili sözleşmeler için özel bir merasim öngörülmüştür. Uygulamada çok hem de pekçok taksim sözleşmelerinde, taraflardan bir veya birkaçının parmak izi ya da mühür kullandıkları halde, usulün az önce işaret ettiğimiz 297. maddesinin buyurucu kuralına uyulmadığı görülmektedir. İşte bu yüzden taksim sözleşmeleri geçersiz hale gelmekte, bundan mirasçılar zarar görmekte düşmanca duygular gelişmekte, hatta kan davalılarına bile bir yol açacak çekişmeler doğmaktadır.

b - Çok kez mirasçılar kimseye danışmadan kendi aralarında sözleşme yaptıkları için, yanlış hukuk terimi veya maksadı anlatmaya yetmeyen kelime kullanma ve benzeri sebeplerden ve özellikle ifade güçsüzlüğünden ötürü sözleşmelerin anlamını tespit etmek öylesine güçleşmektedir ki, bu yüzden, uygulamada, sözleşmeyi amacından saptırmamak için yorum kuralları zorlanarak gerçeği bulmaya çalışılmaktadır. Bundan her zaman başarı sağlandığı da söylenemez. Çaresizlik içinde, yorumun elverdiği oranda işlem yapılmaktadır. Oysa, araya noter girdiği takdirde bu sakıncaların büyük ölçüde giderileceği söz götürmez bir gerçektir.

c - Yol gösterici kimse bulunmadığından, geçerli temsil yetkisi olmayan kişiler taksime katılmakta, başkaları adına hareket eden bu kimseler yüzünden sözleşmeler geçerlik kazanmamaktadır. Oysa noter veya başka bir makamın aracı olması halinde bu tür yanlışlığın yapılmayacağı açıktır.

d - Sözleşmeler çok defa gizlilik içinde yapıldığından, aldatma ve aldatılma oranı çok yüksek bulunduğu gibi, baskı ihtimalleri de sanıldığından fazla olmakta, ikraha ( BK. 30 ) dayanan iptal istekleri de sık sık mahkemelere intikal etmektedir. Resmi şekil, bir oranda da olsa, bu sakıncaları giderici bir tedbir olur.

e - Genellikle kızlar, "ikna, ikaz, utandırma, baskı ve tehditle" ya tamamen hak almaktan yoksun bırakılmakta veya mirastan pay alma imkanları daraltılmaktadır. Oysa bir merci önüne çıkılırsa bunların önemi ölçüde azalacağı tabiidir.

f - Hukuk bilgisinin azlığı yüzünden, yerine getirilmesi güç yükümlülükler ahlaka ve kanuna aykırı veya imkansız şartlar sözleşmelerde yer almakta, bu da yerine göre şartı, yerine göre ise sözleşmelerin tümünün geçersizliğine yol açmaktadır. Oysa onları uyarıcı bir görevlinin araya girmesi ile bu ihtimallerin giderileceği şüphesizdir.

İşte bu ve benzeri sebeplere dayanan yakınmalara ve şikayetlerin giderek yoğunlaşması karşısında Adalet Bakanlığı Noterlik Kanunu tasarısını hazırlarken etkin bir çare olmak üzee 89. maddeyi bu günkü hali ile yasama organına göndermek zorunda kalmıştır. Aslında bu değişikliğin Medeni Kanunun

611/2. maddesinde yapılması, kanun tekniği bakımından daha uygun olurdu. Ne varki, Medeni Kanunda değişiklik yapılmasına yerli, yersiz karşı çıkacağı endişesiyle, 89. madde ile bu amaca ulaşılmak istenmiştir. İleride açıklayacağımız gibi, Noterlik Kanunu ile sadece Medeni Kanunun 611. maddesi değil, başka hükümler de değiştirilmiştir. Nitekim fark, olmadığı halde, nedense öteki değişiklikler bilim alanında benimsenmiş iken M. Kanunun 611. maddesi bakımından tartışmalar süregelmektedir.

Hukuki Zorunluk:

a - 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinde, "Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme"lerin resmi senet şeklinde yapılması öngörülmüştür. ( Sayın Postacıoğlu`nun isabetle işaret ettikleri gibi, düzenleme deyimi "tanzim" karşılığı olsa bile "re`sen tanzim"i kapsayacak nitelikte değildir. Mademki Türkçeleştirme gereği duyulmuştur. Öyle ise "re`sen tanzim" karşılığı olarak "doğrudan doğruya düzenleme" denmeli idi. Nitekim hukuk alanında "re`sen" yerine "doğrudan doğruya" deyimi kullanılmaktadır. Yargıtayın bir kararında ifade olunduğu Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 3.5.1960 günlü ve 6571/4432 sayılı kararı, "... bir malın taksimi demek, onun belli bir kısmının paydaşlardan birisine temliki demektir..." Her ne kadar Yargıtay, MK.nun 611. maddesine göre yapılan taksim sözleşmelerinin tapuda "Mülkiyeti nakledici" nitelik taşıdıklarını kabul etmekte ( 10.12.1952 günlü ve 2/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı YHGK.nun 27.10.1968 günlü ve 3667/6074 sayılı kararı, Yargıtay 2. HD.nin 18.5.1961 günlü ve 1641/2957 sayılı kararı ise de, Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinde yer alan "niteliği bakımından tapuda işlem yaptırmayı gerektiren sözleşme" deyimi karşısında, hariçte düzenlenen mirası taksim sözleşmeleri, artık tapuda işlem yapmaya elverişli belge olmaktan çıkmıştır. İşte doğan bu boşluğu doldurmak ve hükümler arasında ahenk sağlamak için Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinde mirası taksim sözleşmesinden de söz edilmiştir. Görülüyor ki, hukuki zorunluk maddeye bu şekli vermeyi gerekli kılmıştır.

b - Diğer taraftan Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinin kenar başlığı "düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler" biçimindedir. Bu Notere verilen bir emir değildir. Öyle olsaydı, kurala uyulmaması halinde Noterin bilgisizliği veya hatası yüzünden sözleşme geçersiz hale gelmez, tarafın bundan zarar görmemesi gerekirdi. Oysa Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinde yazılı olup da, düzenleme yolu ile yapılmayan sözleşmeler hüküm ifade etmez. O halde kenar başlıktaki "zorunluk" geçerlik şartını ifade için konmuştur. Hal böyle olunca MK.nun 611/2. maddesi bu hükümle değiştirilmiş demektir.

c - Öte yandan, maddede sayılanların çoğu, zaten kanunda "resmi senet" şeklinde düzenlenmesi öngörülen işlemlerdir. O halde bunlar maddede sıralanmakla, ötekilere de ayni niteliği verilmesi sağlanmış diğer deyimle mirası taksim sözleşmesi de geçerliği resmi senede bağlı sözleşme ve işlemler kategorisine alınmıştır. Aksi halde bunların metinde yer almaları anlamsız olurdu. Kanun koyucu abesle, boş işle uğraşamayacağına göre bu sıralamaya açıklanan anlamın verilmesi zorunluğu vardır. Yorum kuralı bunu doğurur.

d - Öbür yandan, Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinde, sözleşmelerin adı yazıldığı için MK.nun 688 ve Borçlar Kanunu`nun 22, 386. maddelerinin değişikliğe uğradığı kabul edilirken, 611. maddenin bundan ayrık tutulmasının yorum kuralına ters düşeceği de açıktır. Bu çelişkiyi izah için maddedeki "vasiyatname" sözcüğüne tutunmakta doyurucu bir gerekçe olamaz. Şöyle ki kanun, Cumhuriyet Senatosunda görüşüldüğü sırada sorulan bir soruya verilen cevapta "Nurettin Gürsel Zilyetlikten Doğan Davalar Adalet Dergisi, 1973, Sayı 8 Sh. 577 ) maddedeki "vasiyetname" deyminin sadece "resim vasiyeti" ifade ettiği belirtilmiştir. Kaldıki böyle bir açıklama olmasaydı bile, durum değişmezdi. Çünkü kanun yapıcı bir işlem için birden çok şekil öngörmüş ise, bunlardan birinin değiştirilmesi, hatta yürürlükten kaldırılması öbürlerini etkilemez. Bu hukukun ana kurallarındandır. Eğer "vasiyet" deyimi ile "sözlü ve elyazısı ile" vasiyet de kaldırılmış ise, MK.nun 478 maddesinde sulh hakimlerine verilen "vasiyet düzenleme" görevinin dahi ortadan kalktığının kabulü gerekirdi. Sanırım bunu "dar yorumcular" bile ileri süremezler. Çünkü sulh hakimlerinin görevi mutlaktır. Sözlü ve elyazısı ile vasiyet hükümleri de yürürlüktedir.

e - Resmi şekiller ispat kolaylığı için öngörülmez. Niteliği bakımından

ispatı da büyük çapta ( HUMK. 295 ) etkilenmesine rağmen resmi şekil, ispat kolaylığı değil, mutlaka geçersiz amacı güder. Bu itibarla geçerlik için kabul edilen şekil, ispat kolaylığı sağlasa bile, asla ispat aracı sayılamaz. Aksini düşünmek usul hukuku prensipleri ile bağdaşmaz. Kaldıki, amaç ispat kolaylığı olsa idi, imzanın onanması sureti ile bu amaç geniş ölçüde sağlanabilirdi. Öyle ise neden 89. madde? Çünkü madde, MK.nun 611/2. maddesindeki adi şekil, resmi şekle dönüştürülmek istenmiştir.

Nitelik Zorunluğu:

Bir avuç toprağını kardeşine satmayı vaat eden kişinin mülkiyeti ona geçirmesi, ancak MK.nun 634 ve BK.nun 213. maddesine göre tapuda işlem yapılmasına "re`sen düzenlenmiş" bir sözleşme şartına bağlı tutulmuş iken, o kişinin bir çiftlikteki yarı payını kardeşine adi bir taksim sözleşmesi ile intikal ettirmesinin mantığına inanmak güçtür. Denecek odurki, taksim sözleşmeleri neden basit sayılmaktadır? İşte bu çelişik düşüncelere son vermek amacı ile Noterlik Kanunu`nun 89. maddesi "Mirası taksim sözleşmesi"nin geçerliğini resmi senet şartına bağlamıştır.

D ) Çelişmeler:

a - MK.nun 688. maddesinin mülkiyeti muhafaza ( koruma ) şartı ile yapılan satışın geçerliği, sözleşmenin noter tarafından onanmış olmasına bağlı tutulmuş, Yargıtayın 19.4.1944 günlü ve 36/14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "mülkiyet muhafaza şartı ile yapılan aktin noterlikçe tasdik ve sicilli mahsusuna kayıt edilmedikçe muteber olmadığı" ifade olunmuş, ancak re`sen tanzim ( düzenleme )den söz edilmemiş yani imza onaylaması yeterli bulunmuştur ( Prof. Kemal Oğuzman Doç. Özel Selici, Eşya Hukuku 1975, Sh. 543 iken, Noterlik Kanunu`nun 89. maddesi ile bu tür sözleşmelerin geçerliği için "resmi senet zorunluğu öngörülmüş". Böylece 1512 sayılı Noterlik Kanunu ile Medeni Kanunda değişiklik yapılmış, 668. maddenin onaylamayı yeterli gören hükmü re`sen tanzim ( düzenleme ) şekline dönüştürülmüş, bu değişme bilim alanında da benimsenmiştir.

b - Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü`nün 17.11.1932 günü ve 659 sayılı ve 20.12.1931 günlü ve 608 numaralı ve 21.1.1958 tarihli 1249 sayılı genelgelerine  ve Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin 21.1.1950 günlü 5760/341 sayılı ve yine YHGK.nun 4.6.1952 günlü ve 163/99 sayılı kararlarına  paralel olarak, tapuda işlem yapmayı gerekli kılan vekaletnamelerin "re`sen tanzim" edilmesi de Noterlik Kanunu`nun 89. maddesi ile zorunlu kılınmış, böylece kanunun şekle bile bağlı tutmadığı vekalet sözleşmesinin ( BK. 386 ) tapu işlemlerine esas olması halinde, noterce düzenlenmesi öngörülmüştür. Ana kanundaki bu kuralın, noterlik gibi usule ait kanunla değiştirilmesini hoşgörü ile karşılayan. Hukukçuların, MK.nun 611. maddesi açısından gösterdiği hassasiyet ve vardığı sonuca katılmıyoruz.

c - BK.nun 22. maddesi vaatlerin, sözleşmenin bağlı olduğu şekle tabi olacağı ilkesini öngörmüş, yıllarca önce Noterlik Kanunu`nun 44. maddesinde yapılan değişiklikle bu ilke bozulmuş, noterlere, taşınmazların satışının vaadine ilişkin sözleşme yapma görvi verilmiş, nihayet 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun 60 ve 89. maddeleri ile durum teyit edilmiştir. Borçlar Kanunu`nun, Noterlik Kanunu ile böyle bir değişikliğe uğramasına karşı çıkılması şöyle dursun, hukukçular bunu övgü ile karşılamaktadır.

Sonuç olarak diyoruz ki Medeni Kanunun ve Borçlar Kanunu`nun öbür hükümlerindeki değişiklik olumlu karşılanırken, aksini düşünmenin sakıncalarına dahi işaret edildiği ( Sayın Kocayusufpaşaoğlu, age. Sh. 730 )da Noter, her nasılsa 89. maddeyi ihmal ederek kendisine getirilen taksim sözleşmesindeki imzaları onamakla yetinirse MK.nun 611/2. maddesinin aradığı, şekil şartına aykırı davranıldığı için sözleşmenin geçersiz olacağını bu sakıncasına rağmen 89. madde ile MK.nun 611/2. maddesinin değiştirilmediğini ifade etmektedir ). O halde, MK.611. maddesi bakımından Noterlik Kanunu`nun 89. maddesine karşı çıkılmasına anlam veremiyorum.

Kanuni zorunluluk:

Öte yandan, 1512 sayılı Noterlik Kanunu`nun 60. maddesinde noterlerin her çeşit hukuki işlemi yapacağı kabul edildiğine göre, başvurulması halinde

"mirası taksim sözleşmelerini" yapacakları söz götürmez. Eski kanununda da bunu önleyen hüküm bulunmamakta idi. Eğer Noterlik Kanunu`nun 89. maddesi ile MK.nun 611/2. maddesi resmi şekle dönüştürülmemiş olsa idi adi şekil öngörülen tüm sözleşmeler için imza onama görevi noterlere verilmiş iken, "mirası taksim sözleşmesi" bakımından engel getirilmesinin anlamı olmazdı. Öte yandan aksi düşünce kabul edilirse geçerliği resmi senede bağlanmayan bütün sözleşmelerin 60. maddenin kapsamına girmesi karşısında Noterlik Kanunu`nun 89. maddesinde miras taksim sözleşmesinin yer alması kanun koyucunun boş işle uğraşması gibi bir anlama gelirdi. Oysa durum tam tersinedir. 89. madde ile 611. madde değiştirilmiştir. Bunu bilmezlikten gelemeyiz. Bütün belirti ve delillere rağmen Noterlik Kanunu`nun 89. maddesini amacı dışında yorumlamasının gerekçesine katılmıyorum. Bu bakımdan içtihadı birleştirmede belirlenen görüşe karşıyım.


MİRASBIRAKANIN SAKLI PAY KURALLARINI GİDERMEK İÇİN YAPTIĞI TEMLİKİ TASARRUFTAN SONRA, BUNDAN YARARLANAN KİŞİNİN MİRASBIRAKANIN BİLGİ VE TALİMATI DIŞINDA SIRF SAKLI PAY SAHİBİ MİRASÇILARI BU HAKLARINDAN YOKSUN KILMAK İÇİN DURUMU BİLEN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE TAŞINMAZLARI TEMLİK ETMESİ HALİNDE KÖTÜNİYETLİ BU KİŞİLERE KARŞI SAKLI PAY SAHİBİ MİRASÇILARCA İNDİRİM [TENKİS] DAVASI AÇILABİLECEĞİ-

IBK. 13.01.1975 T. E: 7, K: 1

Miras bırakanın saklı pay kurallarını gidermek amacı ile yaptığı temliki tasarruf sonucu taşınmaz iktisap eden kişinin, ileride hakkında açılacak tenkis davasının sonuçlarından kurtulmak için., miras bırakanın bilgisi ve talimatı olmadan, üçüncü kişi ile söz birliği ederek kötü niyetli bu şahsa taşınmazın mülkiyetini bedelli veya bedelsiz olarak geçirdiği takdirde, kötü niyetli üçüncü kişi hakkında tenkis davası açılamayacağına dair Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8/1/1964 günlü ve 1/15-3 sayılı kararı ile Yargıtay ikinci Hukuk Dairesinin 25/1/1971 günlü ve 3261/3333 sayılı kararı ve açılmasının mümkün olduğuna ilişkin Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 9/5/1973 günlü ve 1972/1-1212-399 sayılı kararı arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi, 22/8/1973 günlü dilekçeye dayanılarak Birinci Başkanlıkça istenilmiş olmakla :

Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel .Kurulu, 13/1/1975 günü, 1730 sayılı Yargıtay Kanununun öngördüğü yeter sayıda üye ile toplandı. Kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu oybirliği ile kabul edildikten sonra uyuşmazlığın esası hakkında görüşmelere başlandı :

Bir kısım üyeler; tenkis davasının şahsi hakka dayandığını, bu bakımdan ancak miras bırakandan taşınmazı alan kişiye karşı açabileceğini, miras bırakanın da katıldığı muvazaalı bir işlem söz konusu olmadıkça sonradan taşınmazı iktisap eden üçüncü kişi hakkında tenkis davası açılamayacağını açıkladıktan, sonra, bu kötü niyetli işlem yüzünden saklı pay sahibi alacağım elde etmek imkanını yitirir, diğer bir deyimle miras bırakandan taşınmazı alan kişinin aczi gerçekleşirse ancak, üçüncü kişi hakkında tazminat davası açılabileceğini ileri sürmüşler, diğer bir kısım üyeler ise, kanunun kötü niyeti korumayacağını, taşınmazı temellük eden kişi ile onu devralanın, ortak haksız eylemlerinden ötürü saklı pay sahibi mirasçıya karşı müteselsilen sorumlu olduklarını, bu bakımdan saklı pay sahibi mirasçının üçüncü kişi hakkında tenkis davası açabileceğini, aczin gerçekleşmesine gerek olmadığım bildirmişlerdir.

İki taraf da görüşleri çerçevesinde, tamamlayıcı açıklamalarda bulunmuşlar, tartışmalar yapılmış ve sonuçta :

Miras bırakanın katıldığı muvazaalı işlemlerin eski durumuna getirilmesi hukukta ana kural olup, esasen bu konuda gerek kararlar, gerekse kararları savunanlar arasında uyuşmazlık yoktur. Anlaşmazlık, yukarıda da açıklandığı gibi, miras bırakanın bilgisi dışında taşınmazı temellük edenin onu başkasına devretmesi ve devir alanın kötü niyetli olması halinde tenkis davasının açılıp açılamayacağı noktasındadır. Haklar iyi niyetle kullanıldığı zaman korunur ( MK. 2 ). Gerçekten herkes mülk edinebilir. Fakat bu hakkını kullanırken başkalarını zararlandırma amacı taşıyan kişi, iyi niyet kuralına aykırı davrandığı için kanunun teminatından yoksun kalır. Bu yüzden, ayni haklarda iyi niyetli olmayan kişilerin iktisapları geçersiz sayılmıştır ( MK. 931-932 ). Olayın özelliği gözetilerek ve konu taşınmazı da ilgilendirdiği için, tenkis davası şahsi hak niteliğinde olmasına rağmen, burada da alıcının iyi niyetli olmaması halinde hukuki sorumluluğunun varlığını kabul etmek hem zorunlu, hem de hak ve nasafet kurallarına uygun düşer ( MK. 4 ). Öte yandan üçüncü kişinin davranışı kanuna karşı hile niteliğinde olup bunlar hakkında da tenkis davası açılması yerinde olur. Sonuç :

Miras bırakanın saklı pay kurallarını gidermek amacı ile yaptığı temliki tasarruftan sonra, bundan yararlanan kişinin, miras bırakanın bilgi ve talimatı dışında sırf saklı pay sahibi mirasçıları bu haklarından yoksun kılmak için, durumu bilen üçüncü kişilere taşınmazları temlik etmesi halinde, kötü niyetli bu kişilere karşı saklı pay sahibi mirasçılar tarafından tenkis davası açılabileceğine üçte ikiyi aşan oyçokluğuyla, 13/1/1975 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 13.01.1975 T. E:1974/7, K:1975/1


BİR KİMSENİN MİRASÇISINI MİRAS HAKKINDAN YOKSUN KILMAK AMACIYLA, İRADESİNİ BAĞIŞ YERİNE SATIŞ OLARAK AÇIKLAMASI DURUMUNDA, SAKLI PAY SAHİBİ OLSUN OLMASIN MİRAS HAKKI ÇİĞNENEN TÜM MİRASÇILARIN SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN DANIŞIKLI OLDUĞUNU İLERİ SÜREREK DAVA AÇMA HAKLARININ OLACAĞI-

IBK. 01.04.1974 T. E: 1, K: 2

DAVA VE KARAR : Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla; tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malını, gerçekte bağışlamak istediği halde, tapu sicil memuru önünde iradesini satış biçiminde açıkladığının gerçekleşmemiş olması durumunda, saklı pay sahibi olan mirasçıların, tenkis ya da mirasta iade davası açmak haklarını kullanmayıp Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine dayanarak muvazaa nedeniyle tapu kaydının iptalini isteyebilip isteyemeyecekleri ve saklı pay sahibi olmayan mirasçıların da aynı davayı açmak yetkisine sahip olmadıkları ve miras bırakanın bu davranışının, Medeni Kanun`un 603. maddesinin 2. fıkrası gereğince o taşınmazı iade etmekten ayrık tutmuş bulunduğu anlamına gelip gelmediği konusunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 22.12.1964 gün 6411 esas ve 6298 karar sayılı ve 1.10.1973 gün 528 esas 5437 karar sayılı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 4.5.1960 gün 2/24 esas ve 24 karar sayılı ve 21.2.1968 gün 2/1510 esas 99 karar sayılı kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiği, İkinci Hukuk Dairesi Başkanı tarafından Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Kanunu`nun 20. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince Yargıtay Başkanlık Divanı işi incelemiş ve içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmesi gerektiğine karar vermiş olduğundan yargıtay birinci Başkanlığınca Yargıtay Kanunu`nun 18. ve 19/7. maddeleri uyarınca Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.3.1974 günü saat 9.00`da toplanması uygun görülmüş ve böylece yapılan toplantı ve görüşmeler sonucunda İkinci Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulunun söz konusu kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verilmiş ise de, konunun esası bakımından bir görüş doğrultusunda üçte iki oy çokluğuyla elde edilemediği için Birinci Başkanlıkça uygun görüldüğü üzere ikinci toplantı 1.4.1974 günü saat 9.00`da yapılarak konu görüşülmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararlarında; mirasçıyı miras hakkından yoksun etmek amacıyla miras bırakanın muvazaalı olarak yapmış olduğu tasarruf işlemlerinin iptalini dava etmek hakkı, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın tüm mirasçılara tanınmış ve tenkis ve mirasta iade ile ilgili hükümleri aslında geçerli tasarruflar için uygulanabileceği açıklanmıştır. Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi kararlarında ise, böyle bir dava hakkı tanınmamış; sadece saklı pay sahiplerinin Medeni Kanun`un 507. maddesinin 4. fıkrası gereğince tenkis davası açabilecekleri ve miras bırakanın bu davranışının Medeni Kanun`un 603. maddesinin 2. fıkrası gereğince o taşınmazı iade etmekten ayrık tuttuğu anlamına geldiği kabul edilmiştir. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda konu, sadece sevk edildiği olayla sınırlı olarak ele alınmıştır. Daha açık bir deyimle; tasarruf işleminin tapu sicilinde kayıtlı olan, taşınmaz malın, görünüşte satış ve gerçekte ise hibe biçiminde oluştuğu olayıyla sınırlandırılmıştır.

Görüldüğü gibi Hukuk genel Kuruluyla, İkinci Hukuk Dairesi kararları arasında temelde yeralan uyuşmazlık, dava hakkının varlığında toplanmaktadır. Bu nedenledir ki, görüşmeler sırasında muvazaa iddiasının ispatı ve ispat biçimi, içtihadı birleştirmenin kapsamı dışında kaldığı kabul edilmiştir.

Gerek İkinci Hukuk Dairesi Başkanlığının düşünce yazılarında, gerekse görüşmeler sırasında, Hukuk Genel Kurulu kararlarına karşı sürülen görüş özetle şu gerekçelere dayanmıştır:

a - Borçlar Kanunu`nun 18. maddesinde yer alan aktin yorumu ve muvazaa ile Medeni Kanun`un 507/4. maddesine dayanan saklı pay sahibi mirasçıya tanınmış olan tenkis davası hakkı, ayrı ayrı hukuksal müesseselerdir. Bir akitten doğan hukuk bağı, yalnız o aktin taraflarının ve onların külli haleflerini bağlar. Bir aktin tarafı olmayan kimse, başkalarının yaptığı akte dayanarak onlar arasında doğan hukuk bağını, açacağı davaya dayanak yapamaz. Hal böyle olunca Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine göre mirasçıların muvazaa iddiasında bulunmaları olanaksızdır. Muvazaa iddiası ancak sözleşmenin tarafı olan kimse ya da külli halefi tarafından ileri sürülebilir. Bu ilkenin ayrık halleri kanunda sınırlı olarak gösterilmiştir. ( Örneğin: İcra ve İflas Kanunu`nun 277 ve Medeni Kanun`un 690. maddeleri. )

b - Miras hukukunun özellikleri nedeniyle Medeni Kanun`un 507/4. maddesinde getirilen hüküm, özel bir hüküm niteliğini taşır. Oysa ki, Borçlar Kanunu`nun 18. maddesi hükmü, genel hüküm niteliğindedir. Özel hüküm varken genel hükme gidilemez. Bu nedenle dava hakkının varlığı, biçimi ve sınırı Medeni Kanun`un 507/4. maddesi hükmü çevresinden çizilmek gerekir.

c - Medeni Kanun`un 508. maddesinde iyi niyetli kişi; o şeyi elinden çıkarmışsa, ölüm gününde elinde kalan değer tenkise esas olur hükmü yer almıştır. Muvazaalı işlemlerde iyi niyet söz konusu olamayacağına göre 507/4. maddesinin muvazaayla ilişkisinin bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkar.

d - Medeni Kanun`un 507/4. maddesinin dayanağı, ölenin son arzularına saygı ilkesidir. Bu tür olaylarda Borçlar Kanunu`nun 18. maddesi hükmü gereğince dava hakkı tanındığı takdirde bu ilke zedelenmiş olur.

e - Hukuk Genel Kurulu kararlarında yer alan temel gerekçe, gizli aktin biçim koşulu gerçekleşmediğinden geçersiz olduğu doğrultusunda 7.10.1953 gün 8/7 sayılı içtihadı birleştirme kararında yer alan gerekçedir. Oysa ki, gizli akit şekle bağlı olsa dahi geçerlidir. Nitekim 27.3.1957 gün 12/2 sayılı şufa ile ilgili içtihadı birleştirme kararı ile bu görüş benimsenmiştir.

f - Gerçekte mirasçının bağışlamak istediği taşınmazını, tapu memuru önünde satmış gibi ifade eden kişinin bu davranışı Medeni Kanun`un 603. maddesinin 2. fıkrası gereğince o taşınmazı iadeden ayrık tutmak istediği anlamına gelir."

Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine dayanan muvazaa ile Medeni Kanun`un 507/4. maddesine dayanan tenkis davasının ayrı ayrı hukuk müesseseleri olduğu yönünden görüşler arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Medeni Kanun`un 5 inci maddesi hükmünce sözleşmelerin doğumuna, hükümlerine ve sukutu nedenlerine ilişkin olup borçlar kısmında yer alan genel kuralların Medeni Hukukun diğer kısımlarında da uygulanması öngörülmüştür. O halde Borçlar Kanunu`nun genel hükümleri arasında yer alan 18. maddenin miras hukukunda da uygulanması doğaldır.

Miras hükümleri arasında bu kuralı engelleyecek bir hükme de yer verilmemiştir. Medeni Kanun`un 507/4. maddesinin miras kısmında yer alması, mirasçının Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine dayanan dava hakkını engelleyecek bir sonuç doğurmaz. Yukarıda değinildiği üzere, her iki maddenin ayrı ayrı hukuk müesseselerini düzenlemiş olması karşısında sorunun başka türlü düşünülmesi de olanaksızdır. O halde Borçlar Kanunu`nun 18. maddesinin miras ile ilgili sözleşmelerde de uygulanması gerekir.

Karşı görüşte belirtildiği gibi muvazaalı satış işlemiyle miras hakkından yoksun edilen kimse külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak dava açmak hakkına sahiptir. Çünk bu üçüncü kişinin hakkı, miras bırakanla alıcı tarafından birlikte yapılan hukuk işlemiyle çiğnenmiştir. Böyle bir durumda üçüncü kişinin dava hakkının varlığı, kanunda belli konulara hasredilememiştir. İsviçre Feredal Mahkemesi de kararlı içtihatlarıyla konuyu bu doğrultuda çözüme bağlamıştır.

Muvazaa nedeniyle satış sözleşmesi geçersiz sayılsa bile gizli hibe akti geçerli olacağından mirasçının Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine dayanarak açacağı davada yarar bulunmadığı ve bu nedenle bir sonuç doğurmayacağı düşüncesini de kabul etmek olanaksızdır. Gerçekten böyle bir davayı açacak kimsenin, davada yararının bulunması zorunludur. Ve ilke olarak da gizli akit geçerlidir. Ancak gizli aktin geçerli sayılabilmesi için tüm koşulların oluşmuş olması zorunludur. İçtihadı birleştirmeye konu, tapuda kayıtlı bir taşınmaz malın muvazaalı olarak satışıdır. Böyle bir durumda gizli aktin geçerli sayılabilmesi için gizli akit, biçim koşuluna ( şekil şartına ) bağlı ise biçim koşulunun da gerçekleşmiş olmasında zorunluluk vardır. Aksi durumda hibe sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Çünkü tapu memuru önünde açıklanan irade, bir ivaz karşılığı mülkiyetin aktarılması iradesidir ki, sadece bu iradeye resmiyet verilmiştir. Satışa ilişkin resmi işlemin gizli akti de içine alacağı kabul edilemez. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesinin kararlı içtihatları ve yabancı bilimsel hakim görüşler de bu doğrultuda yerleşmiştir. Ayrıca 7.10.1953 gün 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında bu temel görüş benimsenmiştir. Sonradan çıkarılan 27.3.1957 gün ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ise, şufa ile ilgilidir. Görüşmeler sırasında ileri sürüldüğü gibi bu karar, 1953 günlü içtihadı birleştirmenin kabul ettiği ilkeyi de bozmamıştır. Sözü edilen 27.3.1957 günlü içtihadı birleştirme kararında; şufa yükümlüsü taşınmaz sahibinin yaptığı satış aktinin, aslında hibe olduğunu iddia etmesi karşısında böyle bir dava hakkının bulunduğu ve ispatlandığı takdirde şufa hakkının var sayılamayacağı belirtilmiştir. Burada hibenin geçerliliği değil satım sözleşmesinin geçerliliği ele alınmıştır. Hiç kuşkusuz böyle bir olayda hibenin de geçerliliği ileri sürülmüş olsa, hibe sözleşmesi de geçersiz olacağından taşınmaz şufa yükümlüsüne geri döner ki, şufa hakkı bakımından sonucun değişmeyeceği doğaldır.

Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine göre mirasçıya tanınacak iptal davası hakkının, medeni Kanun`un 507/4. maddesinin uygulanmasına yer bırakmayacağı doğrultusundaki düşünceleri de kabul etmek olanaksızdır. Çünkü Medeni Kanun`un 507/4. maddesindeki dava hakkı, aslında geçerli işlemler için tanınmış bir dava hakkıdır. Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine dayanan dava hakkı ise, işlemin aslında geçersizliği nedenine dayanır; onun içindir ki, Medeni Kanun`un 508. maddesinde iyi niyetli olan ve kendisine teberruda bulunulan kimse korunmuştur.

Miras hukuku, miras bırakanın iptali mümkün ölüme bağlı tasarruflarında bile onun son arzularına değer vermemiştir. ( Medeni Kanun`un Md. 499 ve 500 ) ölenin son arzularına saygı ilkesi, ancak onun hukuka uygun tasarrufları için söz konusudur. Bu bakımdan miras hukukunda ölenin son isteklerine saygısızlık gibi bir düşünce de kabul edilemez.

Medeni Kanun`un 603. maddesi hükmü de aslında geçerli tasarruflara karşı mirasçıların miras payını diğer mirasçılara karşı koruyan bir hükümdür. Geçersiz tasarruf miras payına etki yapmayacağından, mirasçının bu hükme dayanmasında bir yarar yoktur. Böyle bir tasarrufla miras bırakanın açığa vurulan iradesi ile hukukça değer taşımaz.

Bu nedenlerle Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin görüşünü ve o doğrultuda ileri sürülen karşı görüşleri kabul etmek olanağı bulunmamıştır. Sonuç:

SONUÇ : Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicillinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halide, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılarının, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanunu`nun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için söz konusu olan Medeni Kanun`un 507. ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1.4.1974 günlü ikinci toplantısında oyçokluğuyla karar verildi.

İçt. Bir. K. 01.04.1974 T. E:1974/1, K:1974/2

AYKIRI GÖRÜŞ

Uyuşmazlık:

A - ( Saklı pay sahibi olsun veya olmasın ) mirasçıların, miras bırakanın sağlığında yaptığı muvazaalı işlemlerden ötürü Borçlar Yasası`nın genel kurallarınca iptal davası açıp açmayacakları,

B - Tenkis davasının saklı pay tutarını aşan fakat yalnız geçerli olan işlemlere karşı açılabilecek bir dava olup olmadığı,

C - Tenkis ve muvazaa nedeniyle iptal davasının miras bırakanın milli halefi olma yönünden mi, yoksa ölümle doğan ve yasanın sağladığı tecavüzü caiz olmayan saklı pay hakkının halele uğratılmasına dayanıp dayanmadığı,

Ç - Davanın açılış koşulları,

D - Davada ileri sürülen yönlerin ispat biçimi,

yönlerini kapsamaktadır.

Konu, sorunların niteliğinden de anlaşılacağı üzere çok geniş kapsamlıdır. Fakat, ağırlık yönü tenkis ve muvazaa davalarının sınırlarının ve olanağının çözümlenmesindedir.

Bilindiği üzere Medeni Yasa ile Borçlar Yasası bir bütündür. Medeni Yasa`nın 5. maddesi, Borçlar Yasası`nın kurallarının Medeni Yasa alanındaki sözleşmeler için de geçerli olacağını buyurmaktadır. Bu esasa göre Medeni Yasa`nın iptal ( m. 499 ), tenkis, iade konusundaki kuralları muvazaalı işlemler konusunda özel bir çözüm getirmişse, kuşkusuz Borçlar Yasası`nın muvazaaya ilişkin kuralları bunlara oranla genel nitelikte bulunduğundan özel nitelikteki kuralların öncelikle uygulanması gerekecektir. Oysa medeni Yasa`nın 499, 502, 603. maddeleri muvazaalı işlemlerden söz etmektedir. 502, 603. maddeler tenkis ve iadeden söz ettiklerine göre bu maddelerin uygulanması yalnız miras bırakanın ölümüyle doğan ve saklı payla iadeyi isteme hakkının mevcut bulunduğu durumlarla sınırlı olmak gerekir. Yine bu esasa bağlı olarak 507. maddenin 4. bendi ( saklı pay kurallarını önlemeyi saklamak için yapıldığı açık olan mal aktarımları )ndan söz etmektedir. Görülüyor ki burada Borçlar Yasası`nın öngördüğü anlamda bir muvazaadan söz edilmemiştir. O halde bir özel-genel önceliği bu müessesede söz konusu değildir. Bunun sonucu, mirasçıların dilerlerse miras bırakanın külli halefi olarak ve yasanın ona sağladığı sınırlar içinde kalarak muvazaa davası, dilerlerse ( yalnız saklı pay sahiplerinin ) tenkis davası açabilecekleridir. Durum, iade davası içinde saklı pay sahiplerine inhisar etmeden aynıdır. Muvazaalı işlem karşısında bulunan mirasçılar, dilerlerse miras hukukunun ana ilkelerinden biri olan miras bırakanın son arzularına saygı göstererek dava açabilirler. Fakat isterlerse muvazaa davası açılabilir. O halde durumu olanaklarına göre ayrı ayrı incelemek gerekir.

I - Miras bırakan sağlığında gerçekten saklı pay tutarını aşan veya aşmayan bir muvazaalı sözleşme yapmıştır ve mirasçıları arasında saklı pay hakkı bulunan derecede mirasçı vardır veya yoktur. Bu durumda miras bıraka yaptığı bu sözleşmeden nasıl cayarak ve aradaki muvazaayı ileri sürerek iptal davası açabilirse onun külli halefi olan mirasçıları da aynen miras bırakan gibi iptal davası açabilirler. Miras bırakanın sağlığında açabileceği bu dava ile ölümünden sonra mirasçılarının açabilecekleri bu konudaki dava ne esas hukuku ne de usul hukuku yönünden özellikle ispat biçimi yönünden hiçbir farklılık göstermez. Çünkü bir kimsenin sağlığında malları üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunmak onun hakkı ise bu mutlak tasarruf hakkını mirasçılara yöneltmiş bir haksız eylem kabulü olanağı yoktur. Bu bakımdan usulün 290. maddesi dışında mirasçılara miras bırakandan başka bir ispat biçimi tanımak dayanaksız olur. Bu esasa göre başka bir ispat yolu tanınması ancak miras bırakanın salt tasarruf hakkını kısıtlayan saklı payı aşan tutardaki tasarruflarda olanak sağlamak gerekir. Çünkü saklı pay sınırına kadar muvazaalı veya muvazaasız her türlü işlem miras bırakanın salt hakkıdır. O sınır aşılınca artık muvazaaya dayanabilme genellikle yararsızdır. Çünkü muvazaa çok kez mirasçılar tarafından miras bırakanın delilleri düzenleyip hazırlamış olması itibariyle ispatlanamıyacaktır. Böylece miras bırakanın salt tasarruf etme hak ve iradesine saygı sağlanır. Mirasçılar, şayet saklı pay hakları varsa tenkis davası yoluna giderler.

Bu durumda miras bırakan gibi muvazaa davası açabilmek için ( iptal veya tespitte bir ayrım yapılmaksızın ) Medeni Yasa`nın 581. maddesi uyarınca mirasçıların oybirliği gerekir. Bu sağlanamazsa temsilci atanır. Medeni Yasa`nın 616. maddesine dayanılarak ve davada yararı bulunduğu ileri sürülerek bir mirasçıya bu davayı açabilme olanağı sağlanamaz.

II - Aynı düşünce biçimi tenkis için de geçerlidir. Miras bırakan nasıl malvarlığında tasarrufa haklı ise yasanın mirasçılardan bir bölümüne tanıdığı saklı paya tecavüz edilmemesini istemek de mirasçıların hakkıdır. Bu hak ancak ölüm anında doğar. Saklı pay hakkı olan mirasçı, bu hakkının, ölüm anında önce miras bırakanın muvazaalı veya gerçek tasarrufla ihlal edildiğini ancak onun ölümünden sonra ileri sürebilir. Bunu tek başına bir mirasçı da ileri sürebilir; her türlü kanıtla ispatlar.

III - Muvazaalı tasarruflar ve özellikle bunlardan biçime bağlı olanlarına karşı iptal davası açılabileceği bütün yazarlarca benimsenmektedir. esasen yasada böyle bir davaya engel de gösterilemez.

I - Miras bırakanın sağlığındaki muvazaalı her türlü tasarrufları nedeniyle ayrımsız bütün mirasçıların birleşerek, birleşmezlerse temsilci atanması yoluyla, miras bırakanın külli halefi olarak ona tanınan ispat olanaklarıyla sınırlı ve onu aşmayan biçimde iptal davası açabilecekleri,

II - Mirasçıların miras bırakanına usulün sağladığı haklarla muvazaayı ispat olanağı bulunmayan durumlarda bunlardan yalnız saklı pay sahiplerinin tenkis davası cümlesinin iade davası yoluna gitme olanakları bulunduğu,

III - Muvazaalı olsun veya olmasın koşulları varsa tenkis ve iade davası açma olanağı bulunduğu görüş ve çekincesiyle genel kurul kararı doğrultusunda beliren çoğunluğa katılmıyorum.


OKUYUP YAZMA BİLEN VASİYETÇİ, MEDENİ KANUNUN 480. YA DA 482. MADDELERİNDEKİ RESMİ VASİYET ŞEKİLLERİNDEN BİRİSİNİ, DİLEĞİNE GÖRE VE HİÇBİR NEDEN BİLDİRMEYE YAHUT RESMİ SENEDE YAZDIRMAYA YER OLMAKSIZIN SEÇEBİLİR. 482. MADDE UYARINCA DÜZENLENMİŞ BİR RESMİ VASİYET SENEDİNDE VASİYETÇİNİN İMZASININ BULUNMASININ O SENEDİN GEÇERLİLİĞİ ÜZERİNDE HİÇBİR ETKİSİ OLMAYACAĞI-

IBK. 26.03.1962 T. E: 23, K: 3

DAVA : Yargıtay Birinci Başkanlığına başvurma üzerine Yargıtay ikinci Hukuk Dairesi Başkanlığınca Birinci Başkanlığa yazılmış olan 2/72 sayılı yazı ile buna ekli daire kararlarını incelemek üzere toplanan içtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurulunda, özel dairenin bazı kararlarında, okuma yazma, bilen vasiyetçinin Medeni Kanunun 482. maddesi uyarınca resmi vasiyet düzenlettiremeyeceği ilkesi benimsendiği halde, bazı kararlarında okuma yazma bilen vasiyetçinin dahi sözü geçen 482. madde uyarınca resmi vasiyet düzenlettirebileceği ilkesinin benimsendiği ve yine bazı kararlarda 482. madde hükmünce resmi vasiyet yaptıran kimsenin vasiyet senedini imzalamış olmasının bu şekildeki vasiyetin muteberliğine etkili görüldüğü halde diğer bazı kararlarda etkili görülmediği ve bütün bu kararların kesinleşmiş olduğu kabul edilerek kanunun aradığı içtihadı birleştirme sebebinin gerçekleşmiş bulunduğuna oyçokluğuyla karar verildikten sonra konular incelendi; gereği görüşülüp konuşuldu :

KARAR : 1 - Medeni Kanun, resmi vasiyetin iki şekilde olacağını kabul etmiştir. Bunlardan birincisi, vasiyetçinin vasiyet senedini okuyabilecek ve imzalayabilecek durumda bulunması halinde sözkonusu olabilir ki Medeni Kanunun 480 ve 481. maddelerinde hükme bağlanmıştır, ikincisi, genel olarak, vasiyetçinin vasiyet senedini okuyacak ve imzalayacak durumda bulunmaması halinde sözkonusu olabilir ki bunun da, ilk şekilde farklı olan yönleri, Medeni Kanunun 482. maddesinde düzenlenmiştir.

2 - Yazılışına bakılarak 482. maddenin, ancak vasiyetçinin okuyup yazamaması halinde uygulanabileceği düşünülebilirse de, bu görüş doğru değildir. Hiç şüphe yok ki, vasiyetçinin okuma yazma bilmemesi veyahut hastalık yüzünden vasiyet senedinin düzenlendiği sırada okuyup yazamayacak bir durumda bulunması hallerinde, 480. madde gereğince senet düzenletmesi düşünülemeyeceğinden, 482. madde uyarınca işlem yapılması zorunluluğu vardır. Lakin bu, hiçbir zaman, okuyup yazabilen bir kimsenin dahi senedi resmi memura okutturarak vasiyet senedi düzenlettirmesine engel sayılmamalıdır. Kanun, senedi vasiyetçinin okumasını veyahut onun memur tarafından vasiyetçiye okunmasını, memurun senede yazdıklarının vasiyetçinin iradesine uygunluğunu sağlamak amacı ile emretmiştir. Senedi rahatça okuyabilecek durumda bulunan kimsenin onu kendisinin okumak istemesi esastır. Bir vasiyetçi, senedi memura okutturmayı uygun görürse bunda özel bir sebep var demektir. Senedi vasiyetçi de okusa, memur da okusa, vasiyetçi senette yazılanlardan, yine aynı derecede bilgi edinmiş olur. Buna göre, 481. madde yerine 482. madde gereğince işlem yapılması halinde dahi kanun koyucunun güttüğü amaç, yine gerçekleşmiş bulunur. Gerek 482. madde hükmünden gerekse Medeni Kanunun diğer hükümlerinden, okuyup yazabilecek durumda olan kimsenin vasiyet senedinin 482. madde uyarınca düzenlenmesi halinde şekil bakımından eksik sayılacağı sonucu çıkarılamaz. Nitekim, 482; maddede senedin altına yazılacak yazılar gösterildiği sırada vasiyetçinin okuyup yazamadığının dahi senede yazılması gerektiği emredilmiş değildir. Halbuki ( sözkonusu ilke maddenin yazılışlarından anlaşıldığı üzere ) kanun koyucu, şeklin esas unsurları olan yönlerin, resmi senede yazılmasını ilke olarak, kabul etmiştir. Demek ki, 482. maddede okuyup yazamayanlardan söz edilmesi, bu maddenin zorunluk olarak uygulanacağı hali bildirmek içindir. O halde, vasiyetçi resmi vasiyeti kendi serbest takdirine göre 481 veya 482. maddede gösterilen şekillerden birisiyle düzenlettirebilir.

3 - Vasiyetçi imza atamayacak durumda, ise, 482. madde gereğince düzenlenen resmi senette imzası bulunmayacaktır ve 482. madde hükmü de bunu açıkça öngörmektedir ( derpiş etmektedir ). Lakin vasiyetçi, resmi memurun okuduğu senedi kendisi imza ederse, bu imza dolayısıyla senedi şekil bakımından eksik saymak için hiçbir sebep yoktur. Özel olarak yurdumuzda okuma bilmeyen birçok kimselerin sadece imzalarını atabildikleri ve imzalı bir resmi belgenin, ne de olsa imzasız bir resmi belgeden daha çok güven sağlayacak bir nitelikte olduğu gözönünde tutulunca, 482. madde uyarınca düzenlenen bir resmi vasiyet senedinde vasiyetçinin imzasının bulunması, onun muteberliği üzerinde etkisiz sayılmalıdır.

4 - Medeni Kanunun birinci maddesi hükmünce kanunun yorumlanmasında ve uygulanmasında hakimin gözönünde tutacağı kaynaklardan bulunan İsviçre ilmi içtihatları incelendiğinde, miras hukuku üzerine en geniş iki şerh yazmış bulunan Tuor ile Eseher´in de, sözkonusu 482. ( isviçre kanununda 502. ) maddenin uygulanmasında vasiyetçinin serbest seçiminin esas olduğunu, okuyup yazabilen vasiyetçinin, herhangi bir sebep bildirmeksizin, bu şekillerden birisine göre işlem yaptırabileceğini kesin olarak kabul ettikleri görülmektedir. Yine bu iki hukukçu, imzanın bulunmasının,, 482. madde uyarınca düzenlenen senedin muteberliği üzerinde etkili olmayacağını belirtmektedirler. Demek ki varılan sonuçları ayrıca ilmi içtihatlar dahi haklı göstermektedirler. Sonuç :

Okuyup yazma bilen bir vasiyetçinin Medeni Kanunun 480 veya 482. maddelerindeki resmi vasiyet şekillerinden birisini, dileğine göre ve hiçbir sebep bildirmeye veya resmi senede yazdırmaya yer olmaksızın seçebileceğine ve 482. madde uyarınca düzenlenmiş bir resmi vasiyet senedinde vasiyetçinin imzası bulunmasının o senedin muteberliği üzerinde hiçbir etkisi olmayacağına, 26/3/1962 günlü birinci toplantıda oybirliğiyle karar verildi.

İçt. Bir. K. 26.03.1962 T. E:1958/23, K:1962/3

 


YARGITAY İKİNCİ HUKUK DAİRESİ´NİN VASİYETNAMENİN İPTALİ İLE İLGİLİ KARARLARI ARASINDA GÖRÜŞ AYRILIĞI BULUNMADIĞINDAN İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYE GEREK OLMADIĞI-

IBK. 11.02.1959 T. E: 4, K: 7

DAVA : Avukat Muammer Kemal Deryalı imzasıyla verilmiş olan istidada zikredilmiş bulunan İkinci Hukuk Dairesinin merbut dört ilamı içtihadı Birleştirme Hukuk Kısmı Umumi Heyetince tetkik olundu:

KARAR : 11/7/1949 tarih ve 2984/3943 sayılı ilamda Medeni Kanunun 501. maddesinin 2. fıkrasındaki beş senelik müddetin bahis mevzuu olduğu ve diğer üç ilamda ise aynı maddenin 1. fıkrası tatbik edilmek suretiyle ihtilafların halledildiği görülmüştür. Yukarıda tarih ve numarası yazılı bulunan ilam ile müteakip üç ilam arasında kanunun ayrı fıkralarına istinat edilmiş olması bakımından içtihat ihtilafı olamaz. Son üç ilamda da yalnız butlan sebebine ıttıla hususu gibi bir maddi meselenin sübutu bahse mevzu olması bakımından her hadiseye göre ıttıla keyfiyetini mahkemenin takdir etmesi lazım gelir. Bu üç davada da kanunun bir hükmünün farklı anlaşılması gibi bir hal mevcut olamayacağından bu zikri geçen dört ilam arasında içtihat ihtilafı bulunmadığına, 11/2/1959 tarihinde ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 11.02.1959 T. E:1958/4, K:1959/7

 

 -------------------------------------------------------------------

MİRASTAN FERAGAT SÖZLEŞMESİNİN BÜTÜN MİRAS SÖZLEŞMELERİ GİBİ, RESMİ VASİYET ŞEKLİNDE YAPILMASININ GEREKECEĞİ-

IBK. 11.02.1959 T. E: 16, K: 14

DAVA : Dördüncü Hukuk Dairesinin 1853/997 sayılı ve 19/6/1934 günlü kararında mirastan feragat mukavelesinin bir şekle tabi tutulmuş olmadığı esası benimsenmiş bulunduğu halde, ikinci Hukuk Dairesinin 3056/4390 sayılı ve 19/7/1948 günlü kararında mirastan feragat mukavelesinin resmi vasiyet şeklinde yapılmış olmadıkça muteber bulunmayacağı kabul edilmiş olduğu ileri sürülerek birbirini tutmazlığın içtihadın birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istenilmiş olmakla içtihadı Birleştirme Hukuk Kısmı Heyetinde kararlar arasında birbirini tutmazlık bulunduğuna karar verildikten sonra mesele incelendi, gereği konuşuldu :

KARAR : Medeni Kanununun mirasa ait olan kitabının 3. faslının başlığı ( ölüme bağlı tasarrufun muhtelif suretleri ) dir; gerçekten bu fasıldaki maddelerde vasiyetin ve miras mukavelesinin konularının neler olabileceği bildirilmiştir. Bunlardan 474 ve 475. maddelerin muhtevalarıyla matlapları incelenecek olursa 474. maddede miras mukavelesinin konusunun mirasçı nasbı veya belli bir malın bir kimseye bırakılması olabileceğinin, 475. maddede ise miras mukavelesinin konusunun mirastan feragat olabileceğinin bildirildiği görülür. Dernek ki, kanunumuza göre mirastan feragat mukavelesi, miras mukavelesinin bir nevinden ibarettir. Bu itibarla mirastan feragat mukavelesinin ( bütün miras mukaveleleri gibi ) Medeni Kanunun 492. maddesi hükmünce resmi vasiyet şeklinde yapılması gerektir.

İsviçre Hukukçularından Escher´in Medeni Kanuna ait almanca şerhinde ( Alman Medeni Kanunundaki durumun aksine olarak ) mirastan feragat mukavelesinin, miras mukavelesinin bir nevinden ibaret olduğunu yazmış bulunması da bu görüşün doğruluğunu belirtmektedir. Netice :

Mirastan feragat mukavelesinin bütün miras mukaveleleri gibi resmi vasiyet şeklinde yapılmasının gerektiğine, 11/2/1959 da ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 11.02.1959 T. E:1958/16, K:1959/14


MİRAS BIRAKANIN, MİRASÇILARIN MİRAS PAYLARINI ZEDELEMEK ( BERTARAF ETMEK ) AMACI İLE, BİR TAŞINMAZDAKİ PAYINI SATMIŞ İSE, BU DURUMDA GERÇEK BİR SATIŞ SÖZKONUSU OLMADIĞI İÇİN ŞUFA HAKKININ DOĞMAYACAĞI-

IBK. 27.03.1957 T. E: 12, K: 2

DAVA VE KARAR : Müşterek mülkün hissedarı onun şayi hissesini kendisine mirasçı olacak bir kimseye satması halinde dahi diğer hissedarların şufa hakkının tanınması öteden beri Altıncı Hukuk Dairesi´nce takarrür etmiş içtihat cümlesinden iken sonradan meşfu hissenin müstakbel mirasçıya vaki olacak satışlarında şufa cereyan etmeyeceğine dair hilafına bir içtihat tahassül etmiş olduğundan mesele hakkında Tevhidi içtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde yapılan münakaşa ve müzakere neticesinde aşağıdaki (karar ittihaz edilmiştir.

Şufa hakkı malikle üçüncü şahıs arasında vaki satış aktine yer tutmak hakkıdır. Medeni Kanunun 658 inci maddesi akte müstenit şufa münasebetini, 659 uncu madde ise bir gayrimenkulün şayi hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı şerikin doğrudan doğruya kanundan doğan şufa hakkını tanzim etmektedir. Vazukanunun bu hükümle iki gaye takip ettiği görülmektedir.

1 - Gayrimenkulun parçalanmasını önlemek, yani hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elimde toplanmasını temin eylemek,

2 - Hissedarlar arasında öteden beri mevcut münasebeti idame ederek yabancı bir şahsın araya girmesine mani olmak,

Ancak esas hukuk kaidelerine göre mülkiyet serbestisini ve tasarruf muhtariyetini ana prensip olarak nazara alan vazu kanun, hissedarın temlik hakkını tahdit ederken bu esas kaideyi de gözden uzak tutmamış ve bu tahdidi, mücerret satış akti ile mukayyet kılmıştır. Bu itibarladır ki, gerek nazariyat ve gerek içtihatlar hibe, trampa, sermaye vaz´ı gibi tasarruflarda şufa hakkının cereyan etmeyeceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Binnetice gayesinde hibe veya buna mümasıl maksatlar, mündemiç bulunan akitlerde zahiren satış şekli bulunsa bile âkitin hakiki maksadı satış olmadığı halde satış hakkındaki hükümleri onlara teşmil ve tatbik etmek hem vazukanunun maksadına ve hem de esas hukuk prensiplerine aykırı olur.

İmdi bugün miras hukukuna müteallik kaidelere tevfikan veya sair mülahazalarla kendi evladına veya akrabasına satış yapması halinde de şufa cereyan edip etmeyeceği noktası yukarıda izah olunan kaidenin ışığı altında mülahaza olunmak icap eder. Bu gibi akrabaya satışta ortada, satış aktinin bir unsuru olan bedel zikredilmiş olsa bile bunu mücerret bir satış olarak kabul etmeye imkan yoktur. Çünkü burada mümellikin maksadı malının bedelini almak değil, belki akrabalık münasebeti dolayısıyla onu tesahüp etmek ve kendi yerine geçirmektir. Kaldı ki, bu gibi bir çok hadiselerde bedel tayini bir tenkis davasını önlemeye matuf bir tedbir olarak görüldüğü gibi her hangi bir muvazaalı muamele tarzında da tezahür etmekte bulunduğu müşahede olunmaktadır. Ancak bu konuda mühim ve tespiti zaruri bulunan husus âkitin maksadını tayindir. Bunu da akti muhit olan ahval ve şerait tayin edebilir. Müşterinin bayiin mirasçısı olması, semeni mebiin dûn bulunması veya kendisine temlik olunan şahsın ödeme kabiliyeti bulunması gibi haller aktin mahiyetini ve vasfını tayin ve takdire yardım eden amillerdir. Doktrin de bu mülahazayı teyit etmektedir. Nitekim isviçre Medeni Kanunu şarihlerinden Profesör Haab şerhinde şu mütalaada bulunmaktadır. (Şufa hakkının ne zaman kullanılacağı hakkında kanun sakıttır. Gerek nazariyat ve gerek tatbikatta hakim olan telakkiye göre her el değiştirme şufa hakkında istimaline esas olamaz. Şufa hakiki, ancak malikin meşfu hakkında üçüncü bir şahısla kendi arzusuyla bir hukuki muamelede bulunarak meşfuu paraya çevirmesi halinde dermeyan olunabilir. Şu şartla ki, temlik eden bakımından diğer âkitin bir ehemmiyeti olmamak lazımdır. Yani temlik edenin esas maksadının ivaz elde etmek bulunması ve âkitin de eda edebilecek durumda bulunmasıdır). Yine isviçre şarihlerinden Wieland (hakikate tenkis ve iadeye tabi tasarruflardan olduğu halde satış şeklinde yapılan temliklerde "malikin hemşiresinin çocuğuna gayrimenkulun kıymetinden aşağı bir surette az bedelle yaptığı satışlarda olduğu gibi" şufa hakkı iddia olunamaz. Mevcut içtihat ve doktrinlere göre satış mahiyetinde olmayan temliklerde şufa cereyan etmez; miras hakkı gözönünde tutularak kanuni mirasçıya temliklerde böyledir) demektedir.

İsviçreli şarih Tuor da Federal Mahkeme kararlarına göre "kanuni mirasçıya miras hissesine mahsuben vaki satışlarda da şufa hakkı cereyan etmez" mütalaasındadır. Aynı görüşe Rosel de iştirak ederek (vazukanun şefi´e yalnız meşfuun bir başkasına satılması halinde tercih hakkı .kabul ettiğine işaret etmek istiyor. Kelimenin kanuni manasında bey´ olmayan intikal sebeplerinde şufa ihtimali ve binaenaleyh mezkûr hakkın istimali de hadisenin, nevi itibariyle bertaraf edilmiş olur. İntikal maksadının akti maksada galip geldiği ahvalde şufa cereyan etmez) demektedir. Bundan başka şufa mevzuunu tetkik eden eserlerde ve resmi mukarrerat dergisinde neşredilmiş olan İsviçre Federal Mahkeme kararlarında bu görüş daha açık bir surette tebarüz ettirilmiştir. Scihmit eserinde (hakim telakkiye göre kanuni mirasçıya ve eşine müstakbel miras hakkı nazara alınarak yapılan temliklerde şufa cereyan etmeyeceğini) beyan eylemiştir. Bundan başka son bir kararında Federal Mahkeme (bir malikin kızına sattığı hisse hakkında açılan şufa davasında şufa hakiki meşfuun her türlü temlikinde bahis mevzuu olamayacağından zahiren ve müstakillen temlik olmasına ve bedel de tesmiye edilmiş bulunmasına rağmen hakikatte miras hakkı göz önünde tutularak kızına satış yapılmış olduğundan bahisle şufa cereyan etmeyeceği içtihadında bulunduğu görülmektedir. Bu mevzuu tetkik eden profesör, şarih ve müelliflerimiz de aynı görüşe iştirak etmektedirler. Netice :

Müşterek mülkün hissedarı, hissesini kan ve kocaya evlada veyahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akti bulunsa hile hakikatte satıştan gayri miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülahazaların hakim olduğu ahvalde Medeni Kanunun hakiki satışlarda kabul eylediği şufa hakkının cereyan etmeyeceğine 27/3/1957 tarihinde ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 27.03.1957 T. E:1956/12, K:1957/2

 


VASİYETİ TENFİZ MEMURUNUN TAYİNİ İLE İLGİLİ ÖLÜME BAĞLI TASARRUFUN, YASAL SEBEPLERLE İPTALİ İÇİN YALNIZCA TENFİZ MEMURU ALEYHİNE AÇILAN DAVANIN İNCELENMESİ VE GÖRÜLMESİNİN GEREKECEĞİ-

IBK. 07.12.1955 T. E: 16, K: 25

DAVA : Vasiyetnamenin kanuni sebeplere binaen iptali hakkında alakalılar tarafından yalnız vasiyetname ile tenfiz memuru tayin edilmiş olan şahıs aleyhine açılan davalarda ( Vasiyetnamenin iptali davası binnetice muslehlerin hukukuna müteveccih ve müessir bulunması itibariyle yalnız tenfiz memuru hasım gösterilerek ikame ve intaç edilemeyeceği İkinci Hukuk Dairesinin takarrür etmiş içtihadı iken bu defa hilafına bir içtihat tebellür etmiş olduğundan bahisle meselenin tevhidi içtihat yoluyla halledilmesi adı geçen daire Reisliğinin 5 Temmuz 1955 tarih ve 2/60 sayılı yazısıyla istenmesi üzerine toplanan Tevhidi İçtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde keyfiyet müzakere edildi.

KARAR : Bir vasiyeti tenfiz memuru tayin edilmiş olması hususu Medeni Kanunun 499 ve müteakip maddeleri dairesinde bir iptal davasına mevzu teşkil edebilir mi, edemez mi?

Bir taraftan vasiyeti tenfiz ve diğer taraftan da iptal davası müesseselerinin kanundaki tanzim tarzları gözönünde tutulursa bu suali müsbet olarak cevaplandırmak lazım gelir. Şöyle ki: Medeni Kanunumuz 497 inci maddesiyle; vasiyetçi son arzularını tenfiz için medeni haklarını kullanmak salahiyetini haiz bir veya bir kaç kimseyi vasiyet tariki ile memur edebileceğini kabul etmekle onu da vasiyetname ile ittihaz olunabilen diğer tasarrufların tabi oldukları muteberiyet şartlarına tabi kılmış ve bu suretle vasiyeti tenfiz memuru nasbi müessesesini de ölüme bağlı bir tasarruf yani miras hukuku tasarrufu telakki ve kabul etmiştir.

Nitekim müteakip 498 inci madde icabı olarak hüküm ve tesirleri itibariyle de ölüme bağlı bir tasarruftur. Zira, bu suretle terekenin idaresi, taksimi, borçların tesviyesi ve vasiyet edilen malların teslimi gibi haddizatında mirascıya ait olan salahiyetler mirascıdan nezolunarak bir üçüncü şahsa ( Tenfiz Memuruna ) devredilmektedir. Böyle olunca mirascının vasiyetci müteveffanın 499, 500 uncu maddelerde zikrolunan sebeplerden biriyle muallel olan böyle bir tasarrufa karşı haklarını haleldar eden diğer her hangi bir ölüme bağlı tasarrufta olduğu gibi itiraz edememesi için makul hiç bir sebep gösterilemez.

Tasarrufta bulunanın malları üzerinde ancak ölümü halinde hüküm ifade edecek haklar tesis eden her hukuki muamele ölüme bağlı bir tasarruf olduğundan iptal davasının da aynı derece ve şekilde mümkün olacağını kabul etmek icap eder.

Medeni Kanunumuzun sistemine göre tasarruf ehliyeti bulunmıyan bir muris tarafından tanzim olunan ölüme bağlı tasarruf kendiliğinden hükümsüz olmayıp ancak iptali kabil sayılacağından bir iptal sebebinin mevcut olduğunu tespit eden bir mahkeme kararı ancak aleyhlerine sadır olan şahıslara karşı muhkem kaziyye teşkil edeceğinden binnetice tenfiz memuru aleyhine kabul edilen dava ile iptali istenen vasiyetname topyekun batıl olmayıp iptali halinde sadece tenfiz memuru hakkındaki tasarruf hükümsüz kalmış olur.

Ölüme bağlı tasarrufun muteberiyetine müteallik ihtilafta tenfiz memurunun durumuna gelince; Tenfiz memuru kendi tayininin şümul ve muteberiyetini tespite müteallik bir dava ikame edebilirse de, tenfiz memuru esas itibariyle ölüme bağlı tasarrufların iptali davasında davacı sıfatını almağa yetkili değildir. Bu salahiyet mirascıya aittir. Tenfiz memuru tasarrufu hükümsüz addederse bunun tenfizinden imtina edebilir. Buna mukabil tenfiz memurunun tayini bizatihi iptal davasiyle taarruza uğradığı takdirde bu memurun davalı olması da zaruridir. Binaenaleyh mirascılar veya sair müstefitler vasiyete müstenit tasarrufun ya tamamına veya sadece vasiyeti tenfize müteallik tasarrufun iptalini dava ederler veya muris vasiyetcinin tasarruf ehliyetinin mefkud bulunduğunu veyahut iradesinde fesat veya tasarrufta şekil noksanı bulunduğunu iddia ederler. Bu hallerde tenfiz memurunun davalı olarak husumet ehliyeti mevcut olup davanın bizzat tarafıdır. Bu görüş tanınmış müelliflerin rey ve mütalaalariyle de teeyyüd etmektedir.

Netice; Yukarıda yazılı sebep ve mülahazalara mebni Medeni Kanunumuz 497 inci maddesiyle bir vasiyeti tenfiz memurunun vasiyetname ile nasb olunabileceğini kabul etmekle onu da vasiyetname ile ittihaz olunabilen diğer tasarrufların tabi oldukları muteberiyet şartlarına tabi kılmış ve bu suretle vasiyeti tenfiz memuru nasbı müessesesini ölüme bağlı bir tasarruf, yani bir miras hukuku tasarrufu telakki ve kabul etmiş ve tenfiz memuru aleyhine verilecek hüküm yalnız onun hakkında kesinlik teşkil edeceği derkar bulunmuş olduğundan mirascıların veya sair müstefidlerin mezkur kanunun 499 ve 500 üncü maddelerinde yazılı sebeplere istinaden yalnız tenfiz memuru aleyhine açtıkları iptal davasının tetkik ve rüyeti icabedeceğine ve İkinci Hukuk Dairesinin bu yoldaki son içtihadının isabetli ve kanuna uygun bulunduğuna 7.12.1955 tarihinde ilk içtimada ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 07.12.1955 T. E:1955/16, K:1955/25


EVLAT EDİNEN KİŞİNİN, EVLATLIK SÖZLEŞMESİNİN BOZULMASI VE EVLATLIK BAĞLANTISININ KALDIRILMASI HAKKINDA AÇTIĞI DAVANIN YÜRÜDÜĞÜ SIRADA ÖLÜMÜ HALİNDE, MİRASÇILARININ DAVAYI İZLEME VE SONUÇLANDIRMAYA YETKİLERİNİN OLDUĞU-

IBK. 07.12.1955 T. E: 11, K: 24

DAVA : Medeni Kanunun 258 inci maddesi mucibince mirasdan ıskatı mucip ahvalin hadis olduğu iddiasiyle evlatlık mukavelesinin feshi ve evlatlık rabıtasının refi hakkında açılan davanın muhakemesi sırasında evlatlık edinen davacının vefatı halinde kanuni ve hukuki halefleri olan mirascılarının bu davayı takibe salahiyetleri bulunup bulunmadığı hakkında Temyiz Mahkemesi İkinci Hukuk Dairesinin 5 Ocak 1945 tarih 5551/84 sayılı ilamiyle 17 Mayıs 1951 tarih ve 3201/1779 sayılı ilamı arasında mübayenet ve içtihat ihtilafı mevcut olduğundan meselenin tevhidi içtihat yoluyla halledilmesi adı geçen daire Reisliğinin 7 Nisan 1955 tarih ve 20/29 sayılı yazısı ile Heyetinde keyfiyet müzakere edildi.

KARAR : Medeni Kanunun 258 inci maddesiyle ( Evlatlık mukavelesi hakkında ki kaidelere riayet şartiyle, evlatlık rabıtası, iki tarafın rızasiyle her zaman kaldırılabileceği ve evlatlık rabıtasında, muhik sebeplere istinat halinde evlatlığın ve mirastan ıskatı mucip hallerin hudusünde evlatlık edinen kimsenin talebi üzerine Hakim tarafından dahi refedileceği kabul edilmiştir. Evlatlık edinen kimsenin mukavelenin feshini ve evlatlık rabıtasının refini isteyebilmesi için mezkur kanunun 457 inci maddesinde yazılı mirastan ıskatı mucip hallerin sübut ve tahakkuku icap etmektedir.

Evlatlık edinen kimse evlatlığın mirastan ıskatı mucip hallerde bulunduğundan bahisle mukavelenin feshi ve evlatlık rabıtasının refi hakkında açtığı davanın yargılaması sırasında vefatı halinde bu davayı kendisinin hukuki ve kanuni haleflerinin takip ve intac ettirmeğe salahiyetleri bulunup bulunmadığı keyfiyetine gelince; Filhakika evlat edinmeye ait mukaveleden doğan haklar münhasıran şahsa merbut haklardandır. Ancak evlatlık mukavelesi, yapıldıktan sonra taraflar için mameleke müteallik bir takım hak ve mükellefiyetler doğurur. Bu mukavele gereğince evlatlık kendisini evlatlık alanın mirascısı olur. Ana ve Babaya ait hak ve vazifeler evlat edinen kimseye geçer, bütün haklar ve vazifeler bakımından mamelek hukuku ile de alakalıdır. Demek oluyor ki, bu hak bilhassa feshi ve evlatlığın reddi dolayisiyle hem şahsiyete merbut ve hem de mameleke taalluk eden hakların tedahül ettiği bir vasıf ve mahiyet arzetmektedir. Her ne kadar boşanma, nafaka mükellefiyeti gibi şahsın ölümü ile zail olan şahsa merbut haklar mirascılara ve hukuki haleflere intikal etmiyeceği derkar ise de, evlatlık mukavelesi bu kabil şahsa merbut haklardan olmayıp evlat edinen şahsın ölümü ile mukavele hükmü baki ve bundan mütevellit haklar devam eylediği cihetle evlatlık rabıtasının kanuni sebeplere müsteniden ref´i dava ve bu hususta irade izhar edildikten sonra taraflar devam eylediği cihetle evlatlık rabıtasının kanuni sebeplere müsteniden ref´i dava ve bu hususta irade izhar edildikten sonra taraflardan birinin vefat etmiş olması hukuki ve kanuni haleflerinin bu davayı takip edememeleri için bir sebep olmadığı gibi bu hususta bir kanun hükmü yoktur ve dava hakkının da diğer haklar gibi murisin ölümiyle hukuki haleflerine intikalinin kabul edilmesi umumi hukuk prensiplerine de uygundur. Medeni Kanunda ne gibi hakların vereseye intikal etmiyeceği tahdit ve tasrih kılınmıştır. Kanunda açık bir hüküm bulunmadıkca muris tarafından açılmış olan davayı takip ve intaca hukuki haleflerinin salahiyetleri bulunduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, dava dilekçesi de iskatı amir bir tasarruf olarak kabul edilebilir. Medeni Kanunun 459 uncu maddesi delaletiyle ortadan bir iskat tasarrufu mevcut olduğundan evlat edinen kimsenin kanuni ve hukuki haleflerine evlatlığa karşı dava hakkının tanınması bu itibarla da yerindedir. Bu görüş tanınmış müelliflerin rey ve mütalaalariyle de teeyyüt etmektedir.

Netice; Yukarıda yazılı sebep ve mülahazalara mebni Medeni Kanunun 258 ve matufu olan 457 inci maddelerine istinaden evlatlık mukavelesinin feshi ve evlatlık rabıtasının refi hakkında açılan davanın rüyeti sırasında evlatlık edinen şahsın ölümü halinde kanuni ve hukuki halefleri olan mirascılarının davayı takip ve intaca salahiyetleri bulunduğuna ve İkinci Hukuk Dairesinin bu yoldaki son içtihadının isabetli ve kanuna uygun olduğuna 7.12.1955 tarihinde ilk içtimada ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 07.12.1955 T. E:1955/11, K:1955/24


HER İKİ DAİRE KARARLARI AYRI AYRI HUKUKİ NEDENLERE DAYANMAKTA OLDUĞUNDAN ARALARINDA AYKIRILIK OLMADIĞI-

IBK. 20.04.1955 T. E: 6, K: 9

DAVA : Sabık Şehzade Salahaddin mirascıları vekilleri tarafından verilen iki kıta dilekçede; Murisleri Salahaddin´den intikalen müvekkilleri uhdelerinde bulunan Kadıköy´ünde Hasan Paşa Mahallesi´nin Kasrı Ali Caddesi´nde kain eski 7, mükerrer 7 ve yeni 9, 9-1 ve en yeni 9 kapu ve 143 pafta 61 ada ve 4 parsel sayılı gayrimenkul hissesinin 431 sayılı kanun hükmünce millete intikal edip etmediğine dair Temyiz Dördüncü Hukuk Dairesinin 1538/26 sayılı ve 13.1.1951 günlü ilamiyle Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin 3662/320-30 sayılı ve 2.11.1954 günlü ilamının yekdiğerine mübayin kararları ihtiva ettiği ileri sürülerek vaki ihtilafın tevhidi içtihat suretiyle izalesi talebedilmiş olduğundan tevhidi içtihat hukuk kısmı umumi heyetince sözü geçen kararlar arasında tevhidi içtihatı istilzam edecek bir mübayenetin mevcut olup olmadığı hususunda gerekli müzakere bilicra icabı düşünüldü:

KARAR : Sabık Şehzade Salahaddin mirascıları vekilleri tarafından Kadıköy Asliye Hukuk Mahkemelerine ikame edilen iki davadan biri murisleri Salahaddin´den müvekkillerine irsen intikal eden Kadıköy´ünde kain mevki ve hududu belli Köşk ile müştemilatının ciheti askeriyece işgali sırasında yangın çıkarılmak suretiyle kısmen harap olmasına sebebiyet verilmesinden dolayı hazineden yirmibin lira tazminat talebine; diğeri de, işbu gayrimenkulün hazinece tesciline teşebbüs edilmesi sebebiyle hazinenin müdahalesinin meni istemine taalluk eylemekte olup, tazminat davasına müteallik mahalli mahkeme kararının Temyiz Dördüncü Hukuk Dairesince usuli bazı sebeplerden dolayı bozulması üzerine hazine vekilinin mesbuk tashihi karar talebi tetkik olunarak, ibraz edilmiş olan tasarruf vesikalarına göre 431 sayılı kanunun neşrinden evvel Beşinci Sultan Murad´ın oğlu sabık Şehzade Salahaddin namına gayrimenkulün nısıf hissesinin tapuda intikali icra olunmuş bulunduğu ve böylece davacıların vaziyeti 431 sayılı kanun hakkındaki 27 Mayıs 1929 tarihli ve 245 sayılı tefsirin şümulü haricinde kaldığı cihetle gayrimenkulün hissedarı bulunan davacıların dava hakları mevcut olduğundan bilbahis hazine vekilinin tashihi karar talebinin reddine 13.1.1951 tarihli ilamla karar verildiği ve meni müdahale davasının cereyan eden muhakemesi neticesinde, mahalli mahkemece ihtilaf konusu olan gayrimenkul her ne kadar 245 sayılı tefsir kararının şümulü haricinde ise de; işbu gayrimenkulün 20 Nisan 1325 tarihli irade ile Hazineye devrolunduğu mevcut resmi belge ile tahakkuk ettiğinden ve Emlaki Hakaniye namı altında olup da evvelce hazineye devrolunan gayrimenkullerin millete intikal eylediği 431 sayılı kanunun onuncu maddesinde tasrih edildiğinden ve mülga Hilafet ve münderis Osmanlı Hanedanının Padişahlar sulbünden olan erkek Azası ve bunların erkek furuu hariç olmak üzere diğer Hanedan mensubunun Türkiye´ye gelebilmelerine ve Vekiller Heyeti karariyle vatandaşlığa kabul olunabilmelerine mütedair olan 431 sayılı kanuna ek 5958 sayılı ve 16.6.1952 tarihli kanunla, bu müsaadeden istifade edecek kimselerin millete intikal eden menkul ve gayrimenkuller hakkında olduğu gibi 1 Eylül 1324 ve 20 Nisan 1325 tarihli iradelerle hazineye devrolunan gayrimenkuller üzerinde de irs sebebiyle veya herhangi bir sebeple hak iddia edemeyecekleri tansis kılındığından bahisle davanın reddine karar verildiği ve bu kararın indettemyiz, Birinci Hukuk Dairesince 3662/320-30 sayılı ve 2.11.1954 günlü ilamla, davacıların murisine gayrimenkul Beşinci Murad´dan irsen intikal etmiş olup 5958 sayılı kanun mucibince Salahaddin mirascılarının bu kabil mallar üzerinde irs hakları mevcut olmadığından ihtilaf mevzuu gayrimenkulün Hazineye intikal etmesi icap edeceği gerekçesiyle tastik olunduğu ilgili ilam suretleri münderecatından anlaşılmıştır.

Görülüyor ki, Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin kararına zikri geçen irade ile bunu teyit eden 5958 sayılı kanun mesnet teşkil etmiş olduğu halde Dördüncü Hukuk Dairesince, gayrimenkulün 20 Nisan 1325 tarihli irade ile Hazineye devrolunup olunmadığı keyfiyeti tetkik mevzuu edilmemiş ve mücerret gayrimenkulün 245 sayılı tefsir kararının şümulü dışında bulunduğu sebebine istinat olunmuştur. Esasen Birinci Hukuk Dairesi kararında bahsedilen 5958 sayılı kanun Dördüncü Hukuk Dairesince müttehaz karardan sonra meriyet mevkiine girmiş bulunmaktadır. Bundan başka gayrimenkulün 245 sayılı tefsirin şümulü içine girmediği Hususi Daireler arasında muhtelefünfih de değildir.

Binaenaleyh; Temyiz Birinci ve Dördüncü Hukuk Dairelerine intikal eden davalar aynı mahiyette olmamakla beraber her iki daire kararının ayrı ayrı hukuki sebeplere istinat eylemesi hasebiyle bu kararlar arasında tevhidi içtihatı gerekli kılacak bir mübayenet mevcut görülmediğinden müstedilerin tevhidi içtihat taleplerinin reddine 20.4.1955 günlü oturumda mevcudun mutlak ekseriyetiyle karar verildi.

İçt. Bir. K. 20.04.1955 T. E:1955/6, K:1955/9

 


MİRASA DAHİL TAŞINMAZLARIN TAKSİMİ HAKKINDA MİRASÇILAR ARASINDA YAPILACAK SÖZLEŞMENİN GEÇERLİ OLMASI İÇİN YALNIZ YAZILI OLMASI YETERLİ OLUP BU AKDİN AYRICA TAPU MEMURU HUZURUNDA RESMİ SENEDE BAĞLANMASININ ZORUNLU OLMADIĞI-

IBK. 10.12.1952 T. E: 2, K: 4

DAVA VE KARAR : Netice: İzah olunan sebeplere binaen mirasa dahil gayrimenkullerin taksimi hakkına mirasçılar arasında yapılacak sözleşmenin muteber olması için yalnız yazılı olması kâfi olur, bu akdin ayrıca tapu memuru huzurunda resmî senede bağlanması mecburiyeti olmadığına ve bu itibarla Beşinci Hukuk Dairesi’nin bu yoldaki son içtihadının Kanun’un metin ve ruhuna uygun görüldüğüne ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 10.12.1952 T. E:1952/2, K:1952/4


MİRASA DAHİL TAŞINMAZLARIN PAYLAŞILMASI HAKKINDA MİRASÇILAR ARASINDA YAPILACAK SÖZLEŞMENİN GEÇERLİ OLMASI İÇİN YAZILI OLMASININ YETERLİ OLDUĞU- BU AKTİN AYRICA TAPU MEMURU HUZURUNDA RESMİ SENEDE BAĞLANMASININ ZORUNLU OLMADIĞI-

IBK. 10.12.1952 T. E: 2, K: 4

DAVA : Mirasçılar arasında Medeni Kanunun 611 inci maddesi hükümlerine göre yapılacak yazılı taksim mukavelelerinin gayrimekule de taalluku halinde Medeni Kanundan sonra yürürlüğe giren Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi gereğince ayrıca Tapu memuru huzurunda resmi senede bağlanması gerekip gerekmiyeceği hakkında Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 1.12.1947 tarih ve 701/2499, 28.10.1949 tarih ve 2688/2516 ve 5.11.949 tarih ve 1912/2625 sayılı ilamları arasında içtihat ayrılığı bulunduğu zikri geçen daire Başkanlığının 2.12.1949 tarih ve 1940/192 sayılı yazısiyle bildirilmesine mebni uyuşmazlık konusunu teşkil ettiği bildirilen ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 10.12.1952 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmiştir.

KARAR : Bugün toplanan Kurula ( ellidokuz ) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Selim Nafiz Akyollu´nun Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Osman Yeten; Yüksek heyete sevkedilen yekdiğerine mübayin içtihatları havi ilamların her üçü de Beşinci Hukuk Dairesinden çıkmıştır. Fakat biraz sonra arzedeceğim gibi, aynı mevzu üzerinde Birinci ve İkinci Hukuk ve İcra ve İflas Daireleri ilamları arasında da aynı şekilde mübayenetler mevcuttur.

İhtilaf; Medeni Kanunun 611 ve 634 üncü maddeleriyle Tapu Kanununun yirmi altı ve Tapu Nizamnamesinin ondokuzuncu maddesinin tatbikinden doğmaktadır.

İhtilaf mevzuu şudur : Mirasa dahil gayrimenkulün taksimi hakkında mirasçılar arasında yapılacak mukavelenin yazılı olması kafi midir?

Yoksa Tapu memuru huzurunda resmi akte bağlanması mı lazımdır?

Meselenin halli için evvel emirde sözü geçen maddelerin metinlerini okumak icap eder.

Medeni Kanunun 611 inci maddesi,

Medeni Kanunun 634 üncü maddesi,

Tapu Kanunu yirmialtıncı maddesi,

Tapu Nizamnamesinin ondokuzuncu maddesi aynen okundu.

Beşinci Hukuk Dairesinin üç ilamı ile diğer dairelerin ilamları okundu.

Mevzu ile ilgili neşriyata gelince;

Rosel, kitabında; 611 inci maddenin şerhinde epeyce izahat vermiştir.

Hulasası şudur: ( 611 inci madde ile 634 üncü maddenin ikinci fıkrası arasında gayri kabili telif bir tezat hasıl olmaktadır. Meğer ki mirascılar arasında resmi olmıyan tahriri taksim mukavelesi yapıldıktan sonra mülkiyeti nakil için resmi şekle de riayet edilsin. Bu meselenin en ameli hal çaresi Tapu Nizamnamesinin onsekizinci maddesinde bulunuyor. Bir gayrimenkulün sicille kaydı için aranması lazım gelen vesikaları beyan etmektedir. Yani ( Mirasın taksimi halinde bütün mirasçıların muvafakatını ihtiva eden tahriri müşterek bir beyanname, yahut resmi şekilde tanzim edilmiş bir taksim vesikası ), başkaca resmi şekil de yapılacak bir aktin masraf ve külfetini mirascılara tahmile ne ihtiyaç vardır. Tahriri müşterek beyannamenin tam ve muntazam olmak şartiyle Vazu Kanunu niçin tatmin etmiyeceğini anlamak müşkildir. Biz, Tapu Nizamnamesinin on sekizinci maddesine istinaden derizki, tescil muamelesi ya gayrimenkullerin vaziyetine nazaran icap eden tafsilatı tespit eden ve müşterek mirasçıların muvafakatnamesini yazılı olarak ihtiva eden bir beyanname üzerine yapılır. Veyahut resmi şekilde yapılmış bir aktin ibrazı üzerine yapılır. Fakat Federal Meclis 4 Mayıs 1917 tarihli bir kararı ile büsbütün başka bir noktai nazarı kabul etmiştir. Buna nazaran resmi şekilde yapılması lazımdır. Bu karar meriyyetde kaldıkça ittiba zaruretindeyiz demektedir.

Halbu ki, son neşriyattan öğreniyoruz ki, Federal Mahkeme yazılı şekli kafi görmüş ve Federal Meclis de evvelki kararlarından dönmüştür. Ancak; Sonraki kararların Rosel´in kitabında yer alması mümkün değildi. Dairelerimizin bazı kararlarında 611 inci maddenin tatbikinde resmi şekil üzerinde ısrar etmeleri bundan ileri gelmiş olması düşünülebilir.

İlhan Postacıoğlu eserinde; Federal Meclisin sözü geçen içtihadını, Federal Mahkemenin muahhar kararı üzerine değiştirdiğini, Haab´ın da bu fikirde olduğunu kitabında yazmaktadır. ( Doktor Haab´ın tercümesi elimize geçmemiştir ). Profesör Ahmet Samim Bey kitabında, Rosel´in fikirlerini tekrar etmiştir. 611 inci maddesi şerhinde ( ... Mirasın açılmasıyla beraber mirasda dahil menkul ve gayrimenkul mallar ve haklar mirascılara intikal eder. 633 üncü madde gereğince intikal için kayda ihtiyaç yoktur. Fakat iştirak halindeki hakkını münferiden ve müstakıllen kullanabilmeleri için Tapuya tescil lazımdır. Ancak; Terekedeki gayrimenkuller mirasçılardan birisine tahriri bir mukavele ile tahsis edilince bu mukaveleye istinaden Tapudan tescilini isteyip isteyemeyeceği meselesini hal lazımdır. Böyle tahriri bir mukavele yapıldıktan sonra bir de resmi mukavele yapmağa icbar külfetlidir. Bu meseleyi ameli bir hal çaresine bağlamak maksadiyle 1931 tarihli Tapu Sicil Nizamnamesinin on dokuzuncu maddesinin üç numarasında taksim, mahkemece yapılmış olduğu takdirde mahkemenin vereceği vesika, rızaen yapılmışsa resmi vesaik veyahut alakadarların muvafakatını gösterir getirecekleri gerek resmi ve gerek gayriresmi bir beyannamenin kafi olması kabul edilmiştir. Binaenaleyh terekenin tahriri bir mukavele ile taksimi halinde artık ayrıca resmi mukaveleye hacet olmaksızın alakadarların gayrimenkul kendisine tahsis olunan mirasçı namına kayda muvafakatlarını tahriren beyan etmeleri kafidir. ) demiştir.

Prf. Mustafa Reşit ise 611 ve 634 üncü madde şerhinde :

( 611 inci maddenin tercihan tatbiki kabil olduğu, resmi olmasa bile tahriri bir mukavele ile de taksim yapılabileceği fikrindeyiz. ( 635 ) Mirasın varisler arasında taksimine müteallik mukavelelerin tahriri olması kafidir. Veyland, bu madde hükmünü nazarı dikkate alarak taksim edilecek emval arasında gayrimenkul bulunduğu takdirde dahi hususi tahriri mukavelenin kafi olduğu kanaatındadır. Filhakika umum terekenin bu suretle taksimi mümkün olunca bunun ihtiva ettiği gayrimenkulün başka bir taksim şekline tabi tutulması mantıki görülemez ).

Prf. Hüseyin Avni Göktürk ise:

( 611 inci maddenin şerhindeki güçlüğe işaretle bir çok frenk kitablarının isim ve sahife numaralarını göstererek hulasaten ( Mirasçılar arasında 611 inci madde hükmünce yazılı taksim sözleşmesi mirascılara bağlamcıl bir vazife tahmil eder. Bu sözleşme için alelade yazılı şekil kafidir. Resmi şekle ihtiyaç yoktur. Buna istinaden Tapuda tescil talep edilir. Esasen Tapu Nizamnamesinin on dokuzuncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, resmi ve gayri resmi her türlü beyannameleri tescile esas tutmaktadır ). Gayrimenkullerin feragata müteallik akitlerde şekle riayet mecburiyeti hakkında bir eser yazan İlhan Postacıoğlu eserinin ünvanına uygun mevzular arasında bu hususu da incelemiş yerli ve yabancı bir çok eserleri lehteki, ve aleyhteki fikirleri tahlil etmiştir.

Müellif fikirlerini yirmi büyük sahifede ifade etmiştir. Ben bunları bir sahifede hulasa etmeğe çalışacağım.

( Medeni Kanunun 611 inci maddesinin ikinci fıkrası menkul ve gayrimenkul mallar arasında bir fark gözetmediği için gayrimenkullere de şamildir. 611 inci madde hususi bir hükümdür. Medeni Kanunun 634 üncü maddesi ise umumi iktisap sebebine taalluk etmektedir. Hususi hükümlerin umumi hükümlere tercihan tatbik olunması lüzumu düşünülünce mesele 611 inci madde lehine halledilmiş olur. Bu hal tarzının kanunun ruhuna uygun olduğunu şu yolda belirtebiliriz.

1- Medeni Kanunun gayrimenkul mülkiyetini nakleden mukavelelerin resmi akit ile yapılmasını lüzumlu kılan sebeplerden başlıcası, gayrimenkulün kıymet ve ehemmiyeti dolayisiyle ferağdan evvel alakalıların düşünmeğe, kayıtları tetkike vakit bulmalarını temine, kendilerini ikaza matuftur. Çünki; Gayrimenkul alım ve satımında bayi iktisadi kıymeti oldukça yüksek olan bir malı bırakmakta, müşteri de bir bedel mukabilinde kıymetini ve hukuki vaziyetini layikiyle bilmediği bir malı almaktadır. Halbuki taksim mukavelesinde bu düşünceler tamamen varit olamaz. Çünki, mirascı, murisine ait olan bir gayrimenkulün hukuki vaziyetini ekser ahvalde evvelden bilir. Müşteri durumunda değildir. Taksim mukavelesi, tahriri yapılmakla mirascıya zaten düşünüp tedkik etmek fırsatı verilmiştir. Birbirleriyle akraba olan mirascıların karşılıklı itimatla yaptıkları yazılı bir taksim mukavelesini muteber saymamak, bir çok ihtilaf ve davalara sebebiyet verir.

2- Esasen Medeni Kanunun 634 üncü maddesi, taksime ait 611 inci madde ile ilgili sayılamaz. Çünki, 634 üncü madde temliki mutazammın resmi akitlerin resmi şekilde yapılmasını emretmektedir. Temlik, hak sahibinin değişmesini tazammun eder. Taksim böyle değildir. Murislerinin ölümü dolayısiyle her mirascı iştirakin bir Azası olmak sıfatiyle terekeyi teşkil eden bilcümle mallar üzerinde hak sahibidir. Taksim üzerine hak sahibinin değişmesi gayrimenkulün bir mamelekten diğer mameleke intikali gibi bir vaziyet tehaddüs etmemektedir. Taksim ile kendisine muayyen bir gayrimenkul bırakılmış mirascı taksimden evvel dahi o gayrimenkul üzerinde mülkiyet hakkını haiz bulunuyordu. Bütün mirascılar taksimi mukaveleye bağlayınca iştirake nihayet vererek her hak sahibi kendisine ayrılan malda müstakillen tasarruf imkanını bulunmaktadır. Buna göre taksim mukavelesi mülkiyeti nakletmemektedir. Yalnız bir mirascının şahsi hissesine girmemiş diğer bütün mallar üzerindeki mülkiyet hakkını sükut ettirmektedir. Şu halde taksim mukavelesi, mülkiyetin naklini değil, sükutunu tazammun eden bir muameledir. Bu muameleyi bir bakımdan mülkiyetin nakil, satış ve trampaya benzetmek dayanılan hukuki esas ve görüşe tesir etmez. Bu itibarla taksim mukavelesinde, 634 üncü maddesinin tatbiki bahis mevzuu olamaz. Gayrimenkul mülkiyetinin feragat ve sükutunu istihdaf eden akitlerin resmi şekilde yapılacağına dair kanunumuzda sarih bir hüküm yoktur. Borçlar Kanununun on birinci maddesi hükmünce ise, "muayyen bir akti her hangi bir şekle tabi addetmek için hususi bir kanun maddesi bulunmak lazımdır."

Medeni Kanunun 611 inci maddesi, mirasa dahil menkul ve gayrimenkul malların verese arasında yazılı bir mukavele ile taksim edilebileceği hakkında hususi bir hüküm koymuştur. Buna rağmen, bu taksimin gayrimenkule taalluku halinde yine aynı kanunun 934 üncü maddesi gereğince resmi senede bağlanması mecburiyetini tahmil edersek, kanunun 611 inci madde ile koyduğu hususi ve istisnai hüküm yersiz kalır. Halbuki, kanunun tatbik edilmeyecek; Zait bir hüküm koyduğu bittabi düşünülemez. Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesi, kanunda ayrıca hususi bir hüküm bulunmıyan yerlerde tatbik edilir. Tapu Kanununda Medeni Kanunun 611 inci maddesi hükmünün kaldırıldığına dair bir hüküm de yoktur. Bilakis Tapu Nizamnamesinin on dokuzuncu maddesi hükmü yazılı taksim mukavelesine göre tescil yapılacağını göstermektedir.

Şarihlerin fikri, 611 inci maddenin tatbiki lehinde toplanmaktadır. Birinci Hukuk Dairesinin kararlarında bu hususta istikrar mevcuttur. Beşinci Hukuk Dairesi son ilamı ile evvelkinden rücu etmiştir. Binaenaleyh yazılı mukavelenin kafi olduğu hakkında ekseriyetle verilen son ilamın isabetli olduğu kanaatındayız dedi.

Yedinci Hukuk Dairesi Başkanı İmran Öktem; Arkadaşımız Osman Yeten çok güzel izah buyurdular. Biz de şahsen bu fikirlere iştirak etmekteyiz. Filhakika Medeni Kanunun 611 inci maddesi gayet sarihtir. ( Taksim mukavelesinin aktini müteakip taksim mirasçılar için lüzum ifade eder. Taksim mukavelesi yazılı olmadıkça muteber olmaz ). Bu husus için resmi şekil şart konulmamıştır. Mutlak tahriri mukavele kafidir. Böyle bir mukavele akitler için lüzum ifade eder. Bu mukavele ile akitler birbirlerine karşı bazı vecibeler deruhte etmişlerdir. Menkul eşyanın devir ve teslimi ile mülkiyetin nakli, tereke alacağının mukavele esasları dairesinde birbirlerine temliki ve bu alacağa ait vesikaların teslimi... eğer terekede gayrimenkul mevcut ise ona ait mülkiyeti taksimde kendisine düşen mirascıya nakli... bu mukaveleyi vecibeler hukuku dairesinde mütalaa etmek lazımdır. Mukavele taraflara birtakım vecibeler yüklemiştir. Borç altına giren taraf bu borcunu yerine getirmekle mükelleftir. Çünki mukavele tahriri yapılmış olmakla anın hakkında lüzum ifade eder. Bazı kararlarda buna aksi bir mütalaanın dermeyanına sebep olan husus Medeni Kanunun 633 ve 634 üncü maddeleriyle Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesidir. Medeni Kanunun bahsi geçen maddeleri mülkiyetin nakli şartlarını göstermektedir. Bir mukavelenin akitleri ilzam etmesi başka meseledir. Mülkiyetin nakli başka meseledir. Akit ilzam eder. Fakat henüz mülkiyet nakledilmemiş olur. Akdin ilzami karekteri akitlere mülkiyeti nakil vecibesini tahmil eder. Sıra mülkiyetin nakline gelince, akitler tapuya giderek tescil işlemini yaptırırlar. Tescilin hukuki sebebini yazılı miras mukavelesi teşkil eder. Mukaveledeki imzaların mirasçılar aidiyetinde tereddüt edilirse Tapu memuru imza sahiplerini çağırarak kendilerinden sorar, tespit eder. Bundan sonra tescil işlemi yapar. Mirascılar Tapu memuru huzuruna gitmekten istinkaf ederlerse işi hükmen halletmek lazım gelir. Mukavele mahkemeye ibraz olunur. Mahkeme mukavelenin mümzilerine aidiyetini usulen tahkik eder, tescil kararı verir.

Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi ise kanunda mutlak resmi senetten bahsedildiği ahvalde kabili tatbiktir. Kanun resmi senetten bahsetmiş, fakat senedi yapacak makamı göstermemiş Gayrimenkul satışı, ipotek tesisi gibi. İşte bu halde resmi senet Tapu memurları tarafından yapılır. Kanun başka bir şekil göstermiş, başka bir merci tayin etmiş ise, ölünceye kadar bakma akti, ölüme bağlı tasarruflar, evlenme mukavelesi, şirket akitleri gibi, akitleri ilzam için behemehal Tapu memuruna gitmeye lüzum yoktur. Kanunda gösterilen şekle riayet kafidir. Bu itibarla gayrimenkule taalluk etse bile tahriri şekilde yapılmış bir taksim mukavelesi muteberdir. Tapuya tescil muteberiyet şartı değil belki mukavelenin infazı şeklidir.

Birinci Hukuk Dairesi Üyesi Mehmet Arıkan; İsviçre ve bizim Medeni Kanunun 611 inci maddesinde:

Hisselerin teşkil ve kabzını yahut taksim mukavelesinin aktini müteakip taksim mirasçılar için lüzum ifade eder.

Taksim mukavelesi yazılı olmadıkça muteber olmaz denilmektedir.

Kanun bu maddesinde iki taksim şeklini tanzim etmektedir.

Birincisi fiili veyahut elden taksimdir ki, bu taksim hisselerin teşkil ve mirasçılar tarafından kabzı yani bu hisselerin mirascıların münhasıran yedi iktidarlarına geçmesiyle tamam olur ve mirascıları ilzam eder.

Conseil Federal´in 4 Mayıs 917 tarihli bir kararına göre bu taksim şekli tereke gayrimenkulleri ihtiva etse bile mümkündür.

İkincisi tabiri şekilde olan taksimdir ki, mirasçılar bir mukavelename ile terekeyi taksim ederler. Fakat hisselerine vaziyet etmiş olmazlar. Con Seil Federal 4 Mayıs 917 tarihli bir kararla bu taksim şeklinin gayrimenkuller hakkında muteber olması yani mirascıları ilzam etmesi için resmi şekilde yapılması lazım geldiğine karar vermişse de, bilahara Federal Mahkeme iki Sovis arasındaki bir davada gayrimenkuller için de mukavelenamenin resmi şekilde olmasına lüzum olmadığı içtihadında bulunmuştur.

Brodtbeck, 389-388 s. Tuor bu noktai nazarı Haab tarafından 652-654 üncü maddelerin M. 634 şerhinde sahife 179-180 ve Humberger tarafından da 965 inci madde şerhinde iştirak edilmektedir.

İsviçre Doktirin Jiris Pudeuce tarafından kabul edilen bu noktai nazarın bizde de kabule ne Medeni Kanunun hükümleri ve ne de 2644 sayılı Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesi mani değildir. Çünki; Medeni Kanunun 611 inci maddesi İsviçre Medeni Kanununun 634 üncü maddesinin aynen tercümesidir. Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesinde ise, mülkiyete, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetler Tapu Sicil Muhafızları veya Tapu memurları tarafından yapılır denilmekle resmi senet tanzimi iktiza eden hususlara atıf yapılmaktadır.

Gayrimenkule taalluk etse bile taksim mukavelenamesinin resmi olması iktiza etmemesine göre bu maddeinin 611 inci maddeye şümulü olmadığı derkardır.

Bu mülahazalara binaen taksime müteallik senetlerin Tapu memuru huzurunda yapılması gerekmediği mutalaasındayım.

Ticaret Dairesi Üyesi Tahir Sebük; Medeni Kanunun 581 inci maddesi hükmüne göre mirasçıların tereke üzerindeki mülkiyeti iştirak halinde mülkiyettir. Yeni Medeni Kanunun 631 inci maddesinin atıfda bulunduğu 628 inci maddeye göre iştirak halindeki mülkiyet birrıza taksim ile sona ermesi için hissedarların ittifakı şarttır. Medeni Kanunun 611 inci maddesine göre de taksim mukavelesi yazılı olmadıkça muteber değildir.

Şu halde kanun, taksimin muteber olması için biri esasa diğeri şekle taalluk etmek üzere iki şart tayin etmiştir.

Yukarıda izah olunduğu gibi bu şartlardan birisi hissedarın ittifakı diğeri de bu ittifakın tahriren tesbitinden ibarettir. Medeni Kanunda bir rıza taksimin muteberliği için başka bir şart ve hüküm mevcut değildir. Gayrimenkul mülkiyetinin temliki hakkındaki hükümleri taksimede tatbik ederek taksim için resmi şekil aramak tamamen yanlış ve hatalıdır.

Medeni Kanun hükümleri bakımından meseleyi bu şekilde müşahade ettikten sonra Tapu Kanunu hükümlerini gözden geçirelim. Taksimin resmi şekilde yapılması fikrinde olanlar tarafından istinat olunan hüküm, Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesi hükmüdür. Yirmi altıncı madde aynen şöyledir: Mülkiyete, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetler Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından yapılır. Bu hükümle kastedilen şey, mülkiyeti nakleden veya ayni hak tesis eden ve aslında resmi senetle yapılması kanun hükmü icabı olan akitlerin Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından yapılması keyfiyetidir. Medeni Kanun taksim için resmi şekil tayin etmemiş olduğuna göre. Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesinden taksimin resmi şekle tabi tutulduğu yolunda bir hüküm çıkarmak imkansızdır. Esasen Tapu Kanunu ile Medeni Kanunun hiç bir hükmü tadil edilmemiştir.

Tapu Sicil Nizamnamesinin on dokuzuncu maddesinin üç numaralı bendi ise noktai nazarımızı teyit edecek ve her türlü şüphe ve teredddüdü bertaraf edecek mahiyettedir. Bu bentte pek açık olarak ( Taksim mahkemece yapılmış olduğu takdirde mahkemenin vereceği vesika, rızaen yapılmış ise ya resmi vesika, yahut alakadarların muvafakatını gösterir getirecekleri gerek resmi gerek gayri resmi beyanname ) ile taksimin Tapu kütüğüne kaydolunacağı yazılıdır. Medeni Kanun hükümlerine göre hissedarların ittifakı ile yapılmış olan tahriri taksim mukavelesi Tapu Sicil Nizamnamesinde bahis mevzuu edilen beyanname yerine kaim olabilir.

Binaenaleyh taksim için resmi şekle ihtiyaç olmadığı ve yazılı şekille, taksimin muteber bir surette vücut bulacağını natık içtihadın isabetli olduğu kanaatındayım. Demeleriyle :

Neticede;

Yapılan tartışmalara göre mirasın açılmasıyla beraber, mirasta dahil menkul ve gayrimenkul mallar ve bütün haklar, mirascılara intikal eder. Ancak; Mirasçıların haklarını müstakil olarak kullanabilmeleri için aralarındaki iştirake son verilmesi lazım gelir. Medeni Kanunumuzun "Taksimin hitamı ve taksim mukavelesi" matlabını taşıyan 611 inci maddesinde, miras taksiminin nasıl yapılacağı gösterilmiş ve ( Hisselerin teşkil ve kabzı, yahut taksim mukavelesinin akdini müteakip, taksim; Mirascılar için lüzum ifade eder. Taksim mukavelesi, yazılı olmadıkca muteber olmaz ) denilmiştir. Görülüyor ki; Bu maddede, menkul ve gayrimenkul mallar arasında bir fark gözetilmiyerek mirasa dahil gayrimenkullerin dahi yazılı mukavele ile taksim edilmesi esası kabul edilmiştir.

Bu sarahat muvacehesinde Medeni Kanunun 634 üncü maddesi gereğince taksimin resmi senetle yapılması mecburiyeti iltizam edilecek olursa, sözü geçen kanunun 611 inci maddesiyle koyduğu hususi ve istisnai hüküm ihmal edilmiş olur. Diğer taraftan Medeni Kanunun 634 üncü maddesinin koyduğu resmi senet mecburiyeti, mülkiyeti nakleden akitlere aittir. Taksim mukavelesi ise, taksimden evvel dahi terekenin tamamı üzerinde hak sahibi olan mirascılar arasındaki iştirake son vererek her hak sahibinin malında münferit ve müstakil tasarruf imkanını temine matuf bir akittir. Taksim ile her mirascının hissesi ayrılmakta diğer bütün mallar üzerindeki mülkiyet hakkı düşmektedir. Bu itibarla taksim mukavelesi, mülkiyeti nakleden bir akit sayılamayacağından bu hususta Medeni Kanunun 634 üncü maddesi tatbik edilemez.

2644 sayılı Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesine gelince; Bu maddede mülkiyet, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetlerin, Tapu Sicil Muhafızları veya Memurları tarafından yapılacağı gösterilmiş ve mirascılar arasındaki taksim mukaveleleri madde dışında bırakılmıştır. Bu haliyle madde, aslında resmi senede bağlanması gereken akitlerde Tapu Memurlarının görevini tayin etmektedir. Halbuki; Medeni Kanun taksim mukavelesi için resmi senet tanzimini mecburi kılmamıştır. Bu itibarla yazılı taksim mukavelesinin muteber olması için ayrıca Tapu Memuru huzurunda resmi senet yapılması mecburiyeti de yoktur.

Medeni Kanunun 611 inci maddesi hükmüne uygun olarak tanzim edilen Tapu Nizamnamesinin on dokuzuncu maddesinin üçüncü bendinde; ( Taksim, mahkemece yapılmış olduğu takdirde mahkemenin vereceği vesika, rızaen yapılmışsa ya resmi vesika veyahut alakalıların muvafakatlarını gösterir getirecekleri gerek resmi, gerek gayri resmi beyanname, alakadarların arzusu ile doğrudan doğruya senedat küllüyatına geçirilen muvafakat beyanları, beyanname mahiyetindedir. ) Denilmiş olması da aynı görüşü teyit etmektedir.

Netice; İzah olunan sebeplere binaen mirasa dahil gayrimenkullerin taksimi hakkında mirascılar arasında yapılacak sözleşmenin muteber olması için yalnız yazılı olması kafi olup bu aktin ayrıca Tapu Memuru huzurunda resmi senede bağlanması mecburiyeti olmadığına ve bu itibarla Beşinci Hukuk Dairesinin bu yoldaki son içtihadı kanunun metin ve ruhuna uygun görüldüğüne 10.12.1952 tarihinde ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 10.12.1952 T. E:1950/2, K:1952/4


EL YAZISIYLA DÜZENLENEN VASİYETNAMELERDE DÜZENLENDİĞİ YERİN BELİRTİLMESİNİN VASİYETNAMENİN GEÇERLİLİK KOŞULU OLDUĞU-

IBK. 27.02.1952 T. E: 7, K: 2

DAVA : Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 17.10.1941 tarih ve 3527 esas, 2967 karar sayılı ve 30.4.1951 tarih, 1166 esas, 3354 karar sayılı ilamları arasındaki içtihat uyuşmazlığının çözülmesi Birinci Başkanlığın 11.6.1951 tarih ve 1234 sayılı yazısı ile istenilmesine mebni uyuşmazlık konusunu teşkil eden kararları havi ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 27.2.1952 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9,5 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

KARAR : Bugün toplanan kurula ( kırkdokuz ) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Vekili Üçüncü Ceza Başkanı İbrahim Ertem´in Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri okunduktan ve hadise Birinci Başkan Vekili tarafından izah edildikten sonra söz alan;

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Aziz Yeğer; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 17.10.1941 tarihli ilk kararında vasiyetci tarafından yazılan vasiyetnamede tanzim mahallinin yazılması sıhhat şartı olmadığından bahsolunarak vasiyetnamenin tanzim şekline taalluk eden itirazlar reddedilmiş ve ancak tatbike taalluk eden sebeple mahkeme ilamı bozulmuştur.

Bu kararın ittihaz olunduğu tarihde İkinci Hukuk Dairesinde Üye idim. Bu kararda benim de imzam vardır. Bugün müdafaası bana düşmüştür.

Bizi bu kararı ittihaza sevk eden düşünceler,

1 ) İnsanların son arzularını, vasiyetlerini mümkün olduğu kadar korumaktır.

Vasiyetleri şekle ve bir takım kayt ve şartlara tabi tutmayı zaruri kılan sebepler vardır. İrade selameti ( Yani her yönden ehliyet ),

Tasarruf hürriyeti, serbestisi, ( Cebir, ikrah, hile ve huda, aldanma olmamak ),

Ciddiyet ve samimiyet ( Şakadan karalamalar, fevri hareketler ) gibi vucudu elzem esaslı unsurları sağlamak içindir ki, vasiyetnameler bir takım usullere ve şekillere tabi tutulmuştur.

Yapılışında beyan olunan unsurların gerçek olarak varlığı sezilen bir vasiyeti vasiyetcinin ölümünden sonra korumak gerektir. Çünki bu tasarrufun doğruluğunda ve gönül rızasiyle yapılmış olduğunda şüphe yoktur.

O halde bu tasarruf tanınmalıdır. Bir kimsenin sağlığında yapmış olduğu her hangi bir tasarrufu şu veya bu sebeple bozmak o tasarrufun diğer suretle yenilenmesine mani olmaz. O tasarruf kanunun caiz gördüğü bir hususa taalluk ediyorsa ( Kanuna ahlaka, amme intizamına ve menfaatına mugayır olmamak gibi ) her vakit tekrarlanabilir. Fakat vasiyet böyle değildir. Vasiyetci ölmüştür. Vasiyetin tekrarı kabil değildir. O halde bu tasarrufun kanuna, ahlaka mugayir olmaması kaydiyle umumi esaslara ve şekil unsurlarına uygunluğu halinde korunması icap eder.

2 ) - Vasiyet, hayatta olan bir kimsenin mülkiyet ve tasarruf hakkının bir neticesidir. Vasiyet, mülkiyet hakkının tamamiyetine ve mutlakıyyetine dayanır. Herkes malında istediği gibi tasarruf hakkını haizdir. Bir kimsenin mal ve mülkinde vasiyet yolu ile tasarrufu mülkiyet hakkının vasıtasız bir neticesidir. Malı kazanan odur. Dilediği gibi tasarruf hakkı onundur. Buna riayet hukuk kaidelerinin esasını teşkil eder.

Hayatta iken bir kimsenin malında geçmiş zamanlara ait tasarruf hakkını tanımak ve fakat gelecek zamanlara ait bulunanlarını ölümden sonra şöyle böyle birer sebeplerle bozmak mülkiyet hakkının daimlik hassasını silmek, inkar etmek olur. Kanun ruhu buna cevaz vermez.

Kanuni mirascılık, mülkiyet hakkının bir vasfıdır, vasiyet yolu ile tayin edilen mirascılık da mülkiyet hakkının, vasiyet hakkının bir vasfıdır ve neticesidir. Bir adam malını, tasarruf hakkına dayanarak kendisi için aziz saydığı birisine, himayeye muhtaç gördüğü bir müesseseye verir. Bu onun hakkıdır. Tasarruf kudretine dahil bir husustur. Yalnız kanun mutlak vasiyet hakkını bazı düşünceler ile mahfuz hisse sahipleri için takyit etmiştir.

Bu konu vasiyeti caiz gören ve kabul eden esas düşüncelere aykırı düşmez.

Yukarıda beyan olunan iki esas düşünce ile hadiseye uyan maddenin unsurları tetkik ve tahlil olunmuştur.

Medeni Kanunun 485 inci maddesinde, el yazısiyle olan vasiyette;

1 ) Vasiyetnamenin baştan aşağıya kadar vasiyetci tarafından yazılacağı. Ve yine vasiyetcinin yazdığı bu vasiyetnamenin altını imza edeceği,

2 ) Vasiyetnamede sene, ay ve günün,

3 ) Mahallin yazılacağı beyan olunmaktadır.

Vasiyetnamenin baştan aşağı vasiyetci tarafından yazılması ve imza edilmesi lüzumu aşikardır. Bu unsur en başta vasiyetin vasiyetci tarafından yapılmış olduğunu gösterir. Vüsukun en emin en ileri delilidir. Bu unsurun lüzumunda ve sebeplerinde ihtilaf edilmiş değildir. Üzerinde durmağa mahal yoktur.

Vasiyetnameye tarih konması:

1 ) Vasiyetcinin ehliyetini, irade selametini tayine,

2 ) Müteaddit vasiyetlerde hangisinin evvel ve hangisinin sonra olduğunu anlamağa ve buna göre infaz isabetini temine yarar. Bunun lüzumu ve faydası her zaman her yerde aşikardır. Bununla beraber tarih kaydının da bir vasiyetnamenin ruhunu ve cevherini taşımadığı şerhlerde bildirilmektedir. Böyle bir tasarrufu düşünen ve yazan elbette aklı basında bir adamdır. Vasiyetnamelerin nasıhını, mensuhunu mündericatından anlamak kabildir. O halde bunun üzerinde şekil perest olarak durmamak doğru olur diyenler vardır. Mesela tarih olarak bir vasiyetnamede pederimin vefatı günü veya her hangi bir hadisenin ve tarihi bir vakıanın günü veya bunlardan şu kadar evvel veya sonra gibi kayıtların bulunması yeter görülmektedir.

Vasiyetnamede mahallin yazılması keyfiyetine gelince; Bu kaydı maddenin aslından kendi kanunumuza olduğu gibi nakletmişiz. Bizde bu kaydın gerçek bir lüzuma istinat edip etmediğine bakmamışız.

Bu kayt kanunun aslında kanunlar ihtilafı sebebiyle girmiştir. Orada memleketin bir kısım yerinde yalnız resmi memur huzurunda yapılan resmi şekildeki vasiyetnameler muteberdir. El yazısıyla olan vasiyetnameler muteber değildir. Diğer yerlerde el yazılı vasiyetnameler muteberdir. Sonraları el yazılı vasiyetnamelerin de muteber sayılmıyan yerlerde muteberiyeti kabul edilmiştir.

El yazısıyla olan bir vasiyetname, acaba kanunun muteber saymadığı yerde mi yoksa muteber saydığı yerde mi yazıldı. Bunu anlamak gerektiği için mahal kaydının vasiyetnameye derci lüzumlu görülmüştür.

Fakat bizde mahal kaydının lüzumunu gerektirir bir sebep yoktur. El yazısıyla olan bir vasiyetnamenin İstanbul´da veya Erzurum´da yazılmış olmasının hiç bir farkı ve kıymeti yoktur. Kanunun mehazı olan yere tesiri dokunmuş olan diğer eski bir yer için bu kayıt lüzum ifade eder. Bununla beraber oralarda da bu kaydın lüzumu üzerinde şekil perestlikle durulmaması tavsiye olunuyor. Mesela vasiyetnameyi köşkümde yazdım diyenin müteaddit köşkü olsa bile vasiyetini muteber saymanın doğru olacağı bildiriliyor.

Beyan olunan sebeple maddedeki mahal kaydı bir amir hüküm olamaz. Çünki, amir hükümler her halde bir lüzum ve zaruret ve faideye istinat eder. Amir hükmün mümeyyiz vasfı budur. Bir lüzum ve zarurete dayanmıyan ve hiç bir faide sağlamıyan bir kayt için amir hüküm denemez.

Sonra mahal kaydı vüsuku sağlamaz. Vüsuku sağlıyan el yazısı ve el imzasıdır.

Bu düşünceler ile vasiyetcinin ölümü ile artık tekrarı kabil olmıyan bir vasiyeti korumak ve vasiyetcinin mülkiyet hakkına, tasarruf hakkına saygı göstermek için ilk karar ittihaz edilmiştir. Ve anın doğruluğuna kail bulunuyorum. Takdir yüksek heyetindir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Zeki Çakır; Ölüme bağlı tasarruflardan vasiyetin şekilleri: Resmi vasiyet, el yazısı ile vasiyet, şifahi vasiyet olmak üzere üçtür. Resmi vasiyet, vasiyetcinin okuma yazma bilip bilmemesine göre şekli tanzimi 480, 481 ve 482 inci maddelerde ve el yazısiyle vasiyetin ne şekilde yapılacağı 485 inci ve şifahi vasiyetin şekli de 486 maddelerde gösterilmiştir.

İhtilaf konusu olan el yazısiyle vasiyetnamenin ne şekilde yapılacağı 485 inci maddede aynen şöyle beyan edilmişdir. ( Vasiyetcinin, bizzat tanzim ettiği vasiyetname, baştan aşağı kadar tanzim edildiği mahal, sene ay ve gün dahi dahil olduğu halde bizzat kendi el yazısiyle yazılmış ve imza edilmiş olmak lazımdır. Bu suretle tanzim edilmiş olan vasiyetname açık veya kapalı olarak hıfzedilmek üzere sulh hakimine veya Katibi Adil veya Memura tevdi olunur. ) diye açık ve kesin olarak gösteriyor.

Vasiyetname kanunun kabul ettiği şekillerde yapılacak bir tasarruf şeklidir. Onun tanzimi için kanunen mevzu bütün merasime riayet edilmek gerekir. Çünki vasiyetname ahkamı vasiyeti yapanın vefatından sonra icra olunacak bir tasarruf olduğu ve kendisine isnat olunan arzulara karşı itiraz etmek için hazır bulunamayacağı cihetle bu arzuların hakıkata mukarenet ve samimiyeti kanun nazarında mütekeffel olan şekillerde tespit edilmiş olması lazım gelir, aksi takdirde keyfiyeti Hakimin takdirine bırakmak ile indi kararlara meydan verilmiş olur. Tasarrufu yapan kimsenin arzusunun hakiki ve tam olarak ifade edilebilmesini teminen Vazu Kanunun emrettiği bütün tedabiri esasa müteallik telakki ve kabul etmek ifrat derecede şekil perestlik addolunmamalıdır. Çünki, kanunumuz vasiyetnamenin yapılmasını diğer şekle bağlı tasarruflardan daha ileri bir dikkatle daha sıkı bir şekil çerçevesi içine sokmuştur. Binaenaleyh kanuni bütün kayıtları tahakkuk ettirerek muayyen şekillerden birine uygun surette izhar olunmak icap eder. Maddedeki ( Tanzim edildiği mahal ) kaydının ihmali doğru olamaz. Ve bu fıkranın lüzumsuz ve haşiv olduğunu da kabule imkan yoktur. Vazu Kanuna böyle bir zühul atfedilemez. Vazu Kanun el yazısiyle yapılacak vasiyetnamelerde tanzim edildiği zaman ve mekanın gösterilmesini unsur olarak kabul etmiştir. Nasıl ki, ( Tanzim edildiği sene ve ay ve gün ) gösterilmeyen yani tarihsiz olan vasiyetnameyi mücerret vasiyetcinin yazı ve imzasını havidir diye muteber saymadığımız gibi mahalli tanzimi gösterilmeyen vasiyetnamelerin de muteber sayılmaması icap eder.

Belki kanunun koyduğu bu hüküm biraz fazla ağır görülürse de, kanun hükmü sarihtir. Takdir yüksek heyetindir.

Üye M. Tahir Sebük; El yazısiyle vasiyetlerde, vasiyetnamenin tanzim mahallinin zikredilmemesinin vasiyetnamenin muteberliğine halel vermiyeceği üstat Aziz Bey Ef. tarafından beyan buyurulmuş ve mahal unsurunun kanunda zikredilmiş olmasının münhasıran kanunlar ihtilafında ehemmiyet arzedeceği ve eski Almanya ve İsviçre gibi memleketimizde mahalli kanunlar ihtilafı mevcut olmadığından vasiyetnamede mahal zikrinin ameli hiç bir kıymeti bulunmadığı mucip sebep olarak zikredilmiştir. Bendeniz şahsan bu mülahazaya iştirak etmiyeceğim, Medeni Kanunumuzun 485 inci maddesiyle el yazısiyle vasiyetlerde tanzim mahallinin vasiyetci tarafından yazılması vasiyetnamenin bir sıhhat şartı olarak kabul edilmiştir. Borçlar Kanununun on birinci maddesine göre de kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesir derecesi hakkında başka bir hüküm tayin olunmamışsa kanunun koyduğu şekle riayet şarttır. Bu hükümler muvacehesinde ( Mahal ) unsurunu bertaraf etmeğe imkan yoktur. Filhakika sayın üstadın buyurdukları gibi vasiyetnamede mahal zikredilmesi kanunlar ihtilafında ehemmiyet arzeder. Mahal zikrinin böyle bir faydası varsa bunu yalnız mahalli kanunlar ihtilafı bakımından nazara almak caiz olmaz. Bu takdirde bu unsurun Devletler arası kanunlar ihtilafında da ehemmiyet arzettiğini kabul etmek icap eder. Kanunlardaki bazı kayıtların kanunun tedvin edildiği anlardaki şartların ortadan kalkması ile hükümden düşmüş telakki edecek olursak bu suretle bir çok hükümlerin tatbik edilmemesini temin etmiş oluruz. Mevzu el yazısiyle vasiyete müteallik olduğu için misali el yazısiyle vasiyetten alıyorum, el yazısiyle vasiyetlerde tarih yazılması da el yazısiyle vasiyetin sıhhat unsurlarından birisidir. Kanun Vazu bunu niçin kabul etmiştir? Malum olduğu üzere Kanun Vazunın bu hususdaki düşüncesi mükerrer vasiyetlerden hangisinin evvel, hangisinin sonra olduğunu tayin maksadına dayanır. Şu halde bir tek vasiyet ortaya çıkdığında tarih unsurunu aramamak lazım gelir, çünki vasiyetcinin son arzusunu belirten yegane vasiyettir. Bu mülahazaları mebde hareket ittihaz edecek olursak böylece ( mahal ) unsurunu ( tarih ) unsurunu bertaraf etmiş oluruz. Halbuki, Kanun Vazu bunlardan her birini ayrı ayrı birer sıhhat unsuru olarak kabul etmiştir. Ve bunları kabulde oldukça ciddi sebepler vardır.

Bir el yazısiyle vasiyetde zaman ve mekan unsurları vasiyetnamenin vüsukunu temine yarayan belli başlı unsurlardır.

Bu itibarla bendeniz İkinci Hukuk Dairesinin el yazısiyle vasiyetlerde tanzim mahallinin zikredilmesinin vasiyetnamenin sıhhat ve muteberlik şartı olduğu yolundaki içtihadının isabetli olduğu ve bunun aksine olan içtihadın kanuna uygun bulunmadığı kanaatındayım.

Üye Mehmet Arıkan; El yazısı ile olan vasiyetnamede tanzim mahallinin gösterilmemesi vasiyetnamenin butlanını mucip olup olmadığı meselesini Fransız, Alman, İsviçre ve Türk Medeni Kanunları ve mahkeme içtihatları bakımından tetkik edeceğiz.

Fransız Medeni Kanununun 970 inci maddesi el yazısı ile olan vasiyetnamenin bizzat vasiyetci tarafından yazılmasını, tarihinin atılmasını ve imza edilmesini amir bulunmaktadır.

Kanun tanzim mahallinin vasiyetnamede gösterilmesini şart koymadığından bunun gösterilip gösterilmemesi vasiyetin sıhhatı üzerinde bir tesiri haiz değildir. Ancak kanunun tarihin gösterilmesine dair kaydını Fransız Doktirin ( doctrine ) ve mahkeme içtihatları vasiyetnamenin sıhhat şartlarından addetmektedir.

Alman Medeni Kanunu ise 2231 inci maddesinde vasiyetnamenin vasiyetci tarafından yazılmasını, imza edilmesini, tanzim mahallinin ve tarihinin gösterilmesini amir bulunmakta idi. Bilahara Medeni Kanunun bu maddesi vasiyetname ve miras mukavelenamelerinin tanzimine dair 31 Temmuz 1938 tarihli kanunla ilga edilmiştir. Bu kanunun 21 inci maddesinde vasiyetnamenin vasiyetcinin el yazısiyle yazılması ve onun tarafından imza edilmesi emredilmekte ve tanzim mahalli ile tarihinin zikrinin zaruri olmadığı ancak bunların iraesinin şayanı tavsiye olduğu tasrih olunmaktadır. Bu kanunun gerekçesinde Medeni Kanundaki vasiyete ait hükümlerin formalist olması ve bilhassa mahal gösterilmemesi yüzünden vasiyetnamelerin Alman Temyiz Mahkemesince iptali yeni kanunun neşrine amil olduğu zikredilmektedir.

İsviçre ve Türk Medeni Kanunlarına gelince: İsviçrede ( Madde: 505 ) ve Türk ( Madde: 485 ) Medeni Kanunları da vasiyetcinin bizzat tanzim ettiği vasiyetnamenin baştan aşağı kadar tanzim edildiği mahal, sene, ay ve gün dahi dahil olduğu halde vasiyetcinin el yazısiyle yazılmasını ve imza edilmesini amir bulunmaktadır.

İsviçre şarihlerinden N. Rossel, A. Curti, P. Tour vasiyetnamede tanzim mahallinin gösterilmesini esaslı merasimden addetmekde ve tanzim mahalli gösterilmediği takdirde vasiyetin batıl olacağı mutalaasında bulunmaktadırlar.

İsviçre Federal Mahkemesinin içtihadı:

P. Tour tanzim mahallinin zikrinin esaslı merasimden olduğuna ve matbu olan tanzim mahallinin kafi olmadığına dair İsviçre Federal Mahkemesi kararlarını misal olarak göstermektedir.

Brodtbeek ve arkadaşları tarafından neşredilmiş olan Bundesgerichts praxy Zum Zivilgesetzbuch nam eserde bizim 485 inci maddeye tekabül eden İsviçre Medeni Kanununun 505 inci maddesi altında zikredilen Federal Mahkemesi kararlarında da:

1- 505 inci maddenin şekle ait hükümlerinin vasiyetnamenin sıhhat şartları olduğu,

2- Tanzim mahallinin gösterilmesindeki gayenin vasiyetinamenin tarihine ikmal ve bunun hakikata uygun olup olmadığına dair yapılacak tetkikatı teshil olduğu,

İçtihadında bulunulmuştur.

Yukarıdaki maruzata ve kanunun emrettiği şekle riayetsizlik aktin butlanını mucip olacağına dair Borçlar Kanununun on birinci maddesi sarahatına binaen el yazısı ile yapılan vasiyetnamede tanzim mahallinin gösterilmesi vasiyetin sıhhat şartlarından olduğu ve bu şartı ihtiva etmeyen vasiyetnamenin batıl olduğu mutalaasındayız.

Demeleriyle aşağıdaki karar ittihaz olundu:

Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 17.10.1941 tarih ve 296/3527 sayılı ilamı ile ( El yazısiyle tanzim edilen vasiyetnamelerde tanzim mahallinin yazılmasının bir sıhhat şartı olmadığı ), 30.4.1951 tarih ve 3354/1166 sayılı ilamı ile de ( Tanzim mahallinin vasiyetnamede gösterilmemesi Medeni Kanunun 485 inci maddesinin amir hükmüne muhalif bulunması sebebiyle el yazısiyle vasiyetin muteber bulunmadığı ) içtihat edilmiş olduğundan dairenin bu iki ilamı arasındaki içtihat uyuşmazlığı açıktır.

Genel Kurul Üyelerinden bazıları bu mübayin içtihatlardan mahal şartının bir muteberlik şartı olmadığına dair olan içtihadın daha doğru olduğu kanaatını izhar ederek; vasiyetnamede mahal gösterilmesinin münhasıran kanunlar ihtilafında ehemmiyet arzettiğini, kanunlar ihtilafına taalluk eden sebeplerin nazara alınmasında Alman Medeni Kanununun tedvini sıralarındaki Almanyanın iç durumunun esaslı amil olduğunu, Alman Medeni Kanunundan daha sonra kabul edilen İsviçre Medeni Kanununda da mahal kaydı aynı sebeplerle yer aldığını halbuki, memleketimizin siyasi şekli itibariyle mahal kaydının memleketimiz için hiçbir ehemmiyet arzetmediğini, buna mukabil, vasiyetnamede ( mahal ) zikrinin bir muteberlik şartı olarak kabulü halinde vasiyetçiler tarafından mahal zikredilmesinin umumiyetle ihmal edilmesi yüzünden bir çok vasiyetlerin hükümsüz sayılacağını mucip sebep olarak beyan etmişlerdir.

Bu mülahaza ve istinap ettiği mucip sebepler çoğunlukça isabetli ve kanuna uygun görülmemiştir. Filhakika Medeni Kanunun 485 inci maddesiyle el yazısiyle vasiyetde mahal zikri vasiyetnamenin bir şekil şartı olarak tayin olunmuştur. Umumi bir mahiyet taşıyan Borçlar Kanununun onbirinci maddesinin ikinci fıkrasına göre de kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesir derecesi hakkında başka bir hüküm tayin olunmamışsa kanunun koyduğu şekle riayet olunmadıkça hukuki muamele sahih olmaz.

Binaenaleyh kanunun bu açık hükümleri karşısında nazari mülahazalara müsteniden kanunun el yazısiyle tanzim edilecek vasiyetlerde muteberlik şartı olarak kabul ettiği unsurlardan ( mahal ) unsurunu bertaraf etmeğe imkan yoktur. Kaldı ki, zikrolunan mülahazalar isabetli de değildir. Şöyle ki: 1 Ocak 1900 tarihinde yürürlüğe konan Alman Medeni Kanunu ile ( mahal ) kaydının el yazısiyle vasiyetin bir muteberlik şartı olarak kabulünde sadece Alman Medeni Kanununun meriyetinden evvelki Almanya´nın iç durumu ve mahalli kanunlar ihtilafı amil olmuş değildir. O zamana kadar resmi vasiyetten başka bir vasiyet tarzı kabul etmemiş olan Almanya Medeni Kanunu ile el yazısiyle vasiyeti kabul ederken her türlü tehlikeleri bertaraf etmek için sıkı bir şekil ihtiyar etmiştir. Kanunumuzun mehazı olan İsviçre Medeni Kanununa gelince; Hükümet tasarısında mevcut mahal şartının tayyı teklif edilmiş ise de, neticede Fransızca Raportör Rossel´in teklifi üzerine bu şart kanunun nihai metninde ipka edilmiştir. Bugün İsviçre´de nazariyyat ve tatbikat el yazısiyle vasiyetlerde ( mahal ) zikrinin bir şekil şartı olduğu merkezindedir.

Bu unsurun bir şekil şartı olarak kabulünü icap ettiren ciddi sebepler de vardır. Mahal zikri vasiyetcinin zaman hakkındaki beyanını itmam ettiği gibi, belgenin vüsukunu tahkik için gerekli unsuru temin eder ve kabili tatbik hukukun tayini bakımından ehemmiyeti haiz olabilir.

Netice; El yazısiyle tanzim edilen vasiyetnamelerde tanzim mahallinin zikredilmesinin vasiyetnamenin muteberlik şartı olduğuna ve Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin bu yoldaki içtihadının isabetli ve kanuna uygun bulunduğuna 27.2.1952 tarihinde oyların üçte ikisini geçen çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 27.02.1952 T. E:1951/7, K:1952/2

 


MİRAS BIRAKAN ADINA TAPU KÜTÜĞÜNDE YAZILI TAŞINMAZA İLİŞKİN OLMAK ÜZERE MİRASÇILARIN BİRBİRLERİNE KARŞI AÇACAKLARI OLAĞAN GERİ İSTEME DAVALARINDA YANLAR KAZANDIRICI ZAMANAŞIMI SAVUNMASINDA BULUNABİLECEKLERİ- MEDENİ KANUN ZAMANINDA İŞLEYEN KAZANDIRICI ZAMANAŞIMINA MEDENİ KANUNDAN ÖNCE YÜRÜRLÜKTE BULUNAN ARAZİ KANUNUNUN 78. MADDESİ GEREĞİNCE BAŞLAYIP MEDENİ KANUNUN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ GÜNE KADAR İŞLEMİŞ BULUNAN KARAR HAKKI SÜRESİNİN, MEDENİ KANUNUN TATBİKİNE DAİR KANUNUN 20. MADDESİ HÜKÜMLERİ DAİRESİNDE İNDİRİLEBİLECEĞİ-

IBK. 27.04.1949 T. E: 7, K: 7

DAVA : Müşterek miras bırakan üzerinde kayıtlı bir gayrimenkulu yirmi yıldan fazla bir zaman fasılasız ve nizasız malik gibi elinde bulundurmuş olan mirasçının diğer mirasçılara karşı iktisap zamanaşımı iddiasında bulunup bulunamayacağı hususunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 23.9.1947 tarih ve 2453/4683 ve Üçüncü Hukuk Dairesinin 22.12.1947 tarih ve 15579/12740 sayılı kararlarını havi ilamları arasında husule gelmiş olan içtihat ihtilafının çözümlenmesi İkinci Hukuk Dairesi Başkanlığının 13.5.1949 tarihli ve 2/1713 sayılı yazısı ile istenilmesine mebrii uyuşmazlık konusunu teşkil eden ve zikri geçen ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 20.4.1949 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

KARAR : Bugün toplanan Genel Kurula ( ellidört ) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Halil Özyörük´ün Başkanlığında müzakereye başlanacak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Ben, kararınızın istinat ettiği maddeler üzerinde duracağım. Sonra da hadiseyi anlatacağım. Mecellenin maddesinden bahse lüzum yoktur. Zira, o madde emlake aittir. Arazi Kanununun zikri geçen maddesinin mahlül arazi hakkındaki hadisemize taalluku yoktur.

Arazi Kanununun yirminci maddesinde on senelik bir müruruzaman vardır. Bu iktisabi müruru zamandır. Burada tapu ile tasarruf olunan tabirinden maksat yollar ve meralar gibi umuma ait yerlerden ihtiraz içindir. Zira, umuma ait yerlerde müruruzaman yoktur. Vaktiyle Temyiz Mahkemesi bu Arazi Kanununun yirminci maddesi tapulu arazide cereyan etmez demişti, son zamana kadar böyle tatbik edildi. Medeni Kanunda iktisap müruruzamanı vardır. Görülüyor ki, hem Kanunu Medeni de, hem Arazi Kanununda iktisap müruruzamanı vardır. Bunlar hakkında Meriyet Kanununda da hüküm sevkolunmuştur. İktisap müruruzamanı eskiden on sene idi. Kanunu Medeniye göre eskiden geçmiş muteber bir müruruzaman varsa mütenasip mahsup olunacak mesela evvelce beş sene geçmiş ise Medeni Kanun zamanında on sene daha geçmekle iktisap müruruzamanı hasıl olacaktır. Fakat bu mahsup yapılabilmek için kanunun kabul ettiği müruruzaman eski kanunda da muteber olacaktır. Arzettim ki, eski kanuna göre kayıtlı arazide muteber bir müruruzaman yoktur, binaenaleyh 639 maddedeki yirmi sene hadisemizde Medeni Kanunun meriyetinden başlamak lazımdır. 578 de bir hüküm var. Miras sebebiyle istihkak davası sabit oldukta ilan... Bu madde ile 639 arasında mübayenet yoktur. 639 madde yirmi sene malik olarak tasarrufa 578 inci madde terekeden bir mala müstakillen varisim diye tasarrufa aittir, işte her iki madde arasındaki fark budur. Üzerinde durduğumuz hadise de 639 uncu maddenin ikinci fıkrası mevzubahistir. Eskiden muteber bir müruruzaman olmadığından mahsup bahis mevzuu olamaz diyoruz.

Müddea aleyhler murisimiz Ahmet elli Senedir tasarruf ediyor. Amcamızın çocukları 937 yılındanberi müdahale ediyorlar. Gayrimenkul murisi evvel üzerinde kayıtlıdır. Hakim kendi hisselerine müdahale ediyorlar, tapuludur müruruzaman yoktur diye dava reddediyor. Biz de eski kanun zamanında kayıtlı arazide müruruzaman yoktur. Medeni Kanunun meriyetinden sonra yirmi sene geçmemiştir diye hükmü tastik ediyoruz.

Birinci Başkan; Esas itibariyle tapulu olan yerde müruruzaman olmaz diye olan tevhidi içtihadın mesnedi nedir? Görülüyor ki, 1328 de verilmiş bulunan bu karar, hukuki bir mesnetten mahrumdur. İstanbul Mülga Temyiz Mahkemesi Hukuk Dairesince ittihaz edilmiş bulunan karar, mahalli mahkemesinin ısrarı üzerine verilmiştir. Bu itibarla kanunuesası hükümlerine göre Temyiz Mahkemesine tanınmış olan tefsir salahiyetinin kullanılması suretiyle verilmiş bir karar olmadığından esasen hükmü muta değildir. Bunu tefsiri bir karar olarak telakki mümkün değildir.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Ben ilmi vicdana hitap ediyorum. Bunlarda her kesin hakkı vardır. Bundan dolayı müruruzaman yoktur. Bu tapuya kaydı lazım arazii emiriyedendir.

Arazi Kanununun bu iki maddesi mutlak mıdır, değil midir? ( Cemiezmanda kayda karşı tasarruf iddiası mesmu değildir ) iddiasını nereden çıkardık diye Vehbi hocaya sordum. Bu 1329 da verilmiş bir hissi karardır dedi. Biz emlakta iktisabi müruruzaman yoktur diyoruz, ben Kanunu Medeniden evel tapulu bir arazide mahlule diye oturmuşsam tabii benim namıma tescil edilir. Bunun mesnedi işittiğime göre meşrutiyetin ilanından sonra Amerikadan gelen Ermenilere bir cemile olsun diye çıkmış bir karardır. Talat paşa hatıratında Hüseyin Cahit Ermenileri müdafaa ettik diye beni itham ettiler diyor.

Yeni ahkama göre 639/6 mutlaktır, ister irs olsun ister iddia sebebiyle olsun tescil lazımdır. Diye birinci dairenin mutalaası vardır. Medeni Kanunun meriyetinden sonra 578 inci maddeye göre içtihadın tevhidine lüzum yoktur.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Şimdiye kadar hiç bir daire hilafını düşünmedi. Kayda karşı müruruzaman olmaz denildi. Bunun hilafına düşünmeğe ne hakkımız vardır.

Hepimizin babadan, dededen kalma arazimiz var, Temyizin bu içtihadına güvendik Medeni Kanundan itibaren 20 sene geçmeden dava açtık. Dünkü içtihada muhalif olarak ret mi edilecek?

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; 639 uncu madde gereğince murisin adına kayıtlı variste hüsnü niyet olsun olmasın, yirmi sene geçmesiyle tescil kabul edilir diyoruz. 328 tarihindeki kayda karşı tasarruf iddiası varit değildir, sözü ilmi midir, değil midir?

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Kanunu Medeniden evvel beş sene sonra on sene tasarruf etmişse burada müruruzaman vardır diyeceğiz. Ne için şimdiye kadar böyle demedik.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Bir içtihat takarrür edebilir, olmaz ilmi olmazsa neye uyalım.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. K. Arslansan; Tapuda muris üzerinde kayıtlı bulunan gayrimenkule zilyet bulunan mirasçı diğer mirasçılara karşı iktisap zamanaşımı ileri sürdüğü surette Medeni Kanun yürürlüğe girmeden evvel mülga Arazi Kanununun yetmişsekizinci maddesi hükümlerince işlemiş olan "hakkı karar" süresinin tatbikat kanununun yirminci maddesi gereğince arazinin tapuda kayıtlı olup olmadığına göre mi, yoksa mutlak surette mi mütenasiben hesaba katılmak hususları anlaşmazlığın esas konusunu teşkil etmekte bulunmaktadır.

Birinci Hukuk Dairesinin son içtihadı da; Medeni Kanunun 639 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmü mutlaktır. Mirasçıların bu hüküm dışında tutulduğuna dair başkaca bir hüküm mevcut değildir. 639 uncu maddenin mutlak hükmünün mirasçılar arasında da uygulanması gerektiği merkezindedir. 3260 Esas 3358 Karar.

Anlaşmazlığın konusunu teşkil eden olayın aydınlanması bakımından yekdiğeriyle ilgisi bulunan miras sebebiyle istihkak davalarından bahis 578, 579 maddeler ile iktisabi zamanaşımına mütedair 639 uncu madde hükmünün mukayeseli bir surette birlikte tartışlamasını faydalı ve zaruri görmekteyim.

Miras sebebiyle istihkak davalarından bahis Medeni Kanunumuzun onaltıncı babının beşinci faslı hükümlerine göre kanuni veya mensup mirasçı sıfatiyle racih hakkı olduğunu iddia eden miras sebebiyle açtığı istihkak davasına karşı terekeyi kısmen veya tamamen elinde bulunduran hasım iktisabi zamanaşımına dayanamaz, zira İsviçre Medeni Kanunu projesini düzenleyen tanınmış hukuk bilgini Oygen Hoberin İsviçre Medeni Kanunu mucip sebepleri adlı eserinde ve Medeni Kanunumuzun 578 inci maddesinde açıklandığı üzere miras sebebiyle istihkak davalarında zamanaşımı ile iktisap kabul olunmamıştır. Ancak, 579 uncu maddede yazılı sürelerin geçmesiyle miras sebebiyle istihkak davası açmak hakkı düştüğü tasri olunmuştur. Halbuki 639 uncu madde hükmü işbu maddede yazılı kayıt ve şartlar altında malik sıfatiyle nizasız ve fasılasız bir gayrımenkulü belirli süre içinde elinde bulunduranlara zamanaşımı sebebiyle tapuda kendi mülkleri olmak üzere tescilini istemek hakkını tanıyor. Binaenaleyh 578, 579 uncu maddelerde bahis konusu dava, takip olunacak usul, zamanaşımı ile 639 uncu maddedeki tescil istemi, takip olunacak, zamanaşımı mahiyetleri birbirinden tamamen ayrı ve gayrıdır. Kanun koyucusu miras sebebiyle istihkak davalarında Medeni Kanunun 905 inci maddesindeki esastan ayrılarak bu davalar için hakkı düşüren zamanaşımını kabul etmiştir.

Binaenaleyh varislik sıfatının tanınması, ölüme bağlı bir tasarrufun iptali bir mirasın kerhen ve hataen reddedilmesinin iptali gibi miras sebebiyle istihkak davaları hakkındaki Medeni Kanunu beşinci faslı hükümlerinin iktisap zamanaşımı ile bir guna ilgisi bulunmaması bakımından olayda uygulanamaz.

Muris uhdesinde kayıtlı bir gayrimenkule irs sebebiyle zilyet bulunan mirasçı 639 uncu madde hükmünden faydalanabilir mi? Medeni Kanunumuzun 633 üncü maddesi hükümlerince miras ile bir gayrimenkulu iktisap eden kimse tescilden evvel dahi ona malik olacağına ve 625 inci madde gereğince de mirasçı, ancak diğer mirascıların hakları ile tevfik kabil oldukça müşterek şeyden istifade ve onu kullanacağına ve müşterek şeyde her bir paydaşın payı ve o şeyin her cüzüne cari ve şamil olmasına göre irs sebebiyle gayrimenkule el koymuş olan mirasçı diğer mirasçıların payını da malik sıfatiyle tasarruf ettiğini bir veçhile iddia edemez. Kaldı ki, mülga Arazi Kanununun yetmişsekizinci maddesindeki "hakkı karar" 639 uncu maddedeki zamanaşımı ile mahiyeten bir olmasına göre mülga Arazi Kanunu yürürlükte bulunduğu sırada "bir kaç kardeşe müşaan intikal eden arazinin yalnız birisi tarafından on sene ziraat olunmasıyle "hakkı karar" sabit olamayacağı Devlet Şurasını 16 Ocak 1322 tarihli kararı memleketimizin ihtiyacına daha uygundur. 639 uncu madde hükmü bu surette uygulanmak gerektir. Birinci ve Üçüncü Hukuk Dairelerinin son içtihatları memleketimizin sosyal bünyesine katiyyen elverişli değildir.

Bu mülahazalardan ötürü irs sebebiyle gayrimenkule zilyet olan mirasçı 639 uncu madde hükmünden faydalanamaz, İkinci Hukuk Dairesinin kararı kanun hükümlerine ve ihtiyacımıza tamamen uygundur.

İrs sebebinden gayri bir sebeple gayrimenkule zilyet bulunan mirasçı tabiatiyle 639 uncu madde hükmünden istifade edebilir.

Yalnız mülga Arazi Kanununun yürürlüğü sırasında yetmişsekizinci madde hükümlerince işlemiş olan "hakkı karar" süresinin hesabı bahis konusu olduğundan dairemizin Birinci ve Üçüncü Dairelerinin içtihatlarına aykırı olarak irs sebebiyle gayrimenkule zilyet bulunan mirasçının 639 uncu madde hükmünden faydalanamayacağı yolundaki görüşünü muhafaza etmekle beraber mülga Arazi Kanununun yirminci maddesinin ıtlakı karşısında bahis konusu 328 tarihli temyiz kararı nazara alınamaz. Tapuda kayıtlı olup olmadığına bakılmaksızın mülga Arazi Kanununun yürürlükte bulunduğu sırada işlemiş olan sürenin tatbikat kanununun yirminci maddesi hükümlerince mütenasiben mahsup edilmesi lazım gelir mutalaasındayım.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Bir tevazün nazariyesi vardır. İki cümle var, iki cümle arasında tevazün olacak mütebayin olmayacaktır. Arazii miriyede kayda karşı muteber müruruzaman yoktur buyuruldu. Sayın Kemal Arslansan 329 tarihli karar kanuna muvafık değildir, diyorlar. Böyle olunca arazii miriyedeki yirminci madde ve yetmişüçüncü maddedeki mutlak ıtlaka delalet eder. Demek ki, arazii emiriyede muteber bir müruruzaman vardır. Bir hakka malik olduğunu zan ile gelip dava etmek haline maksurdur. O birisi de mirasçılar arasındaki hale aittir. Bence kayıtlı kayıtsız arazii miriyede fark yoktur. Amma Devlet Şurası ve temyiz kararı vardır diyeceksiniz. 926 dan beri Birinci Dairenin içtihadı budur.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Sayın Kemal Arslansan doğru söylediler. Miras sebebiyle olan istihkak davasiyle buranın mülkü değildir, şeklindeki tasarruflara aittir. Şimdi tapulu araziye karşı müruruzaman olmaması 326 da başlamıştır. O vaktin Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Bir maslahat vardır. Toprakların rekabesi Devlete aittir. Nitekim Devlet arazii miriyede oğlan kız birdir dedi. Bunu Devlet der. Maslahattır. Bunu devlet yapabilir. Fakat temyiz yapamaz. Kanunu Medeninin 639 uncu maddesi mutlaktır. Filhakika Kanunu Medeniye kadar Sivas, Eskişehir, İstanbul mahkemelerinde böyle değildi. Ben yirmi senedir zilyedim ey hakim tescil et derse, hakim ne diyecek? Başkasının uhdesinde mi kayıtlıdır, diyecektir?

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Alacak davlarınada on sene geçince alacağın sukut edeceği bir kaidedir. Ancak gayrimenkul davalarında bu kaide mutlak bir surette cereyan etmez. Tapulu araziye karşı mülkümdür diye tasarruf şartiyle zamanaşımı iddiası mesmudur, bu hüküm Medeni Kanunun 639 uncu maddeden ve Arazi Kanununun yirminci maddesinden vazıhan anlaşılır.

Gayrimenkulu mülkümdür diye tasarruf eden kimse, tabii esbabı temellüten birine isnita edecektir. Şira ve hibe gibi. Varislerden biri gayrimenkule tasarruf etse bu tasarruf neye müstenittir? Şüphesiz şirkete müstenittir. Şirket ve hissedarlık sıfatiyle müşterek şeye tasarruf eden kimsenin zamanaşımı iddiası mesmu değildir, kanunun hükmü budur.

Birinci Başkan; Her iki daire arasında ihtilaf mevzuu olan işlerdeki gayrimenkuller tapuludur, ihtilaf edilen nokta Kanunu Medeninin meriyetinden sonra yirmi sene geçmesinde değildir.

Asıl ihtilaf, Medeni Kanunun meriyeti tarihine kadar geçen zamanın müruruzamana mahsup edilip edilmeyeceği keyfiyetidir. Mesele buradadır. Müstenasiben mahsuptan istifade etmek istiyorlar.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Tasarruf; Medeni Kanunun meriyetinden evvel veya sonra olsun müşterek şeye hissedar sıfatiyle tasarruf eden kimse zamanaşımı ile ona malik olamaz.

Tapulu arazide müruruzaman mutlak surette cereyan etmez. Zaten temyizin bu hususta daha evvel kararları vardır.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Ben bugün tapulu araziye karşı müruruzaman iddia edilebilir mi, iddia edilemez mi? diye soruyorum.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; 1515 numaralı kanun ve 639 uncu madde hariç ayni hak sicil ile doğar. Bunun bir iki müstesnası vardır. 639 ve 1515 numaralı kanundur. Kayda karşı Medeni Kanun Arazi Kanunundan daha hassastır. Arazi Kanunu haktanır. Kanunu Medeni ayni hakları hatta icareyi dahi tapuya geçerse ayni hak olarak tanır, bunlar istisnalardır. 326 veya 327 tarihli temyiz kararı kanunu takyit ediyor. Buyurdular ki, maslahattır. Hazine üç sene tasarruf etmezse mahlul olur diyor on sene eker, biçerse al sana tapu diyor. Bu müktesep bir hakkı karardır.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Bu istidlal müsadere alel matluptur. Ayni haklar tapuya tescil edilmezse doğmaz buyurdular. Bunun hikmeti nedir? Eski hukukta da ayni hak diyorlardı, o zaman da böyle idi.

Birinci Başkan; ihtilaf 578 ve 579 uncu maddelerle alakalı değildir.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; sayın Himmet Berki ile aramızda bir ihtilaf yoktur. Bence kaide olarak ayna müteallik davalarda müruruzaman cereyan etmez. Ayın; menkul olsun gayrimenkul olsun müsavidir. Medeni Kanunun 701 inci maddesine göre bir menkulü beş sene mülkümdür diye tasarruf eden kimse, bunu isbat ederse onun mükliyetine itiraz olunamaz. Gayrimenkule gelince; gayrimenkul ya kayıtlı olur, ya kayıtsız olur. Kayıtsız olursa; mülk hükmü cereyan etmez. Kayıtlı gayrimenkullerde behemehal mal mülkümdür diye tasarruf şarttır. Burada hadiseden anlaşıldığına göre mülkümdür diye tasarruf yok. Hissedarlık sıfatiyle tasarruf vardır. Bu gibi tasarruflar, diğer hissedarların hakkını ıskat etmemek lazım gelir.

Birinci Başkan; Dosyalar elimizde yoktur. İhtilafı şümullendirmeyelim. İki tarafın ihtilaf noktası şudur. Tapuda kayıtlı arazide müruruzaman cereyan etmiyeceğine dair olan temyiz kararına rağmen Arazi Kanununun yirminci maddesi hükmünün cari olup olmayacağı keyfiyetidir. Arazinin rekabesine Devlet maliktir. Bugünkü prensibi Arazi Kanununun yürürlükte bulunduğu zamana teşmile imkan yoktur.

639 uncu madde hükmü açık ihtilafsız diyor, hasım da yok. Hatta burada bila hasım ve bila ilan tescil isteyeceğini tevhidi içtihat yoluyla hallettik. 639/2´de de ihtilaf ve niza yoktur. 579, 578, 577´de miras sebebiyle olan istihkak davaları nizalıdır. İkisini karıştırmamak lazımdır. Arazi Kanununun yirminci maddesinde on senelik bir müruruzaman kabul edilmiştir. Temyiz kararının ittihazına sahip olan sebebi, maslahatın icabı olarak mülahaza buyuruyorlar. Halbuki Arazi Kanunu hükümleri sarihtir. Nasıl içtihat edildiğini anlıyoruz. Zararın neresinden dönülürse kardır.

Asıl nokta bu İstanbul Temyiz Mahkemesinin 326´da kanun sarahatına rağmen ileri sürülen içtihadı bugün yine muteber midir? İhtilaf edilen nokta budur. Ona göre Üçüncü Hukuk veya İkinci Hukukun kararları mukayese edilecektir, İkinci Hukuk böyle bir müruruzaman yoktur. Medeni Kanunun meriyetinden itibaren yirmisene geçmişse müruruzaman vardır diyor. Üçüncü Hukuk ise Kanunu Medeninin meriyetinden evvel de geçmiş zamanı mahsup ederiz diyor. İhtilafı bu suretle reyinize vazediyorum. Demeleriyle oylara başvurularak sonuçta, üçte iki oyçokluğu hasıl olamadığından gelecek oturuma bırakılması tensip kılındı. 20.4.1949

( İkinci oturum : 27.4.1949 Çarşamba )

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Hadisenin halli Medeni Kanunun 638, 639 Arazi Kanununun maddesi bir de Meriyet Kanununun yirmidokuzuncu maddesine taalluk ediyor, ihtilafın menşeini arzedeceğim. 939 uncu maddeye göre bir kimse tapuda kaydı olmayan veya tapu kaydından sahibi belli olmayan bir gayrimekule nizasız ve fasılasız yirmi sene tasarruf eder se müruruzamana müsteniden tescil isteyebilir. Ve bir de sahibi yirmi sene evvel vefat etmiş veya gaibliğine hükmedilmiş bir gayrimenkule aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi bu hakkı haizdir. Amma Kanunu Medeniden evvel de zaman geçmişse Kanunu Medeniden evvel geçen zaman mahsup edilir mi? Tatbikat Kanununun yirminci maddesinde eğer Kanunu Medeniden evvel muteber bir müruruzaman var idise geçen müddet mütenasiben mahsup edilir der. Eski kanunda muteber bir müruruzaman yoksa mahsup edilemeyecektir. Bizdeki hadise Kanunu Medeniden sonra onsekiz sene geçmiş Kanunu Medeniden evvel de on sene geçmiş mahsup edilecek midir?

Biz diyoruz ki, eskiden muteber bir müruruzaman var idise geçen müddet mahsup edilir, yoksa edilmez.

İstanbul Temyiz Mahkemesi tapulu araziye karşı müruruzaman olmaz diye içtihat etmişti. Ve bu Temyiz heyeti tefsir salahiyetine malikti. Sabık Kanun Kanunu esasının 117 adli kanunların tefsirini Temyiz Mahkemesine bırakmıştı.

Büyük Millet Meclisi bir maddei kanuniyeye ait tefsire muhalif karar veremediği gibi eskiden tefsir salahiyetini haiz olan Temyiz Mahkemesinin bu tefsiri hilafına karar ittihazına mahal yoktur. Ben düne kadar tapulu araziye karşı müruruzaman cereyan etmez deyip de bugün dönmede bir maslahat görmüyorum.

Herkes temyizin bu müstekar içtihadına itimat etmiş ve buna göre hareketi muvafık bulmuştur. Binlerce davayı eski kanun zamanında müruruzaman olmaz diye reddettik. Bugün yapılıp yarın bozulan şeyler de zarardan başka bir fayda tasavvur olunamaz.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Sayın Ali Himmet Berkinin buyurdukları tapusuz ise müruruzaman yetmişsekiz ve yirminci maddelerdeki müruruzamandır. Tapulu ise esasen iktisap müruruzamanı yoktur buyuruyorlar. Tefsir ipham için olur. Mücmelin beyanı icmali yapana aittir. Temyizin bu kararı tefsir değildir. Çünkü ipham yoktur. Tapuda kayıtlı olursa müruruzaman yok mu? Yani Mecellenin 1662 inci maddesiyle Arazi Kanununun yetmiş ikinci maddesi mucibince ne müruruzaman ne de sukutu hak yok mudur? Şüphesiz vardır. Temyizin 326 tarihli kararı tefsir mahiyetinde olamaz. Çünkü ipham yoktur. Dairenin kararını okursak esasen mirasçılar arasında müruruzaman yoktur şeklindedir.

Atıf Onan; Arazi Kanununun heyeti umumiyesi mütalaa edildiği takdirde bu kanunun tapuya değil zilyetliğe kıymet verdiği ve arazinin işletilmesini temin için bir çok müeyyideler vazolunduğu anlaşılmaktadır.

Hatta Arazi Kanununun eski yetmiş dört ve yetmiş beşinci maddelerinde müddeti sefer baid mahalde bulunup hayatı malum olan kimseye veya gaip bir şahsa murisinden araziyi intikal ettikte bizzat tasarruf etmez veya aharını vekil etmiyerek üç sene bila özür mütevaliyeten terki tatil ederse ol arazi müstehıkkı tapu olur denilmekte idi.

Mecellenin 1662 inci maddesinde on sene mürurundan sonra arazii emiriye davaları istima olunmaz der.

Tapulu arazide de zamanaşımının kabul edileceği kanun hükmü icabından olduğu ittifakla kabul edilmesine rağmen İstanbul Temyiz Mahkemesince ittihaz edilen karar ve tesis olunan bir içtihada ve bu içtihadın bir maslahata müstenit olduğuna dayanılarak kabulü arazide zamanaşımının tatbik edilemeyeceği ve bu içtihadın değiştirilmesine sebep bulunmadığı ileri sürülmektedir. Halbuki bu içtihadın değiştirilmesine en kuvvetli sebep kanuna aykırı olmasıdır, ve tevhidi içtihat müessesesinin kurulmasının en mühim sebeplerinden biridir. Kanun bir daire müstekar içtihadının değiştirilmesi icap ederse tevhidi içtihat kararı alınır diyor.

İçtihadın değiştirilmesi için sebep yoktur diyenler acaba kanunun açık emrine uymayan bu içtihadın devamındaki sebebi nasıl izahederler, bekası halkın ananesine ve ihtiyacatına uygundur diyecekler. Fakat bu kabulleri hakikat değildir. Çünkü, bu içtihat halkın ihtiyacına uygun olsaydı Medeni Kanunun 639 uncu maddesine bu içtihat tamamen aykırı olarak tapulu mallar hakkında bir iktisabi müruruzaman hükmü konmazdı. Kanuna muhalif olarak tesis edilen ve senelerce devam eden bir çok içtihatlar tevhidi içtihat müesesesince değiştirilmiştir. Altunla kağıt para arasında kanunen bir fark bulunmadığına 1515 sayılı kanun hükümlerinin mahkemelerde tatbik edilemeyeceğine tapusuz gayrimenkullerin zilyetliklerinin haricen ivaz mukabilinde devrolunamayacağına dair müesses içtihatları değiştiren tevhidi içtihat kararları bu hususta zikredilebilir.

Evvelce namına tapu kaydı bulunan kimse on sene arazisini kulanmazsa zilyedinin hakkı kararı sabit olurdu. Şimdi bu hüküm yalnız tapusuz yerlerde veya vefat eden murisinden mirasçılarına intikal ettirilmeyen gayrimenkuller hakkında tatbik ediliyor. Ve Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra tapu kaydında adı yazılı berhayat kimselerin tapu kayıtlarının kıymetlerinin kalmadığı kabul edilmiş değildir. Bu itibarla Birinci ve Üçüncü Hukuk Dairelerince ötedenberi İstanbul Temyiz kararı tatbik edilmemektedir. Tapulu malda eski ve yeni kanunlardaki iktisap zamanaşımı tatbik olunmaktadır.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Konuşmanın konusu, Medeni Kanun yürürlüğe girmeden önce başlamış olan karar hakkının Medeni Kanunun kabul ettiği iktisap zamanaşımına mahsup edilebilip edilemeyeceği meselesidir.

Bütün içtihat meseleleri gibi bu da bir tefsir meselesidir. Medeni Kanunun sureti meriyet ve şekli tatbiki hakkındaki kanunun yirminci maddesiyle mülga Arazi Kanununun yirminci ve yetmişsekizinci maddelerinin tefsiriyle ilgili bir mesele.

Medeni Kanunun yirminci maddesinde : iktisap müruruzamanı meriyetinden itibaren yeni kanuna tabidir. Eski kanunun meriyeti zamanında dahi muteber bir müruruzaman başlamış bulunursa bu taktirde yeni kanunun meriyetine kadar geçen zaman bu kanunun kabul ettiği müruruzaman müddetine mütenasiben mahsup olunur diye yazılıdır.

Bu maddeyi uygulayabilmek için eski kanunların yürürlüğü zamanında Medeni Kanunca dahi muteber bir müruruzaman başlamış yani eski kanunlar zamanında başlamış olan zamanaşımının dahi iktisap zamanaşımı nevinden bir zamanaşımı bulunması gerekmektedir.

Bizde mülkiyeti ve tasarrufu kazandırıcı zamanaşımı nevinden olarak eski kanunlarda bulunan zamanaşımı Arazi Kanununun yirminci ve yetmiş sekizinci maddelerinde sözü edilen karar hakkı ve zamanaşımıdır.

Arazi Kanunu gereğince; Arazinin rekabesi yani mülkiyeti Devlete ait olup şahıslar onun kullanma ve intifa hakkını Devletten kanundaki şekil ve şartlar dairesinde iktisap etmektedirler. Araziye tasarruf edenler bir nevi kiracı sayılmaktadır fakat bu hak, bu tasarruf ve intifa hakkı hakikatte bir kiracılık hakkı değil bugünkü anlayışlı bir intifa hakkı sayılacak bir haktır. Çünkü, intifa hakkı zamanaşımı ile iktisap olunabilirse de, şahsi bir hak olan kiracılık hakkının zamanaşımı ile iktisap olunması mümkün değildir.

Medeni Kanundaki intifa hakkı hak sahibinin ölümüyle düştüğü halde arazinin tasarruf ve intifa hakkına malik, olan kimsenin ölümüyle bu hak mirasçılarına geçmektedir. Mirasçı bırakmadan ölenlerin hakları ise mülkiyet hakkı sahibi olan Devlete geçip gayrimenkulun bütün hakları bu suretle Devlet üzerinde toplanmaktadır. Bundan sonra Devlet bu yerin intifa hakkını istediğine tefviz edebilmektedir. Bundan başka Devlet arazi nevinden olan bir yeri sırf mülk haline de koyabilmek hakkına da maliktir.

İntifa hakkı Devlet veya Devletin yetki verdiği kimseler tarafından tefviz olunduğu gibi bu hak, karar hakkı denilen on yıllık bir zamanaşımı ile de iktisap olunabilmektedir.

Arazi Kanununun yirminci maddesinde karar hakkı tabiri kullanılmamış ise de, yetmiş sekizinci maddesinde hem karar hakkı hem de zamanaşımı tabirlerinin kullanılmış olması Kanun Koyanın bu iki tabiri aynı manada kullandığını göstermektedir. Bundan, Arazi Kanunundaki zamanaşımının adi zamanaşımı olmayıp iktisap ettirici zamanaşımı olduğu neticesi çıkmaktadır. Merhum Haydar Efendi de, Cemalettin Efendi de bunu böyle anlamakta ve her iki maddedeki on senelik sürenin karar hakkı süresi olduğunu kitaplarında yazmaktadırlar.

Cemalettin Efendi şerhinde; "sahife 477" şöyle diyor ( ...gerçi erbabı hukukumuzdan bazıları bu şekilde müddei mevkiinde bulunan amir için hakkı dava ve husumet kabul etmek istemezlerse de, bunun sebebi müruruzaman ile hakkı karar onlarca ayrı ayrı şeyler telakki ve hakkı karar yalnız arazii mahlulede cari zannedilmesinden ibarettir. Halbuki müruruzaman ile hakkı karar menşe ve mehnası itibariyle müttehit ve yetmiş sekizinci maddedeki ( hakkı kararı sabit olup ) ( ve müruruzamana itibar olunmayıp ) sözleri bunu müeyyit olup arazii emiriye ve mevkutede bila niza on senenin güzeranı makamı defide dermeyan edilmesine göre müruruzaman suretinde tecelli ve istimal davaya mani ve mevkii iddiada bahsedilmesi itibariyle de hakkı karar şeklinde mütezahir ve bir hakkı tasarruf iktisabına badi olur ki, balada beyan edildiği veçhile Fransa Kanunu Medenisindeki müruruzamanda da hal böyledir. Diğer taraftan Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesinin ( fakat ol arazi mahlülolmuş iken ) sözünden hakkı kararın ancak arazii mahluledecari olacağını kabul, mezkur maddenin birinci fıkrasındaki ıtlakın – çünkü fıkrai mezkurede ( Arazii emiriye ve mevkufe mutlak ) olarak sevkedilmesine göre hem Arazii mahluleyi ve hem de bu tapu eşhas uhdesinde bulunan araziyi şamil bulunması iktiza – eylerse ve tapu mesalhi hakkındaki talimatın ikinci maddesine münafi olmakla o sözü bir kaydı ihtirazi değil, bir kaydı vukui telakki ve hakkı kararı gerek arazii mahlulede ve gerek esas eşhas uhdei tasarrufunda bulunan arazide müessir farzetmek Vazu Kanunun maksadına muvafık olur".

Bay Abdurrahman Gücün de ( Hukuk Davaları ) adındaki eserinde Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesinin Medeni Kanunun 639 uncu maddesinin muadili olduğunu aralarındaki farkın senelerin miktarında bulunduğunu söylemekte ve Tatbik Kanununun yirminci maddesi hükmünün karar hakkının bahis konusu olduğu yerlerde tatbik olunabileceğini bildirmektedir.

Cemalettin Efendi eserinde karar hakkının Fransız Kanunu Medenisinde de mevcut olduğunu bunun hem mevkii defide hem de mevkii davada dermeyan edilmesinin caiz bulunduğunu yazmak suretiyle iki kanun arasında bu meselede bir hüküm birliği olduğunu göstermekte ve izah etmektedir.

Demek oluyor ki, Arazi Kanununun yirmi ve yetmiş sekizinci maddelerindeki zamanaşımı Medeni Kanunun 639 uncu maddesindeki iktisap zamanaşımının aynı olduğundan Medeni Kanundan önce başlamış olan karar hakkı Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra tamamlanabilir. Ve tamamlanmasına engel olarak kanuni bir hal yoktur.

Karar hakkı denilen kazandırıcı zamanaşımı hükmüne tabi gayrimenkuller yalnız tapu kütüğünde kaydı olmıyan arazi değildir, tapu kütüğünde kayıtlı olan arazide karar hakkı ile iktisap olunabilirler.

Bu iki kısım arazi arasında bir fark yoktur. Bir fark bulmak ve görmek için sebep de yoktur. Çünkü karar hakkı ile şeyin tasarrufunu mülkiyetini iktisap ettiren sebep zilyetliktir. Bu esas dolayısiyledir ki, hükmen bir zilyedi bulunmıyan bir gayrimenkule o gayrimenkul tapu kütüğüne yazılmış ve yazılmamış bir gayrimenkul olsun fiili olarak el koyup onu arasız ve nizasız malik gibi on sene kullanmış olan kimse Arazi Kanunu hükmünce de o gayrimenkulü iktisap etmiş sayılmaktadır.

Hükmen veya hakikaten zilyedi mevcut olan bir gayrimenkule ise üçüncü bir şahıs ne kadar uzun bir zaman el koymuş bulunursa bulunsun o gayrimenkulun mülkiyetini iktisap edemez. Zira, bir şeyde iki kişinin asli olarak zilyet olması hali ancak ortaklık halinde tasavvur olunabilir. Böyle bir hukuki münasebet olmadan hakikaten veya hükmen zilyedi bulunan şeye el koymuş olan kimse o şeyi gaspetmiş veya feri olarak ona el koymuş bir kimse olabilir. Bunun üçüncü bir şeklini tasavvur etmek mümkün değildir. Hükmi veya hakiki zilyetlik devam ede dururken o şeyi zilyetlik sebebiyle üçüncü bir şahsın iktisap etmesinin mümkün olamayacağı kendiliğinden belli bir gerçektir.

Maruzatım bu kadar takdir yüksek heyetindir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Arazi Kanunu zamanında iktisabi müruruzaman vardı, bunda şüphe yoktur. Yetmişsekizinci ve yirminci maddelerdeki müruruzaman iktisap müruruzamanı idi. Kanunu esasideki tefsirden maksat kazai tefsirdir, buyurdular. Kazai tefsiri hukuk ilmi tayin eder. Bu Kanunu Esasi de yer alamaz. Bunun kazai olmayıp teşrii olduğu 117 inci madde açıktır.

Teşkilatı esasıyede kazai tefsireden bahsedilmez. Teşrii tefsir salahiyetini haiz olan eski Temyiz Mahkemesi karan karşısındayız. Daima böyle bir karar verdik, bu içtihat yanlıştır demedik.

Temyiz Heyeti Umumiye kararını okuyorum.

Bir de emlak hakkında bir karar okuyorum, ikisi de kayıtlı gayrimenkulde müruruzaman cereyan etmiyeceğine dairdir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Sayın Himmet Berki, bir iki noktaya dokundular. Ben bu noktalar üzerinde çalışamadım. Fakat bir iki noktaya cevap vereceğim. Kanunu Esasiyi okudular. Kazai tefsiri Temyiz Mahkemesi yapar dediler, bu doğrudur. Kazai tefsiri yapan temyiz bundan dönemez diye bir hüküm okumadılar. Bugünkü temyiz de aynı kanunu tefsir edebilir. Buyurdular ki, maslahat böyle icap etirir. Maslahatı biz de düşünerek maslahata bunu muvafık gördük. Madem ki; eski kanunda da bir iktisap müruruzamanı vardır. Bu müruruzaman bugünkü kanunla da tamaralanır. Ne mahzur var, tapuda kaydı olan arazide müruruzaman olursa kıyamet kopar denildi. Hayır! kıyamet kopmaz. Eski içtihatçılar yirminci maddeyi tefsir ederken sahibi sağ olsa da müruruzaman olur dediler. Biz ise bunu bugün kabul etmiyoruz. Neden? Bu günkü kanuna mütenazır olması için. Çünkü, tapuda, sağ olan adamın namına kayıt vardır. Eski kanun zamanında geçen zaman aşımının yeni kanun zamanında geçen müddete mahsup edilmesini bir mahzur yoktur. 639 uncu maddenin elbette hikmeti vardır.

Tapudaki kayıttan maliki kim olduğu anlaşılamıyan veya sahibi ölmüş bulunan gayrimenkulu yirmi sene kullanan adama kanun mülkiyet hakkını veriyor. Demek ki, bunda bir içtimai menfaat görüyor. Bunun aksi artık düşünülemez.

Bedri Köker; Mülga İstanbul Mahkemesinin kurduğu bir içtihata burada tefsir ismi verilmektedir. Anayasa hukuku bakımından kazai ve kanuni tefsirleri ayırmak lazımdır. Eski kanunu Esasi de gösterilen tefsir mercileri bugünkü Anayasamızdan önemlidir. Kanunu Esaside Temyiz Mahkemesine kanunların tayin manası cazifeler verilmiş ve esas kanun tefsiri parlamentoya, idari kanunlar tefsiri şurayı Devlete, umumi kanunların tefsiri ise Mahkemei Temiyize bırakılmış idi.

Bu sistem bugünkü Anayasada kabul edilmemiş ve kanuni tefsir yetkisi yalnız Büyük Millet Meclisine ait bulunmuştur.

Şimdi Kanuni tefsir ile içtihat arasındaki farkı belirtmek gerekmektedir. Bunlar birbirinden büsbütün ayrı şeylerdir. Kanunu Esaside kanunların tayin manası Temyiz Mahkemesine aittir, denilirken kasdedilen mana kanuni tefsir yetkisidir.

Bugünkü Anayasada böyle tabirler kullanılmamış olması mahkemelerin ve Yargıtayın kanunların manasını tayin yetkilerini kaldırır mı? Bugün içtihat kurmak için böyle bir sarahata ihtiyaç var mı?

Mahkemelerin ve bizim yaptığımız iş kanunların mana ve maksatlarını arayıp bulmak değil mi? Okunan ve muhaliflerimizin iddialarına mesnet saydıkları İstanbul Temyiz Mahkemesi kararları kanunu tefsir mahiyetinde ittihaz edilmiş kararlar değil sadece muayyen hadiseler hakkında verilmiş temyiz kararlarından ibarettir. Bizim verdiğimiz kararlardan farklı kararlar değildir. Bizi bu vadide verdiğimiz kararlar takyit etmediği halde aradan bu kadar sene geçtikten, kanunlarımız ve mülkiyet rejimi tamamen değiştikten sonra biz kendimizi kendi kararlarımızla bağlı saymaz ve içtihatları birleştirme sistemini de bunun için kabul etmiş iken eski Temyiz Mahkemesi kararına nasıl bağlı kalabiliriz.

Kanunun açık sarahatına uygun olarak teessüs etmiş olan içtihattan mahiyeti arzedilenden ibaret bulunan eski Temyiz kararına dayanarak ona bağlı kalarak ayrılmağa hiç bir zaruret yoktur.

Rifat Alabay; 117 inci maddenin temyize verdiği salahiyet kanuni tefsir mahiyetindedir. Acaba temyizden verilen her karar tefsir mahiyetinde midir? Bu noktayı araştırarak Kirkor´un tefsire ait bir kitabını buldum. Burada da bizde kuvvei kanuniye tarafından tefsir caiz değilse de, temyizin tefsiri mehakim için vacibül ittibadır, diyor. Bir davayı hal ve fasla müncer olmayarak Mahkemei Temyizce bir tefsir yapılsa bu da vacibül ittiba olur. Hadise zımnında ise tefsir yapabiliriz, bu neticeye müncer oluyor.

Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İ. Ertem; Usul hakkında konuşacağım. Biz tefsir kararından dönüp dönmiyeceğimiz mevzubahis olduğu zaman sayın İhsan Ezgü tevehhuş ederdi. Bu noktai nazar daima ortaya atılmıştı. Acaba şimdiki Temyizin teşkilatı hakkındaki kanun bize bu hakkı veriyor mu? veriyor. Biz tefsir yapıyoruz. Mahkemeler için vacibil ittiba oluyor. Acaba tevhidi içtihat heyeti için vacibül ittiba mıdır? Evvelce kamu davası açılmazdan evvel dilekçe vermiş olanların kabulü hakkında mahkemece karar verilmemiş olsabile hasıl olan fili vaziyet sebebiyle bu kabil kimselerin müdahil sayılacağı içtihat tevhidi suretiyle kararlaştırılmıştı. Aradan bir kaç sene geçtikten sonra; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 366 inci maddesi sarahatına dayanılarak ve evvelce verilen karar madde sarahatına aykırı görülerek kamu davası açıldıktan sonra dilekçe vermek veya beyan zabtı tutturmak suretiyle müracaat edilmedikçe ve bu müracaatın kabulüne karar verilmedikçe; müdahil sıfatının iktisap edilemeyeceğine yüksek heyetçe karar verilmiştir.

Gönül arzu ediyor ki, bir madde tefsir edilirken zik zak olmasın ve değiştirilmemesi temenniye şayandır. Fakat; yeni arkadaşlar tevhidi içtihat kurulu azası sıfatıyla eski kararlar ile kendilerine bağlı tutmayabilirler. Esasen ortada verilmiş bir içtihadı birleştirme kurulu kararı da yoktur. Biz eski Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesinin tefsiri karşısındayız. Velevki yirmi sene aksine bir içtihat mevcut olsun. Biz bu maddeyi şimdi tam bir serbesti ile tefsir etmek yetkisine malikiz. Eski içtihat bir dava zımnında verilmiştir. Ve mucip sebebe dayanmamaktadır. 78 de de tapulu veya tapusuz denmeksizin mutlak bir ibare vardır. Üçüncü Hukuk Dairesinin kararında isabet olduğu reyindeyim.

Birinci Başkan; Tevhidi içtihat müessesesinin vermiş olduğu kararlar temyizin manevi şahsiyetine muzaftır. Ve temyiz daireleri için muta ve muteberdir. Kanuni müeyyide ile beraber şahsiyeti maneviyenin malı olan bu kararlara karşı heyeti terkip eden zevattan biri vaktiyle ben bu kararda bulunmamıştım. Bana aykırı geliyor diyemez. Eski ve yeni hukukta da bu böyledir. Durup dururken, hiç bir hadise yokken kararın şeklini değiştiremeyiz.

Hadiseye gelince; Bu hadise tarafların murislerinden intikal etmiş olan arazide bunlardan birisi müruruzaman haddine kadar tasarrufta bulunuyor. Medeni Kanunun 639 uncu maddesinde de ihtilaf yoktur. Yalnız ihtilaf zamanaşımı denilen müddetin hesabındadır. On senelik hakkı karar müddeti hesap edilemez. Zira, eski İstanbul Temyizinin şöyle bir kararı var diyorlar. Diğer taraf hayır. İstanbul Temyizinin bu kararı muta ve muteber değildir, zira; Arazi Kanununun ahkamı sarihası vardır. Bu sarahat karşısında muta olamaz. İstanbul Temyiz Heyeti Umumiyesinin verdiği karar herhangi bir hadisenin halli için verilmiştir. Kanunu Esası mucibince kanunların tefsiri temyize aittir. Fakat bir hadise zımnında verilen karar hiç bir zaman bu vasfı iktisap edemez. Başka söz isteyen var mı?

Vehbi Yekebaş; Temyiz Heyeti Umumiye kararı ve evleviyetle daire kararı layetegayyer midir, değil midir? Bu noktada maruzatta bulunacağım. Bana göre temyiz kararlarının, velevki tevhidi içtihat heyetinden sadır olsun, bir hatası zahir olursa hatada ısrar caiz değildir. Hatta hatalı bir karar vererek ondan rücu ne kadar doğru ise hatası zahir olan kararda da ısrar o kadar doğru değildir. Hatta bu neticeyi tesbit için idi ki, eski Mecelle hatası zahir olan zanna itibar yoktur derdi. Şu halde prensip itibariyle tevhidi içtihat kararından dahi rücu caizdir. Fransa temyizinin müttehaz kararlarından tevarüdü zaman dolayısıyla dönerek yeni içtihatlar tesis ettiği çok olduğu gibi bütün diğer memleketlerde de hukuki tekamül bu yolda vücut bulmuştur.

Tefsiri karar nedir ve rücu caiz midir? Tefsiri kararın nasıl verildiğini Sayın Başkan ve Rifat Alabay arkadaşımız izah ettiler. İlk önce işaret edeyim ki, hadise zımnında verilen kararlar tefsir değildir.

Peki! usulü dairesindeki müracaatlar üzerine vakı tefsirden rücu caiz midir? Bana öyle geliyor ki, tefsir kanuna mülhaktır. Kanunun değişmesi caiz oluyor da tefsirin değişmesi neden caiz olmasın. Tefsirin katiyetini, mütalaa buyuran arkadaşlardan bu sebepten dolayı ayrılıyorum. Kaldı ki, hukukun değişmemesi yüzünden çok zarar çektik. O itibarla tefsir her zaman tefsir salahiyetini haiz heyet tarafından yapılmak caizdir. Nitekim müdahale hakkındaki tevhidi içtihattan döndük. Bundan başka Arazi Kanunu zamanında geçen müddet mütenasiben mahsup edileceğine göre eskiden araziyi oniki sene tasarruf etmiş bir zilyet bugün müracaat ve tescil talep etse müruruzamanı eski kanuna göre mi hesap edeceğiz?

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Hangi mahzura binaen bundan dönüyoruz. Sayın Bayın dediği gibi ise Kanunu Medeniden evvel arazide on seneyi mütecaviz bir zaman tasarruf edilmiş ise buna ne denilecektir. Bizi içtihattan dönmeğe sevkeden zaruret nedir?

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Bay Haydar tapuların nasıl yapıldığını biliyorum diyor. Tapuya bu kadar kıymet vermeğe lüzum yoktur.

Demeleriyle: Sonuçta;

Mirasçının mirasçıya karşı iktisap zamanaşımı definde bulunamaması, taraflar arasındaki davanın miras sebebiyle istihkak davası olması haline münhasır olup bir mirasçının öbürünün elindeki miras bırakandan kalma bir maldan dolayı adi şekilde açmış olduğu istihkak davasına bu yasağın şumulü bulunmadığı Medeni Kanunun 578 inci maddesinden açıkça anlaşılmaktadır. Mirasçılar silsilesi arasında bulunup ta kendisinden öncekiler mevcut olunca mirastan hisse alamayacak veya az hisse alacak olduğu halde mirasın tamamına veya hissesinden çok bir kısmına kendisini haklı görerek el koymuş olan mirasçı ile hakkı bu mirasçının hakkına racih olan mirasçı arasındaki ihtilafta Kanun Koyan iktisap zamanaşımı hükümlerinin uygulanmasını doğru bulmamış, bu ihtilafları adi ve Medeni Kanunun 579 uncu maddesinde yazılı zamanaşımına tabi tutmuştur.

Kanun Koyan bu düzenleme ile kendisinin önünde, racih hakka sahip mirasçı bulunmadığını sanarak iyi niyetle terekeye el koymuş olan mirasçıyı uzun bir zaman sonra meydana çıkaracak mirasçının açacağı istihkak davasıyla karşılaştırmamayı ve bu karşılaşma ihtimalini önlemek istemiş bulunmaktadır.

Bu düşünce dolayısıyladır ki, Kanun Koyan racih hakka sahip mirasçıya, hakkının racih olduğunu ve hasmının zilyet bulunduğunu öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içinde ve her halde miras bırakanın ölümünden itibaren on yıl içinde miras sebebiyle istihkak davası açabilmek yetkisini vermiş, bu süreleri geçirmiş olanlara karşı zilyet olan mirasçıyı zamanaşımı müdafaasiyle silahlandırmıştır.

Bu hüküm yalnız dava edilenin değil, davacının da hakkını korumaktadır. Çünkü miras sebebiyle istihkak davasında da iktisap zamanaşımı yürüyecek olsaydı davacının iyi niyetli mirasçıya karşı menkul bir maldan dolayı beş yıl sonra dava açamaması gerekirdi. Halbuki, 579 uncu madde on yıla kadar davacıya dava açmak hakkını vermektedir.

Kötü niyetli zilyete gelince; Kanun Koyan burada da menkul ve gayrimenkul farkı gözetmeksizin bunun hakkındaki davayı otuz yıllık bir zamanaşımına tabi tutmuştur. Kanunumuzun alındığı İsviçre Medeni Kanunundaki otuz yıllık iktisap zamanaşımı ile bu otuz hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine olarak Mecellenin kule ait olması halinde tam bir ahenk mevcut bulunmaktadır. Çünkü, her ikisinde de iyi niyetlilik şart değildir. Fark menkulde kendini göstermektedir. Menkule kötü niyetle zilyet olan kimse hiç bir zamanaşımına bağlı olmaksızın onu kendisinden önceki zilyete geri vermeğe Medeni Kanunun 904 üncü maddesi hükmünce mecbur tutulduğu halde kötü niyetli mirasçıya miras sebebiyle istihkak davasının davacısına karşı otuz yıllık bir zamanaşımı müdafaasında bulunmak hakkı verilmiştir. Bunun da, dava edilenin büsbütün yabancı bir kimse olmayıp mirasçılar silsilesi arasında yer alan bir kimse olması dolayısıyla tanınmış bir hak olduğu açıktır.

Medeni Kanun, mirasçılık hususunda aralarında bir ihtilaf bulunmayan mirasçılardan birisinin tereke malı olmak üzere öbürünün elinde bulunan maldan dolayı açacağı istihkak davasını mirasçı olmıyan kimseler arasındaki istihkak davalarından ayırtetmemiştir. Yabancı kimseler arasındaki istihkak davaları hangi hükümlere tabi ise mirasçılar arasındaki adi istihkak davalarını da aynı hükümlere tabi kılmıştır. Bunlar için ayrıca bir hüküm koymamıştır.

Adi istihkak davalarında, dava edilenin ileri süreceği zamanaşımı iktisap zamanaşımıdır. Tarafların mirasçı olmaları, iktisap zamanaşımı müdafaasında bulunmalarına engel teşkil etmez. Bu husus Medeni Kanunun miras sebebiyle istihkak davasına ait onaltıncı babının beşinci faslıyla 638 ve 639 uncu maddelerinde toplanan hükümlerden açıkça anlaşılmaktadır. Görülüyor ki, Medeni Kanunda mirasçılar arasında zamanaşımı işlemeyeceğine dair bir hüküm yoktur. Medeni Kanundan önceki kanunlara gelince: Medeni Kanundan önceki kanunlarda hususi mülkiyet hükümlerine tabi gayrimenkuller, sırf mülk, vakıf arz, miri arz olmak üzere üç ad altında toplanmaktadır. Bu üç nevi gayrimenkulü idare eden kanun ve hükümler içerisinde mirasçılar arasında zamanaşımı işlemiyeceği hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine olarak Mecellenin 1660 ıncı maddesinde mirasçılar arasında zamanaşımı işleyeceği açıkça yazılıdır. Arazi Kanununun "Hakkı karar" yani iktisap ettirici zamanaşımına taalluk eden yirminci ve yetmiş sekizinci maddeleriyle konulmuş hükümlerde mutlak olup tarafların sıfatlarından dolayı hiç bir kayıt ve şarta bağlanmış değildirler.

Medeni Kanunun 639 uncu maddesindeki iktisap zamanaşımı ile Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesindeki zamanaşımı arasında, mirasçılar arasındaki davalarda müdafaa sebebi olarak ileri sürülebilmek noktasından uygunluk bulunup ayrılık bulunmadığı gibi diğer noktalardan da bu iki kanundaki iktisap zamanaşımları arasında bir uyuşmazlık mevcut değildir. Çünkü, Medeni Kanunda olduğu gibi Arazi Kanununda da vakıf veya miri bir araziyi nizasız ve fasılasız malik gibi on sene tasarruf etmiş olan kimse o arazinin tasarruf hakkını iktisap eylemektedir. İyi niyetli olmak şart değildir. Karar hakkı iddia edene karşı öbür tarafa kötü niyet iddiasında bulunmak hakkı tanınmamıştır.

Bu iki kanundaki iktisap ettirici zamanaşımları arasında uyuşmazlık bulunmaması dolayısiyle de Medeni Kanun yürürlüğe girmeden önce başlamış olan bir karar hakı ile Medeni Kanundan sonra işlemiş olan iktisap zamanaşımının birbirine eklenmesi suretiyle iktisap zamanaşımı süresinin tamamlanmasına hiç bir engel yoktur.

Yukarıda yazılı düşünce ve sebeplerden dolayı miras bırakan üzerinde kayıtlı gayrimenkule ait olmak üzere mirasçıların birbirlerine karşı açacakları adi istihkak davalarında tarafların iktisap zamanaşımı müdafaasında bulunabileceklerine ve Medeni Kanun zamanında işleyen iktisap zamanaşımına Medeni Kanundan önce yürürlükte bulunan Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesi gereğince başlayıp Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar işlemiş bulunan karar hakık süresinin Medeni Kanunun tatbikına dair kanunun yirminci maddesi hükümleri dairesinde mahsup olunabilleceğine 27.4.1949 tarihinde salt çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 27.04.1949 T. E:1948/7, K:1949/7


431 SAYILI YASANIN SEKİZİNCİ MADDESİ HÜKMÜ, SÖZÜ EDİLEN YASANIN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ ZAMANDA SAĞ OLAN PADİŞAHIN TAPULU TAŞINMAZLARINI KAPSAYACAĞINDAN ANILAN YASANIN YAYIMINDAN ÖNCE ÖLMÜŞ PADİŞAHLARIN TAŞINMAZLARI KALITÇILARINA ( VERESELERİNE ) GEÇECEĞİ-

IBK. 06.02.1946 T. E: 15, K: 4

DAVA : Ölmüş Halife´nin uhdesinde batapu mukayyet bulunan emvali gayrimenkulenin Türkiye Cumhuriyeti memaliki haricine çıkarılmasına kanunen lüzum bulunmayan varislerine intikali lazım gelip gelmiyeceği hususunda Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin 11/Şubat/935 Tarih ve 92/334 sayılı ilamı ile 7.12.944 tarih ve 5722/3693 sayılı ilamı arasında hasıl olan aykırılığın tevhidi içtihat yoluyla halli Birinci Hukuk Dairesi Başkanlığının 19.6.945 gün ve 2859 sayılı tezkereleriyle istenilmesine mebni aykırılığın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul Üyelerine dağıtılmıştı.

Müzakere için tayin olunan 23.1.946 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9,30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük´ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak dosyadaki kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan sonra mesele izah edilerek :

KARAR : Birinci Başkan: İkinci Abdülhamit 1333 tarihinde öldüğü zaman tapu ile mutasarrıf bulunduğu şahsi malları mevcuttu; bunlardan bir kısmı 1325 de hazinei maliyeye devredilmişti ki halen Yüksek kurulunuzda bahis konusu olmamaktadırlar. Bizi ilgileyen mallar bunlardan arta kalanlardır. İkinci Abdülhamit´in metruk zevceleri bu malları dava etmişler ve biz Hilafetin ilgası hakkındaki kanuna tabi değiliz, hudut harici edilmedik; binaenaleyh bu mallar bizimdir demişler ve mahkemeden de bir karar almışlar. Birinci Hukuk Dairesi o zaman bu kararı tasdik etmiş. Sonradan başka bir gayrimenkul sebebiyle dava açtıklarında Yüksek Daire bu sefer başka bir içtihatta bulunmuş ve iş tevhidi içtihada lüzum göstermiştir. Mesele budur; takdir Yüksek kurulunuzundur.

Ticaret Dairesi Başkanı F. H. Demirelli : Usule ait bir noktayı arzetmeme müsaade buyrulmasını rica edeceğim : Henüz tashihi karar yolu açıktır ve daire son sözünü söylememiştir; bu durumdaki işlerin de Tevhidi İçtihat Genel Kuruluna gelmesi yolundaki çığır Ticaret Dairesinin bir kararı sebebiyle açılmıştı; fakat acaba bu tarz usulümüze uygun mudur? Şayet biz bu meseleyi halledersek Yüksek dairenin veya mahkemenin içtihadını takyit etmiş olacağız. Bu meselede ihtilaf henüz bitmemiştir, tekevvün etmemiştir. Tevhidi içtihat müessesesi hadiseler tekevvün etmeden onlara müdahalede bulunmamalıdır.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer : Bizim hadisemiz buyurdukları gibi olmamıştır. 935 yılında rahmetli Vehbi Bey zamanında ilk karar verilmiş. Dokuz sene sonra aynı bayanlar başka bir gayrimenkul sebebiyle gene dava etmişler. Daire ilk kararda haklı olduklarını kabul ettiği halde ikincisinde etmemiş, ikinci ilam hakkında tashihi karar talebinde bulundular; tatilden evvel işin müzakeresine giriştik; ekseriyet tashihi karar dileğinin reddi noktasında tebellür edince Temyiz Teşkilatı Hakkındaki Kanuna tevfikan işi tevhidi içtihada sevkettik.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı M. Gönenli: Şimdi değişen bir durum mevzuubahistir. O Zamanki ekseriyeti teşkil edenler halen tamamen değişmiştir.

Birinci Başkan : Sayın Başkan Fuat Hulusi Demirelli´nin buyurdukları mahzur varittir. Fakat her ekseriyetin değişmesi halinde bu durum tekevvün edecek midir?

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Dairesi meseleyi halledince iş bitmiş olacaktır.

N. Köni: Daireye iade etmek taraflar için tehlikeli bir sistemdir.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Z. Sencer: Her aza değiştiğinde bu vaziyetin tekevvün etmesi gibi bir hali Temyiz Teşkilatı Hakkındaki Kanun kastetmemiştir.

Ticaret Dairesi Başkanı F. H. Demirelli: Evet kastetmemiştir. Şayet o kanunu aksi şekilde tefsir edersek daire veya mahkemelerin karar serbestini selbetmiş oluruz. Ayni zamanda her hadise tevhidi içtihadın müdahalesine maruz bulunur ki bu da tevhidi içtihadın asıl olan ruhuna aykırı düşer.

N. Köni: Kanunumuz tevhidi içtihadın bir hadise hakkında vukuunu bizzarur kabul etmiştir. Binaenaleyh biz tevhidi içtihada bir hadise zımmında gelmeye mecburuz; aksi halde tevhidi içtihada meseleyi sevkedişimiz kabul olunmayacaktır.

Birinci Başkan : Ben dairenin tezkeresini kurulumuza arzediyorum : Karar Yüksek kurulunuzundur.

Demeleri üzerine reye müracaat olundu ve ekseriyetle ihtilaf bulunduğuna ve tevhidi içtihada lüzum olduğuna karar verilerek vaktin darlığına binaen gelecek oturuma bırakıldı. 23.1.946

( İkinci Oturum : 30.1.946 )

Söz alan:

Birinci Başkan : Meseleyi tekrar hulasa ederek icap eden noktaları izah ettiler.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Medeni Kanunun birinci maddesi şöyledir ( okudular ). Bu meseleden evvelki tevhidi içtihat müzakeresinde önümüze "bir gûnâ" tabiri çıkmıştı ki biz kanunun ruhuna göre buna mana vermiştik. Burada da ayni vaziyette bulunuyoruz.

Bendeniz bu 431 sayılı kanunun çıkışı sebebini merak ettim ve zabıtlarını buldurtarak okudum; orada halen müzakeremize konu olan madde hiç münakaşa edilmemiş, ve kanun alelacele çıkarılmış. Binaenaleyh biz meseleyi umumi hükümlerle ve Hükümetin bu maddeden ne anladığını araştırmak suretiyle halletmek zorunda bulunuyoruz. Umumi hükümlere göre müteveffanın menkul ve gayrimenkul bütün malları ölüm anında varislere intikal eder; zira mal bir saniye dahi sahipsiz kalamaz. Binaenaleyh 431 sayılı kanunun sekizinci maddesindeki tabir bir kaydı ihtirazı değil, kaydı vukuidir; gelişi güzel yazılmıştır.

Ölmüş Halife´den dul kalarak şimdi davacı mevkiinde bulunan bu hatunlar icap eden yerlere başvurmuşlar ve nihayet iş Bakanlar Kuruluna kadar gitmiş. Bakanlar Kurulunun bir kararında bunların 431 sayılı kanuna tabi bulunmadıkları, bir vatandaşın hukukunu haiz oldukları ve binaenaleyh intikal eden mallarının tapuları kendilerine verilmek lazım geldiği kaydedilmiş. Bu kararnameyi aldıktan sonra hariçte bulunan mallar için de muhtelit komisyona başvurmuşlar. İşte şu kararname de gösteriyor ki Hükümetin de bu maddeyi anlayışı dairemizden çıkan son kararın aksidir.

Demeleriyle Genel Kurul üyelerinin daha fazla tenevvürü için meselenin müzakeresi gelecek oturuma bırakıldı. 30.1.1946

30.1.1946

( Üçüncü Oturum : 6.2.946 )

Söz alan:

O. Nuri Köni: Efendim, 431 sayılı kanunun sekizinci maddesi üzerinde ihtilaf var: Şöyle ki; Birinci Hukuk Dairesi 935 senesinde verdiği bir kararında -ki ikinci Abdülhamit´in varislerine müteallik bir işe aitti431 sayılı kanunun sekizinci maddesini ikinci Abdülhamit´in varislerine şamil görmeyip intikali kabul etmiş ve hükmü tasdik etmiş. Dokuz-on sene sonra daireye gene ikinci Abdülhamit veresesine ait bir iş geliyor ve bu sefer daire sekizinci madde kül ifade eden bir ıstılahı camidir; sıygayı cemi kullanılmıştır diyerek maddedeki "ler" ekine dayanmak suretiyle ayrı bir içtihatta bulunuyor. Mezkur sekizinci madde şöyledir ( okudular ). İkinci Abdülhamit´in Türkiye´de bulunan varisleri nasılsa o zaman tapu almamışlar; sonradan tapu talep ettikleri zaman mevzuubahis ihtilaflara yol açılıyor.

Yukarıda da arzettiğim gibi Birinci Hukuk Dairesinin iki kararı biribirine aykırıdır; birincisi merhum Vehbi beyin, ikincisi Cevat beyin idaresindeki heyetlerden sadır olmuştur. Birinci heyet kanunun ruhuna, manayı mecaziye istinat etmiş, ikinci heyet ise "ler" sıygası üzerinde durarak evvelki içtihattan ayrılmış. Sekizinci maddenin manzarayı hariciyesi bence başkadır; bunun için ben Vehbi bey zamanında verilmiş olan kararı müdafaa edeceğim: Fakat daha evvel bizim ezeli olan tarzı beyanımız hakkında bir iki söz söylememe müsaade buyrulmasını rica edeceğim. Türkçe´de pek çok tabir ve kelimeler mecazi manada kullanılır; bir iki misalle fikrimi daha iyi açıklamak istiyorum : mesela ocak yakmak, para yemek gibi tabirlerde, hakikat yoktur. Para maddi manasile yenmez; yanan ocak değil içindeki yanacak maddedir. Fakat bu terkipler dilimizde ötedenberi yerleşmiş olduğu için yadırgamıyoruz. Söylediğim misaller gibi mesela Boğazlar meselesi denilince -dünyada pekçok boğazlar bulunduğu haldeaklımıza iki boğaz gelir. Bunun aksi de varittir: nitekim vazukanun deyince 400 küsür kişiyi gözönüne getiririz. Bazen de kül tabirle tek bir şey kastettiğimiz olur. Köprülüler devri deyince bir çok köprülü bulunduğu halde bir-ikisi kastolunur; Nedimler, Bakiler yaşadı deyince "ler" ekine rağmen tek bir kimseyi kastetmiş oluruz. Biz kelimelerimizin sonuna "ler" ekini sadece tazim için ilave etmeyiz; herkes her zaman bunu kullanabilir; nitekim Şemsettin Beylere gittim deriz, halbuki hakikatte Şemsettin Bey bir kişidir. Bunun gibi İngilizler Bingaziye girdi deyince bütün ingiliz adaları boşalıp Bingaziye hicret etmiş demek istemiyoruz; İngiliz askeri şimali Afrikaya çıktı deyince de çıkan tek bir asker olmadığı halde kelimenin sonuna cemi edatı koymak lüzumunu hissetmiyoruz.

Sadede gelelim: Kanunumuz lafza göre maddeye mana verilemeyince ruhuna bakılmalıdır diyor. Sekizinci maddeye mana vermek için de yukarıda izah etmeğe çalıştığım beyan tarzımızı gözönünde bulundurmalıyız. Şimdi sekizinci maddeyi tekrar okuyacağım ( okudular ). Maddede "Padişahlık etmiş kimselerin" deniliyor. Bu ibare bütün padişahları içine almaz. Zira buna :

1- Siyaseten ve mantıken,

2- Hukuk prensipleri bakımından,

3- Kanunun hükümleri bakımından, imkan yoktur.

İkinci Abdülhamit 1333 tarihinde öldü. O sırada harpte idik, mağlup olduk. Mondros Mütarekesini imzaladık ve yurdumuzun birçok yerlerini düşman istila etti. Tahtta Altıncı Mehmet bulunuyordu. Kuvayı Milliye teşekkül etti. İntizama girdi ve istiklal harbimizin malum olan safahatı neticesinde düşman mağlup edildi; 1922 teşrinisanisinde bir kanunla Padişahlık ilga edildi. Ve Altıncı Mehmet kaçtı. Hilafet ipka edildiği için Mecit Efendi Halife oldu. Teşekkül eden Kuvayı Milliye hareketini baltalamak isteyen ve bunun için çalışan Altıncı Mehmet´tir. 3/Mart/924 tarihinde hilafet ilga edildi; fakat son Halife Kuvayı Milliyeye muhalefet etmemişti. Eskiden Padişahlık etmiş olanlar da ölmüşlerdi. Binaenaleyh bu madde eskiden Padişahlık etmiş olanlara şamil değildir. Siyaseten ve mantıken vaziyet böyledir. Aksi takdirde bütün geçmiş Osmanlı Padişahlarının mallarına el uzatılabilecek demektir; halbuki bu abes bir neticedir ve vazukanun abesle iştigal etmez.

Hukuk prensipleri bakımından da maddenin böyle anlaşılması icap eder. Hukuk ister ilim addedilsin ister edilmesin onun konusu daima dirilerin muamelatı, ukubatı, ahkamı şahsiyesidir; ölünün muameleleriyle meşgul olmaz. Ancak vasiyet veya buna benzer bir tasarrufunun bulunması halinde onun hayatta bulunduğu zaman yapmış olduğu muameleleriyle meşgul olur. İkinci Abdülhamit´in mallarına ait bir vasiyeti mevcut değildi; binaenaleyh malları ölümü anında varislerine geçmişti. Biraz evvel de söylediğim gibi kanun ölülerin muameleleri ile uğraşmaz. Sarahat olursa amenna.

Kanunun hükümleri itibariyle de bu şekilde düşünmeye mecburuz. Burada da manayı mecaziye gideceğiz. Maddeyi gene okuyalım ( okudular ) Kanun burada bir zihayat kabul ediyor ki o da Altıncı Mehmet´tir. Zira kanunun yapıldığı sırada ortada ikinci Abdülhamit´in değil varislerinin malları mevcuttu.

Birinci kararın isabetli olduğu reyindeyim; maruzatım şimdilik bundan ibarettir.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı N. Z. Sencer: İkinci kararda maddede cemi edatı kullanılmış olması noktasına dayanılmaktadır. Bu kanun çıkarıldığı sıralarda Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir istiklal hareketi yapan ve diğer bütün şeyleri bir tarafa bırakmış olan bir devletti; o arada bu kanun acele olarak çıkarıldı. Meclis galeyanda idi; adeta o anda hangisi hayatta hangisi değil bunu dahi hesaplayacak bir halde değildi; vazukanun sadece cepheyi düşünüyordu. Binaenaleyh bu kanunun bir maddesindeki "ler" hatasını hoş görmelidir. O sıralarda meclisin yukarıda izah ettiğim vaziyetini daha iyi aydınlatmak için ayni tarihlerde çıkan bir kanundan bahsedeyim : Kanun aynen şöyledir: "Ağnam resminin şu tarihten itibaren 500 kuruş olarak alınmasına karar verildi." İşte o sırada kanunlar böyle acele ve kısa olarak çıkarılıyordu.

Müzakeremizin konusu olan kanun mevzuu haricinde kalan kadınları, eşhası tespit etmiştir. Biz bunun aksini de söyleyemeyiz. Vazukanun isteseydi İkinci Abdülhamit´in malları hakkında özel bir kanun yapabilirdi. Nitekim oğulları hakkında böyle bir kanun yapmıştır. Gerçi kanun Padişahlık edenlerin üzerlerindeki mallar der amma İkinci Abdülhamit´in malları öldüğü günden itibaren varislerinin üzerindedir. Meclisin heyecanlı günlerine ait bir "ler" hatası yüzünden biz İkinci Abdülhamit´in karılarını ve memleket dışındaki evlatlarını kanuni haklarından mahrum edemeyiz.

Ticaret Dairesi Başkanı F. Hulusi Demirelli: 431 sayılı kanunun sekizinci maddesinde Osmanlı İmparatorluğun´da Padişahlık etmiş kimselerin tapuya merbut emvali gayrimenkulleri millete intikal etmiştir deniyor. Bu ibareye göre millete intikal eden gayrimenkullerin yalnız tapudaki kayıtları mesela Beşinci Murat namında kalmış bulunması kafi değildir; Beşinci Murat´ın gayrimenkulleri olması lazımdır. Murat bu kanundan evvel ölmüş olunca tapuda bazı menkullerin henüz onun adında kayıtlı kalmış olması o gayrimenkullerin millete intikalini gerektirmez. Çünkü tapuda kayıt öyle ise de gayrimenkuller bir ölünün olamaz. Eski ve yeni kanunlarımıza göre mirascılarına, mirasçı bırakmamışsa maliye hazinesine intikal etmiş bulunmaktadır. Nitekim Beşinci Murat´ın eşi Dilberistan ismindeki bir vatandaş mirasçı sıfatiyle intikal muamelesi yaptırdıktan sonra Kadıköy´ünde Kurbağlı deredeki bazı gayrimenkul hisselerini başka kimselere satmıştır. Muhterem Reis Şemsettin Beyefendi hazretlerinin geçen celsede bahis buyurdukları Bakanlar Kurulu kararı da bu mirascılığı ve mirasçılar adına tapuda intikal muamelesi yapılmasını caiz görmüştür.

Zaten iş başka türlü olamazdı. Çünkü tapudaki kayıt ölmüş ve zimmeti münkati olup malları ve hakları mirascılarına intikal etmiş olan bir kimsenin hala bir gayrimenkule malik olduğunu ifade edemez. Malik artık onun mirasçılarıdır. Tapudaki kaydın hükmü adı geçenin ölümü anında artık ölünün mülkiyeti zail olmakla, ancak mirascılarının mülkiyetini ifade eder.

Mirascılıkta hüküm böyle olduğu gibi mesela İkinci Hamit bir gayrimenkulünü Darüşşefaka´ya vasiyet etmiş olsaydı vasiyet usulünde ölmüş ve vasiyet edenin bütün mallarının üçte biri nisbetini geçmemişse kendisi ölür ölmez o gayrimenkul Darüşşefaka´ya geçmiş bulunur. Ahkamı sabıka bu merkezdedir. Kayıt İkinci Hamit namına kalmış da olsa artık o gayrimenkul İkinci Hamit´in değildir ki, millete intikal etmiş olsun.

Maddenin başka türlü tefsirine imkan yoktur. Aksi takdirde Türk vatandaşı olan mirasçıyı veya lehine vasiyet yapılmış kimseyi kanuni bir hakkından mahrum etmiş oluruz. Kanun ise Türk vatandaşlarının hiç bir hakkını ortadan kaldırmayı kastetmiş değildir. Daha ziyade siyasi bir kanundur. Kanunun bu maddesinin hukuki neticeleri de yalnız Padişahlık etmiş olan kimseleri mahrum etmek yolundadır. Şu halde kanunun yürürlüğe girmesinden önce ölmüş olan Padişahların mirasçılarını, mevhubunlehlerini, musilehlerini, müşterilerini, mesela ölünceye kadar bakmak şartiyle temellük edenleri mahrum etmek Yasayıcının maksadı dışındadır. Bu madde mesela bir cihete yapılmış bulunan vakfı da iptal etmiş sayılamaz.

Hulasa maddede gayrimenkulun Padişahlık etmiş kimseye izafe edilmiş olması bu hususta yalnız tapu kaydına bakılmakla iktifa etmemize müsait değildir. Tapu kaydının hükmü hakikata uymakta olmadıkça yani hadisede olduğu gibi gayrimenkul mirascıya intikal etmiş bulununca bu maddenin tatbiki cihetine gidilemez: Gidilirse mirasçı vatandaşların hakları çiğnenmiş olur, hatta bunlar vatandaşlık hakları kaldırılmış olan asıl hanedan erkanından daha az müsait duruma indirilmiş olurlar. Çünkü, mesela Yusuf İzettin´in evladı olsa vatandaşlık hakları zail olduğu halde adı geçene babası Abdülaziz´den intikal eden gayrimenkulünü kanunun yedinci maddesine göre tasfiye etmek ve etmezse Hükümetin yapacağı tasfiye neticesinde parasını almak hakkına malik olduğu halde mesela Beşinci Murat´ın vatandaşımız kalan eşi büsbütün miras hakkından mahrum edilmiş bulunur. Tekrar ediyorum, ki, Yasayanın böyle haksız neticeleri arzu etmiş olmasına ihtimal bile yoktur. Çünkü Yasacı adildir. Ve vatandaş hakkı önünde çok duygulu ve saygılıdır.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Muhterem arkadaşlarımız muhtelif noktai nazardan mütalaalarını izah ettiler. Ve daha çok kanunun ruhu üzerinde durdular. Bendeniz de

başka bir hareket noktasından reyimi arzedeceğim.

Filhakika maddenin yanıltıcı bir yazılış tarzı vardır. Fakat kanunların tanzim usulü gözönünde tutulur ve maddenin, ihtiva ettiği kayıtlara dikkat edilirse meselenin anlaşılması kolaylaşır.

Kanunların tanziminde bir usul ve nehc vardır. Daima bu netice riayet olunur. Biliyoruz ki, bir kanun ya bir maddeden veya müteaddit maddelerden terekküp eder. Madde demek mevzuu külli bir mesele demektir ki, mesele demek için mevzuu külli bir mefhum olmak lazımdır. Bu mefhumlar mücerrettir, zihnidir. Hariçte tahakkuku düşünülmez. Hariçte her hangi bir hadisede tahakkuk ederse tatbik olunur. O hadise o meselenin cüziyatından olur. Tahakkuk etmezse kanunun tatbik mahalli değildir demektir.

Mesela; ikinci maddede damatlar tabiri var. Hiç damat yoksa veya bir damat varsa kanunda damatlar denmiştir diye damat aramaya kalkışamayız. Ve bundan dolayı kanun vazuna hata isnat edemeyiz. Üzerinde durduğumuz sekizinci maddeye gelince burada eski Padişahların tapuda kayıtlı gayrimenkulleri devlete intikal etmiştir deniyor.

Bu mefhum hangi gayrimenkulde tahakkuk ederse maddeyi onda tatbik ederiz. Dikkat olunmak lazımdır ki, eski Padişahlar namına tapuda kayıtlı gayrimenkul denmiyor. Gayrimemkulleri deniyor. Bu izafet mülkiyet ifade eder. Eski Padişahların malik oldukları gayrimenkuller demek olur. Böyle bir gayrimenkul Vahdettin´in gayrimenkulleri olabilir. Abdülhamit´in, Abdülmecit´in namlarına kayıtlı gayrimenkuller evvelce ölümleriyle varislerine intikal etmiştir. Bunlara Abdülhamit´in, Abdülmecit´in gayrimenkulleri denemez. Bence madde sarihtir. Ruhunu aramaya lüzum yoktur. Eğer gayrimenkulleri yerine gayrimenkuller denmiş olsaydı o vakit üzerinde durulmak icap ederdi. Bence bu halde dahi kanunun diğer maddeleriyle münafat teşkil edeceğinden hukuk esaslarına ve adı geçen kanunun ruhuna aykırı olacağından Abdülhamit namına kayıtlı olup daha evvel ölümüyle varislerine geçen gayrimenkullere teşmil edilemezdi. Maddede ibare böyle olmadığından vakıt zayi olmamak için daha fazla üzerinde durmuyorum. Hulasa madde sarihtir. Abdülhamit´in veresesine intikal eden gayrimenkullere şümulü yoktur.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı; A. Aytemiz : Hilafetin ilgası hakkındaki kanunun sekizinci maddesinin rahmetli Abdülhamit Sani´nin mirasçılarından kadınlarına intikal etmiş bulunan mallara şümulü olup olmadığı hususunda Birinci Hukuk Dairesi kararları arasında uyuşmazlık hasıl olduğundan içtihadın birleştirilmesi suretiyle meselenin halli istenmektedir.

Eğer işbu maddenin bunlara şümulü kabul edilecek olursa hanedana mensup kimselerin Türkiye Cumhuriyeti arazisi dahilindeki bilcümle gayrimenkul mallarını bir sene zarfında tasfiye edebileceklerine dair bulunan yedinci maddenin hükmü kalmaz. Sekizinci maddede "Osmanlı İmparatorluğu´nda Padişahlık etmiş kimselerin Türkiye Cumhuriyeti arazisi dahilindeki tapuya merbut gayrimenkul malları millete intikal etmiştir" denmektedir. Gerek yeni gerek eski hükümlere göre mirasçılar mülk olan terekeye irs sebebiyle ve miri olan gayrimenkullere de intikal suretile derhal malik olurlar. Şu halde Hamit Sani´nin ölümüyle malları mirasçılarından kadınlarına geçmiş ve ölü Padişahın zimmet ve uhdesi kalmamıştır. Halbuki maddede gayrimenkul mallar Padişahlık yapan kimseye izafe edilmiştir. Hayatta olmayan bir kimseye bir mal izafe edilemez. Çünkü ölümüyle başkasının malı olmuştur; zimmeti yoktur ki ona bir mal izafesi mümkün olabilsin.

Bu kanunda uzun seneler milletin mukadderatı üzerinde istediği gibi tasarruf ve saltanat süren ve zalim telakki edilen bir idarenin temsilcisine karşı inkilap yani Cumhuriyet Hükümetinin duyduğu gayz ve intikamı teskin mülahazası da mündemiç olabilir ve böyle bir mülahaza hatıra gelebilir. Taç ve tahtı ve bütün serveti elinden alınan bir kimsenin sağ olması lazımıdır. Ölülerden kabir taşlarından intikam alınmaz.

İcra Vekilleri Heyetin´nin bu sekizinci maddeyi şerh ve izah mahiyetinde kabule müsait müteaddit kararları da vardır. Bunlardan biri İtalya Devleti mahkemelerine; o biri de Türkiye´de müteşekkil muhtelit mahkemeye ibraz için alakalıların müracaatları üzerine Abdülhamit´ten intikal eden gayrimenkullere ait kayıt suretlerinin kendilerine verilmesine dairdir ki bu kararlar sekizinci maddenin davacı ve davalı kadınlara mevrus ve muntakil mallara taalluku bulunmadığını teyit etmektedir.

Hilafetin ilgası hakkındaki kanun yapıldığı zaman Padişahlık yapmış olanlardan yalnız Vahdettin sağ ve bundan başka Padişahlık yapanlardan hayatta kimse yok idi. Böyle iken cemi sıygasiyle Padişahlık yapan kimseler denilmesi başka suretle de izah olunabilir, iyilikleri pek çok olan bir adam hakkında şanını tazim ve tebcil veya şer ve fesadı çok olan bir kimse hakkında da tağliz ve tenfir için ismi cins veya cemi sıygasiyle ifade edildiği vakidir ve bunun Kuran´da bir çok misalleri vardır. Memlekete kötülük yapmış olanları cezalandırmak ve kendilerinden mazlumların ah ve intikamını almak caiz ve hatta lazımdır. Böyle bir düşüncenin mevcut olmaması halinde bir şahıs hakkında müfret sigası yerine cemi sigası kullanılmış olan yerlerde imali mümkün olmıyan cemi edatının ihmali zaruri ve şu hale göre Padişahlık yapmış kimseler tabirinden yalnız o sırada sağ olan Vahdettin´in kastedilmiş olması tabiidir.

G. Karayalçın : Arkadaşlarımın sözleri birinci kararın doğru olduğu hakkında beni de ikna etti.

V. Yekebaş: Arkadaşlarım vefat ile mülkiyetin vereseye geçtiğini söylediler. Bu mevzuda bendeniz de bir misal vermek istiyorum; Bir kimse öldü; bıraktığı gayrimenkulu varis beş sene sonra kaydına geçirse vergisi alınmayacak mıdır? Alınacaktır. Biriken beş senelik vergiyi sağ olan varis verecektir. Bu misal de gösterir ki mülkiyet ölüm anında varise geçer. Ve mal artık onundur.

F. Soruşbay: Bu kanun hilafetin ilgası hakkındadır ve konusu olan mallar hazineyi hassaya ait olan mallardır. Padişahlar üzerine kayıtlı olan mallar zaten milletindi. Kanun emvali menkuleyi bile içine almıştır; varis buna itiraz edemez. Emvali hakanının muvazaaten Padişah üzerine kaydolunması ihtimalini gözönünde bulundurmalıdır. Heyeti Vekile kararı doğrudur, kadınlar üzerine mukayyet mallar olabilir. Dairenin ilk kararında şahsi mallar mevzuubahistir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer : Fazıl Beyefendi karıştırdılar. Emvali hakanı bir kanunla Devlete intikal etmiştir. Halen konumuz ikinci Abdülhamit´in kendi parasıyla aldığı mallardır.

Birinci Başkan : Bir iki noktaya cevap vermek isterim :

431 sayılı kanunun ünvanı şudur ( okudular ). Binaenaleyh kanun ünvanından da anlaşıldığı veçhile iki maksat takip etmektedir. Kanunun ikinci maddesinde iltibasa mahal vermemek için hanedanın kimlerden ibaret olduğu da gösterilmiştir ( okudular ). Padişahlık ilga edilip de Cumhuriyet Hükümeti teessüs ettikten, sonra hanedana mensup kimselerin memlekette oturmalarına müsaade etmek yurtta fesat membaını barındırmak olurdu. Bunlar Osmanlı İmparatorluğun´da padişahlık edenlerin sulbundan gelmiş kimselerdi. Gerçi aralarında damatlar da varsa da kadınlar çıkınca onların da çıkarılmaları tabii idi. Aksi halde kanun onları cebren ayırmış olacaktı. Padişahların karıları yurt dışına çıkarılmadı; bu da tabii idi. Çünkü onların veraset iddiaları olamazdı. Peki çıkarılanlar ne olacaklardı. Burada intikam gayesi güdülmüş değildir. Zira onlara bir sene zarfında tasfiye etmek halk ve salahiyeti verilmişti. Zannetmem ki kanunun ibaresi edebiyata uygun yazılmış olsun, kanunlar şahsi olamaz. Binaenaleyh Osmanlı İmparatorluğu´nda Padişahlık etmiş kimselerin mevcudiyetini manevi olarak göstermek mecburiyeti vardı ki bu beyan tarzı bu gayeyi tahakkuk ettirmek için kullanılmıştır ve lisan kaidelerine de uygundur. Kanunun maksadı Padişahlık etmiş olan bütün şahısların gayrimenkulleri değildir. Sadece esnayı hayatta olanlar kastedilmiştir. Mallar ikinci Abdülhamit´in ölümü anında veresesine geçmiştir. Eski hukukumuzda da durum böyle idi. İkinci Abdülhamit malını bir kimseye ipotek edip de ölse idi 431 sayılı kanun yürürlüğe girince malları alıp da o ipotek edilen kimseyi mağdur mu edecektik? Hayır.

Birinci Hukuk Dairesinin vermiş olduğu kararların konusu saltanat icrası için şart olan mallar değildir. Zaten o gibi mallar saltanat sürdükleri müddetçe Padişahlara aittir. Mevzuubahis edilen mallar İkinci Abdülhamit´in parası ile satın aldığı emvaldir; Demeleriyle;

Sonuçta :

İkinci Abdülhamit´in tapu ile uhdesinde iken 1333 senesinde vefatiyle kendilerine intikal etmiş olan gayrimenkullerin veraset senedi mucibince belli hisseleri hakkında Tapu müdürlüğünce intikal muamelesi yapılmadığından bahsile zevceleri tarafından açılan dava neticesinde bu gayrimenkullerdeki davacılara ait hisselerin namlarına tesciline dair Asliye mahkemesinde verilen 19.9.934 tarihli hükmün Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Birinci Hukuk Dairesince Abdülhamit´in vefatına kadar mülkiyetinden çıkmamış ve hayatında Maliye Hazinesine terkedilmemiş olan şahsi emvalinin varislerine intikalini meneder bir kanun mevcut olmamasına ve 431 numaralı kanunun sekizinci maddesinin mezkur kanunun vaz ve neşrinden evvel vefat etmiş olan Abdülhamit´in Maliye Hazinesine terketmediği ve vefatı anına şahsen malik olduğu gayrimenkul mallarına şümulü bulunmamasına mebni Hazine avukatının bu hususlara ait temyiz itirazlarının reddine 16.2.935 tarihinde karar verildiği halde; ayni davacılar tarafından Ab dülhamit´ten intikal eden diğer bir gayrimenkuldeki hisselerinin tescili için açılan dava neticesinde dava edilen gayrimenkulun Abdülhamit namına müseccel olmasına ve Padişahların zamanı saltanatlarında iktisap eyledikleri emlak, emlaki hususiyeden olmayıp emlaki şahaneden bulunmasına mebni kanunen Hazineye intikal edeceğinden davanın reddine dair verilen hükmün Yargıtay Birinci Hukuk Dairesince; hilafetin ilgası hakkındaki kanunun sekizinci maddesine göre onanmasına 7.12.944 tarihinde verilen kararın davacılar tarafından tashihi karar yoluyla tetkiki istenilmiş ve dairece yapılan incelemede tashihi karar talebinin kabulü hakkında oyçokluğu hasıl olamaması hasebiyle son karar ile evvelki karar arasında hasıl olan mübayenetin içtihadın birleştirilmesi suretiyle halli Birinci Hukuk Dairesi Başkanlığından yazı ile istenilmiş ve Birinci Başkanlıkça da işin görüşülüp bir karara bağlanması için tevhidi içtihat gündemine konulmuştur. Arada içtihat ihtilafı bulunduğuna ve ihtilafın birleştirilmesi lazım olduğuna çoklukla karar verildikten ve Birinci Başkan tarafından müzakereye konu olan ilamlar okunup hulasa edildikten sonra yapılan tartışmalar sonun da : Hilafetin ilgasına ve Hanedanı Osmaninin Türkiye Cumhuriyeti Memaliki Haricine Çıkarılmasına dair olan 431 numaralı kanunun ( Osmanlı İmparatorluğunda Padişahlık etmiş kimselerin tapuya merbut emvali gayrimenkuleleri millete intikal etmiştir ) hükmünü ihtiva eden sekizinci maddesini, bu kanunun yürürlüğe konmasından evvel ölmüş Padişahların hayatlarında tapuya bağlı ve şahıslarına ait olan gayrimenkullere teşmil etmeye imkan yoktur. Çünkü; gerek eski ve gerek yeni hükümlere göre bir kimsenin ölümüyle menkul veya adına tapuya bağlı gayrimenkul malları varislerine ve intikal hakkına malik olanlarına geçer ve tapuca intikal muamelesinin yapılmış olup olmaması mülkiyetin intikalinde hiç bir tesiri haiz olamaz. Bu itibarla ihtilafın konusunu teşkil eden davalarda İkinci Abdülhamit´in 1333 senesinde ölümüyle şahsına ait tapulu gayrimenkulleri ölümü anında mirasçıların malı olmuş ve Abdülhamit´in mülkünden çıkmış bulunduğu için bu kabil gayrimenkullerin Abdülhamit´e nispetini iddiaya imkan mülahaza edilemez.

Mallar; ölümüyle ölünün mülkiyetinden çıkacağına göre madde hükmünün bu kanunun çıktığı zamanda sağ olan Padişahın gayrimenkul mallarına şamil olduğu şüphesizdir. Esasen dosya içinde noterlikçe tasdikli örnekleri bulunan 17.11.1930 ve 2.8.931 tarihlerini ve 10247 ve 11551 numaralarını taşıyan Vekiller Heyeti kararlarında: Abdülhamit´in kendi nakdiyle aldığı tapulu gayrimenkullerinin veresesine intikal edeceği kabul olunmak suretiyle sözü geçen maddenin neşrinden evvel ölmüş Padişahlara şümulü olmadığı açıklatılmış bulunmaktadır. Bundan ötürü Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin ilk kararı kanunun ruhuna muvafık olduğuna ve sözü geçen kanunun neşrinden evvel ölmüş Padişahlardan vereselerine intikal etmiş bulunan gayrimenkullere şümulü olmadığına Kurul mevcudunun üçte ikiyi geçen oyçokluğuyla 6.2.946 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 06.02.1946 T. E:1945/15, K:1946/4

 


VASİYETNAME ALTINA TANIKLAR TARAFINDAN YAZILMASI GEREKLİ OLAN ŞERHİN HER DURUMDA TANIKLARIN EL YAZILARIYLA OLMASINA GEREK OLMADIĞI-

IBK. 28.11.1945 T. E: 13, K: 15

DAVA VE KARAR : Kanunu Medeni hükümleri dairesinde tanzim olunacak vasiyetname altına şahitler tarafından yazılması şart olan şerhin şahitlerin kendi el yazılariyle yazılması lazım gelip gelmediği hususunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi´nin 30.4.942 gün ve 647/1810 sayılı ilamı ile Hukuk Genel Kurulu´nun 14.3.945 ve 2-/30-23 sayılı ilamı arasında içtihat ayrılığı hasıl olduğundan keyfiyetin Tevhidi İçtihat yoluyla halli İkinci Hukuk Dairesi Başkanlığının 2.6.945 gün ve 57/99 sayılı tezkereleriyle istenilmesine mebni ihtilafın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul Üyelerine dağıtılmıştı.

Müzakere için tayin olunan 7.11.945 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9,30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük´ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar Birinci Başkan tarafından izah edildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra söz alan :

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Hukuk Genel Kurulu ile aramızdaki ihtilaf M. K. 482. maddesinin tefsirine taalluk etmektedir. Kurul bu madde mucibince şahitler tarafından ilave edilecek şerhin kendileri tarafından yazılması şart olmayıp yalnız imza etmeleri kafi olduğu İkinci Hukuk Dairesi ise bu şerhin şahitler tarafından yazılması lazım bulunduğu fikrindedirler. İşte her iki heyet arasındaki ihtilaf kısaca bundan ibarettir.

Şunu da söyleyeyim ki, 841. maddede ayni fikirdeyiz. Müsade ile meseleyi esasından arzedeyim.

Borçlar K.nun birinci maddesinden de anlaşılacağı üzere kaide olarak akit ve tasarruflarda rıza beyanı kafi olduğu halde kanun bazı akit ve tasarrufları şekle tabi kılmıştır. Bu şekillere riayet olunmazsa tasarruf muteber ve sahih olmaz.

Ezcümle Borçlar K.nun 213. maddesi gereğince gayrimenkul satışı, satış Vadi, beyi bilvefa ve iştira mukavelesi resmi senede rabtedilmedikçe muteber değildir. Kefalet ve taksim mukavelesi tahriri olacaktır. Evlenmede tarafların rızası kafi değildir. Evlenme memuru akdettim diyecek ve tapu kanunu mucibince gayrimenkule ait tasarruflar tapu memurları huzurunda olacaktır. Bunlar da birer şekildir. Şekle tabi daha bir çok akit ve tasarruflar vardır.

Bazı tasarruflar için şekil tayini muhtelif mülahazalara istinat eder. Mesela; kefaletin tahriri olması işe ciddiyet vererek sonra nedamete mahal bırakılmak ve taksim mukavelelerinin tahriri olması niza ve ihtilafa mahal kalmamak için olacaktır. Yoksa müşarikler aralarında fiilen taksim yapılarak, herkes hissesini alırsa bu muteberdir. Mukavele yalnız taksimin nasıl olacağı hakkındaki yazışmadan ibarettir. Vasiyet de şekle tabi olan, tasarruflardandır. Tayin olunan şekiller arasında bu kadar sıkı ve itinalı kayıtlara tabi tutulmuş bir şekil yoktur. Sebebi şudur: Alelekser vasiyet ihtiyarlıkta ve hayatın son dönemlerinde veya ölüm tehlikesi halinde yapılır. Bu hallerde vasiyetçinin kuvası zaif ve iradesi muteselsildir. Tehdit iğfal ikna mümkündür. Vasiyetci öldükten sonra vasiyetin ne gibi ahval içinde yapıldığını izah ve müdafaa mümkün olmayacaktır. İşte bunun içindir ki kanun koyucu vasiyetçinin arzusu hilafında vasiyete meydan vermemek ve aynı zamanda varislerin haklarını muhafaza ve siyanet etmek için vasiyeti tam bir vüsuk temin edecek şekiller tayin eylemiştir.

Müsaadenizle bu husustaki maddeleri okuyayım. (Okudu).

Görülüyor ki: Bir imza ile binlerce liralık bir taahhüt altına girmek mümkün olduğu halde imza ile vasiyet yapılamayacaktır. Vasiyetname vasiyetcinin baştan sonuna kadar el yazısiyle olacak ve tanzim edildiği mahal sene ve ay ve gün dahi el yazısiyle yazılacak ve imza edilecektir.

Kanun koyucu hakim ve notere itimat ettiği halde vasiyette itimat etmiyor, ki şahidin iştirakini şart koyuyor. Öyle şahitler ki medeni haklarını istimale ehil olacak siyasi ve medeni haklardan ıskata karar verilmiş olmayacak, okur yazar olacak. Vasiyetcinin karı veya kocası, usul ve furun erkek ve kız kardeşleri ve bunların karı ve bunların karı ve kocası olmayacaklardır.

Sonra ölüm tehlikesi, münakalatın inkıtai, bulaşık hastalık, harp gibi fevkalade hallerde şifahi vasiyeti zaruretin icabına rağmen aynı vasıfları haiz olan şahitler tahriren veya şifahen vakit geçirmeden hakime arzetmek gibi mevsuk, kayıtlar altına aldığı halde vasiyetçi için vasiyetname tanzim etmek veya ettirmek imkanının husulünden itibaren bir ay geçmiş olursa şifahi vasiyetin hükmü kalmayacaktır. Çünkü o kadar vüsuk kafi değildir. Zarurete binaen tecviz edilmişti.

Bu hükümlerden meseleye ne kadar ehemmiyet verildiği ve kanun koyucunun nasıl bir vüsuk istediği pek açık olarak anlaşılmaktadır.

Şimdi maddeyi İkinci Hukuk Dairesi´nin ne tarzda ve ne gibi mülahazalarla tefsir etmiş olduğunun izahına geçebiliriz.

Hadiseler geldikçe kanunun lafız ve ruhu üzerinde duruldu. Lafzı aynen şudur: (Vasiyet eden kimse vasiyetnameyi okumaz ve imza edemezse resmi memur şahitler huzurunda vasiyetnameyi kendisine okur.

Vasiyetçi vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu beyan eder. Bu takdirde şahitler vasiyetcinin beyanatı, huzurlarında vaki olduğunu ve onu tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi tahrir ve imza eder). İşte kanunun lafzı.

Kanunun birinci maddesinde tasrih edildiği üzere meseleyi kanunun lafız ve ruhiyle tefsir etmek lazım geliyordu.

Madde açıkça şerhin şahitler tarafından yazılacağını ve vasiyetnamenin vasiyetçiye okunduğunu tahrir ve imza edeceklerini beyan ediyor. Verilecek şerhi imza ederler demiyor. Esasen şerh demek yazılıp ilave olunan beyan demektir.

Teslim ederiz ki bazan lafızlar meselenin ruhuna göre tefsir edilmek iktiza eder.

Şimdi düşünelim: Burada meselenin ruhu kanun vazıının gayesi nedir? Bunu arzettim. Tam bir vüsuk. Takdirinize arzederim. Yalnız bir imzada tam vüsuk var mıdır? Bu husus okuyup yazma bilen nisbeten az olan memleketimizde. Bir kimse bir borç senedi yazar ve imza ederse sonra ben yazdım amma borcum yok diyemez. Fakat yalnız bir senedin altına imza koyan. Ben okumadan imza ettim. Bana yanlış okudular. Ben okuma bilmem. Senedin münderecatına muttali değildim derse bu iddiaların tahkiki icap eder. Demek ki bir senedi yazıp imza etmekle yalnız imza etmek arasında çok fark vardır.

Gaye tam vüsuk olduğundan biz metin üzerinde tasarrufa ve maddeyi zahirinden çıkarmaya bir sebep ve lüzum göremedik. Maddenin lafız ve ruhu dairesinde kararlar verdik. Şimdilik maruzatım bundan ibarettir.

Aziz Yeğer:

Vasiyet ölümden sonra infaz olunacak, tatbik yeri bulacak bir tasarruftur. Vasiyet yapıldıktan ve vasiyetçi öldükten sonra bu yolda yapılmış olan bir tasarrufun şümulüne, sıhhat ve muteberiyete dokunan itirazları kendi iradesine ve tasarrufuna uygun olan cevaplayabilecek tasarruf sahibi, vasiyetçi artık ortada olmadığından bu tasarrufun gerçekliğini, selametini ve sıhhatını temin ve tesbit etmek gereklenmiş ve bunu kanun koyduğu usul ve şekiller ve kayıtlarla üstüne almıştır. Bu itibarla muamelenin selameti bakımından kanunun bu hususta koyduğu usullere ve şekillere dikkat ve riayet etmek icap eder. Amaç tasarrufun gerçekliğini ve mevsukıyetini temindir. Bütün şekiller ve kayıt ve şartlar bu kast ve gaye için konmuştur. Kayıt ve şartları manalandırmada daima gayeye bakılmak, gayeyi esas ölçü tutmak lazımdır. Esasen kanun vazıı hukuki bir kaide koyarken daima bir gaye takip eder. Kaidenin tatbikinde gayenin incelenmesi lazımdır. Gayeyi sağlayan dereceyi aşan yorumlar kanunun kastı dışında kalır. Çünkü o şekilde yani gayeyi teminden aşırı bir anlayış kanunun kabul ettiği bir tasarrufu ve kaideyi diğer yoldan tanımamak, reddetmek olur. Diğer bir ifade ile kanun bir gayeyi gözeterek ancak o gayenin temini için o kadarlık bir usul koymuştur. Eğer biz bu usulü, temini istenilen gayeden daha aşırı bir derecede dar anlar ve daha kısarsak bu kısma ve ifrata gitme nisbetinde kanunun prensip itibariyle hiç dokunmadığı ve esasta kabul ettiği ve saydığı hakları bozmuş ve tanımamış oluruz ki, buna hakkımız yoktur. Düşünmeliyiz ki, ölmüş bir adamın son arzuları ve tasarrufları hakkında kendisinin arkasından tasarrufta bulunacağız. Mal kendisinindir, tasarruf hakkı onundur. Onun aziz saydığı ve gözetmek ve yapmak istediği arzular, emeller vardır. Bu arzuları ve tasarrufları kanun esas itibariyle (ve yerine göre mahfuz hisseleri gözetmek kaydiyle) tanımıştır. Bu arzulara ve tasarruflara saygı göstermek mülkiyet hakkı ve onun sayılması icabıdır ve lazımdır. Vasiyetçi ölmüştür, yapacaklarımıza itiraz edebilecek değildir. Fakat o sözünü söylemiş aslında, hakkında ne yapılmak lazım geldiğini, isteğini bildirmiştir Bunu bozarken ne için ve ne gibi bir gaye uğrunda bozduğumuzu düşünmek lazımdır. Gayeyi teminden aşırı olan sebep ve vesile ile bu tasarrufu bozma, kanun maksudu değildir. Bu hal tasarruf hakkına taarruz olur.

Medeni Kanunumuz vasiyet şekillerini 478. maddede saymıştır.

1- Resmi senet ile olan vasiyet,

2- Vasiyetçinin el yazısiyleyaptığı vasiyet, 3Şifahi olan vasiyettir.

Vasiyetçi el yazısiyle yaptığı vasiyetnameyi saklamak için açık veya kapalı olarak sulh hakimine veya notere veya bu husus için vazifeli memuru verir. (Madde: 485)

Resmi vasiyet senedi, iki şahit huzurunda sulh hakimi, noter, veya kanun ile bu husus için tavzif edilen memur tarafından tanzim olunur. (Madde: 479)

Noter, sulh hakimi, resmi vasiyet senedi tanziminde aynı yetkiyi haizdir.

Şifahi vasiyetnamede yargıç vasiyeti tesbit eder.

Şifahi vasiyet Medeni Kanunumuzun s 486. maddesi mucibince ölüm tehlikesi, münakalatın kesilmesi, bulaşık hastalık ve harp gibi fevkalade hallerden dolayı vasiyetçi resmi veya kendi el yazısiyle vasiyetname tanzim edemediği halde olur.

Şifahi tarzda vasiyet de, vasiyetçi son arzularını iki şahide takrir eder. Bir vasiyetname yazmalarını veya yazdırmalarını bunlara yükler. (Madde s 486). Şahitlerden biri bu takriri, mahallini, sene, ve ay gününü yazar ve imzalar. Ve diğer şahide de imzalatır. Bu suretle yazılan vasiyetnameyi şahitler ikisi birlikte mahkemeye verirler Ve vasiyetçi tarafından kendilerine şifahen takrir olunduğunu ve takririn olağan üstü halde vukuunu beyan ederler. Şahitten vasiyetçinin takririni yazıp tevdi edecekleri yerde şifahen beyanlar şeklinde hakime arzederek bir zabıtname dahi tesbit ettirebilirler. (Madde s 487) Görülüyor ki bu madde hükmünce şifahi bir vasiyetin hakim huzurunda tesbitinde, şahitler vasiyetçinin takririni önce kendileri yazmayarak ve yazılı bir beyanı imzalamayarak doğrudan hakime arzediyorlar. Hakime tesbit ettiriyorlar. Bu suretle vasiyet tamam oluyor.

Resmi vasiyet tanzimine gelince; vasiyetçi, son arzularını Notere veya sulh hakimine veya memura takrir edecek. Bunlar tarafından vasiyet takriri yazılacak veya yazdırılacak. Sonra vasiyetçi bunu okuyacak ve imzalayacak. Ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu memur huzurunda iki şahide söyleyecek. Şahitler de bu beyanın huzurlarında olduğunu ve o kimseyi tasarrufa ehil gördüklerine dair verilecek şerhi (yüksek dairenin içtihadına göre kendi elleriyle yazacakları şerhi) imza edeceklerdir. (Madde s 481)

Eğer vasiyetçi takrir edip yazdırdığı vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemezse noter veya resmi memur şahitler huzurunda vasiyetnameyi kendisine okuyacak ve vasiyetçi vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söyleyecek, şahitler de vasiyetçinin beyanatı huzurlarında vaki olduğuna ve kendisine tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyerek vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu yüksek dairenin içtihadına göre kendi elleriyle yazacaklar ve imza edeceklerdir.

Yüksek dairenin 481 ve 482. maddeleri mucibince şahitler vasiyeti tevsik için verecekleri şerhi kendi elleriyle yazmaları lüzum ve içtihadında bulunmasından dolayı şifahi vasiyetin yukarıda naklolunan tevsiki usulü ile resmi vasiyetin tevsiki usulünde bir fark hasıl oluyor. Acaba bu fark niçindir. Nasıl bir lüzum ve icaba dayanır. Şifahi vasiyet de vasiyetçinin önceden imza ettiği yazılı bir vasiyet takriri de yoktur. Bu halde şahitlerin ifadelerinin vüsukunu sağlamak için daha titiz davranmak lazımdı. Halbuki iş aksinedir Kanun vasiyetçinin takririni şahitlerin yazıp verecekleri yerde şifahen de hakime arzedebileceklerini ve bunun bir zabıtname şeklinde tesbit olunacağını bildiriyor. Şüphesiz bu iki usul mahiyet itibariyle aynı tevsik konularıdır. Aynı şekli takip etmeleri gereken konulardır.

Yukarıda söylendiği üzere resmi vasiyet senedi tanzimi usulünde; okuma yazma bilen vasiyetçi, son arzularını notere veya sulh hakimine veya memura bildiriyor. Onlar yazıyor veya yazdırıyorlar. Sonra bu beyanı okuyor ve imza ediyor ve okuduğu, imzaladığı vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söylüyor. Bu kimse, okuma yazma bildiği halde doğrudan notere veya sulh hakimine yapacağı takriri niçin kendi yazıp vermiyor. Çünkü, vasiyeti tesbit ve tevsikte buna lüzum ve ihtiyaç yoktur. Kanun lüzumsuz ve sebepsiz bir emir ve teklifte bulunmaz. Asıl vasiyeti ve tasarrufu yapan kimse vasiyetnameyi el ile yazmak lüzum ve külfetinden vareste tutuluyor da şahitlerin şahadet şerhini kendi elleriyle yazmaları niçin isteniliyor. Vasiyetnamenin tevsiki, şahitlerin verecekleri şerhi okuyup anladıktan sonra imza etmeleriyle de pekala ve gereği kadar kabildir. Şüphesiz bahsimiz resmi vasiyet senedi yapılması hakkındadır. Vasiyet eden kimsenin el yazısiyle yapılabileceği ve notere saklamak için vereceği vasiyet bu konunun dışıdır.

Şifahi vasiyet usulü ile resmi vasiyet senedi tanzimi usulünde şahitlerin vasiyet takririni nakilde ve vasiyeti tevsikte Yüksek Dairenin içtihadına göre beliren büyük farkı kanunun kast ve gayesine uyar şekilde izah kabil değildir.

Esasta böyle bir fark yoktur. Böyle bir fark yaratmakta doğru değildir. Ve lüzumsuzdur. (Şahitlerin ... vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler) cümlesini havi olan Medeni Kanunumuzun 481. maddesinin aslı İsviçre Medeni K-nun 501. maddesinin Almanca metinde malum tasdik şerhini mutlaka şahitlerin yazacakları yolunda bir beyan yoktur. Bu 501. maddenin şahitlere taalluk eden fıkrasının ayniyle tercümesi (Şahitler, vasiyet senedi üzerinde kendi imzalarıyla tasdik ederler ki, vasiyetçi kendi önlerinde bu beyanı yaptı, ve kendi anlayışlarına göre tasarrufa ehil halde idi) der. Bizim ifade tarzımızla tercüme (şahitler, kendi önlerinde vasiyetçinin bir beyanı yaptığını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini vasiyet senedi üzerinde kendi imzalarıyla tasdik ederler) suretinde olur. Aynı fıkranın Fransızca metninin tercümesi (şahitler, taraflarından imza edilmiş ve senede ilave olunmuş bir şerh ile vasiyetçinin beyanının kendi huzurlarında olduğu ve kendisinin tasarrufa ehil göründüğünü tasdik ederler) suretindedir.

Vasiyetçinin vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemez olması halinde şahitlerin tasdik beyanına müteallik 482. maddemizin belli fıkrasının aslı olan İsviçre Medeni K.nun 502. maddesi fıkrasının Almanca metni tercümesi ayniyle (Şahitler bu halde sadece vasiyetçinin beyanını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini tevsik etmekle kalmazlar. Bununla beraber vasiyetnamenin kendi huzurlarında memur tarafından vasiyetçiye okunmuş olduğunu da imzalarıyla tasdik ederler) dir. Bu fıkranın Fransızca metninin aynen tercümesi (şahitler kendi taraflarından imza edilmiş bir şerh ile yalnız vasiyetçinin yukarıdaki beyanı yaptığını ve tasarruf ehliyetini haiz bulunduğunu değil, bununla beraber senedin memur tarafından kendi huzurlarında ona okunduğunu da tasdik ederler) suretindedir.

Görülüyor ki, bu iki maddenin belli fıkraları asıllarında şahitlerin tasdik şerhlerinin mutlaka kendi el yazılariyle yazılması lüzumuna dair bir kayıt ve işaret yoktur.

Maddeler asıllarının bu tercümelerinden sonra eldeki şerhlerde görülen bazı fıkraları nakledeceğim; Rosel şerhinde (Şahitler, 501. maddenin ikinci fıkrasına tevfikan mezkur beyanı vasiyetnameyle dercedilmiş bir şerhle tevsik ve aynı şerhde vasiyeti yapan kimsenin tasarrufa ehil yani temyize muktedir olduğunu tasdik edecekler) diye yazılıdır. Rosel, madde aslına uygun bir ifade ile vasiyetnameye dercedilmiş bir şerhten bahsediyor. Bu şerhi şu yazacak, mutlaka şahitlerin yazması icap eder demiyor. Senede dercedilmiş bir şerh, kim tarafından verilmiş olursa olsun gayeyi temin eder.

Körti Forer 501. madde şerhinde (S. 596) (İş bu beyanın metni üçüncü şahsı veyahut şahitler tarafından da yazılabilir. Kanunun ayniyle ibaresini de ihtiva etmesi elzem değildir) diye yazılıdır.

Medeni Kanunumuzun 483. maddesinde aslına uygun olarak vasiyetnamenin tanzimine iştirak edecek olan resmi memur ve şahitlerin diğer şartlar arasında okur yazar olmaları da yazılıdır. Bu şart pek yerindedir. Şahitlerin yapacakları tevsik beyanının, olayları gerçek olarak nakledip etmediğini okuyarak anlamaları ve bilmeleri lazımdır. Şahit başkasının yazması da caiz olan bu şerhi okur, münderecatının doğruluğunu denetler isterse doğrudan kendisi de yazar. Şahit bu şerhin altına imzasını kendi yazacaktır. Onun için yazı da bilmelidir.

Maddenin bu okur yazarlık şartı mutlaka şahitlerin yapacakları beyan şerhini kendilerinin yazması lüzumunu ifade ve telkin etmez. Çünkü, 481 ve 482. maddelerde konumuzu ilgilendiren fıkraların asıllarının metin tercümelerini arzettim. Bu fıkraların asıllarında şahitlerin tevsik şerhlerini her halde kendileri yazacakları hakkında bir kayıt ve işaret olmadığı halde bu madde yani şahitlerin okur yazar olmaları hususu isviçre Medeni Kanununda ayniyle mevcuttur. Bu suretle de şahitlerin okur yazar olmaları, sebebinin yukarıda arzolunan lüzum ve gaye icabı olduğu belli olur.

Yüksek Dairenin tarih ve numarası belli bir kararı vardır. Bunda vasiyetnamenin tanziminde bulunan iki şahitten biri bu beyan şerhini kendi yazmış ve imzalamış diğer şahitte ilk şahidin yazdığı bu şerhin altını imza etmiş. Ayrıca kendisi bir şerh yazmamıştır. Bu yolda yapılmış olan bir vasiyetnameyi Yüksek Daire kabul etmiştir. Bugün bu keyfiyet muhhem kaziyye halindedir bize gelmiyor. Ve karar birleştirme konusu dışıdır. Kanunun 479. maddesi beyanına göre resmi vasiyet iki şahit huzurunda olacaktır. Yüksek Dairenin içtihadına göre şahitlerden birinin beyan ve tasdiki kanuna uygundur. Diğerinin ki ise kanuna uygun değildir. Şahidin el yazısiyle yazılmamış olan şerh kabul edilmeyince bu vasiyetname bir şahit huzurunda yapılmış olur. Halbuki kanun iki şahit arıyor. iki şahit vüsuku teminde bir kıymettir. Ve kanunun gaye bakımından üzerinde durduğu bir husustur. Bir şahitle vasiyetname hiç tanzim olunamaz. Şerhin her halde şahitler tarafından yazılması içtihadına göre bu işte Yüksek Dairece tek şahitli bir vasiyetin kabul edileceği neticesi çıkıyor. Fakat dairece hiç bir zaman böyle düşünülmeyeceği tek şahitli bir vasiyetin kabul olunamayacağı şüphesizdir. Kendilerinden evvel bunu biz reddederiz. O halde beyan olunduğu şekilde yapılmış olan bir vasiyetnamenin kabulü tevsik gayesinin tamamiyle yerine getirilmiş ve gözetilmiş olmasından dolayı olacağında hiç tereddüt olunmaz. Doğru olan da budur. Ve bu sebeple kabul çok yerindedir.

481 ve 482. maddelerde yazılı (verecekleri şerhi) ve (tahrir ederler) sözlerinin gaye bakımından (vukui) olduğunu kabul etmek ve bu sözlere bakarak şahitlerin tevsik şerhleri kendi el yazılarıyla olmayan vasiyetnamelerin iptali cihetine gidilmemek lazımdır. Kanunumuzda ibare şahitlerin yazacakları şerhi suretindedir. Evet şahitler bu şerhi kendileri yazarlar. Fakat kendileri yazmazlar da başkasının yazdığı bir şerhi okuyarak ve anlayarak imza ederlerse bununla da tevsik gayesi tamamiyle ve kanunun aradığı veçhile hasıl olduğundan bunu da muteber tutmak gerektir. Bunun için vasiyetin iptaline gidilmemek lazımdır. Kanun vazıı gayeyi bozmayan noksanları butlan sebebi saymaz ehemmiyetsiz ve kıymetsiz şekillerle işgal etmez.

Hulasa; şahitlerin 481. ve 482. maddeler hükmünce, verecekleri tevsik şerhinin kendi el yazılariyle olabileceği gibi başkaları tarafından yazılıp taraflarından imza edilmesi suretiyle de gözetilen gaye sağlanmış olacağından bu şerhlerin şahitlerin el yazılariyle yazılmış olmamasından dolayı vasiyetnamenin iptali cihetine gidilmek doğru olmaz. Şimdilik maruzatım bu kadardır.

Abdullah Aytemiz: Uyuşmazlığın konusu, şahitlerin vasiyetnameye verilecek tasdik şerhini bizzat yazmaları şart mı yoksa üçüncü bir şahıs tarafından verilen böyle bir şerhi şahitlerin imza etmeleri kafi midir. Tam Medeni Kanunun birinci maddesiyle çözülecek bir meseledir. Maddenin metni şöyledir, kanun lafzıyla veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde meridir. Uygulanmasında uyuşmazlık hasıl olunan 481. maddeyi metin ve lafziyle: manalandırırsak bu şerhin behemehal şahitler tarafından yazılması lazımdır. Ruh ve manası nazara alınırsa üçüncü şahıs tarafından yazılan şerhi şahitlerin imza etmeleri kafidir. Bu hususta mütalaa yürütmezden evvel kanunun resmi ve hususi tercümeleri arasındaki farkı arzedeyim. Bu maddenin aslını hukukçulardan Fransızcası kuvvetli bir zata tercüme ettirdim. Tercümelerin birbirlerinden farklı olduğunu gördüm. Maddenin aslı kanunda şahitler vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler suretinde tercüme edilmiş halbuki hakiki tercümesi şahitler taraflarından imza olunan bir şerhle tasdik ederler şeklindedir. Mana ve şümul bakımından bu iki tercüme arasındaki fark açıktır. Müelliflerden Körti de bu maddeyi hususi tercümeye uygun olarak tercüme etmiş ve eserinde de bu şerhin üçüncü şahıs tarafından da yazılabileceği ve behemahal şahitlerin el yazısı olması şart olmadığı mütalaasında bulunmuştur. Şu halde bu maddeyi hem lafız ve mantık ile ve hem mefhum ve madluliyle uygulandırmak yerinde olur. Şahitler tarafından şerhin yazılması lüzumu maddenin ibare ve mantukundan başkası tarafından yazılan şerhin imza edilmesinin kabulü mefhum ve medlulünden anlaşılmaktadır. Böyle olunca maddenin dar ifadesiyle değil geniş manasiyle uygulandırılması maslahat icaplarına daha uygun düşer. Eğer bu kanun dini yani menba ve esası din hükümleri olup da Şarihi azam tarafından böylece tansis edilmiş olaydı kullanılan tabir veçhiyle amel zaruri ve emri taabbüdi olurdu. Henüz hafızalarımızdan silinmeyen Mecellenin bir maddesine göre şahitlerin bu işi böyle gördük ve biliriz demeleri kafi olmayıp behemahal şahadet kelimesini söylemeleri şarttır. Bu şerh ve imza keyfiyetinden amaç şahitlerin bilerek tasdik etmelerini ve vasiyetnamenin sıhhat ve vüsukunu temindir. Okuyup yazma bilen bir kimsenin kendi eliyle yazıp imza etmesiyle başkası tarafından yazılan bir şerhi okuyup imza eylemesi arasında vüsuk ve vukuf bakımından bir fark yoktur. Şu kadar ki şahitlerin okuyup yazma bilmeleri şarttır. Hülasa bu şerhi şahitlerin behemehal kendilerinin yazmaları kanun vazıınca kasdedilmiş olsaydı bu maddenin sonu, şahitler bu şerhi bizzat verirler şeklinde yazılırdı. Şahitlerin yazmasıyla başkası tarafından yazılıp da okunarak imza edilmesi beyninde bir fark olmadığını ve madde metninin hakiki ve doğru tercümelerine ve şarihlerin hususi tercümeleri teyit yollu mütalaalarına bakılırsa bu şerhin şahitler tarafından yazılması şart değildir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer : Efendim belki garip görünecektir, fakat bendenizce ileri sürülen her iki tez de muhiktir; şöyle ki: 481. maddede şahitlerin ne yapacakları yazılı olduğu gibi 482. maddede de teyiden bundan bahis vardır. Bunun sebebi nedir? Dikkat buyurulursa 481. madde şöyledir (okudular). Bu madde vasiyet edenin okuma yazma kabiliyeti bulunması haline maksurdur; okuma yazma kabiliyeti yoksa bu hal 482. maddeye girer ki bu daha fazla takyidatı havidir (okudular). Görülüyor ki arada fark vardır. Bu fark sebebiyle (Curti) de şerhindeki izahında haklıdır. Curti 481. madde şerhinde şöyle diyor (okudular). Rossel de "dercedilmiş bir şerhle" demektedir ki bu noktada ikisi birleşmektedir. Binaenaleyh hadisemizi ikiye ayırmalıdır; kanundan bu mana anlaşılır.

A. Rıza Oğan : Son zamanlarda hemen her memlekette her yazı daktilo ile yazılmaktadır. Biz bu işte el yazısını mecburi tutarsak terekkiyatı önleyeceğiz demektir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: O halde el yazısiyle olacak olan tahriri vasiyete ait kanun maddesinden de vazgeçecek miyiz?

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer : Malumu devletleridir ki vasiyet üç şekilde olabilir: Resmi, tahriri ve şifahi şekil. Resmi şekil de ikiye ayrılır :

1- Okuyup yazma bilen şahsın resmi şekilde vasiyet yapması. Bunun o kadar uzun boylu teminata raptına ihtiyaç yoktur.

2- Okuma yazma bilmeyen şahsın resmi vasiyeti. Rossel bunda daha fazla teminat ve takyidat aramalıdır der. Bunun içindir ki burada tahrir ve imza şart edilmiştir. Kanunun maksadı açıktır; asıllarına da gitmeye ihtiyaç yoktur. Türk Kanunu Medenisi bunu elimizde bulunduğu şekilde almıştır. Sayın Bay Aziz Yeğer şifahi vasiyetle mukayese ederek şerhin şahitler tarafından bizzat yazılması şart değildir dediler. Fakat o hal fevkalade bir haldir.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı M. Ülgü : Efendim kanunun şekil aradığı hususlarda tefsir yoluna gitmeye imkan yoktur. O muamelede kanunun aradığı şekillerin hepsi mevcut olmalıdır ve olmak lazımdır; tefsir ile bu kayıtları ihmale imkan yoktur. İsviçre Kanununun Fransızca metninde (ecrite) tabiri yoktur. Bizde ise (tahrir) tabiri vardır. Bu durumda artık maddenin aslına değil kendi kanunumuza bakmamız icap eder.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Resmi vasiyetin muteberiyeti için vazııkanun bazı şartlar aramıştır ki bunlar ikiye ayrılır:

a) Şekle ait şartlar: Bunlar aktin inikat şartlarıdır.

b) Aktin sıhhat ve mevsukiyetine ait şartlar.

Mezkur şartlar vasiyetin resmi memur huzurunda olması, iki şahidin bulunması şahitlerin okuyup yazma bilmeleri, şerhlerin şahitler tarafından yazılması ve imzalanması. Bunlardan ilk üç şart inikat şartıdır. Onlar bulunmazsa muamele vücut bulamaz. Gelelim dördüncü şarta: Metinde şahitler tarafından tahrir ve imza olunan şerh deniliyor; binaenaleyh bu da bir şarttır, fakat acaba esaslı bir şart mıdır? Bu şart şekle ait bir şart değil sıhhat ve mevsukiyet şartıdır. Bu mahiyetteki şartlar Hukuk Muhakameleri Usulü Kanununda da vardır: Şahitlerin ifadesi, mukırrın ikrarı kendilerine imza ettirilir; şayet bu imza yaptırılmamışsa kendilerine sorulur. Eğer mukır evet ben ikrar ettim derse ve şahit ifadem budur diye beyan ederse mesele yoktur.

Vasiyette de şerhi başkası yazıp da şahit imza etmişse ne yapılacağı hususunda kanun sakittir. Bu vaziyette şahit evet vasiyet huzurumuzda yazıldı ve bu şerhi de bilerek imza ettik derse bunu muteber addetmemek için bir sebep yoktur. Yok böyle değil de şahitler biz yazıhanemizde işimizle meşgul iken birisi böyle bir şey getirdi; imza ediverdik derlerse o zaman bu vasiyeti hükümsüz addetmelidir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki : Esasen Borçlar Kanununun bir maddesine göre şekle tabi akitlerde o şekle riayet edilmemişse akit muteber değildir, yani kanunen himaye edilmez. Burada da vasiyetin şekli mevzuubahistir.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Evet Borçlar Kanunu öyle diyor. Borçlar Kanununun bahsettiği şekiller gayrimenkul satışı, temlik, kefalettir. Gayrimenkul bey´inde tescil olmadıkça o satış bir hüküm ifade etmez. Çünkü orada tescil inikat şartıdır. Temlik tasarrufu da tahriri olmak lazımdır. Kefalette de öyledir; aksi halde hüküm ifade etmez. Kefil kefaletini ikrar etse de gene hükmü yoktur.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Gayrimenkul bey´inde tescil inikadın değil muteberiyetin şartıdır. Yalnız kefalette inikadın şartıdır. Zaten kanun buna ait kısmında şekil yoksa sahih olmaz der.

Demeleriyle vaktin bitmesine binaen müzakere gelecek oturuma bırakıldı. 7.11.945

- İkinci Oturum : 21.11.945 -

Söz alan:

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Geçen oturumda cereyan eden müzakere ve tartışmaları hülasa ettiler.

Ticaret Dairesi Başkanı F. Demirelli: Bence şahitlerin şerhi bizzat yazmaları şart değildir. İsviçre Kanununun 501. maddesinin şerhinde de Curti´de bunu görüyoruz ki bizim kanunumuz da bundan ayrılmış değildir. Kezalik şifahi vasiyetten bahis 486. madde şöyle der (okudular). Görülüyor ki şifahi vasiyette de şahitlerin yazması şartı mevcut değildir? Üzerinde durduğumuz maddedeki tahrir kelimesi tasdik manasında anlaşılmalıdır, itibar lafza değil manayadır. Vasiyetnamenin münderecatı bazen şahitlerden gizlenebilir; o vakit onu vasiyetçi okur ve noter huzurunda okunup arzularına uygun olduğunu söylediğini şahitler tasdik ederler. Vasiyetçi okuyup yazma bilmiyorsa bu takdirde vasiyetnamenin gizli kalmasına imkan yoktur. O zaman şahitler noter huzurumuzda okudu ve vasiyetçi de arzularına uygun olduğunu kabul ve tasdik etti diye şerh verirler. İşte ikinci fıkranın söylemek istediği budur. Bu durumu daha fazla güçleştirmeye saik ve lüzum yoktur. Vasiyetnamenin iptalini icap ettirebilecek böyle bir güçlük kabul etmek çok ağır neticeler verebilir. Bunu yapabilmek için memsek çok kuvvetli olmalıdır. Mehaz şerhleri de şahitlerin bunu bizzat yazmasına lüzum görmemiştir.

Aziz Yeğer: Vasiyetçi gerek okuyup yazma bilsin ve gerek bilmesin notere müracaatla resmi bir vasiyetname tanzim ettirmek istediğinde hazır bulunacak iki şahit kanunumuzun 481 ve 482. maddelerinde bildirilen kayıtlar ile vasiyetnameyi tasdik ve tevsik edeceklerdir. Bu tasdik ve tevsik şerhinin mutlaka şahitlerin kendi el yazıları olması gaye itibariyle kanun maksudu değildir. Bu neticeyi veren esas ve buna hakim düşünceleri geçen toplantıda tafsilen arz ettim; ve yine bu iki maddenin Almanca ve Fransızca metinlerinin doğru tercümelerini okuyarak bu maddelerin asıllarında da bu şerhlerin şahitler tarafından kendi elleriyle yazılacağı hakkında bir beyan olmadığını söyledim; ve yine bu arada kanunumuzun aslında yani İsviçre Kanununun 501 ve 502. maddelerinde şahitlerin bu tevsik şerhlerini kendileri yazacakları hakkında hiçbir kayıt ve beyan olmadığı halde kanunumuzun 483. maddesinin aslı olan İsviçre Kanununun 503. maddesinde maddemizin metninin tamamiyle ayni olarak şahitlerin okuma yazma bilmeleri lüzumunun gösterildiğini de söyleyerek bu lüzumun kanun asıllarının görünen şekillerine göre mutlaka şahitlerin tevsik şerhlerini kendi yazacaklarının bir işareti olmadığı ve herhalde şahitlerin okuma yazma bilmelerinin lüzumunu taraflarından yapılacak tevsik ve tasdikin gerçekliğini okuyarak incelemek ve kontrol etmek ve altını imzalayabilmek için olduğunu arz ettim. Bugün şahitlerin okuyup yazma bilmeleri lüzumu ve bunun delaleti hakkında daha etraflı maruzatta bulunmak istiyorum.

Şahitlerin okuyup yazma bilmeleri lüzumu; Tasdik şerhlerinin mutlaka kendi el yazılariyle olmasının istendiği için değildir. Esasta kanunumuzun İsviçre aslının metninde şerhin şahitler tarafından yazılacağı hakkında bir söz yoktur. Bu söz yok iken dahi şahitler hakkında okuyup yazma bilme şartı konmuş ve bu lüzum ifade olunmuştur. Sebebi geçen toplantıda arzedip yukarıda hülasa ettiğim amacın teminidir. Yani tasdik şerhini okuyarak doğruluğunu kontrol etmek ve doğrudan altını imzalayabilmek içindir. Bu mütalaa ve iddiayı ispat ve teyit için hukuk profesörlerinden Dr. Peter Tur´ün İsviçre Kanunu medeni şerhinden 503. maddeye (bizde 483. maddeye) ait bazı yazıların tercümelerini okuyacağım:

Bu şerhte; aynen (okuyup yazma bilmeme Tasdik şeklinden bilgileri olmak ve bunu imzalayabilmek için şahitler mutlaka okuma ve yazma bilmelidirler. Eğer şahitlerden biri vasiyetnamenin tanzim olduğu dili bilmez "O dilde kuvvetli değilse" yapılacak muamele hakkında yukarıda sahife 301 No 13 e bakınız.) (Not: 301. sahife İsviçre Kanununun 499. maddesinin "bizim 479. maddemiz" şerhinden bir kısmı ihtiva eder. Bu madde metni resmi vasiyet senedi; iki şahit huzurunda sulh hakimi, katibi adil veya bu husus için tavzif edilecek memurlar huzurunda olur, suretindedir). Sözü geçen 301. sahife No. 13: de: vasiyetname için "vasiyetnamenin tanzimine" iştirak edenlerden biri vasiyetnamenin yazıldığı lisanı anlamazsa yapılacak muamele; asıl vasiyetnamede eğer vasiyetçi bizzat tercümeye muktedir değilse burada hemen müttehaz kaide şudur ki mutlaka bir tercüman alınmak gerektir. O tercüman kendisinin alması sebebinin ve tercümenin doğru olduğunun beyaniyle vasiyetnameyi imzalar.

Kanton kanunlarının dokunmadan geçtiği hususlarda bu hükümlerin vasiyetnamenin şekil icaplarından bazılariyle "bilhassa okumak veya okutmak suretiyle vasiyetçiyi vasiyetnamede yazılanlardan haberdar etme" ile telifi güçtür. Eğer şahitler vasiyetnamenin yazıldığı lisana hakim değillerse bu halde iş basittir. Burada alınacak tercüman onlara vasiyetçinin 501 veyahut 502. maddeler mucibince olan beyanını nakleder ve sonra eğer icap ederse tasdik şerhi şeklini onlara tercüme hususuna yardım eder. Ve en son yazılmış olan tasdik şerhi metnini imzalarlar. Çok defa raslandığı üzere eğer vasiyetçi vasiyetname lisanını anlamaz ise bunun halli güçtür. Bu halde tercüman vasiyetnameyi yapacak olan notere vasiyetçinin arzularını açıklayarak bildirir. Tanzim olunan asıl vasiyetname, okumak üzere vasiyetçiye verilir; fakat bu faidesizdir.

500 "bizde mukabili 480. maddedir" ve 501 "bizde mukabili 481. maddedir". maddelerin icaplarını doğru olarak yerine getirebilmek için doğruluğunu tercümanın tasdik ettiği bir tercümeyi raptedip vasiyetçiye vermekten başka çare yoktur. 502. maddede şeklinin tatbiki sırasında "yani okuma yazma ile beraber lisan bilmeme hali" vasiyetnamenin asıl nüshası ve tercümesi vasiyetçiye açık okunur veyahut böyle bir tercüme eklenmemiş ise yalnız asıl nüsha vasiyetçiye şifahen kelime be kelime tercüme olunur. Kantonal hukuk bu hususu açıkça bir kaideye bağlamamış olduğundan hakim yalnız 501 ve 502. maddelerdeki şekil hükümleri gayelerinin yerine getirilip getirilmediğini aramakla iktifa eder. Bahisle ilgili şerh tercümesi burada biter.

İşte okuduğum bu şerh ile de müeyyettir ki şahitlerin okuma yazma bilmeleri kendi tasdik şerhlerini herhalde kendi yazacakları için değildir. Eğer bu okuma yazma mutlaka tasdik şerhini kendi yazmaları içindir denirse şahitler okuma yazma bilirler fakat vasiyetnamede kullanılan lisanı bilmezlerse ne olacaktır. Bu halde mesele, üzerinde durulacak bir hal alır. Devletin resmi dili türkçedir. Resmi dairelerde ve makamlarda bütün muameleler Devletin tanıdığı dil ile olur. Bu dili bilmeyenler için kanunun cevazı veçhile tercüman bulundurulur. Tercüman iş yapacak makam sahibi için aranmaz; burada da hakimin, noterin huzurunda yapılacak bir vasiyet için tercümanı notere veya hakime değil belki vasiyetçi veya şahit için ararız. Yukarıda bildirilen durumda resmi şekilde yapılacak bir vasiyette okuma ve yazma bilen ve fakat vasiyetnamenin yapılacağı resmi dili bilmeyen bir şahide tasdik şerhini nasıl yazdıracağız? Mesela şahit bir Fransız´dır; Fransız dilinden başka bir dil bilmiyor. Bu lisanda yazacağı şerhi asıl olarak kabul edecek miyiz? Yani Fransızca şerh asıl olacak da resmi lisan, noterin lisanı bunun tercümesi mi olacak. Hayır efendim. Bu böyle olamaz. Gerek vasiyetçi ve gerek şahitler noterin lisanını bilmiyorlarsa vasiyetname ve şahitlerin tasdik şerhi noterin lisanında yazılacak, yalnız bunlar tercüme edilerek kanunun bildirdiği kayıtlarla vasiyetçiye ve şahide bildirilecek. Şahitler vasiyetnamenin tanzim olunduğu resmi dildeki şerhi imza edeceklerdir.

Bunun aksini düşünmek iki hali iktiza ettirir. Veya arzettiğim gibi bir vasiyetin tanziminde yaban yabancı dili ve yabancı dilde şahitlerin tasdik şerhi yazısını resmi dal yanında ve o dil yerine koymak ve binnetice resmi dairelerde yabancı dil ile muamele yapmayı kabul etmek, veyahutta resmi dili hakim tutarak şu kadar ki şahitlerin bu dilde yazı yazmayı bilmedikleri ve tasdik şerhini kendileri yazamadıkları için kendilerini şahit olarak kabul etmemek. Bu iki neticede kabul olunamaz. Türkiye´de Türk dili hakimdir resmi dildir. Yabancı bir lisan ile resmi dairelerde muamele yapılamaz ve sonrada Türkiye´de yalnız kendi lisanını bilen yabancılar mesela bir İngiliz ve Fransız bir vasiyetname tanzimi ve bir vasiyetnamede şahit olma haklarından mahrum değildir. Yüksek Daire´nin koyduğu içtihat ister şöyle ve ister böyle ta bu neticelere kadar varıyor. Fakat kanunumuz bu neticeleri hiç telkin ve kabul etmiş değildir. Ve bunlar kabul olunamaz.

Şimdi Genel Kurul kararının müdafaasında diğer bir cihete geçiyorum.

Geçen toplantıda vasiyetçinin ölümünden sonra vasiyetnamenin sıhhat ve muteberiyetine karşı vukubulacak itirazları karşılayabilmek ve bu tasarrufun sıhhat ve selametini koruyabilmek için kanunun çok dikkatli ve basiretli bulunduğunu ve bu gaye uğrunda dikkat ve itinaya değer şekiller ve usuller koyduğunu söyledikten sonra kabul olunan bu şekillerin ve usullerin hudut ve şumulünde ve hadiselere uygulanmasında temini istenilen hedef ve gayenin daima gözönünde bulundurulması lüzumunu ve bunun bir ölçü olmasını arzetmiştim. Tekrar ederim ki her hukuki kaidenin kabulünde temini istenilen bir gaye vardır. Kaidenin tatbikinde ve tefsirinde, onun kabulüne saik gayeyi gözetmek ve incelemek gerektir. Gayeyi aşan bir yorum kanunun kastı dışında kalır. Kanunun esasta caiz gördüğü ve kabul ettiği bir şey haksız ve hatalı bir yorumla ve diğer bir yol ile reddedilmiş olur. Buna ana hukuk kaideleri cevaz vermez.

Üzerinde ihtilafa düştüğümüz meselede kanunun gözettiği gaye şahitlerin 481 ve 482. maddelerde yazılan kayıtlar ile anlayarak ve bilerek bir tasdik ve tevsikte bulunmalarıdır. Kanun bu tevsiki istiyor. Şahitlerin tasdik ve tevsiklerinin kendi el yazıları ile olması kanun için istihsali gerekli bir gaye değildir. Anlayarak ve bilerek bir tasdik ve tevsik, mutlaka ve her halde el yazısı ile olmaz. Şahitler el ile yazmadan dahi anlayarak, bilerek bir tasdik ve şahadette bulunabilirler.

Bu konuya ilgili olarak Peter Tuar şerhinden İsviçre Kanununun 501. (Bizde mukabili 481 dir) maddesine ait bazı şerh tercümelerini okuyacağım :

Şahitlerin tasdiki (tevsiki). Şahitlerin bulundurulması sebebi kanunda kendilerine verilen rolden meydana çıkar. Şahitler fikri idrakleri ve yazılı tasdikleriyle iki şeyi kontrol ederler.

1- Üzerine tasdiklerini yapacakları (yazacakları) vasiyetnamenin vasiyetçi tarafından okunmuş olması sebebiyle kendisinin gerçekten vasiyeti olduğunun tarafından kabul olunduğunu şu halde bununla (yani bu beyan ile) evvelce vasiyetçinin serbest olarak iradesini izhar ettiğini ve vasiyetnamenin doğruluğunu garanti ederler.

2- Karşılarına vasiyetçinin çıktığı anda kendilerine tasarrufa ehil göründüğünü, bununla da şahitler ikinci olarak; vasiyetçinin tasarrufa ehliyetini garanti ederler.

Şahitler bunlardan başka hususi kontrol ile ödevli değildirler. (Hususiyle vasiyetçiler tarafından şekil icaplarının doğru olarak yerine getirilip getirilmediğini) (ikmal olunup olunmadığını) araştırmaya mecbur değildirler. Fakat Gampert bu hususta aksi fikirdedir. Kezalik (Blumenstein) şerhden okuduğum bu sözler tasdik ve tevsik gayesini açıklamaya yeter.

Madde kayıtlarını anlayarak, bilerek yapılacak bir tevsik kanunun teminini istediği gayedir. El yazısız bu anlayış ve idrak kabil olmaz mi ki tevsiki el yazısı ile kayıtlıyor ve tahdit ediyoruz.

Bu şerhin başkaları tarafından yazılabileceği hakkında geçen toplantıda Rosel ve Gurti Forer şerhleri tercümesinden parçalar okudum, şimdi de Peter Tur şerhinden (501). maddenin (Bizde 481) bu konuya ait bir kısım şerhinin aynen tercümesini okuyacağım.

(Tasdikin nevi yazılıdır. Formülün yalnız bir defa yazılmış olması kafidir. Başlıca el ile olması, kezalik yazı makineleri ile yazılması farksızdır. Yalnız imzanın şahitlerin kendi elleri ile atılması mecburidir. (Gereklidir). Tarih lazım değildir. Fakat tavsiyeye şayandır). Müdafaasında bulunduğum konuyu ilgilendiren şerh tercümesi budur. Bu sözlerde bize şahitlerin tasdik beyanlarının her halde kendi el yazıları ile olmasına lüzum ve ihtiyaç olmadığını açıklar. Ve iddiamızı teyit eder.

Çok Sayın Başkanımız Himmet Berki, vasiyetnamede bir şahidin yazacağı tasdik şerhi altının diğer şahitler tarafından imza edilmiş olmasının kabulü, belki doğrudur ve belki yanlış bir içtihattır, dediler ve bununla kendilerinin ilzam edilemeyeceğini beyan buyurdular. Şimdi okuduğum şerh tercümesinde de görüldüğü veçhile o içtihatları isabetlidir. Onda durmaları lazımdır. Eğer tasdik şerhinin herhalde şahitler tarafından ayrı ayrı yazılması lüzumunda ısrar ederlerse malum tasdik kararlarıyla kanunun sarahatına aykırı olarak tek şahitli vasiyetnameyi kabul etmiş olurlar.

Yüksek Daire Reisi içtihatlarının mucip sebebi olmak üzere noterlikçe tasdik olunmuş bir borç senedi hakkında münderecatı bilinmeden imza olunduğu iddiası ileri sürülebileceğini ve halbuki sahibinin bunu kendisi yazar ise böyle bir iddiada bulunmasına imkan olmayacağını beyan buyurdular. Bu sözler senet sahibi içindir. Hadiseye uymayan bir hususta noter huzurunda yapılan bir senet ile borç iltizam eden kimsenin bu kabil sözlerinin kanun hükümleri dairesinde nasıl bir muameleye tabi tutulacağını burada izaha lüzum yoktur. Hadisede bir vasiyetname vardır. Vasiyetçi sağlığında kanunun 489. maddesi mucibince kanunda muayyen şekillerden biri ile her zaman vasiyetten rücu edebilirken bu yolda bir rücuda bulunmamış ve son arzusun da sabit kalarak ölmüştür. Onun ölümünden sonra vasiyetnamenin muteberiyeti ve gerçekliği ihtilaf konusudur. Vasiyetçinin hayatında bozmadığı bir tasarruf için noterlikten tasdikli diğer kıyasen kendi hakkında bir rücu veya şöyle böyle bir iddia ihtimalinden bahis etmek elbette yersiz olur. Şahitlere gelince dava ve ihtilaf mahiyetine göre kendilerine bir soru sırası gelmemiştir ki şahitlerin tasdik şerhleri hakkında şöyle derler belki böyle derler, diye düşünelim. Dairenin incelediği davada şahitlerden bir şey sorulmuşta onlar tasdik şerhleri hilafı bir şey söylemiş değildirler. Dava şahitlerin tasdik şerhlerini el ile yazmadıklarından vasiyetin bozulmasıdır. Şahitlere bir şey sormadan tetkikleri yapmak mevkiindeyiz ve öyle yapıyoruz. Bu halde şahitler için belki şöyle veya böyle derler, demek hakikat sahasına çıkmamış ve çıkmayacak olan ihtimallerden bahistir. Açıkça tevehhümdür, tevehhüme itibar olunamaz.

Bundan sonra Yüksek Daire Reisi mirasçıların hukukunu ne için ihlal edelim buyurdular. Bilmem ki kimin hakkını kime karşı müdafaa ediyoruz. Mal sahibi vasiyetçidir. Tasarruf hakkı kanunun himaye ve kefaleti altındadır. Kanun mirasçılara da karabet derecelerine göre diğer suretle hak tanımıştır, mahfuz hisseleri vardır. Bu hakka sahip olan yakın mirasçılar bu yolda haklarını iddia ederler ve alırlar. Bundan aşırı miktar için bunların veya daha uzak mertebede olan ve belki sağlığında murislerini aramayan ve ona yar olmayan, başkalarının ne demeye hakları olur. Mal sahibinin makbul ve meşru tasarruf hakkına, son arzularına ne için riayet etmeyelim de malını istemediği şekilde dağıtalım.

Sayın Başkanımız Şemsettin Temizer; şahitlerin tevsiki şeklinde kanun ibaresine bakarak bir ayrılık yapma tavsiyesinde bulunuyorlar.

Esasen bu ihtilaf şahitlere ait tasdik şerhi için kanunda görülen bir ifade ve beyandan çıkıyor. Bunun delaleti ne olmalıdır. Bu ifadeye ne için kıymet vermemekliğimiz icap eder:

Biz bunun iddia ve ispatı peşindeyiz. Yukarıdan beri söylediklerimizle ve aşağıda söyleyeceklerimizle kendilerinin 481 ve 482. maddelerdeki şahitlere ait tasdik şerhi hakkında ileri sürdükleri farklı mütalaaya esas ve dayanak olan 482. maddedeki tahrir kelimesinin delaletini ve anlamını izaha çalışmaktayız.

Vasiyetçi okuma yazma bilirse şahitlerin tasdik şerhi vasiyetnameyi okuyan vasiyetçinin vasiyetname son arzularını muhtevi olduğunu, huzurlarında söylediğini ve vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerini ihtiva edecek vasiyetçi okuma yazma bilmezse bunlar ile beraber noterin vasiyetnameyi vasiyetçiye okumuş olduğu sözünü ihtiva edecektir.

Vasiyetçinin okuma yazma bilip bilmemesi arasında fark bu noktadadır. Yoksa tevsik şekli birdir ve bir olmak lazımdır. Bu şekil hakkında sadece vasiyetçinin okuma yazma bilmemesinin bir fark ihdası kabule şayan veçhile izah olunamaz. Tevsik ya hep şu suretle olur veyahut bu şekilde olur.

Yukarıda arz olunduğu veçhile şahitlerin kendi dillerinde okuma yazma bilip de vasiyetnamenin yapıldığı dili bilmemeleri haline ait olarak yapılan incelemeler ve varılan sonuçlar ve kanunun gözettiği gaye ve bunun temine matuf düşünceler, istinat olunan ve okunan adları belli şarihlerin yazıları karşısında kanunumuzun 481. maddesinde şahitlerin (vasiyetname altına verecekleri şerhi) imza ederler sözünün ve yine 482. maddesinde (tahrir ve imza ederler) beyanının bu şerhlerin başkalarına yazdırılmamalarını kast ve ifade için ihtirazi mahiyette kullanılmadığını anlamak kolaydır. Ve bu beyan ve ifadelerin kanunda vukui birer kayıt olduğunun kabulü gerektir ve zaruridir. Kanunumuzda bu ifadeleri böyle kullanmıştır. Bunlar öyle bir beyan tarzıdır ki nefsinde diğer hal ve imkanları ret ve cerh etmez. Tasdik şerhi böyle olur, yani şahitler yazarlar, fakat şu suretle de olur, yani şahitler başkasının veya bir yazı makinesinin yazdığı şerhi de okuyarak ve anlayarak altını imza ederlerse bu da aranan tevsiki sağlar ve ona yeter. Kanun ifadesi bu şekilde bir muamele ifa ve tatbikine mani değildir. Kanunumuzun 481. maddesi (şahitlerin vasiyetname altına verecekleri şerhi) diyor, şerh vermek şerh yazmak değildir, şahitlerin altını imza ettikleri bu şerhi kendi yazmamış oldukları için şahitler bu şerhi vermemiştir, demliyiz; şüphesiz hayır, bu da bir şerh vermektir. Kanunun bu geniş manalı ifadesini niçin ölmüş bir adamın kendisince aziz saydığı ve yerine getirilmesini istediği son arzularını ihmal eder surette daraltalım, bu neticeyi doğrusu yersiz ve icapsız buluyorum.

R. Alabay : (İsviçre Medeni Kanunu´nun İtalyanca metinden tercüme ettikleri 501 ve 502. maddelerini okudular.)

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Geçen celsede nasıl düşündüğümüzü ve içtihadımızı hangi esaslara istinat ettirdiğimizi arzetmiştim. O celsede: bazı arkadaşlarımız bulunmadılar, müsaade ederseniz meseleyi hülasa edeceğim ve bu meyanda münakaşalara temas eyleyeceğim.

Arzetmiştim ki : Akit ve tasarruflarda kaide olarak sözle beyan kafi iken kanun koyucu bazı akit ve tasarrufları muhtelif şekillere bağlamıştır. Vasiyette şekle bağlı tasarruf cümlesindendir. Vasiyet için tayin olunan şekiller diğer şekillere benzemez, çünkü bu şekiller en sıkı ve ihtiyatlı kayıt ve şartları ihtiva eder, bunu geçen celsede arzettim. Sebebi şu idi. Vasiyet zamanında ehliyeti haiz olmayabilir, iğfal ve tehdit edilmiş olabilir, çünkü daima görüldüğü üzere bu hallerde ölünün akraba ve taallukatı mal edinmek maksadiyle tehlike karşısında bulunan şahsın etrafını alırlar türlü türlü telkinlerde bulunarak ikna, iğfale çalışırlar.

Bunu bilen kanun vazıı tehdit ve iğfale maruz kalan veyahut ehliyeti haiz olmayan şahısların hakiki arzuları hilafında kendilerine vasiyet yaptırılmasına meydan vermemek için meseleyi sağlam esaslara bağlamış diğer taraflarda imzayı yeter addettiği halde yazı ile vaziyette vasiyetnamenin baştan aşağı mahal ve sene ve ay ve günü ihtiva etmek üzere el yazısı ile ve resmi vasiyetnamede hakim ve noter emin oldukları halde bunlara itimat etmeyerek okuma ve yazma bilen ve diğer vasıfları haiz bulunan iki şahidin iştirakine lüzum görmüş ve 481 ve 482. maddede şahitlerin vazifelerini ve yapacakları şeyleri şüpheye mahal bırakmayacak derecede tarif ve tasrih etmiştir. Şahitlerin yapacağı iş vasiyet eden kimse vasiyetnameyi okuduğunu ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu resmi memur huzurunda iki şahide beyan ettikten sonra şahitler bu beyanın huzurlarında vukuuna ve o kimseyi tasarrufa ehil gördüklerine dair vasiyetname altına şerh vererek imza edecekler ve okumak yazmak bilmeyen kimsenin vasiyetinde bu şerhle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi yazıp imza edeceklerdir.

Kanun yazılacak şerhin şahitler tarafından yazılacağı hakkında sarihtir. İstihdaf edilen gaye de bunu icap ettirmektedir. Yalnız bir vesikayı imza etmekle vesikayı bizzat yazıp imza etmek arasında vusuk bakımından inkar edilemeyecek derecede fark vardır. Muhterem Başkan Abdullah Aytemiz hareket noktasında bizimle hemfikirdir. Yalnız kanunu lafız ve ruhiyle tefsir etmek lazım ve meselede ve istihdaf edilen gaye vusuka bulunduğunu ve ancak yazıp imza etmekle başkası tarafından yazılıp imza etmek arasında vusuk itibariyle fark olmadığını söylediler. Geçen celsede hukuki meselelerde böyle olmadığını izah ettim. Ceza meselelerinde cezacı arkadaşlarımızdan soruyorum: Farzedelim ki, sahte bir senet tanzim edilmişse şerhi yazıp imza edenlerin vaziyeti ile yalnız imza eden şahitlerin vaziyeti bir midir? İmza eden ben okuma yazma bilmem itimat üzerine imza ettim, yahut okumadan imza ettim veya bana başka suretle okudular bende emniyet ederek imza ettim demişse hakimin bunları tetkik ve tahkik etmesi lazım gelmez mi? Lakin bizzat yazan ve imza eden böyle bir iddiada bulunamaz.

Sayın Aziz Yeğer fevkalade hallerde şifahi vasiyette şahitlerin yazdırması ve hatta yazmadan Hakime takrir etmeleri kabul ediliyorda resmi vasiyette şahitlerin şerhi bizzat yazmaları neden lazım geliyor dediler ve böyle bir kıyas yapmak istediler fakat resmi vasiyetle mazeret ve zaruret zamanında tecviz edilen şifahi vasiyet arasında mümaselet yoktur. Halbuki kıyasta asil ile fer´i arasında mümaselet lazımdır.

Sonrada (tahrir) eder tabiri vukudur buyurdular, tefriklerde ana kaidelerde bilhassa şekillerde vukuu kayıt kullanılmaz, şekil demek aynen riayet olunması lazım şey demektir ve birde ikinci Hukuk Dairesi şahitlerden biri yazarda diğeri imza ederse bunu kabul ediyor düşünüşlerine göre mesele tecezzi kabul etmez diye ilzamı bir delile müracaat ettiler. Biz 487. maddedeki beyandan istifade ederek böyle bir içtihatta bulunduk, doğru ve yanlış olabilir. İlzami delil bizi ilzam etse bile ilmi fikirleri ilzam etmez. Binaenaleyh bununla müddealarına takviye edemezler.

Bir de isviçre Kanununun Almanca ve Fransızca metinlerine istinat ettiler. Fransızca metin ile bizim metin arasında fark yoktur, aynıdır. Bununla beraber biz Türk Medeni Kanununu tefsir ediyoruz. Kanunun birinci maddede ve ruh dediği İsviçre Kanunu´nun lafız ve ruhu demek değildir. Bazı müelliflerin sözlerinden de bahsolundu artık nakilciliği bırakmalıdır biz nakilcilikten çok zarar gördük.

Hulasa : Şahitlerin esnayi vasiyette hazır bulunmaları lüzumunda şüphemiz yok okur yazarda olacaklar bunda da ihtilaf yok için bir satır yazıyı yazdırmamaya çalışıyoruz, alakalı memurlar dikkat etmek lazımdır. Bendeniz memlekette dikkat ve itinanın gittikçe azaldığını görüyorum buna müsaade ve yardım edilmemelidir. Bize gelen hadiselerden anlıyoruz ki şahitler vasiyet esnasında hazır bulundurulmuyor yazılıp dükkanında veya evinde imza ettiriliyor, rica ederim kanun böyle mi istiyor.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Kanunumuz vasiyetçinin okuyup yazma bilmesi hali ile bilmemesi hali arasında bir fark görmüştür. Bunun için iki durumu ayırt etmiştir: Şayet vasiyetçi okuma yazma biliyorsa vasiyetnameyi okur ve imza eder, bu suretle münderecatına vukuf peyda ettiği için onun (okudum, anladım arzularıma uygundur) demesini şahitlerin tasdik etmesi kafi görülmüştür, fakat 482. maddede de vaziyet böyle değildir. (Maddeyi okudular). Maddenin bu kadar açık ifade ile yazılmış bulunması başka türlü tefsire yer bırakmamıştır. İsviçre´de gerek Korti´nin ve gerek Aziz Beyefendinin okudukları şerhler 481. maddeye aittir. Okuma yazma, bilmeyen vasiyetçiye noter vasiyetname münderecatını acaba layikiyle okudumu işte vasiyetnameyi noterin okuyup anlattığını ve vasiyetçinin de anladığını beyan ettiğini şahitler yazar ve imza ederler. Kanunumuz bu noktada sarihtir ve bu sarahattan ayrılmaya bendenizce imkan yoktur. Şimdi müsadenizle Körti´nin şerhinden ilgili kısımları okuyacağım (501. maddenin şerhini okudular) 502. madde okuduğum şu son noktadan hiç bahsedilmez. Rosel de vasiyetçinin okuma yazma bilmemesi halinde daha fazla teminata ihtiyaç vardır der.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki : Bizim ihtilafımız da 482. madde üzerindedir.

A. Yeğer: 481. maddede şahitlerin şerhi bizzat yazmalarını lazım görmüyorlar değil mi?

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer : Evet; o noktayı zaten açıkladılar.

Birinci Başkan; 1- Sebeple netice arasında mutakabat var mıdır? Yani tedbir, istenilen mantıki neticeyi vücuda getirebiliyor mu? Bir şahidin vasiyetname altına yazılacak şerhi bizzat yazması esasını, mücerret vasiyetnamenin vüsuku bakımından lüzumlu görüyorlar. Rica ederim bir vasiyetname bununla mi kesbi vüsuk eder?

İhtilaf ettiğimiz hususun resmi bir vasiyetname olduğunu biran hatırdan çıkarmayalım.

Kasıt, resmi vasiyetnameyi takviye etmek ve buna hiç bir zaman en küçük bir şüphe dahi iras edilememek için vüsuk vermek olduğuna göre neticesini düşünmek lazım gelmez mi? Bir binayı tamir ve takviye ederken bahçe duvarını kuvvetlendirmek mi düşünülür yoksa asıl binada mı bir takviye işi yapılır.

Vasiyetnamede, ancak vuku hali hikayeden ibaret bir rolü olan şahide, mutlaka yazılacak şerhi el yazısiyle yazmasını mecburi kılınca bunun illet ve sebebini düşünmek iktiza eder.

Niçin bu külfeti bir şahide tahmil ediyoruz? Ve niçin şahit el yazısiyle şerhi yazmadığından dolayı vasiyetnameyi hükümsüz sayıyoruz.

Bir vasiyetname yalnız şahidin, vasiyetname tanzim edilirken yapılması gereken muamelelerini yapıldığını teyit ve beyan suretinde şerhi yazmasından maksut olan netice bundan ibaret değil midir? Şahidin bu hususta başkaca rolü var mıdır? Bu olunca bu iş tali derecede bir keyfiyet olmuyor mu? Çünkü, asıl mesele vasiyetnamenin neticesini takviye etmekti.

Bunun için denebilir ki: Resmi vasiyetnameyi tanzim eden sulh hakimi, vasiyetnameyi bizzat kendi el yazısıyle yazsın, amenna. Bu belki hakikaten vasiyetnameyi takviye edecek bir sebeptir. Zira ne olur ne olmaz günün birinde hakim oradan ayrılır. Sonra vasiyetnamede sahtelik üzerine sunulur ve saire, bunların hiç biri sebep değil ya, ne ise kabul ediyorum. Vasiyet eden okuyup yazma biliyorsa behemehal kendisi yazsın denebilir. Hayır onları demiyoruz ve 481. maddede şahitlerin vereceği şerhi bizzat yazmalarına da geçen celsede sülüsan ekseriyet hasıl eden bir kararla lüzum yoktur dedik. Şimdi okuyup yazma bilmeyen vasiyetçi için bir vasiyetname tanzim edilirken okuyup yazma bilen vasiyetçi için tanzim edilen vasiyetnameden, farkı şahitlerin rolü bakımından ne idi. Bu adam okuyup yazma bilmediği için sulh hakimi vasiyetnameyi kendisine okuduğunu da yazılacak şerhte ilaveten göstermek değil miydi? Yalnız şu ciheti söylemek için şahitlerin yazılacak şerhi bizzat yazmalarını lüzumlu kılacak bir sebep midir? Bunda bir zarureti mantikiye veya herhangi hukuki bir esas ve kaide hükümran mıdır? Lütfen izah buyurun nedir bu sebep?

Kaidedir ki, bir hukuki problem halledilirken iddia ile netice arasında mantıki bir teselsül takibedilmek icap eder.

Burada iddia, vasiyetnameyi her türlü halel ve şüpheden salim bir hale koymaktır. Bunu sağlamak için bünyesini mi, yoksa indelhace resmi vasiyet senedi tanzim edilirken geçen hadiseleri hikayeden ibaret olan şahitlerin verecekleri şerhi mi ele almak icap eder?. Artık burada hiç bir zaman tereddüt edilmez ki; Vasiyetnamenin esasını teşkil eden vasiyetçinin arzularının behemahal yerine getirilmesini temin edecek tedbirlerdir. Bunlar da ancak vasiyetnamenin bünyesine taalluk eden hususlar olabilir. Bunun haricinde yani zati akti vücuda getiren husus bir tarafa bırakılacak şahadete iştigal etmek neticeyi, iddiaya mantıki bir şekilde rapteder mi? Elbette etmez.

Alelade bir vecibe ve taahhüt kabul eden bir adam ancak taahhütname altına imza koymakla bunu kabul etmiş sayılır ve hukukan mülzem olur. El yazısı olup olmaması aranmaz. Şu halde vazifesi yalnız mavekai hikayeden ibaret olan şahide, yazacağı şarhi behemahal el yazısiyle yazması lazımdır der külfet tahmil eder. Ve bu cihet eksik kalırsa vasiyetname hüküm ifade etmez batıldır denildiği zaman bunda hak bakımından, hukuk mefhumu bakımından bir esasa ve kaideye dayanmak mümkün müdür? Sizlerin bonsansınıza tevdi ederim.

Sonra denildi ki, varislerin haklarına taalluku itibariyle vasiyetnamede bu takyitlere lüzum vardır.

Bir varisle bir musillehin hakları bakımından aradaki fark nedir? Müteveffanın arzusunun yerine getirilmesi mi, o servetin kendisine ait olması cihetinden hakkına ve hatırasına hürmet olur. Yoksa mücerret karabeti sebebiyle ölümden sonra terk eden muayyen hissesini alacak olan varisin hakkı mı daha efdaldır, daha mukaddemdir, hangisi?

Bugün görüyoruz, muazzam servetler, varislerin elinde hebaen mensura eriyip gitmektedir. Fakat bir vasiyetçinin bir cami yaptırmak, bir çeşme inşa ettirmek veya memleket ilim ve irfanını yükseltmek için üniversiteye servetini terketmiş olması, hallerinden hangisi daha ziyade korunmaya layıktır? Bununla beraber mahfuz hisse esbabının hukuku daima korunmaktadır.

Vehbi Yekebaş : Bu bahsi iyice anlamak için metine girmeden evvel sebebi vazını tetkik etmek daha doğru olur. Şimdi bizimki de aynı olduğu için muhterem heyetin pekala malumudur ki, nasreniyette ve ondan mülhem olarak bütün Avrupa kanunlarında teaddütü zevcat hukukan yoktur; amma fiilen evli kimselerin de metresleri ve onlardan mütevvelit çocukları, onlardan mütehassıl soyları, sopları vardır. Bazen de biraz daha eski zamanlarda cins ve aynı zamanda haysiyetli bir kızın bazı hissi zaiflerinden ihtiraslarından istifade edilerek temaslarla genç namusu kirletirlerdi. Kendileri için çok defa bir muvaffakıyat addolunan bu halleri bazen müteaddiler tamir ve telafi etmek isterlerdi. Fakat muhtelif vesilelerle ailevi istirahatının bozulmasına meydan vermemek ve hayat cereyanını ve mahremiyetini ihlal etmemek mağdurun haysiyetini rencide etmemek v.s. için bu arzularının sebeplerini mektum tutmaya bunu bir fazilet perverlik bir gayri endişelik kisvesi altında yapmaya çalışırlardı. Hatta kendilerinin mevludi olan çocukları sefaletten kurtarmak arzu eder, fakat ne de olsa nihayet zaif ruhlu noksan terbiyeli bir kadından doğan ve hayatının mebadisi biraz hakir ve haysiyetsiz geçen çocuklara isimlerini vermek istemezlerdi. İşte bunun içindi ki, Avrupa´da gizli vasiyetler yapılırdı. Lakin saikleri üzerinde durmaksızın söyleyeyim ki, Fransız Medeni Kanunu 1130. maddesiyle bunu menetti, menetti ama muvaffak olamadı. Çünkü, bir çok yerlerde bunun yerine muvazaalı bey senetleri, borç ikrarları, ivazlı veya ivazsız hibeler kaim oldu ve bu iş devam eyledi.

Nihayet İsviçre Kanunu bunun bir ihtiyaç, bir zaruret olduğunu gördü ve teyit eyledi, fakat hadisenin ehemmiyetine ve adeta terekeden mal kaçırmak mahiyetini arzettiğine mebni bazı şartlara ve o meyanda şekle tabi bir akte bağladı. Şekle tabi akit demek tamamı inikadı için muktazi merasim kanun tarafından tayin edilmiş olan akit demektir. O merasimde veya şartlarında bir noksan oldumu akit hemen batıl olur. Umumi olarak adi akitlerde butlan veya bundan doğacak zarar akidi tarafından tashih edilir veya tabir caiz ise maksut aleyhleri tarafından, tazmin ettirilebilir. Halbuki vasiyet öyle bir akittir ki, akidi onu tashih edemez. O bir arzu izhar etmiş ve göçmüş gitmiştir. Bu arzu yukarıdaki maruzatıma göre yalnız bir sadaka, bir atiyye olsaydı bizim onu iptal etmemiz müteveffanın manevi faziletini kaldırmaz. O yine beklediği musubata nail olurdu. Fakat burada yapılan vasiyet yalnız bir ecre muzaf değildir. Aynı zamanda his edilemez, (tahakkuk eden demiyorum) bir borcun mukabilidir ve bir gayrın hakkıdır. Onu biz istediğimiz gibi tecviz veya fesh edemeyiz. İşte bunun içindir ki, şekle tabi tutulmuş yani tamamı vusuku temin edilmek istenmiştir. Onun için bir defa yapılan vasiyetin ve vasiyet eden kimsenin arzusuna tevafuku şartı aslidir. Hatta Rosel diyorki (Tasarrufu yapan kimsenin arzusunun hakiki ve tam olarak ifade edilebilmesini teminen vazııkanunun emrettiği bütün tedabiri esasa müteallik telakki etmek ifratkar bir şekil perestlik değildir.)

Sonra vasiyet bir taraflı bir akit veya tasarruf olmak itibariyle bunu münhasıran alakadar memurun kabulüne bırakmak da suistimale müsait ve bir çok münazaa ve ihtilafları mucip olabilir. Ve tekrar edeyim : Bu ihtilaflar öyle bir zamanda olur ki hakikatına vusul mümkün olmaz. İşte bunun bunun için resmi vasiyette iki tane de şahit lazımdır.

Bu şahitler onlar tarafından imza edilmiş ve akde yani vasiyetnameye ilave edilmiş bir şahadet ile vasiyet eden kimsenin bu beyanı huzurlarında yaptığını ve kendisini tasarrufa ehil gördüklerini tasdik ederler. İsviçre Medeni Kanunu M. 501. fıkra 2). Vakıa burada tasdikin bir şahadet için vaki olacağı zikredilmiş ise de, bu şahadet kelimesi iyice tetkik olunursa mesele biraz daha tavazzuh eder. İsviçre kanunu par une attestation ügnee d´eux dır Attestation Fransızca lügatlarda affırmation verbale on ecrite denilmekte ise de, hakikatte attestation zannedersem temoignage tahriri şahadet demektir. Nitekim Şemsettin Sami Bey de öyle göstermiştir.

Vasiyetin mahiyeti de bunu istilzam eder. Çünkü, maruzatımın başlangıcında da arzettiğim veçhile bütün on dokuzuncu asır içerisinde Avrupa´da gizli vasiyetler de vasiyet olunanları galiben metresler veya onların mevlüdleri teşkil etmekte idi. Bu sebeple de kanunlar meşru hak sahipleri muvacehesinde bu meşru olmayan şahsiyetlere velev ki dolayisiyle, bu yolda bir hak ispat etmekle adeta onlar için bir meşruiyet kabul etmiş olmaktan korkuyorlardı ve onlar lehine vukubulacak bu kabil tasarrufları menetmişlerdi. İşte İsviçre kanunu bu radikal memnuniyeti kaldırıp bu gibi tasarrufları meşru görmek isterken onları tam bir vusuka mukarin kılabilmek için muayyen, bir şekle bağlamış ve öyle şeklin tamamiyetini bu şahitlerin resmi beyanına talik eylemiş ve bu resmi beyanının da onların tahriri şahadetleriyle tahassül edebileceğini metinde tasrih eylemiştir. Bizim kanunumuz da "...vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler" (T.K.M. Madde : 481, 482) demekle bunu gözetmiştir zannederim. Çünkü bizzat kendilerinin yazmaları zaruri olmasaydı, ister kendileri ve ister başkaları tarafından yazılması kafi gelseydi bu "verecekleri şerh" yerine her ikisini de ifade edecek surette "verilecek şerhi" derdi.

Şekillerde ise, yukarıda da arzettiğim gibi, bütün kayıtlar ihtirazi ve onlara ittiba zaruridir. Bunlar vukui olamaz ve vukui addedilemezler ve bunların usulleri ve şartları tevsi veya tahdit olunamazlar. Kanun nasıl tayin etmişse o kayıtlar dahilinde ve yalnız o surette tatbik edilirler.

Vasiyetnamelerde alelıtlak bu şekle riayet zaruridir. Çünkü bir defa okuma yazma bilen adam vasiyet etmek istediği şeyi bu iş ile tavzif edilmiş memura kendisi hususi yani mahrem olarak söyler o da kendisine söylenen bu vasiyeti kaleme alır, vasiyet edene verir okur ondan sonra şahitlere "vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu.. beyan eder." Bundan dolayı şahitler şahadetlerinin noter huzurunda bir imza tasdikinden daha farklı olduğunu düşünmek, ehemniyetini tayin etmek için bu şerhi kendileri vermeleri lazım gelir. Hatta o kadar ki bendenizce bunlardan birinin verdiği şerhi onunla müştereken diğerinin imza etmesi bile bendenizce caiz değildir. Her birinin şerhini kendine yazdırmak ve onunla teyekkuz ve intibaha davet edilmek gerektir.

Okuma yazma bilmeyenin ise vasiyet eden kimse öteki gibi beyanının arzusuna tam muvafakatını murakabe edemez, onun için vasiyetname muhtevasının kendisine harfiyyen tefhim ve izah edildiğini tahriri tasdikleri ile tevsik etmeleri icap eder.

Bendenizce resmi vasiyetnamenin her iki şeklinde de şahitlerin kendileri tarafından yazılmış bir şerhin imzası muktazidir.

Hele Bay Şemsettin, Temizer´ın dediği gibi bu hususta okuma yazma bilen ile bilmeyenin vasiyetnamesini yüksek heyet birbirinden ayırarak şartlarını ona göre tayin şıkkını kabul edecek olursa o halde okuma yazma bilmeyenlere şahit yalnız şarhi vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin... huzurlarından... vasiyetiyle okuduğunu tahrir ve imza edeceklerdir. Kanun metninde mevcut bu "tahrir" sarahatını başka türlü tevile hiç bir veçhile imkan yoktur.

Ticaret Dairesi Başkanı F. H. Demirelli: Gizli vasiyetin türlüsü vardır. Asıl mesele şuradadır: Sayın arkadaşların 481. maddeden sonra vazedilmiş 482. madde tamamen ayrıdır. Ve ikisinin hükümleri farklıdır noktasına gidiyorlar. Tabii ayrı olacaktır. Maddeler okunduğu takdirde bu fark derhal görülmektedir. Şahitlerin rolü iki maddede de birbirinden farklı değildir. Nitekim kürti de attestes confirmer demektedir; Rossel de bunun hilafına bir şey söylemez. Fark şahidin rolünde değil şerhin münderecatındadır. Maddede tahrir kelimesi vardır diye bunun üzerine bir takım mütalaalar bina etmeye lüzum yoktur. Şerhi şahit başkasına dikte eder ve yazdırırsa bunun maharriri şahittir. Tahririn manası işte böyle anlaşılmalıdır.

El yazısıyla yapılacak olan vasiyete ait maddelerde "tahrir" denilmemiş "yazılacaktır" denilmiştir. Tahrir ise başkasına yazdırmayı da tazamun eder.

İcra İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz: Geçen toplantıda söylediklerimi tekrar etmiyeceğim. Ancak geçen oturumda Medeni Kanunun 482. maddesinden bahsedilerek söz söylediği için bazı maruzatta bulunacağım. Özel ve Genel Kurulun ilamlarını tekrar okudum. Aradaki uyuşmazlığın münhasıran 481. maddenin uygulamasından ileri geldiğini gördüm. Özel dairenin ilam hulasasında Medeni Kanunun 481; maddesi gösterildiği "halde mahalli mahkemenin ısrar kararında 482. madde yazılmış ise de, bu kararda ihticac olunan kürti şerhinin gösterilen sahife ve numarası 481. maddeye ait olduğundan 481 denecek yerde rakam hatalı olarak 482 gösterilmiştir. Bununla beraber iki madde arasında hiç bir fark görmüyorum. Yalnız 481. madde okumak, yazmak bilmeyen ve 482. madde de bilen vasiyetçiler hakkında olup 482. maddede şahitler bu şerhi vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında okunduğunu dahi tahrir ve imza ederler demektedir. 481. maddede verecekleri yani yazacakları şerh yerine 482. maddede tahrir kelimesi yani 481. maddede Türkçe bir kelime yerine 482. maddede Arapça bir kelime kullanılmış oluyor. Meclisin görüşme zabıt ceridelerini gözden geçirdim. Devrim kanunlarının başında gelen Medeni Kanun kül halinde görüşme yapılmanın sonucunda kabul edilmiştir. İsviçre Medeni Kanunu okunarak ve İsviçre kelimesi yerine Türkiye kelimesi konularak Türk Kanunu Medenisi olmuştur. Bu kanunun görüşmelerinde farkına varılıp da metnin aslına muvafık olmayarak tercüme edilmiş olduğu söylenmiş olsaydı sıhhatli bir surette tercüme edilmek suretiyle tashihi cihetine gidileceğinde şüphe yoktu. Asıl metnin hakiki "tercümesi evvelce de arzettiğim gibi şöyledir. Şahitler, taraflarından imza olunan bir şerhle tasdik ederler. Maddenin aslı, olduğu gibi kabul olunduğuna göre itibar maddenin yanlış tercümesine değil hakiki manasınadır. Bilinerek kabul edilmiş olduğu faraziyesine göre bu tabirin ihtirazi değil vukui olarak kabul edilmesi zaruridir. Çünkü, bir kimsenin yazıp tasdik ettiği şerhle başkası tarafından yazılıp da imza edilmiş bulunan şerh arasında mevsukiyet bakımından bir fark mevcut olduğu kabul edilemez.

K. Aslansan : Medeni Kanunumuzun 482. maddesinde aslına göre herhangi bir suretle değişiklik bulunup bulunmadığı üzerinde durarak Alman ve Fransız lisanları üzerine yazılmış İsviçre Medeni Kanunu metni ile İsviçre ve Türk Medeni Kanunları şerhlerinin bazılarından ölüme bağlı tasarruf şekilleri faslına mütedair maddeleri mukayese suretiyle bir daha gözden geçirdim. 482. maddemizin aslı olan İsviçre Medeni Kanunu´nun 502. maddesinde "vasiyet eden kimse vasiyetnamesini ne okur ne imzalarsa" denildiği halde 482. maddede yalnız "vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemezse" suretinde yazılmakla iktifa olunmuş başkaca bir değişiklik yapılmamıştır. Türk Medeni ve Borçlar Hukuk ve Kanunları hakkında çıkan eserlerde bazı müellifler bu kanunların maddelerini aslına uygun bir surette tekrar tercüme etmiş ve aslından ayrıldığı noktalar, aslından çıkarılan veya ilave olunan kısımlarla tercüme yanlışlıklarını göstermişlerdir. Bu cümleden olmak üzere 483. maddemizin aslı olan İsviçre Medeni Kanunu´nun 503. maddesinin son fıkrası olan "vasiyetnameyi tanzim eden resmi memur ve şahitlerle bunların usul ve füruları, erkek ve kız kardeşleri, karı veya, kocaları o vasiyetname ile teberru kabul edemezler" kısmı 483. maddeye alınmamıştır. Bu noktalar şerhlerde belirtilmiştir. Binaenaleyh 482. maddede yukarıda açıkladığım nokta dışında herhangi bir değişiklik yapılmamıştır ve yoktur.

Hukuk lügatına göre 482. maddenin Fransızca metninde kullanılan "Attestation" tabiri sözlü ve yazılı şahadet demektir. Sayın Bay Memduh Ülgünün geçen oturumda ileri sürdükleri gibi İsviçre Medeni Kanununda Attestation denildiği halde 482. maddemizin yazılış şekline göre "Attestation ecrite" şekli kabul edilmek suretiyle aslından bu noktalarda ayrılmış olduğumuz yolundaki görüş ve yorum tarzlarına bir suretle iştirak edebiliyorum.

Kanun vazıımız şerhin, şahitlerin el yazısiyle yazılmış olmasını istihdaf eylemiş olsaydı imza ve tahrir ederler demekle iktifa etmez taknin usullerine göre "şahitlerin el yazılariyle yazılmış ve imza edilmiş bir şerh" demek suretiyle kastını açıklardı. 482. maddede şahitlerin el yazısıyla yazılıp imza edilmiş bir şerh denilmemiş olmasına göre kanun vazıı okuma yazma bilen şahitlerin yalnız şerhi imzalamasını kafi görmüş ve bununla iktifa etmiştir. Bu husus Ordinaryüs profesör Mustafa Reşit´in şerhinin ayni haklar kısmının altmış dördüncü cümlesinde belirtilmiştir.

Arz ve izah eylediğim sebeplere binaen tartışma konusu olan 482. maddenin son fıkrası tahdidi bir surette yorumlanmak gereklidir. Şumullü bir surette yorumlamaya da lüzum ve mahal yoktur. Çünkü kanun koyucusunun asla kastetmediği bir tarzda bu fıkrayı yorumlamakta asla caiz olamaz.

Vüsuk bakımından da şahitlerin şerhi el yazılariyle yazmaları isabetli olacağı düşüncesine de iştirak edemiyorum. Şerhin behemehal şahitlerin el yazısiyle yazmaları vüsuku temin değil belki aksi sonuçlar da doğurabilir. Şehitlerin ilmi seviyeleri kanunun tarifatı dairesinde şerh vermeye müsait olmayan hallerde şahitlerin el yazısiyle verecekleri şerhler vasiyetnamenin ileride hükümsüzlüğünü iddiaya yol açabilir. Bu bakımlardan bu düşünüşün faideden ziyade mahzurlarını da gözönünde bulundurmak icap eder. Bilakis resmi memurun yazması ile bu şerh yetkili ve bilgili bir elden çıkmış olur ki her suretle tercihe şayandır.

482. maddede bahis konusu olan resmi memur teşkilatımıza göre noterdir. Noter kanununun otuz beşinci maddesinde senet ve sözleşmelerin ne suretle tanzim edileceği gösterilmiştir. Bu maddeye göre de şahitlerin şerhleri el yazılariyle yazmalarına mahal yoktur. Yalnız tanzim kılınan senet ve sözleşmeleri okunduktan sonra noter huzurunda imza etmeleri kafidir. Bu itibarla Noter Kanunu gereğince de vasiyetnamedeki şerhin şahitlerin el yazısiyle yazılmasını gerektiren bir sebep bulunmaktadır. Bu gibi ihtilafları önlemek için merhum Bay Mahmut Esat Bozkurt´un Vekalati zamanında kanunlarımızdaki maddi yanlışlıklarını vesairenin yürürlük tarihinden beş yıl geçtikten sonra düzeltilmeleri hakkındaki ve uygulanma zamanı çoktan gelmiş ve hatta geçmiş olan isabetli düşüncelerinin biran evvel tahakkuk ettirilmesi lüzumu bu münasebetle bir kere daha meydana çıkmış oluyor.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Kanunu Medeni ve Borçlar Kanunu´nun kabulü hakkında kurulan komisyon üyelerine Adalet Bakanlığının gönderdiği bir tahrirat vardı ki orada Milli ananemize uyar ahval için alınacak kanunlarda tasarruf edilebileceği yazılıyordu. İşte komisyon kanundaki bazı maddeleri bu sebeple almadı, zaten maddeler de birbirine tekabül etmez; nitekim bizim 481. madde İsviçre Kanunu´nun 501. maddesidir. Sayın Bay Abdullah Aytemiz´e batıl evlenmeler hakkında da böyle bir değişiklik yapılmış olduğunu hatırlatmak isterim.

Ş. Özkutlu: Resmi senetlerin tanzimi hususunda Noter Kanununda sarahat vardır. Vasiyet hakkında bir de Medeni Kanunda şekil vazedilmiştir.

Vasiyetçinin vasiyeti bizzat yazması şartını aramıyoruz da şahidin şerhi bizzat yazması lüzumunu neden öne sürüyoruz? Notere itimat eden vazııkanun şahide neden itimat etmesin?

Vehbi Yekebaş : Bendeniz yalnız prensibe ait şüphelerimi izah ettim. Teferruat üzerinde durdum. Fakat görüyorum ki, bazı kelime ve cümleler hakkında da düşündüklerimi arz eylemek zaruri imiş:

Buyuruyorlar ki, vasiyetnameyi vasiyetçinin bizzat yazması şart olmadığı halde şahidin şahadetini kendi yazmadıkça vasiyetnameyi hükümsüz saymak fer´e asıldan daha ziyade bir mevki vermek olmaz mı?

Bir defa vasiyetnamede asıl olan vasiyetçinin okuma yazma bilmesidir. İşte bu okuma yazma bilen vasiyetçi bir defa vasiyetini salahahiyetli memura takrir eder o memur kaleme aldığı vasiyetnameyi vasiyetçiye verir vasiyetçi okur ve son arzularını muhtevi olduğunu yani diğer tabirle takrirlerine tamamiyle muvafık bulunduğunu beyan ve imza eder. Bu veçhile tanzim edilmiş olan vasiyetname vasiyetçi tarafından iptida takrir ve sonra kıraet ve münderecatı şahitler muvacehesinde tasdik edilmekle bizzat yazmış hükmündedir.

İkinci derecede kanun kendi yazması lazım gelen yerlerde mesela, bizzat tanzim ettiği vasiyetnamede "...kendi el yazısiyle yazılmış ve imza edilmiş olmak lazımdır" (T.K.M. 485) deniyor. Eğer şahitlerin kendi el yazılar şart olsaydı onu da bu veçhile tayin ederdi deniliyor. Bendenize öyle geliyor ki, bu kıyasta isabet yoktur. Çünkü kanun yazarak ve yazdırmak caiz olan yerlerde bazan yazdırma şeklini mutlak olarak (T.M.K. 480) bazen de usul ve merasimini irae ederek (T.M.K. 487/2,1) tayin etmiştir. Bu maddelerde yazdırmanın cezasını ve şekil ve usulünü tayin ettiği halde şahadette bunu yapmaması yazdırmanın caiz olmadığına kafi bir delildir.

Birinci Başkan : Ölüme bağlı tasarrufların şekillerine taalluk eden Medeni Kanunun 478 ve müteakip maddelerini tahkik ettiğimiz zaman şu hükümlere tesadüf ediyoruz.

Vasiyet ya resmi senetle, yahut vasiyet eden kimsenin el yazısiyle veya şifahen yapılabilir.

Bunlardan resmi vasiyet senedi, iki şahit huzurunda sulh hakimi ya, noter veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir.

Resmi vasiyet senedinin tanzimi sırasında sulh hakimi, noter veya bu husus için tavzif edilmiş olan memurun vazifesini gösteren 480. maddede, vasiyet eden kimse, arzularının neden ibaret olduğunu bu memurlardan birine takrir eder. Bu takrir ve beyan memur tarafından yazıldıktan veya bir başkasına yazdırıldıktan sonra okuması için vasiyet eden kimseye verilir. Vasiyet eden bu vasiyetnameyi okur ve imza eder, resmi memura verir. O da altına tarihini yazarak imza eder.

Bundan sonra yani böylece hakim, noter veya resmi memur tarafından bizzat yazılan veya bir başkasına yazdırılan vasiyetname gerek vasiyet eden ve gerek hakim, noter ve memur tarafından imza edildikten sonra vasiyet eden kimse, bu vasiyetnameyi okuduğu ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu resmi memur huzurunda iki şahide beyan eder. Şahitler de vasiyetçinin bu beyanının huzurlarında vaki olduğuna ve vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerine dair vasiyetnamenin altına şerh vererek imza ederler.

Vasiyet eden kimse vasiyetname münderecatını arzu ederse şahitlere bildirmeyebilir. Şu halde yalnız resmi memura hakime veya Notere söylemek kafidir.

Demek ki, asıl formalite şudur : Vasiyet eden kimse arzularının yani vasiyetinin neden ibaret olduğunu, hakime, Notere veya memura söyleyecek, memur bunu resmi senede ya kendisi yazarak veya dilediği bir kimseye yazdıracak ondan sonra vasiyet edene okuması için verecek. Vasiyetçi bunu okuduktan sonra imza edip hakime veya Notere verecek bunlar da altına tarih koyup imza edecekler. Ondan sonra vasiyet eden kimse şahitlere teveccüh ederek vasiyetnameyi okuduğunu ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu beyan edecek, bu şahitler de vasiyetçinin bu beyanının huzurlarında vaki olduğuna ve onu tasarrufa ehil gördüklerine dair vasiyetname altına yazılacak şerhi imza edecekler.

Bu şerhin yani şahitler tarafından imza edilecek kısımın şahitlerin bizzat el yazısı olması onlar tarafından behemahal yazılması lazım geleceği hususunda hiç bir ihtilaf yoktur. Bu şerhi isterse şahitler kendileri yazar, isterlerse bir başkasına yazdırabilirler. Bunun böyle olması da çok makul ve mantıki bir harekettir.

Çünkü ölüme bağlı tasarrufun bünyesini teşkil eden vasiyetnamenin ne vasiyetçi ve ne de onu tanzim eden sulh hakimi veya Noter veyahut resmi memur tarafından bizzat yazılması için kanunda bir mecburiyet olmadığına göre tali derecede kıymeti olan ve indelhace vukuu hali bir mahkeme huzurunda teyit ve ifade edecek olan şahitlerin, vasiyetname altına yazılacak bir şerhi bizzat yazmaları için bir mecburiyet vazetmek şahadete, nefsi hadiseden fazla bir kıymet izafe etmek ve bu gibi tasarruflarda şahadeti, vasiyetten üstün tutmak gibi bir netice hasıl edebilir. Halbuki, bu kabil hususatta asıl olan, vasiyet edenin arzusudur. Yoksa şahitlerin şahadetleri değildir. Gerçi burada resmi senet bu formalitelerin birbirine eklenmesiyle tamam olur ve bir hüküm ifade eder. Fakat şahadet maksudu asli değildir. Aslında aranmayan bir şartın feri de aranması, elbette doğru bir iddia olamaz.

Şimdi ihtilafın konusunu teshil eden, okuyup yazma bilmeyen bir vasiyetçinin son arzularını ihtiva eden vasiyetnameye gelince :

Yukarıda arzettiğim gibi bu hususta da okuyup yazma bilen bir kimsenin vasiyeti hakkında tanzim edilen vasiyetnamede ne gibi usullere riayet edilmek icap ediyorsa burada dahi o muamelelerin aynı tatbik olunacaktır.

Yani yine vasiyet eden arzularının neden ibaret olduğunu sulh hakimine ya Notere veya resmi memura söyleyecek. Bunlar ya kendileri bu beyanatı yazacaklar veya katiplerine veyahut her hangi bir kimseye yazdırabilecektir. Böylece vasiyetname yazıldıktan sonra resmî memur vasiyetnameyi vasiyetçiye şahitler huzurunda okuyacak, vasiyet eden kimse, bu vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söyleyecek, bundan sonra memur vasiyetnamenin altına tarihini koyup imzalayacak. Ondan sonra şahitlere verecek. Şahitler de vasiyetçinin beyanatının huzurlarında vaki olduğunu, onu tasarrufa ehil gördüklerine ve vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğuna dair şerh vererek imza edecekler.

Burada yani 482. maddenin son kısmında şahitlerin vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğuna dair şerhi yazarak imza edeceklerine müteallik hükmün tahrir kelimesinden istidlalen behemahal şahitler tarafından yazılması icap edeceğini gösteren hiç bir teyit ve tekide tesadüf edilemiyor.

Esasen bu fıkranın siyak ibaresi de bunu gösterir. Vasiyetnamenin tanziminde, vasiyet edene, hakime Notere veya memura ve şahitlere teveccüh eden vazife okuyup yazma bilen vasiyetçi ile okuyup yazma bilmeyen vasiyetçinin vasiyetini tesbit hususunda hiç bir fark irae etmemektedir.

Bir insan okuyup yazma bilirse, asıl olan şey vasiyetnameyi onun bizzat yazmasıdır. Fakat kendisi yazmayıp da resmi bir memura tanzimi ettirmek isterse iki şahit çağırır, onların huzurunda vasiyetnamesini tanzim ettirir. Şahitler vukuu hali beyan ederler.

Okuyup yazma bilen vasiyetçi, bittabi vasiyetname yazıldıktan sonra tamam kendi istediği gibi yazılıp yazılmadığını anlamak için elbette bunu okur ve muvafık görürse imza eder. Fakat vasiyetçi isterse vasiyetinin neden ibaret olduğunu şahitlere bildirmekte de hakkı olduğuna göre okuduktan sonra imza edip memura verir. Memur da tarihini yazar ve kendi imzasını koyar. Bu şekilde vasiyetçinin şahitlere vaki olacak beyanatı ancak vasiyetnamenin arzularına uygun olduğunu söylemekten ibaret olacaktır. Şahitler de yalnız bu sözlerin huzurlarında söylendiğine ve vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerine dair yazılacak şerhi imza ile iktifa edeceklerdir.

Vasiyetçi okuyamıyorsa veya imza edemezse o halde tanzim olunan vasiyetnamenin memur tarafından behemahal kendisine şahitler huzurunda okunması meşruttur. Okuyup yazma bilen vasiyetçiye, kendi okuduğu vasiyetnameyi tekrar memurun şahitler huzurunda okuması abes olacağı ve çünkü vasiyetçi, vasiyetname muhteviyatını bunlardan gizlemek hakkı bulunduğu için şahitlerin bu şekilde bir şerh yazmalarına lüzum olmadığı açıktır. Görülüyor ki, kanunun koyduğu hükümler arasında hiç bir tehalüf yoktur. Ve okuyup yazma bilmeyen vasiyetçiye diğerinden fazla bir kıymet verilmemiştir.

Kanun vazıı, eğer burada yani okuyup yazma bilmeyen vasiyetçiye, sulh hakiminin veya Noterin tanzim ettiği vasiyetnameyi okuduğuna dair şahitler tarafından yazılacak şerhi bizzat şahitlerin el yazısiyle yazılmasını düşünmüş ve bunu mecburi kılmak istemiş olsaydı o hükmü böyle yazmazdı.

Bakınız : İhtilaf edilen 482. maddenin ikinci fıkrasında (Vasiyetçi, vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu beyan eyler. Bu takdirde şahitler vasiyetçinin beyanatı huzurlarında vaki olduğuna ve onu tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okuduğunu dahi takrir ve imza ederler) deniliyor.

Bu son kısmında tahrir yerine şerh verirler ve imza ederler denilseydi, hiç bir ihtilaf olmayacaktı. Çünkü, okuyup yazma bilen vasiyetçinin vasiyetnamesi altına da şahitlerin malum olan şeylerin huzurlarında vaki olduğuna dair verecekleri şerhi imza ederler, hükmü vardır. Orada hiç bir ihtilaf edilmiyor. Halbuki şerh vermekle tahrir arasında fark nedir? Şerh vermek denince, bunun tahrir demek olmaktan başka bir manası olabileceği bu makamda hatıra gelebilir mi?

Şimdi geliniz: Kanunun bizzat el yazısiyle yazılmasını emrettiği yerlerde, bunu nasıl ifade ettiğini görelim.

485. madde (Vasiyetçinin bizzat tanzim ettiği vasiyetname baştan aşağıya kadar tanzim edildiği mahal, sene ay ve gün dahi olduğu halde bizzat kendi el yazısiyle yazılmış ve imza edilmiş olmak lazımdır) diye yazılıdır. 482. maddede de kanun vazıı (Şahitlerin, vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi tahrir ve imza ederler) hükmünü koyduğu zaman bu tahrir kelimesini şahitlerin bizzat el yazısı olmasını düşünseydi. 485. maddede olduğu gibi (Bizzat kendi el yazılariyle yazılmış) denmesi icap ederdi. Zira vazııkanun, amir hükümlerinde, kastını böylece ve açıkça ve tekit edici kelimelerle ifade etmeyi itiyat edinmiştir.

Kaldı ki: Vasiyetçinin bizzat tanzim edeceği vasiyetnameyi hiç bir şahidin Vücuduna ihtiyaç göstermeden açık veya kapalı olarak sulh hakimine, Notere vermesini kafi gören ve ahvali fevkalade de vasiyetçinin şifahen vuku bulacak beyanının iki şahit tarafından hakime ihbarı halinde bir vasiyetname tanzim ettirilmesine cevaz veren kanun vazıının, resmi bir memur huzurunda cereyan etmiş ve vüsuk ve itimadı haiz bulunmuş olan resmi vasiyetnamenin mücerret şahitler tarafından vuku hali teyiden yazılacak şerhi bizzat yazmamış olmaları sebebiyle şekil cihetinden hükümsüz sayması, mümkün olamaz. Kanun böyle bir şeyi düşünmemiştir. Aslın da okudular. Orada da böyle bir mecburiyet yoktur. Ve olması da muhtemel değildir.

Hulasa : Bir kimsenin ölüme bağlı dahi olsa tasarrufunu böyle sebeplerle akim bırakmak kabule değer bir iddia olamayacağı kanaatındayım.

Sonuçta:

Vasiyetname, kanunun kabul ettiği şekillerde yapılabilecek bir tasarruf şeklidir. Vasiyetname, hükmü, ölümden sonra icra olunacak bir tasarruf olduğu ve bu zamanda ilgililer tarafından her hangi bir sebep ve bahane ile ileri sürülmesi ihtimal dışı olmıyan iddia ve itirazları artık sağ olmayan vasiyetçinin gerçek irade ve arzusuna uygun surette karşılamak imkansız bulunduğu için bunları vaktinde önleyici çarelerden olmak üzere daha vasiyetname yapılırken vasiyetçinin irade ve arzusunu tam yetki ve serbesti ve samimiyet ile kullanıp belirtmesini sağlamak ve bu tasarrufun gerçek vukuunu tereddütsüz bir surette saptamak (tesbit etmek) gerekli görülmüş ve bu sebeple kanun, vasiyetnamenin yapılmasını diğer şekle bağlı tasarruflardan daha ileri bir dikkatle daha sıkı bir şekil çerçevesi içine sokmuştur.

Resmi vasiyetnamenin yapılmasında tanıklık (şahadet) başta gelen bir (tevsik) unsurudur. Tanıklar, Medeni Kanunun 481, 482. maddelerinin beyanı veçhile resmi vasiyetnameyi düzenlemekle görevli olanların yazacakları veya yazdıracakları belgeyi vasiyetçinin okumuş veya okuyamadığı halde bu senedin kendisine okunmuş olmasıyla gerçekten vasiyetname içinde yazılı olanların vasiyetçi tarafından son arzuları olmak üzere kabul edildiğini ve bu yolda iradesinin serbestçe belirtilmiş olduğunu ve o zaman da kendisini tasarrufa yetkili gördüklerini tevsik ile ödevlidirler.

Kanun bu muamelenin tam bir anlayış ve bilgi ile yapılmasını sağlamak için de 483. madde ile tanıkların diğer nitelikleri arasında okur yazar olmaları şartını koymuştur.

Tanıkların kanun uyarınca açıklanan bu ödevlerine ve tevsik amacına bakılınca Medeni Kanunun 481 ve 482. maddelerinde yazılı suretlerle vasiyetnameye verilecek şerhin her halde tanıkların el yazısıyla yazılmış olmasının tevsik icabı ve zarureti olarak kanun maksudu bulunmadığı ve bu kimselerin tam bir anlayış ve bilgi ile bu şerhleri okuyarak altını elleriyle imza etmelerinin kanunun gözettiği tevsiki gereği gibi sağlıyacağı anlaşılır. Pek iyi bilinir ki, bir hukuki kaidenin konması ve kabulü bir amacı sağlamak içindir. Kaidelerin, kuralların manalandırılmalarında bu amaca bakılmak onu kollamak gerektir. Amacı aşan bir yorum kanunun esasda hiç istemediği, reddettiği bir durumu ifade eder. Ve şüphesiz dayanağı olamaz.

Sözü geçen şerhlerin tanıkların el yazısı olmasının resmi vasiyette bir şekil şartı olamayacağını kanunun diğer hükümleriyle de anlamak kaabildir. Medeni Kanunun 480 ve 481. maddelerinde okuyup yazma bilen bir vasiyetçiye resmi vasiyet yaparken vasiyetnameyi kendisinin yazması emredilmiş değildir. El ile yazma tevsikın vazgeçilemez bir icabı ve şartı olsaydı bunun, vasiyette tanıklardan daha önemli bir unsur olan vasiyetçinin tasarrufunu tevsik için kabul olunması gerekirdi. Sonra tanıkların resmi vasiyetnamede kendilerine ait şerhleri el ile yazmaları ödevlerinde daha dikkatli olmayı sağlamak için ise bu lüzum vasiyetçi için daha çok kendini gösterir.

Ve yine aynı kanunun 486 ve 487. maddelerinde fevkalade hallerde yapılması caiz görülen şifahi vasiyette vasiyetçinin son arzularını iki tanığa takrir edeceği ve bunların takrir veçhile bir vasiyetname yazıp imzalayarak hemen hakime verecekleri ve böyle bir vasiyetname yazmadan da söz ile olayları hakime bildirerek bir tutanak yaptırabilecekleri yazılıdır. Bütün bu (maddeler hükmü resmi vasiyetnamede tanıkların verecekleri şerhin kendi el yazıları olmasının vasiyeti tevsik şartı olmayacağını açıklar.

Gerçi Medeni Kanunun. 481 ve 482. maddelerinde bahsedilen şerhler için (şahitler ...verecekleri şerhi imza (ederler) ve (şahitler... şerh vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi tahrir ve imza ederler) denilmekte ve kelime bakımından bu cümleler arasında bir fark görülmekte ise de, anlam bakımından bir fark olmadığı aşikardır. Çünkü, şerh vermekte yazmakla olur. Bu cümlelerin dış görünüşleri bu şerhlerin tanıklar tarafından yazılacağını anlatırsa da, kanun ile sağlanmak ve gözetilmek istenen tek amaç sadece vasiyeti tevsik olduğu için maddelerdeki şerh vermek ve yazmak kelimelerinin tamamiyle vukui olduğu ve bir şekli ifade için kullanılmadığı yukarıda beyan olunan sebep ve kıyaslamalar ile meydana çıkar. Aksi halde ayrı suretlerde vasiyetnamenin tevsikine dair hükümler arasında izahı müşkül aykırılıklara mahal verilmiş olur. Ve yine bu halde tanıklar kendi dillerinde okuyup yazma bilir de Türkçe bilmezlerse kendilerinin resmi vasiyetname düzenine katılamamaları icap eder ki, bunun kanun maksudu olabileceğine asla ihtimal verilemez.

Medeni kanunumuzun 481 ve 482. maddelerinin İsviçre Medeni kanununun da karşılığı olan maddelerde bahsolunan şerhin tanıkların el yazısiyle yazılacağı hakkında bir beyan ve işaret yoktur. Kanunlarımızı yorumlarken kendi metinlerimizi gözönünde tutmakla beraber yorumlarda ilmi içtihatlardan da faydalanılabileceğine göre bunların asıllarına da bakmaktan vazgeçemeyiz.

SONUÇ : Yukarıda beyan ve izah olunan mucip sebeplere göre Medeni Kanunun 481 ve 482. maddelerinde sözü geçen şerhlerin tamamiyle tanıklar tarafından elleriyle yazılıp altı imza olunabileceği gibi başkası tarafından veya makine ile yazılıp da tanıkların bunları okuyarak olaylara uygunluğunu anladıktan sonra altına elleriyle imzaladıklarında kanunun aradığı belgeleme yerine getirilmiş olacağından verilecek bu şerhlerin her halde tanıkların el yazıları olması icap etmiyeceğine 28.11.1945 Tarihli oturumda oyların üçte ikiyi geçen çokluğuyla karar verildi.

İçt. Bir. K. 28.11.1945 T. E:1945/13, K:1945/15

AYKIRI GÖRÜŞ :

Müzakere zaptında tafsilen arzettiğim izahat veçhi üzere kanunun tayin ettiği subut şeklinin ayniyle mahfuziyeti zaruri bulunduğundan resmi vasiyetnameler altına yazılacak şerhin tam bir şuur ve vicdana müstenit olması için bizzat şahitler tarafından yazılması zaruri olduğu reyindeyim.

V. YEKEBAŞ

 


YARGITAY´DA GÖREV HUSUSU YENİDEN BAHİSKONUSU EDİLEMEYECEĞİNİN DAHA ÖNCE İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ YOLU İLE BELİRTİLDİĞİ-

IBK. 16.12.1942 T. E: 43, K: 26

DAVA : Şükrü mirasçıları Fatma vesaire tarafından murislerinin terekesi borca müstağrak olduğundan bahsile Maliye Hazinesi aleyhine açılan mirasın reddine ve bu reddin tesciline mütedair davadan dolayı Tokat Sulh ve Asliye Mahkemeleri arasında hasıl olan selbî vazife ihtilafı Temyiz Dördüncü Hukuk Dairesince Tokat Sulh Hukuk Mahkemesi vazifeli olmak üzere tayin ve ihtilaf bu suretle halledilmesine mebni yapılan muhakeme sonunda reddi mirasın sübutuna dair verilen karar Hazine vekilinin temyizine binaen Temyiz ikinci Hukuk Dairesince davanın rüyeti asliye mahkemesine ait olduğu beyaniyle bozularak iade kılınmış olmakla keyfiyetin tevhidi içtihat suretiyle halli Tokat Sulh Hukuk Hakimliğinin 6/11/942 tarih ve 138/208 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni 16/12/942 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk dört zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra reye müracaat neticesinde :

KARAR : Ayni meseleden Ceza Heyeti Umumiyetince hasıl olan içtihat ihtilafından dolayı Tevhidi İçtihat Heyeti Umumiyetince yapılan müzakere neticesinde, tayini merci makamlarınca salahiyetli olarak tayin olunan mahkeme veya heyetin tayini merci kararına karşı ısrar hakkı olmadığı cihetle esas davayı niyetle neticede taayyün eden hadisenin mahiyetine ve tetabuk eylediği kanun hükümlerine göre vermeye mecbur olduğu hükmün temyizen tetkiki sırasında tekrar vazife ciheti bahismevzuu yapılarak vazifesizlikten naşi bozulamayacağına 10 haziran 1942 tarihinde karar verilmiş ve bu karar Resmî Gazete´nin 5242 sayılı nüshasiyle neşir ve ilan edilmiş olmasına göre bu babta tekrar karar ittihazına mahal olmadığına 16 birincikanun 1942 tarihinde ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 16.12.1942 T. E:1942/43, K:1942/26


VEKİL EDENİN ÖLÜMÜNDEN SONRA DAHİ TAŞINMAZ MALININ BAŞKASINA SATIŞINA VE FERAĞININ VERİLMESİNE DAİR OLAN VEKALET İLİŞKİSİNİN SÜREGELECEĞİ TARAFLAR ARASINDA KARARLAŞTIRILMIŞSA ÖLÜMDEN SONRA DA VEKİLİN YETKİLERİNİN SÜREGELECEĞİ; ANCAK MİRAS BIRAKANIN ÖLÜMÜYLE, GÖREVDEN ALMA ( AZİL ) HAKKI MİRASÇILARA GEÇTİĞİNDEN BUNLARIN VEKİLİ İŞTEN UZAKLAŞTIRABİLECEKLERİ-

IBK. 07.12.1940 T. E: 20, K: 87

DAVA VE KARAR : Bir kimsenin mutasarrıf olduğu gayrimenkul malını tapu dairesinde şahsı ahara bey ve ferağa, badelvefat dahi vekaletin muteber olacağı kaydiyle tevkil eylediği zatın müvekkilin vefatından sonra buna müsteniden mezkur malı tapu memuru huzurunda bilvekale satması muteber olduğu ötedenberi içtihat edilmiş iken bu kerre mümasil bir hadisede müvekkilin vefatiyle vekaletin nihayet bulacağı yolunda evvelki içtihada mübayin bir ekseriyet hasıl olduğundan keyfiyetin tevhidi içtihat yoliyle halli lüzumu Temyiz Birinci Hukuk Dairesi Reisliğinin 29 mart 938 tarih ve 148 sayılı müzekkeresiyle istenilmesine mebni birinci defa toplanan Heyeti Umumiyede sülüsan ekseriyet hasıl olamamasına binaen 3 temmuz 940 tarihinde tekrar toplanan Heyeti Umumiyeye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile merbutu ilam okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Fuat Hulusi; Bir kimse vefat edince vecibeleri vereseye intikal ediyor ( Tabii veraset reddedilmemiş ise ). Mirasçıların ve masanın vekili oluyor. Kabili azil olmak üzere vekildir.

Cevat; Rosel, Borçlar Kanunu Nazariyeleri kitabının 620 nci sahifesinde vekaletin vefat ve iflastan sonra devam etmesi halinde bir çok ciddî müşkülata sebebiyet verdiğini kaydettikten sonra kanun bu mahzur için bir çare derpiş etmiştir: Vekaletin temdidinden mutazarrır olan tarafın varisleri veya halefleri gerek azil ve gerek istifa tarikine müracaat edebilirler, diyor.

Bu eğer yanlış bir tercüme eseri değilse - ki zabt ve rabıtsızlığından ağlebi ihtimal tercüme hatasıdır - aksi takdirde saçma ve hezeyandır. Çünkü vekaletin hasbelmukavele badelmevt devam edeceğini kabul ettikten sonra o vekili müvekkilin veresesi azledemezler. Çünkü hakkı tevkil hukuku mücerrededen olup kabili intikal olan hukuku maliyeden değildir ki irsen intikal etsin ve Verese murislerinin vekilini bihasebilverase azil edebilsinler.

Kaldı ki ferdayi vefatta veresenin haberi olmadan vekil bir saatta haiz olduğu devamlı vekaletine müsteniden müvekkilinin bütün mallarını derhal ahara satar ve vereseleri haberdar olduklarında dona kalırlar.

Bu hükmün emvali gayrimenkuleye teşmilinde ise hiç imkan tasavvur olunamaz. Çünkü vefat ile emvali gayrimenkule üzerine veresenin intikal hakları bilkuvve tahakkuk ettikten sonra vefattan evvel verilmiş bir vekaletname ile ahara bey ve tasarrufa vekilin istitaatı kanuniyesi olamaz. Çünkü o mallar artık başkasının olmuştur ve gayrimenkullerde temliki tasarruf malikin hayatında kendisinin veya vekilinin tapu memuru huzurunda takrir vermiş olmalariyle mümkün olabilir. Hali hayatta yapılamayan bu muamele vefattan sonra hiç yapılamaz.

Borçlar Kanununun 396 ncı maddesi badelvefat hukuku irsiyeye taalluku itibariyle menkul emvalde bile cari olmaz. Nerede kaldı ki Birinci Hukuk Dairesini alakadar eden gayrimenkullerde kabili tecviz olsun.

Bu madde olsa olsa şarih Martin´in dediği gibi vefat edeceğini anlayan bir şahsın yapmasını arzu edip de ikmal edemediği bazı nüzür ve vecibelerinin ifası için veya nezdinde bulunan vediaların mudilerine iadesi gibi hallerde cari olmalıdır ki bu vekil, bu mevkide bir vasii muhtar mahiyetini alır.

Heyeti aliyeleri bu husustaki maruzat ve mütalaatı aciziyi iki sene mukaddem bir Manisa işinde ve esbak Adliye Vekili Mahmud Esadın avukat olarak hazır bulunduğu bir duruşmada tamamen teyit ve kanaatlarını esbabı mucibesiyle izhar buyurmuştur. Şimdi bu içtihattan rücu etmesine sebep yoktur. O vakit bu heyeti celile bu mütalaalarını Mahmut Esadın hatırı için değil, hakikat olduğuna kani olduğu için serdetmişti. Bu içtihadın tebdilinde mahzurdan başka bir faide me´mul etmiyorum. Bir müteveffanın mirasçı ve alacaklarını ikrara meydan veren mahzuru müstelzim bir içtihat olur.

Şefkati; Hadisemizde azil meselesi mevzuubahis değildir. O mesele bize gelince görüşürüz.

Ali Rıza; Biz metni kanuna bakıyoruz. Metni kanun çok sarihtir ki sarihler de bunda müttefiktir. Buraya gelmeğe lüzum yoksa da dairede ihtilaf çıktığı için buraya gelmiştir.

Hulusi; Vasiyet bahsi ile vekalet bahsi ayrı ayrıdır. Bunları karıştırmamak gerektir. Biri Kanunu Medenide, diğeri Borçlar Kanunundadır. Gerçi Heyeti Umumiye bir karar vermiştir. Fakat bu karar tevhidi içtihat kararı değildir. Vekaletle mülzem olmak üzere hak ve vecibelerin vereseye intikali ile mirasçılar da vekili azleder. Kanunun sarahati karşısında eski içtihadın tebdiline taraftar değilim.

Cevat; Müvekkilin vefatından sonra dahi vekaletin devamı şartı ve mukavelesinin muteberiyetine dair olan Borçlar Kanununun 397 nci maddesi hükmünün hududunu tayin meselesi tevhidi içtihat müessesesinin iki celsesini işgal etmekte bulunuyor. Bu hususa müteallik mütalaa ve içtihatları bir noktada toplamak zarureti karşısında bu vazifeyi ifa ederken hukukçu arkadaşlarımızın cezacı arkadaşlarımız gibi, ceza işlerinde yaptıkları gibi titiz ve müteenni davranmalarını bir müruruzaman meselesini cezacı arkadaşlarımız nasılki uzun uzun münakaşalariyle bir çok celselerimizi doldurdular ve hatta lüzumundan fazla uzattılarsa hukukçu arkadaşlarımız daha ilmî olan bu mevzu üzerinde tetebbularını derinleştirerek ilmî münazaralariyle gayet enteresan olan bu mevzu etrafında ilmî cehit ve içtihatlarını ortaya atmalarını gönül arzu eder. Çünkü mevzuumuz gayet mühim ve netayicin vebali azimdir.

Meclisimizin vasfı ve meşgalesi olan içtihadın ne demek olduğunu ve ne ürkütücü manası olduğunu hepimiz daima hatırlamak mecburiyetindeyiz. Çünkü içtihat, takatfersa mesai ve tetebbu sarfiyle ilmî bir kanaati takrir etmektir. İçtihat sathî nazarla hasıl olmaz ve bunda yalnız akıl ve mantık kafi gelmez. Akıl ve mantık rehberliğile nakillere istinat ederek, ilmî istişhatlarla hakikati bulmak mümkün olur. Bu şekilde takarrür eden bir içtihadın hayatiyeti ve faidesi olur. Ferdayi takarrüründe nedamet hisleri duyulmaz ve İran arhundanlarının içtihatlarına benzemekten kurtulur. Tevhidi içtihat münakaşalarında kanunun yalnız metin maddesine istinatla iktifa edip şerhlerden ve ilmî mehazdan istiğna göstermek hem hatalı bir yoldur, hem de indî mütalaa olmaktan hali kalmaz. Mevzuubahis olan mesela bir sigara kağıdı inhisarı kanunu veya müzayede ve münakaşa ihale kanunu gibi teşriî meclisçe her türlü ilmî mevzulara temas etmeksizin yapılmış alelade bir kanun maddesi değildirki metni maddeyi okumakla serbestçe tefsiri tasarrufatta bulunabilelim. O kabil kanunlarda bile sebebi sevk ve maksadı vaz´ını anlamak için meclis müzakerelerini tetebbu ederiz. Mevzuu müzakeremiz olan madde ise Borçlar Kanununun bir maddesidir. Malumu alileridir ki Borçlar Kanunu hükümlerinin menşe ve menbaları ilmî bir takım nazariyattır. Selahiyettar şerhler tetebbu edilmeksizin metin üzerine binayı tefsir etmek sakat bir iş olur.

Gelelim mevzuumuza : Borçlar Kanununun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ( hilafı mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmadıkça vekalet, gerek vekilin gerek müvekkilin ölümiyle ve ehliyetinin zevali veya iflası ile nihayet bulur ) denmektedir. Hilafı yani badelvefat devamı vekalet mukavele ile şart ise vefat vekalete halel getirmez, demekte olmasıdır. Burada müstamel ( hilafı mukavele ) alelıtlak her türlü şart ve mukavelemidir ve bu vekaletten maksat her nevi vekalet midir? İhtilaf buradadır ve bazı vekaletlerin vefattan sonra dahi şart ve mukavele veçhile müvekkilin vefatından sonra dahi devam edebileceği müttefikunaleyhtir. Aradaki ihtilaf, müvekkilünbih itibariyle her hususa müteallik tevkili vefattan sonra da temadi edebilir mi edemez mi hususundadır. Biz diyoruzki, bu hüküm umumî ve mutlak değildir, bazı vekaletler bu hükümden hariç kalır. Muarızlarımız da hayır bu madde mutlak surette sevkedilmiştir, binaenaleyh böyle bir vekaletle vekil, müteveffa müvekkilinin her nevi mallarını veresenin izin ve haberi olmaksızın satar ve bu satış muteberdir. Çünkü mutlak ıtlakı üzere cereyan eder, diyor ve sayın Fuat Hulüsinin reylerince vekil vefattan sonra veresenin de vekilidir, keenne satışları verese bizzat yapmış gibidir. Fakat hayır efendiler, mutlakın ıtlakı üzere cereyan etmesi de alelıtlak değildir. Çünkü, ( müsaadenizle hepinizi mektebi hukukun rahlelerine kadar ircai nazar etmeğe davet edeceğim. İnsan hali buya unutulmuş olur ). Şimdi pek anılmayan usulü fıkhın mutlak mukayyet, has ve am bahislerini ve bu bahislerdeki hüküm ve hadisede ittihat ve tarihan takaddüm ve teehhür ve hasdan sonra gelen amin ve nesh ile mensuhun hükümlerini teşrih ile işi medreseye düşürmeyeyim. Fakat lojik mantık itibariyle mutlak ve mukayyedi ve garb hukukunda kanun, muahede ve mukavelelerin sureti tefsirinde tatbik olunan ıtlak ve takyide müteallik desatir ve kaideleri gözönünde tutsak yine şimdi arzedeceğim hakikata kolayca vasıl oluruz.

Çünkü her kelam ve ibare ve bilhassa emri kanunî ya mutlak olur ya mukayyet. Mukayyedin hükmü takyidi üzere cereyan etmesidir. Mutlakın hükmü de ıtlakı üzere cari olmasıdır. Fakat bu alelıtlak değildir. Mutlak ıtlakı üzere cereyan eder, eğer karainden mücerret olup ta olveçhile nassan yani sarahaten yahut delaleten takyit delili olmazsa, eğer bu ibare sarih nass veya delalet ile bazı kayıtlarla mukayyet ise hiç bir vakit ıtlakı üzere cereyan etmez.

İmdi hadisede Borçlar Kanununun 397 nci maddesinin ıtlak ibaresi nassı kanunî veya delaletleriyle mukayyet midir? Evet arkadaşlar, işte bunu size karşı iddia ediyor ve şu suretle ispat ediyorum.

Evvela, Kanunu Medeni ve Borçlar Kanunu kül teşkil eden bir mecelledir. Ne Borçlar Kanuniyle Kanunu Medeni ve ne de Kanunu Medeniyle Borçlar Kanunu tadil edilmiş değildir. Bunlar biribirini itmam eder. Birbirine mülhak ve münsecimdir, hükümler birdir, Ayni, zamanda taknin ve tedvin edilmiş gibidir. Tarih itibariyle biri diğerini nesh etmiş değildir. Birindeki hükmü mutlak diğerindeki takyidatla mukayyettir. Böyle olmazsa behemehal mecmuuna bir Kanunu Medeni tesmiye olunmaz. Nitekim Mecellenin vaktiyle kısım kısım muhtelif senelerde çıkmasiyle muahhar çıkanı mukaddemi tadil etmiş değildir. Şu halde Kanunu Medeninin eczayi mütemmimesinden olan Borçlar Kanununun 397 nci maddesi Kanunu Medeninin hangi mansus ve müstedel hükümleriyle mukayyettir, şimdi onu arzedeyim.

Her şahıs medenî haklarını istimal eder, iktisaba da iltizama da ehildir. Şahsiyet insanda sağ olarak doğduğu anda başlar ve ölüm ile nihayet bulur. Bu şahsın medenî hakları istimal ve anı iktisap etmesi demek olurki hayatta olduğu müddetçe muteberdir. Vefatiyle şahsın mal ile alaka ve nisbeti kalmaz. Müktesep mal ve haklarının vefatından sonra ne olacağını kanun tayin eder. O mallar kanunun tayin ettiği mirasçılarına intikal eder. Bu intikal keyfiyeti hükümlerini her hangi bir mukavele ile mal sahibi hali hayatında tebdil ve tağyir edemez. Ve mabadelmevte muzaf tasarruflara hakkı kalmaz. Çünkü ya veresenin yahut guramanın veyahut Hazinenin hukukuna taalluk eder ve mabadelmevte muzaf akitler gayri nafiz ve fuzulî olur.

Ancak her şahsın hayat ile alakasını kat ederken bazı manevî ihtiyaçları da tatmin etmek mecburiyetinde olduğundan eski ahkamda olduğu veçhile sülüs malı tecavüz etmemek üzere ve yeni ahkamımızda Kanunu Medeni 452 ve 453 ncü maddelerinde yazılı ölüme bağlı tasarruf nisabı kadar mabadelmevte muzaf vasiyet kabilinden tasarrufa ehliyeti kabul olunmuştur. Bu hususta ölüme bağlı tasarrufun muhtelif suretleri olduğu gibi şekilleri ve bu tasarrufların iptal ve tenkisi hakkında ahkamı mahsusa mevzudur. Bu ahkamla mirasçıların ve alacaklıların hakları siyanet edilmiş ve mabadelmevte muzaf olarak alelıtlak küllü malda tasarruf hükümsüz addedilmiştir. O kadarki bu husus intizamı amme için mevzu ahkamdan olup mukavele ile kabili ıskat olmadığından bu tasarruflara veresenin murislerinin vefatından mukaddem lûhuk rızalarının ve mukaveleyi imza etmiş olmalarının da hiç bir hükmü yoktur.

Demek oluyorki bir şahıs mutasarrıf oldukları mallarını hali hayatında serbestçe tasarruf eder, mahcur olmadıkça satar, bozar, kırar. Fakat ben öldükten sonra malım satılsın, şöyle yapılsın, böyle edilsin dese bu ölüme bağlı bir tasarruftur, bu akit vasiyete mahmuldür ve ancak ölüme bağlı tasarrufun takyidatına tabi olur. Bu takyidat bertafsil Kanunu Medeninin 449 ncu maddesinden 516 ncı maddesine kadar devam eden 14 ncü babında muharrerdir. İşte bir kimse bu takyidata tabi olunca yani kendisi bizzat daha fazlasını yapamazsa onu yapmağa diğerini de tevkil edemez ve eğer o hayatta ( Heyeti Umumiyeden geçen Bayan Zahide meselesinde olduğu gibi ) hali hayatında yapmamış ise vefatından sonra yapmak üzere diğerini tevkil edemez. Demek oluyorki Kanunu Medeninin bu on dördüncü babının ahkam ve hususu mukayyidi Borçlar Kanununun 397 nci maddesini de takyit eder. Ederse bu 397 nci maddedeki mabadelmevte muzaf vekalet veresenin ve guramanın hukukiyle tearuz ettikçe hüküm umumiyet ve mutlakiyetini kaybederek sırf ( vasiyeti tenfize memur ) eski ıstılahımızca vasii muhtarlık ruhsatından ibaret kalır.

Zaten vesayette vekalet caridir. Ve akitte de itibar elfaza ve baniye değil, maaniyedir. Eski ahkamda vasii muhtar demek, bir kimse evladı sıgarının umuruna bakmak ve vasiyetlerini tenfiz etmek üzere hali hayatında makamına nasbeylediği kimse demektir. Ve vasii muhtar, tertip ve derece itibariyle müteveffanın babasına ve babasının vasii muhtarına ve hakimin vasii mansubuna takaddüm ederdi.

Ahkamı sabıkaca bir kimse vefatından sonra terekesini diyarı aharda bulunan varislerine isal etmek ve nezirlerini, kefaretlerini, uhrevî bazı vecibelerin bedellerini ifa için hatta hac etmek için bir kimseyi tevkil etse bu işe onu vasi nasbetmiş olur ve sahih olurdu. Bugün de Kanunu Medeninin 497 nci maddesi böyle bir vekil yani vasi nasp ve tevkiline müsaittir. Ve Borçlar Kanununun 397 nci maddesi hükmile mütenazırdır. Vasii muhtarlar ancak aciz ve hıyanetinden dolayı veresenin şikayetiyle hakim tarafından azil olunur, verese tarafından azlolunamazdı.

İşte şu maruzatımla 397 nci maddenin Kanunu Medeninin ölüme bağlı ahkamile mukayyet olup müvekkilin vefatile vereseye intikal edecek malları üzerine tasarruf ifade eden ve ölüme bağlı bir vasiyete müstenit olmayan kuru bir vekaletin bu madde mucibince hükmü olamaz.

Hem efendim, vekaletin mevzuu yalnız bey ve hibe gibi temliki tasarrufatamı münhasırdır ? Bey ve hibe gibi temlikatın haricinde ukut ve muamelat yokmudur ? Mücerret bey ve hibede tekayyüt etmekle 397 nci maddenin diğer hususların tevkilinde cereyanını kabul etmekle hükmünü iptal etmiş olmuyoruzki. Yalnız nazara alacağımız şey tevkilin mahiyetidir. Tevkil demek bir kimsenin yapabileceği bir işi yapmak için yerine başkasını ikame etmektir. Bir kimse vefatından sonra malını ahara temlike iktidarı kalmazki o zaman kendi yerine kaim olacak birini tevkil edebilsin. Sarih Alfred Marten Borçlar Kanunu Şerhi ve Umumî Nazariyeleri eserinin bu bahsinde sahife 477 ( Müvekkilin vefatından sonra ifa olunan vekaletler vardır. Vasiyet edenin vasiyeti tenfize memur tayin etmesi bu cümledendir. Bazı vekaletler de vardır ki bunlarda müvekkilin ehliyetinin zevali hiç bir veçhile haizi tesir olmaz. Mösyö Fik, bir cerrahî ameliye icrasına memur olan operatörün vaziyetini misal olarak gösteriyor. Hastanın iflas etmesi veya hacr edilmesi halinde ameliyenin yapılmayacağını iddia etmek gülünç olur ) demiş ve müteveffanın mallarının bey ve şira ve hibesi gibi bir misal iraesi hatırına bile gelmemiştir.

Sarih Mösyö Rosel dahi şarta müsteniden vefattan sonra vekaletin devamını tereke üzerine temlikî tasarrufatta bulunabileceğine dair hiç bir misal vermemiştir. Roselin Borçlar Kanunu Şerhi ve Nazariyeleri eserinde 620 sahifesinde, ( Bu maddenin kabul ettiği hal sureti bir çok ciddî müşkülata sebebiyet vermektedir. Müvekkilin emvali üzerindeki tasarrufunu kaybettiği tarihten muahhar bir zamana dahi muzaf olmak üzere vekalet mukavelenin devamı meriyeti masa heyetini icbar etmeğe muktedir bulunması garip görünüyor. Bunun için çare masa veya verese onu azil etsin ) diyor. Alacaklı heyetin müteveffa medyunun vekilini veya veresenin müvekkilinin vekil veya vasii muhtarını azletmelerinin hukukan veçhi yoktur. Bu bir safsatadır.

Patrimuvan ahkamında hukuk ve vecaib devren intikal eder. Azil hakkı ise hukuku mücerrededir, vereseye intikal etmez ve patrimuvan ( mamelek ) ve aile yurdu bahsinde buna dair işaret bile yoktur.

Şimdi mutlak surette bey ve hibeye de şamil olacak ve vekaletin vefattan sonra devamı şart kılınabilir deyen arkadaşlara soruyorum. Bu suretle tefsir sadedinde bulunduğunuz şu 397 nci maddesi bir kimsenin vefatından sonra medenî haklarını istimal ve iktisapta ilzam ehliyeti kalmayacağına dair olan Kanunu Medeninin 271 nci maddesini tadil mi etmiştir ?

Bu 397 nci madde ölüme bağlı tasarruflar ve mabadelmevte muzaf ukut ve muamelatı tahdit eden zikri geçen Kanunu Medeninin on dördüncü babının ihtiva eylediği takyidatı ref ve ilgamı etmiştir ?

Etmemiş ise bu maddenin hükmü mutlaktır, nasıl diyebilirsiniz ? Ve zikri geçen ahkamı mahsusaya karşı o şartın hükmü vardır, nasıl deyebilirsiniz ?

Şimdi bu reyinizden hasıl olacak mahzurları bir daha tebarüz ettireyim:

A - Veresesini mirastan mahrum bırakmak isteyen kimsenin bu kastını Medenî Kanunun hiç bir maddesi temin etmemiş iken bu 397 nci maddenin şu tefsiriyle siz hazırlamış olacaksınız.

B - Vereseden yalnız birine devri emval ile diğerlerim mahrum etmek yollarını Kanunu Medeni kapamış iken Borçlar Kanununun bu maddesiyle siz bir kapı açmış olacaksınız.

C - Hali iflasta bulunan bir borçlunun alacaklılarından ve iflas masasından mal kaçırmasına sizin reyiniz imkan verecektir.

D - Varislerinden uzak bir yerde bulunan bir hastayı kandırarak bir vekaletname ile bütün mallarını satıp parasını vekilin derceb etmesini siz kolaylaştıracaksınız. Mösyö Rosel bu mahzur vardır, diyor. Ancak çaresi bu vekilin satışına verese ve guremanın mani olmalarıdır, diyor. Saf İsviçreli men´e mahal bırakmayacak surette alelfevr satılacağını hatırına getirmemiş. Çünkü isviçre bir avuç yer. Telefonla haberdar olunur. Ve Rosele göre artık bir defa bu şekilde satış vaki olduktan sonra bu satışın iptaline de imkan yoktur ve hakikat ta budur. Neticeye göre ne butlan ve ne de tenkis davası ikame olunamaz. Çünkü sayın Fuat Hulûsinin telakkileri veçhile bu vekil veresenin de vekili olmuş olur. Kendi vekillerinin satışı onların birrıza satışı gibidir ve kabili iptal ve tenkis olamaz. O halde muhterem arkadaşlarım siz beklenen kemali irae ederek geçen günkü hatalı reylerinizi geri alınız.

Hele Manisa işinin Heyeti Umumiyede vaki duruşmasında hazır bulunmuş ve reylerini şüphesiz Mahmut Esadın hatırı için değil de biraz ölçerek vermiş bulunan arkadaşlarımızın eski saib reylerini bu mahzurlu reye bila sebep tahvil etmelerinin hiç veçhini göremiyorum.

Çünkü o hadise şimdiki mevzua nisbeten evleviyette kalır. Zira onda müvekkil hayatında malik olduğu temlik serbesti hakkını istimal ile bir satış akti yapmıştır. Mevzuumuzda ise satışın vukuu mabadelmevte talik edilmekte bulunmuştur.

Muhterem arkadaşlar! Bugünkü kat´î reyinizi verirken fazla değil beş dakika düşünmenizi ve Kanunu Medeninin ölüme bağlı tasarruf ahkamını zihninizden geçirmenizi rica ederim.

Fuat Hulusi; Kendilerini çok zevkle dinledim. Maddenin tatili teklif edilse esbabı mucibe olarak bihakkın alınabilecek kıymetli mütalaalarına teşekkür ederim. Fakat maddenin mutlakıyeti karşısında maalesef fikirlerine iştirak edemeyeceğim. Ölümden sonra vekaletin baki olduğudur. Vekalet akti başka, vasiyet meselesi başkadır. Ölümden sonraya muzaf olan akitlerin vekalet bahsinde yeri yoktur. Hayatta iken yaptığı akdin ölümden sonra yapılamayacağını kabul edemeyiz. Aksi takdirde hilafı şart edilmedikçe vekalet muteberdir, denilmezdi.

Vekalet hiç bir zaman mabadelmevte muzaf bir akit değildir. Vekaleti yapmaması diğerlerine icbar için bir hak vermezse de yaptığı akitlerin ademi muteber olduğunu icap ettiremez.

A. Rıza Kiper; Ölümden sonra da devamı şartiyle aktolunan vekaletlerde dahi müvekkilin vefatından sonra vekaletin nihayet bulacağını iddia eden arkadaşlarımız mütalaalarını iki cepheden yürütüyorlar. Birisi hissî, diğeri kanunîdir. Daha ziyade hissî cihetten mütalaalar dermeyan olunduğundan ben de evvela bu cihetten mütalaamı yürüteceğim.

Diyorlarki, veresesini mirastan mahrum bırakmak maksadiyle yapılan bir tasarrufa rıza göstermemek veya varislerinden uzak bir yerde bulunan bir hastayı kandırarak bütün mallarını, parasını derceb eden vekilin bu muamelesini kolaylaştırmak doğru olamaz. Borçlar Kanununun 397 nci maddesini tetkik ve tefsir ederken bu gibi mahzurlar nazara alınmalıdır.

Kendilerinden iyilik yerine mazarrat gördüğü bazı varislerini mirasından mahrum etmek maksadiyle son dem hayatında ve fakat kemali akıl ve sıhhatinde emvalini başkasına öldükten sonra da vekaleti baki kalmak şartiyle tevkil ettiği vekil marifetiyle satan kimseler olabilir ve bu sebeble murislerinin vefatından sonra mirasçılar da bu satılan maldan istifade edemezler. Fakat bu gibi hissî düşünceleri ileri sürmemek, yalnız bir cepheden yürümemek lazımdır. Yani yalnız mirasçının hukukunu değil, murisin ve hüsnüniyet sahibi üçüncü şahsın hukuklarını da gözönüne almak lazımdır. Faraza duçar olduğu mühim bir hastalığının tedavisi için bir hastahanede yatması icap eden ve fakat mevcut nakti olmayan ve istikraz etmek imkanını bulamayan bir kimse bu ihtiyacını temin için üçüncü bir şahıstan aldığı paraya mukabil bir gayrimenkulünü öldükten sonra da muteber olmak şartiyle tevkil ettiği zat tarafından ferağı icra edilmek üzere satması halini tasavvur edelim. Burada cümlenizin hissiyatına müracaat ediyorum. "Bu gayrimenkulun maliki olan şahıs hasta halinde bundan istifade etmesin ve bunu satmasın ve mirasçılarına kalsın, kendisi de hastalığını ne suretle tedavi ettirirse ettirsin" diyebilirmiyiz ? Kendisi bizzat ferağı icra etse de bedelile hastahaneye yatsa muhaliflerimiz buna itiraz etmiyorlar. Filhakika veresenin bu malda ne hakkı vardır ? Vereseye kalsın diye malik mülkünden istifade edemesin, denebilirmi ve hissî düşünce ile de buna rıza gösterilebilir mi ?

Üçüncü şahsa gelince o da öldükten sonra vekaletin muteber olduğu hakkındaki mukavele hükmüne ve 397 nci maddenin sarahatına güvenerek malın bedelini tesviye etmiştir. Hüsnüniyetle hareket eden ve kanuna dayanan bu üçüncü şahsın hukukunu niçin düşünmeyelim ? Herhalde bu malın sahibine mirasçılarından daha ziyade iyilik yapmış olduğu şüphesizdir. Bu ciheti başka noktadan da teemmül edelim. Farzedelimki bilvekale yapılan bu akit hükümsüzdür. Tevhidi içtihada sebep olan kararların ittihazını icap eden hadiseleri gözönüne alalım. Müvekkil malını satmış, parasını almış, birini de hükmü öldükten sonra da baki kalmak şartiyle itası takdirde tevkil etmiş. Bu vekalet muteber olunca satılan mal mirasçıya verilecek, mirasçılar mirası reddetmiyecekleri cihetle murislerinin borcundan mesullerdir. Müşteri verdiği parayı vereseden isteyecek, onlar da murislerinden ellerine geçen malın tam bedelini müşteriye verecekler veyahut bu malı müşteri alacağını temin için sattırarak belki de yine kendisi alacak. Şu halde bunda veresenin mirastan mahrum bırakılması mevzuubahis olur mu ? Bu hadiseler yolsuz yapılmış bir akte mütedair değillerdir. Görüyoruzki hissî düşüncelerimiz malikin bu tasarrufunun muteber addedilmesini ve emvalinden kendisinin istifade etmesini istilzam ettiriyor.

Kanunî sebeplere gelince, muarız arkadaşlarımız Kanunu Medeninin 539 ncu maddesinde miras açılınca mirasçıların onun tamamına malik olacağına ve kanunda açıkça yazılı haller müstesna olmak üzere, müteveffanın alacaklarının ve bilcümle haklarının ve zilyet bulunduğu mallarının mirasçılarına intikal edeceğine dair olan ahkamına istinat ederek vefattan sonra murisin malında tasarruf vereseye intikal edeceği cihetle vekilin vekaleti nihayet bulur, diyorlar.

Ve eğer nihayet bulmasa vekilin vefatı halinde müvekkilünbihi kim ifa edecek ? Mesela vekilin varisi küçük veya mahcur gibi ehliyeti kanuniyeyi haiz olmayan kimseler olsa veya müteaddit olup ta her biri başka başka yerlerde bulunsa bunların vekaleti ifa etmeleri kabil değildir, diyorlar. Daha evvel şurasını kaydedeyimki 397 nci maddenin son fıkrası vekilin vefatı halinde müvekkilünbihin nasıl ifa edileceği hakkında ahkamı mahsusa vaz etmiştir. Bu fıkrada, ( Şu kadarki vekaletin nihayet bulması müvekkilin menfaatlarını tehlikeye koyuyorsa müvekkil veya mirasçısı veya mümessili işlerini görebilecek hale gelinceye kadar vekil veya mirasçısı veya mümessiller vekaleti ifaya devam ile mükelleftirler ) deniyor. Demekki vekilin mirasçısı veya mümessili vekaleti ifaya mecburdurlar. Mirasçılar arasında mahcur ve naehil kimseler bulunması miras şirketinin hakim tarafından tayin edilecek mümessili tarafından bu vazifenin ifasına mani olamaz.

Kanunu Medeninin 539 ncu maddesi umumî bir hükmü ifade eder. Esasen ölümle vekaletin nihayet bulması da umumî hükümlerdendir. Fakat ekseri hükümlerin istisnası olduğu gibi bunda da vazukanun bazı mülahazalarla istisnaî bir hüküm vaz etmiştir. O da, eğer müvekkil Öldükten sonra da vekaletin devamı şartiyle tevkil etmiş ise vekaletin nihayet bulmaması keyfiyetidir. Bu hükmü istisnaî çok sarihtir. Borçlar Kanunu sarihleri de bunun sarih olduğunu kabul ediyorlar. Mamafih bu sarahat mutlaktır. Bazı hadiselerde tatbik edilmesini ve bazılarında edilmemesini teemmül ettirecek takyitten aridir. Bazı arkadaşlarımız eğer vekaletin icrasına başlanmış ise vekalet nihayet bulmaz. Başlanmamış ise nihayet bulur, mütalaasında bulunmaktalar ise de kanundan bu manayı çıkarmak imkanını bulamıyorum.

Müvekkiller vefatından sonra mirasçıları olmasına rağmen bazı işlerinin vekil marifetiyle tedvirini, diğer bazı kanunlarımız da tecviz etmiştir. Nitekim Borçlar Kanununun 456 ncı maddesinde, "Müessese sahibinin medenî haklarını kullanmak salahiyetim kaybetmesi veya vefatı ile ticarî mümessilin ve ticarî vekilin salahiyeti hitam bulmaz". Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 41 nci maddesinde de, "îki taraftan birisinin vefatı halinde diğer tarafın talebiyle hakim davanın takibi için bir kayyım tayin edebilir" deniyor. Şu halde kanunun bu istisnaî ve sarih hükümlerini tatbikte niçin tereddüt edelim ? Evvelce de arzettiğim gibi kanun çok sarihtir. Tevhidi içtihada sevkedilmesi icap edecek bir müphemiyet yoktur. Ne yapalımki dairedeki ihtilaf işin tevhidi içtihat suretiyle halline lüzum göstermiştir.

Kazım; Bir aktin nihayet bulması için aktin icrasına başlanmış olması lazımdır. Müvekkilin hali hayatta bulunduğu sırada aktin muamelatına başlanmış ise vekalet ve akit muteberdir. Aksi takdirde muteber değildir. Vazukanunun maksadı budur.

Meselenin ehemmiyetine binaen mevzuubahis dosyanın mahallî mahkemesinden celbine karar verildi.

Manisadan celbedilen dosya hakkında mukarrir sıfatiyle azadan Şemsettin Temizer berveçhi ati izahatta bulundu :

Borçlar Kanununun 397 nci maddesi şu sarahati ihtiva ediyor. Hilafı mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmadıkça vekalet gerek vekilin ve gerek müvekkilin ölümiyle ve ehliyetin zevali veya iflas ile nihayet bulur.

Bu sarahat karşısında yani müvekkilin vefatiyle vekaletin devam edeceği mukavelede tasrih edildiği takdirde vekaletin hangi hadiselerde devam etmesi ve hangi hadiselerde devam etmemesi lazım geleceğinde ihtilaf edilmeyeceğine kani olduğum için bu hususta söz söylememeğe azmetmiştim.

Fakat Bay Cevat bu suretle vekil tevkil edilmiş olsa dahi vefattan sonra vekaletin devamını pek mahdut ve muayyen şeylerde kabul ediyorlar. Adeta nezirlere hasretmek istiyorlar ve bu kaydı alelıtlak kabule Kanunu Medeninin diğer maddeleri mani olduğunu ve Kanunu Medeninin ruh ve mefhumiyle bu ıtlak takyit edilmiş bulunduğunu ileri sürüyorlar ve ölümden sonra terekede müteveffanın hakkı tasarrufu kalmazki böyle vekalet muteber olsun, diyorlar ve bunun için de münakaşaya davet buyuruyorlar. İşin münakaşaya tahammülü olmamakla beraber münakaşa kapısı açılmış olduğu için bir kaç söz söylemeği faideli ve zaruri buldum. Bir kerre vekalet akdi hayatta yapılmıştır.

Kanunu Medeniden ve Borçlar Kanunundan kıraat buyurdukları maddelerin her hadisede cari olacağını biz inkar etmiyoruz. Biz diyoruzki Kanunu Medenice tasarrufa ehil olan bir kimsenin ve Borçlar Kanunu mucibince hata ve hile ve saireden azade bir surette yaptığı bir vekalet akti mevzuubahistir. Yani müvekkil mahcur değildir, mümeyyizdir, şudur budur. Yaptığı bu akit kanunun aradığı şartları tamamen haizdir. Fakat müvekkil vekaletnamesinde ölürsem dahi vekilin vekaleti devam edecektir, demiş olduğu takdirde bunu muayyen bazı hadiselere mesela ölümden sonra hayır için vekilin kurban kesmesine veya bazı fakirlere müvekkil Şevki namına sadakalar vermeğe vesair bu kabil işlere hasretmek ve maadasında muteber addeylememek doğru olur mu olmaz mı ? Olmaz çünkü Medeni Kanunun 539 ncu maddesinde, ( kanunda açıkça yazılı haller müstesna olmak üzere müteveffanın alacaktan ve bilcümle hakları ve zilyet bulunduğu malları mirasçılarına intikal eder denilmektedir. Şu halde hali hayatta yapılan kanunen muteber bir akit, hilafı kanunda açıkça yazılı haller müstesna olmak üzere sağlığında akidi ve ölümü halinde varislerini ilzam eder. Hilafı kanunda açıkça yazılı olan haller ise Borçlar Kanununun 305, 347, 371, 397 nci maddelerdir. İşte hayatta yapılan bu maddelerde yazılı akitler yapanın ölümiyle nihayet bulur. Ölümden sonra devam etmez. Onlardan birisi de mevzuubahsimiz olan bu 397 nci maddedir. Yani vekalet akti müvekkilin veya vekilin ölümiyle nihayet bulur. Vereseye bu akit intikal etmez. Bu kanunî istisnaya gene ayni madde iki istisna koyuyor. Yani bu istisnadan iki şey´i müstesna tutuyor.

Kanunun metnini okursak şu hüküm pek bariz surette meydana çıkıyor. Ölümle vekalet nihayet bulur. İşte bu hayatta yapılan akitler vefat ile nihayet bulmaz kaidesinin müstesnasıdır. Vekalet aktinde nihayet bulur. Amma eğer vekaletnamede ölümden sonra vekalet devam edecektir kaydı varsa vekalet ölüm ile nihayet bulmaz, vereseye intikal eder. İşte bu hükmü istisnanın birinci istisnası. Bir de ne zaman nihayet bulmaz ? İşin mahiyetinden vekaletin devam edeceği anlaşılıyorsa devam edeceği hakkında bir kayıt ve sarahat olmasa dahi vekalet nihayet bulmaz, verese muktezayı vekaleti ifa eder. Bu sarih hükmü takyit etmeğe salahiyetimiz nereden geliyor bunu anlayamadım. Bize Bay Cevat Kanunu Medeninin yirmi yedinci maddesini gösteriyor. Bu madde şahsiyetin ne zaman başlayıp ne zaman nihayet bulacağını gösteriyor. Biz vefattan sonra vekaletin devamını, şahsiyet nihayet bulduktan sonra ölüden bir tasarruf iddiasında değiliz. Biz hayatta yapılmış ve kanunen muteber bulunmuş bir akitten bahsediyoruz. Hayatta kanunun bahşettiği salahiyetlerin istimalinden bahsediyoruz. Hayatta iken yaptığı bir akti vekaletin ölümden sonra da devam edebilmesi salahiyetini kanunun kendisine mutlak surette bahşeylemiş olduğunu söylüyoruz. Bu yirmi yedinci ve diğer okudukları maddelerle şahsın hali hayatta iken yaptığı akitlerin takyit edilmiş olduğu iddia olunabilir mi ? Asla. Bilakis bu madde, hayatta yapılan tasarrufların muteber olduğuna kuvvet ve ehemmiyet vermek için taknin edilmiştir. Aleyhte bununla istidlal kabilmidir ? Hulasa kanunun istisna ettiği ahvalden maadasında hayatta bir kimsenin yaptığı tasarruf ile veresesinin dahi mülzem olacağı tabiî olunca ve kanun ölümden sonra vekaletin devam edeceği hakkındaki kaydın muteber olacağım tasrih edince bu sarahati şu hususta muteber, bu hususta gayri muteber demek için kıstas ve kaide ne olacaktır ? Bu hususta bize bir kıstas göstersinler. Hakimin birisi şu ahvalde badelvefat vekaletin devam edeceği hakkındaki kayıt muteber değildir diyecek, diğer birisi de bunu muteber addedecek. Temyiz Mahkemesi hangi esası ve hangi zabıtai kanuniyeyi nazara alıp ta bunlardan birini tasvip edecektir ? Şu halde birinin diğerine tercihi için elde bir kıstas bulunmayınca asliye hakimlerinin ve Temyiz Mahkemesinin hüküm ve kararları bittabi keyfî olacaktır. Böyle herkesin keyfine göre bu maddeye mahalli tatbik vermek hukuk mefhumiyle nasıl telif edilir ?

Buyurdularki Rosel dahi bu maddenin tatbikatında müşkülattan bahsediyor ve gene buyurdularki bu maddenin ıtlak üzere kabulü vereseyi büyük zararlara giriftar eder. Haricî gayrimenkul satışında badelvefat devamı vekalet kaydına istinat eden vekil müteveffanın mühim gayrimenkullerini satar, parasını alır kaçar, bu verese için bir zarardır.

Bir kerre Reselin bahsettiği müşkülat ölüm haline ait değildir. Vekil iflas ederse bu vekaletin masaya intikalinde müşkülat mutasavver ise de ona da kanun çare bulmuştur. Masa bu vekaletten her zaman istifa etmek hakkını haizdir, diyor ve mutasavver müşkülatın çaresini de gene kendisi söylüyor. Okuduğum şerhlerin hiç birisinde böyle bir müşkülattan bahsedene tesadüf edemedim. Diğer şerhler vekilin iflası halinde masaya terettüp eden vazifeyi İcra ve İflas Kanununun bizim ( 198 ), aslında 211 nci madde tayin etmektedir diyorlar. Filhakika vekilin iflası halinde bu maddeye göre iflas idaresi taahhüdü yani emrü vekaleti aynen ifa edip etmemekte de muhayyerdir. Masa için faideli tariki ihtiyar etmekte serbestirler.

Vekalet aktinde her iki tarafın ondan istifa ve azil hakkı vardır. Vereseye intikal eden vekaletten verese istifa edebileceği gibi müvekkilin vefatı halinde de varisleri vekili azletmek salahiyetini haizdir. Yani burada vefat ile vereseye intikal eden şey´i aynile varislerin haiz oldukları hak ve salahiyetlerdir.

Tasavvur buyurdukları zararlar varisin hali hayatında yaptığı diğer akitlerde varit değilmi ? Ticaret yapmak için istikraz eden fakat bunu sefahette istihlak eyleyen varisin murislerine bıraktığı bu borç veresenin zararına değilmidir ? Veresenin bunda zararı vardır diye bu borçtan vereseyi hakim kurtarabilir mi ? Her tasarrufta ve her nevi muamelatta nefi ve zarar tasavvur olunabilir. Bu tasavvurat ahkamı kanuniyenin tatbikine mani midir ? Kanunun gösterdiği sureti haller haricinde akitlerin kıymetsizliğine hüküm olunamaz.

Bay Kazım da mabadelmevt kaydını ihtiva eden vekalette vekil müvekkilin hali hayatında vekalet aktine başlamış ise vefattan sonra vekalet devam eder, başlamamış ise vekalete artık vefattan sonra başlayamaz buyuruyorlar ve bunun kendi fikirleri olduğunu söylüyorlar. Bu fikir maddemizin sarahatına münafidir. Böyle bir takyide kanunun metni müsait değildir. Takyitler müstenidatsız olunca indî tabirine masadak olurlar. Bu fikirlerine taraftar bulamayacaklarına eminim.

( Guhl ) Almanca şerhinin 208 nci sahifesinde mukavelede ölümden sonra vekaletin devam edeceği kaydı mevcut ise müvekkilin ölümünden sonra vekil müvekkilünbihi ifaya ibtidar veya onu intaç etmesi halinde mirasçılar bundan mesul olur, demektedir. İşte bu şerhin sarahati veçhile müvekkil öldükten sonra vekaletin ifasına başlanmış olsun veya evvelce başlanmış iş nihayete erdirilsin, bir fark olmadığı da tezahür etmektedir.

Bay Himmet de, ( hilafına mukavelede bir kayıt olmadıkça ) tabiri mefhumu muhaliftir, mefhumu muhalif ile amel caiz değildir demek istiyorlar. Bay Fuat Hulusi buna pek güzel cevap verdiler. Ahkamı hazıramızı ahkamı sabıkadaki malûmatımızla tefsir ve takyide kalkışmak büyük bir hatadır. Bunları bir birine karıştırdığımız takdirde işin içinden çıkamayız. Ahkamı hazıranın tatbiki lazım gelen ahvalde ahkamı sabıkaya ait malumat ve hissiyatımızdan tamamen ve külliyen tecerrüt etmek lazım gelir. Bu kayıt mefhumu muhalif olsun, mefhumu muvafık olsun, istisnanın istisnası olsun hülasa ne olursa olsun bize açıkça vekalette vefattan sonra vekaletin devam edeceğini gösteriyor. Bunu şu veya bu mantık kaidesine kurban edemeyiz. Bay Himmet bu kaydı zaruretlerle ve ihtiyaçlarla ölçülmelidir, devamına zaruret ve ihtiyaç yok ise bu kayda itibar etmemeli buyuruyorlar.

Kendilerine cevabım metni maddeyi bir daha okumak zahmetini ihtiyar buyurmalarıdır. Metne göre vefattan sonra vekaletin devam edeceğine zaruret ve ihtiyaç varsa vefattan sonra vekalete devamı hakkında ayrıca sarahat olmasa bile vekaletin devam etmesi zarurîdir. Binaenaleyh kanun zaten zaruret ve ihtiyacı düşünmüş, ayrıca devam edeceğine dair kayıt olmasa bile devam edeceğini tasrih etmiştir. İhtiyaç ve zaruret yok amma vekaletnamede vefattan sonra devam edecektir kaydı mevcut ise behemehal vekalet devam eder. Tabiri aharla eğer maslahatın mahiyeti vekaletin devamını icap ettiriyorsa böyle bir kayıt olmasa dahi vekalet nihayet bulmaz. Bir de ne zaman bulmaz. Maslahat icab ettirmiyor amma vekaletnamede ölümden sonra da vekaletin devam edeceğine dair bir kayıt varsa gene nihayet bulmaz.

Bir de Bay Cevat bunun vasiyet kabilinden şeyler olduğuna işaret etmek istediler. Şarih Fon Tur vefattan sonra devam edeceği kaydını ihtiva eden vekaletler ile vasiyetler arasındaki bariz farkı vasiyette mirasçılar vasiyeti tenfize memur olanı alelıtlak azletmek salahiyetini haiz olmadıkları halde varisler vekili azil ve vekaleti istirdat hakkını haiz olduğunu söylemekle izhar ediyor.

Hulasa sarih ahkamı kanuniyeyi şu veya bu mütalaa ile veya his ve arzumuza muvafık gelmiyor diye tatbikten çekinmekten, takyit eylemekten memnuuz. Madde sarihtir. Sarahati dairesinde tatbik olunmak icabeder.

Bir de Bay Cevadın bundan evvel Manisa Asliye Mahkemesinden ısrar üzerine verilen kararın Heyeti Umumiyede tasdik edilmiş olduğundan ve binaenaleyh Hukuk Heyeti Umumiyesi de vekaletin vefattan sonra devam edeceği kaydını ihtiva etmesine rağmen gayrimenkul satışta bunun muteber olmadığına karar vermiş olduğunu söylediler.

O hadisede vekaletnamede bu kayıt olmadığını söylemiştim. Dosyanın celbine heyeti celileniz lüzum gösterdi. İşte dosya da geldi. Müvekkilin hali hayatında noterde yaptırdığı vekaletnamede vefattan sonra vekilin vekaletinin devam edeceğine dair bir kayıt olmadığı okuduğum bu vekaletname ile tezahür ediyor. Bundan sonra müvekkil notere bir mektup gönderiyor. Mühürlü olup imzadan arî bulunan bu varakada vekaletnameye ölümden sonra vekaletin devam edeceği kaydının da ilavesini arzu ettiğini yazıyor. Fakat bu kağıt noter tarafından tasdik edilmediği gibi asıl vekaletnameye de usulü dairesinde bir zeyl yapılmıyor. Böylece kalıyor. Hasım tarafı bu varakanın bir kıymeti kanuniye ve hukukiyesi olmadığını ve müteveffanın bunu temhir etmediğini ve mühürün de usulü dairesinde tasdikli olmadığını ileri sürüyor. Mahkeme de vekaletnamenin bu kayıttan arî olduğundan ve diğer varakanın da bir kıymeti kanuniyesi olmadığından bahsile ölümle nihayet bulan vekalete rağmen vekilin yaptığı ferağın iptaline karar veriyor. Temyiz Hukuk Heyeti Umumiyesinin ekseriyeti de bu kararı musip görüp ısrar kararını tasdik ediyor.

İşte bu tafsilata nazaran Hukuk Heyeti Umumiyesinin kararının da Bay Cevadın buyurdukları şekilde olmadığı tezahür etmektedir. Maruzatım bundan ibarettir.

Fuat Hulusi; Geçen celse bazı endişeler izhar edildi. Bunlara cevap vereceğim. 397 nci maddenin mefhumu muhalifinden istidlal her vakit mümkün değildir. Buna misal Borçlar Kanununun 23 ncü maddesi. Biz zaten menfi bir şart görerek müsavi istisna ile hareket ederiz. Şu hale göre hilafına şart olmadıkça bunu kabul edebiliriz. Vekalet ölüme bağlı bir tasarruf değildir. Bu vekalet azil veya istifa ile nihayet bulur. Binaenaleyh mukavele alelıtlak kanunen muteber olduğuna göre bu yoldaki vekalet tabiidirki muteberdir. Kanunu Medeninin 507 nci maddesi mucibince bu vekalet aleyhine icap eden müracaatlar yapılabilirse de gayri muteber demek doğru değildir. Mesele ben öldükten sonra şu malımı satacaksın diye verilen vekalet muteber mi değil mi ? Dairenin içtihadı doğrudur. Tebdiline lüzum olmadığı reyindeyim.

A. Rıza Kiper; Muhalif içtihattaki arkadaşların noktai nazarları ikiye ayrılabilir. Biri hissi, diğeri kanunîdir. Bir insan hali hayatta iken tasarruf hakkında her şeyi yapabildiği halde ona niyabeten vekalet verdiği şahıs neden yapamasın ? Eski kanunların koyduğu kaidelere gitmeden garp kanunlarından alacağımız ilham bizim yolumuzu şaşırtmadan yürütebilir. Ehil olan bir akidin tasarrufunu iptale imkan yoktur. Kaldıki kanun ölümden sonra da vekaletin devamını kabul ettiğine göre tevhidi içtihada gitmeyecek şekilde sarahat vardır.

Kazım ; Vekaletin icrasına müvekkilin vefatından evvel başlanmış olması lazımdır. Ancak istisnalar hariçtir ( Madde 396 ve 397 ). Bir dava ikamesine memur edilen bir vekilin müvekkilin vefatından sonra da vekaleti ifa etmesi lazımdır. Çünkü vekil bu işi yapmazsa müruruzaman hadis olacaktır. Kanunun ibaresini mutlak kabule taraftar olmakla beraber kanunun kabul ettiği istisnalar hariç olmak üzere başlanmış olan vekaletin müvekkil vefattan sonra da devam etmesi lazım geleceği reyinde bulunduklarını söylediler.

Şemseddin ; Bay Kazımın okudukları 396 ncı madde azil ve istifadan bahseder. Bizim hadisemiz başkadır. Ya mukavele olur. Ya işin mahiyetine göre devam etmez. Mukavele varsa ölümden sonra da devam eder. Zaruret ve ihtiyaçla telife imkan yoktur.

Bay Cevat mahzurlardan bahis buyurdular. Çünkü sarih metin vardı.

Cevat; Bay Fuat Hulüsiye cevabım : Mevzuubahis ibarenin bir merhum olduğu muhakkaktır. Ancak diğerlerince bu mutlak bir mefhumdur ve ( mukavele olmadıkça ) ibaresi istisnadır diyorlar. Tabii ekseriya her takyidî ibare, işare, delale ve iktiza, ıtlakın istisnasidır. Fakat istisna da bir mefhumdur ve onun ıtlak ve takyidine bakmak icap eder.

Filhakika mabadelmevte muzaf tevkil daima vasiyet olmaz. Fakat bazan olur. Mabadelmevte muzaf tevkil bir taraftan vasiyet olmaz diyorlar, diğer taraftan bu şeklin ölüme bağlı tasarruflara müteallik ahkamın bu şekil ile ortadan kaldırılabileceğini derpiş etmiyorlar.

Hadisede tenkisa gidilemez. Çünkü geçen celselerde anlaşıldığı üzere yine muhaliflerimizin fikrince vekalete vereseye ve masaya intikal eder. Ve temliki tasarrufu keenne verese ve masa yapmış gibi olur ve bu sebepten dolayı iptal ve tenkis olunamaz. Bu şerhlerden müstefad olmaktadır.

Temliki tasarrufa ehliyetin hini temlikte mevcudiyeti şarttır. Vekilin bilvekale akdi icra ederken müvekkilinin bu ehliyeti kalmamış ise tasarruf batıl olur. Binaenaleyh bu maddeyi Kanunu Medeninin diğer maddeleriyle tearuz etmeyen hususatın gayrisindeki tevkillerde tatbik ve imal etmek lazımdır.

Bay Ali Rızaya cevabım; Hakimin esnayi muhakemede vefat edene kayyım tayin etmesi vefat ile davaya ve müdahaleye ehliyet kalmadığını teyit eden bir işarettir.

Vekili ticarînin badelvefat muameleye devamı, temliki tasarrufatın bilvekale yapılacağını ifade etmez. Vekili ticarî müvekkili tacirin alacaklarını toplar, vereceklerini verir fakat malını satamaz.

Bay Kazımın ifadelerinden anladığıma göre kendileri dahi bu maddenin alelıtlak cereyan etmeyeceğine kaildirler. Ve Alfred Martin´in vasiyetlerin infazındaki devam misalini gösterdiler. Biz de, onda devam eder diyoruz, fakat devam ile ibtidar arasında bir fark göstermek için sebep yoktur.

Bay Şemseddine cevabım ; Okudukları Rosel´in şerhinde kablelazil vekilin tasarruflarının verese ve guremayı ilzam edeceğini gösterir. Şarihler vekaletin temlikî tasarruflarda da cereyan edeceğine dair bir misal vermemiştir. İflas masasının aynen ifayi vecibesine teşebbüs etmesi müteveffanın vekili daha evvel o ayni satmış ise ne mana ve faide temin eder ?

Hulusi; Şark müellifleri ile garp müellifleri arasında mefhum meselesinde fark vardır. Medeni Kanunun 507 nci maddesi ölüme bağlı olmayan teberrulara aittir. Mirasçılar azledinceye kadar vekil olarak kalır dendiğine göre bu sarahat karşısında hilafına içtihada mesağ yoktur.

Cevat; Mefhum başka, mefhumu muhalif başkadır, İlmi lisanda sarahat da bir mefhumdur ve istisna da bir mefhumdur. Amma mefhumu muhalif başkadır, demeleriyle :

Neticede ;

Borçlar Kanununun 397 nci maddesinde gerek vekilin gerek müvekkilin ölümüyle ve ehliyetinin zevali veya iflasiyle vekaletin nihayet bulması hakkındaki hüküm, hilafının mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmaması kaydiyle takyit edilmiş olmasına göre tevhidi içtihadı mucip olan hadiselerde olduğu gibi müvekkilin ölümünden sonra dahi mutasarrıf olduğu gayrimenkul malını tapu dairesinde şahsı ahara bey ve ferağa dair vukubulan vekaletin devam edeceği iki taraf arasında muteber surette mukavele edilmiş ise müvekkil öldükten sonra da vekilin salahiyetleri devam edeceğine, fakat azil hakkı ölünün kanunî haleflerine intikal etmiş olacağından mirası reddetmemiş olan mirasçılar tarafından azil olunabileceğine birinci içtimada sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından ikinci içtimada mutlak ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 07.12.1940 T. E:1938/20, K:1940/87

 


HER İKİ UYUŞMAZLIK KONUSU DAVA MEDENİ KANUNUN YÜRÜRLÜĞÜNDEN SONRA ORTAYA ÇIKMIŞ OLUP MEDENİ KANUNUN 579 VE YÜRÜRLÜK KANUNUNUN KIRK BİRİNCİ MADDELERİNE GÖRE OLAYDA İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE YER OLMADIĞI-

IBK. 14.04.1937 T. E: 4, K: 12

DAVA : Veraset sebebiyle istihkak davalarında müruruzaman cereyan edip etmeyeceği hususunda Temyiz Mahkemesi İkinci Hukuk Dairesinin 28.1.930 tarih ve 436/300 numaralı ilamı ile 8.6.929 tarih ve 2344/1771 numaralı ilamları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli mezkur daire reisliğinin 11.2.930 tarih ve 24 numaralı müzekkeresiyle istenilmesine mebni 14.4.937 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk altı zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile ilamlar okunduktan sonra neticede:

KARAR : Her iki dava irs sebebiyle istihkak davası olup Kanunu Medeninin meriyetinden sonra hadis olmasına ve mezkur kanunun 579 ve Sureti Meriyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanunun kırk birinci maddeleri sarahatına göre hadisenin mahalli içtihat olmadığı 14.4.937 tarihinde ittifakla takarrür etti.

İçt. Bir. K. 14.04.1937 T. E:1935/4, K:1937/12

 
                                  Sayaç
Bugün Tekil: 38 Bugün Çoğul: 0 Dün Tekil: 228 Toplam Tekil: 218222 Toplam Çoğul: 30
        Dataişlem