TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI AVUKATLAR- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
YARGITAY KARARLARI 24 (YARGILAMA SIRASINDA VE MAHKEME HUZURUNDA UYGUN OLMAYAN DAVRANIŞLARDA BULUNANLARA VERİLEN "HAFİF HAPİS" CEZASININ "HAFİF PARA" CEZASINA ÇEVRİLEMEYECEĞİ) / 05-09-2012

 


 TCK.NUN 20. MADDESİNDE 3679 SAYILI KANUNLA YAPILAN, TCK.NUN 11. MADDESİNDE YER ALAN CÜRÜMLERE MAHSUS CEZALARDAN BİRİ OLAN GEÇİCİ KAMU HİZMETLERİNDEN YASAKLANMA CEZASININ ÜST SINIRI ÜÇ YILA INDİREN DEĞİŞİKLİĞİN, AYNI YASANIN 31. MADDESİNDEKİ GEÇİCİ OLARAK KAMU HİZMETLERİNDEN YASAKLANMA CEZASININ DA BEŞ YIL OLAN ÜST SINIRINI ÜÇ YILA İNDİRİLDİĞİNİN KABUK EDİLMESİNİN GEREKECEĞİ

IBK. 30.06.1995 T. E: 1, K: 1

3679 sayılı Yasa ile TCY.nın 20. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişiklikle; "geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklama cezası üst sınırının üç yıl olarak belirlenmesi" karşısında, aynı Yasanın 31. maddesinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklama cezası üst sınırının üç yıl mı, yoksa asli ceza süresine eşit mi olacağı konusunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci, Dokuzuncu, Onuncu Ceza Daireleri ile Birinci Ceza Dairesi arasında içtihat aykırılığının bulunduğu ve bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu´nun 4.2.1993 gün, 6 sayılı kararı ile istenmiş ve buna ilişkin evrak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´na gönderilmiş olmakla; içtihatlar arasında uyuşmazlık bulunduğuna ve içtihat uyuşmazlığının giderilmesi gerektiğine oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü.

Türk Ceza Yasasının 20. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; "Muvakkaten hidamatı ammeden memnuniyet cezası mahkumun üç aydan beş seneye kadar yukarıda beyan olunan hukuk ve hizmet ve memuriyet ve sıfat ve rütbe ve nişandan ve bunları ihraz ehliyetinden mahrumiyetidir "hükmü; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinin değiştirilmesine Dair 3679 sayılı Yasanın 1. maddesi ile değiştirilmiş, "Geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklama cezası; hükümlülüğü, üç aydan üç yıla kadar yukarıda gösterileri siyasi haklar, hizmet, memuriyet, sıfat, rütbe ve nişandan ve bunları ceza süresi içinde yeniden elde etmek ehliyetinden mahrumiyetidir" şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Aynı Yasanın; "Ceza Mahkumiyetlerinin Neticeleri ve Tarzı İcralarına" ilişkin üçüncü babında yer alan ve "... üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkumiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuniyeti müstelzim" olacağını belirten 31. maddesinde değişiklik yapılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu´nun 11.11.1991 gün, 237/304 sayılı; 30.11.1992 gün; 307/324 sayılı; 25.1.1993 gün, 349/6 sayın kararlarında; 3679 sayılı Yasa ile değiştirilen TCY.nın 20/3. maddesi, hak mahrumiyetine ilişkin fer´i ceza niteliğinde bulunan kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının yukarı sınırını üç seneye indirdiğinden 31. madde uygulamasında da bu sınırın üzerine çıkılamayacağı" kabul edilmiştir. Dördüncü Ceza Dairesi´nin 9.2.1993 gün, 8160/814 sayılı; Beşinci Ceza Dairesi´nin 4.2.1993 gün, 4354/392, 16.2.1993 gün, 274/611, 4.3.1993 gün, 515/959 sayılı; Altıncı Ceza Dairesi´nin 17.6.1992 gün ve 3724/4735 sayılı; Yedinci Ceza Dairesi´nin 11.7.1991 gün, 7310/8725 sayılı; Dokuzuncu Ceza Dairesi´nin 10.3.1992 gün, 1186/1547 29.5.1992 gün, 2847/5238, 6.11.1992 gün, 9930/10007, 7.12.1992 gün, 10010/10861 sayılı; Onuncu Ceza Dairesi´nin 8.10.1992 gün, 10689/9825, 30.4.1992 gün, 4264/4798, 18.11.1992 gün, 11529/11919 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Üçüncü ve Sekizinci Ceza Daireleri de, Ceza Genel Kurulu kararları doğrultusunda uygulama yapılması gerektiği görüşünde olduklarını bildirmişlerdir.

Birinci Ceza Dairesi ise; "TCY.nın 31. maddesinde düzenlenen ceza mahkumiyetinin doğal sonucu olan kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının, 20. maddede düzenlenen ve mahkumiyetin neticesi olmayıp doğrudan asli müeyyide olarak öngörülen kamu hizmetlerinin yasaklanma cezası ile karıştırılmaması gerektiğinden, 20. maddede Yapılan değişikliğin 31. maddeyi etkilemeyeceği" görüşüyle 25.3.1992 gün, 178/664, 11.5.1992 gün, 251/1105, 16.11.1992 gün, 2420/2486 sayılı kararlarında; "TCY.nın 31/2. maddesi uygulanırken ceza süresine eşit olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmaya karar verileceği" belirtilmiştir.

AÇIKLANAN GÖRÜŞLER KARŞISINDA ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN SORUN; CEZA YASASININ 20. MADDESİNDE 3679 SAYILI YASA İLE YAPILAN VE KAMU HİZMETLERİNDEN YASAKLANMA CEZASINDA ÜST SINIRI BEŞ SENEDEN ÜÇ SENEYE İNDİREN DEĞİŞİKLİĞİN 31. MADDEDE YER ALAN BEŞ YILLIK ÜST SINIRI ÜÇ SENEYE İNDİRİP İNDİRMEDİĞİNE İLİŞKİNDİR.

I- Özgürlüğe ve mal varlığına yönelik olmayan, ancak medeni ehliyeti kaldıran nitelikte yani kişinin vatandaşlık haklarının bir kısmını kullanabilmesini veya bu haklara sahip olmasını etkileyen bir ceza olan kamu hizmetlerinden yasaklılık, TCY.nın 11. maddesinde "cürümlere mahsus ceza olarak kabul edilmiştir.

Kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan "tamamlayıcı ceza" (md. 20) ya da ceza hükümlülüğünün sonucu olan "ek-fer´i ceza" (md. 31) niteliğindedir. Bu ceza, süreli (geçici) veya sürekli (ömür boyu olsa da aynı tür cezadır. Yani, Ceza Yasasının 20 ve 31. maddelerinde yer atan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası tek ve aynı kavramdır. Şöyleki;

1- Ceza Yasasının gerek 20., gerekse 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, bu Yasanın 11. maddesinin 6. bendinde sayılan ayni cezadır.

2- Her iki maddede yer alan kamu hizmetlerinden yasaklanmanın doğurduğu ehliyetsizlikler ayni olup, Yasanın sadece 20. maddesinde sayılmıştır.

3- Kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası hürriyeti bağlayıcı cezaya da tabi olsa ceza mahkumiyetinin sonucuna da bağlı bulunsa, Ceza Kanunun 41. maddesi gereğince asıl cezanın tamamlanmasından veya düşmesinden itibaren yerine getirme süresi başlayacaktır.

4- Her iki kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının sonucu ayni olup buna mahkumiyet; 34. maddede belirtildiği üzere siyasi hizmete seçilmeye veya memuriyete engel olduğu takdirde var olan seçilmişliği ve memuriyeti de ortadan kaldıracaktır.

5- Memnu hakların iadesinde de, kamu hizmetlerinden yasaklanmanın türü yani 20 veya 31. maddeden kaynaklanması arasında hiçbir fark gözetilmemiştir.

6- Ceza Yasasında herhangi ayrım yapılmaksızın 20. veya 31. maddeden kaynaklanan, ya da süreli veya süresiz olan kamu hizmetlerinden yasaklılığa aykırı davranışların tümü 307/1. maddeyle tek bir suç olarak kabul edilmiştir.

7- Ceza Yasasının, 20. maddesinde sayılan ehliyetsizliklerden sadece bir veya bir kaçının uygulanabileceğini, örneğin sadece memuriyetten yoksun bırakılma cezasını öngörmesi halinde, bu cezaya ilaveten ayrıca kanuni netice olduğundan bahisle 31. maddenin de uygulanması olanaksızdır.

8- Ceza Yasasının 31. maddesinin yalnız ağır hapis cezaları için öngörülmesi nedeniyle, aynı Yasanın 20. maddesinin istisnası olduğu da ileri sürülemez. Çünkü; Ceza Yasasının 302, 202, 205, 208, 209, 212 ila 219. maddelerindeki ağır hapis cezalarıyla birlikte memuriyetten yoksun bırakma yani bir nevi kamu hizmetlerinden yasaklama cezası öngörülmesi de 20. ve 31. madde arasında fark gözetilmediğini göstermektedir.

9- Küçükler ve sınırlı ehliyetsizler hakkında kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının uygulanamayacağına ilişkin TCY.nın 54; 55 ve 58. maddelerinde, kanuni netice ile fer´i ceza açısından bir ayırım yapılmamış, gerek 20. ve gerekse 31. maddenin tatbik edilmeyeceği kabul edilmiştir.

Bu itibarla, Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinde düzenlenen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezaları birbirinden farklı cezalar olmayıp, 20. maddede sanık lehine yapılan ve cezanın üst sınırını azaltan değişiklik 31. madde için de geçerlidir.

II- Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinin her ikisi de genel hüküm niteliğindedir. Aralarında özel-genel norm ilişkisi kurulamaz. TCY.nın 31. maddesinin 20. maddeye göre özel nitelikte olduğu ve bu nedenle 20. maddede yapılan değişikliğin 31. maddedeki cezayı etkilemeyeceği görüşüne bu nedenle katılınamaz.

III- 3679 sayılı Yasa ile Yapılan değişiklik sonucu, Ceza Yasasında yer alan "kamu hizmetlerinden yasaklanma" cezasının süresi indirilmiştir. Kamu hizmetlerinden yasaklılığın üst sınırı azaltılırken "geçici kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası" denmemiş, yasadaki düzenleme YERİ ve cezanın NİTELİĞİ gözetilmemiş, bu cezanın tamamlayıcı veya fer´i ceza olması yönünden de bir ayırım yapılmamıştır. Öyleyse, Ceza Yasasının 31. maddesinde yer alan geçici yasaklama cezasının üst sınırında değişiklik Yapılmadığı şeklindeki görüş, aleyhte bir zorlama olmaktadır.

IV- "Türk Ceza Kanununda yer alan ve hak mahrumiyetlerine ilişkin fer´i cezalardan bulunan geçici olarak kamu hizmetlerinden Yasaklanma cezasının yukarı sınırı günümüz koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması ve buna bağlı olarak da hak mahrumiyetleri cezalarının içtima sınırında keza süresiz hak mahrumiyeti cezalarında sözkonusu olan memnu hakların iadesi süresinde indirim yapılması amacıyla" 3679 sayılı Yasa kabul edilmiş ve TCY.nın 20/3, 77/5 ve 122/1. maddelerinde yer alan sürelerde indirim yapılmıştır. Görüldüğü ve açıkça ifade edildiği gibi yasa koyucu sınırlı değil, Ceza Yasasında yer alan kamu hizmetlerinin yasaklamanın TÜMÜNÜ dikkate almış ve kapsamlı yeni bir düzenleme getirmiştir. Yasa koyucunun bu açık amacı ve açıklaması dikkate alındığında, 31. maddedeki kamu hizmetinden yasaklama cezasının üst sınırını bu değişikliğin dışında bıraktığı iddiaları yerinde görülemez.

V- Ayrıca, Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığı kabul edilirse, kamu hizmetlerinden sürekli yasaklanma cezasında yasak hakları geri isteme süresi, geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına hükmolunması halinde yasak haklara kavuşma süresinden daha az olmaktadır. Örneğin, 5 sene bir gün ağır hapis ve sürekli kamu hizmetlerinden yoksun bırakma cezasında, TCY.nın 122. maddesi gereğince beş sene bir gün + üç sekiz sene bir gün sonra yasaklanan hakkın geri verilmesi istenebilecektir. Buna karşın beş yıl ağır hapis ve 31. madde gereğince aynı süre geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık halinde, geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası üç yıllık geri verilme süresi dışında tutulduğundan ancak on sene sonra Yasaklılıktan kurtulacaktır. Yani, MUVAKKAT YASAKLI ON YIL, MÜEBBET YASAKLI SEKİZ YIL EHLİYETSİZ KALMIŞ OLACAKTIR. Bu durum, hak ve adalet kuralları ile bağdaşmadığı gibi, yasa koyucunun amacına da aykırıdır. Yasa koyucunun böyle bir sakatlığı, olumsuzluğu, adaletsizliği isteyip öngördüğünü, ne istisna kavramı ile, ne özel-genel hüküm ilişkisi ile ne de başka herhangi bir görüşle izah etmek mümkün değildir. Bu nedenle de, Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 31. maddede yer alan yasaklama cezası üst sınırı da üç seneye indirilmiş olup bu cezanın da mahkeme kararlarında mutlaka gösterilmesi gerekir.

VI- TCY.nın 20. maddesinde yapılan değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığının kabulü halinde, içtimada aynı Yasanın 77/5. maddesinin uygulanması da olanaksız olup kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası toplamı on yılla sınırlı olamayacaktır. Yani, on kez beş yıl ağır hapis cezası ve aynı süre kamu hizmetlerinde yasaklılık cezası ile mahkum olan kimse, ağır hapis cezaları toplamının 36 yılı geçemeyeceğine ilişkin hükümden yararlanmasına rağmen 50 yıl boyunca kamu hizmetlerinden yasaklı kalacaktır. Müebbet ağır hapis cezasını bile belli bir süre ile sınırlayan yasa koyucunun, kamu hizmetlerinden yasaklamaya hiç bir sınırlama getirmediği, 77/5. maddenin 31. maddeden kaynaklanan ve ceza hükümlülüğünün yasal sonucu olan yasaklılığa uygulanamayacağı, bu nedenle kabul edilemez.

VII- TCY.nın 219. maddesinde, zimmet, ihaleye fesat karıştırma, irtikap, rüşvet suçlarında hürriyeti bağlayıcı cezaya ilaveten memuriyetten men cezası kabul edilmiştir. Bu özel düzenleme karşısında kanuni netice olduğundan bahisle ayrıca Yasanın 31. maddesinin de uygulanması olanaksızdır.

VIII- Öte yandan, her yönü ile aynı olan ve TCY.nın 20 ile 31. maddesinde düzenlenen ceza kavramını, farklı iki değerlendirmeye tabi tutup aleyhe yorumlayarak, eşitliğe aykırı ve farklı ceza uygulaması yapılması ceza hukukunun ana ilkelerine aykırıdır. Yorum, yasaların uygulanmasında tabii ve zorunlu bir fikri faaliyettir. Adaletsizliği; daraltıcı ve düzeltici yorumla gidermek, uygulamacının başta gelen görevlerindendir. Yorum yapılırken birden fazla yorum yapılabiliyorsa lehe olan yorum yeğlenmeli, kabul edilmelidir. Yargıtayımız sistematik ve mantıki bir yorumla TCY.nın 47 ve 50. maddelerinde belirtilen oranların indirim oranı değil kalan ceza oranı olduğunu, 450 ve 51. madde ile 430/2. madde yollamasıyla 432. maddenin uygulandığı hallerde 59. maddenin de uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ceza Yasasının bütünlüğü ve sistematiği içinde değerlendirme yapılarak, yasa koyucunun 3679 sayılı Yasa gerekçesinde açıkladığı gibi, 20. maddedeki değişikliğin Ceza Yasasında yer alan tüm kamu hizmetlerinden yasaklılığa şamil olmak üzere 31. maddeyi de kapsadığı kabul edilmelidir. Bu kabul, yasa koyucunun iradesine, değişikliğin amacına, yargının adaletle uygulama yapma fonksiyonuna uygun olacaktır.

Yukarıda açıklanan olaysal, yasal ve hukuki dayanaklara göre;

SONUÇ : TCY.nın 20. maddesinde, 3679 sayılı Kanunla yapılan, TCY.nın 11. maddesinde yer alan cürümlere mahsus cezalardan biri olan geçici kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının üst sınırını üç yıla indiren değişikliğin, aynı Yasanın 31. maddesindeki geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının da beş yıl olan üst sınırını üç yıla indirdiğine 30.6.1995 gününde, üçüncü toplantıda, 58 oya karşılık, 116 oyla ve üçte iki çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 30.06.1995 T. E:1993/1, K:1995/1

Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı Dr. Sami SELÇUK´un KARŞI OY YAZISI:

I- Aşağıda ayrıntılarıyla sergileneceği üzere; sorgulayıcı/eleştirel/analitik bir yöntemle iç mercekler bakıldığında, İçtihatları Birleştirme Kararı tartışmalarında ve gerekçesinde, yıllardır süregelen olgula yeniden yaşanmıştır. Bu olgular, Türkiye´nin tutarlı seçimiyle yeğlediği Batı hukukuyla bütünleşmesini ister istemez önemli ölçüde engelleyen, yer yer ondan uzaklaşmasını ve zaman zaman yaşanan kimlik bunalımını yaratan başat etkenler olmuşlardır. Bu etkenler dışlanmadıkça, hukuk uygulamamızın Batıyla-aynı dalga boyutunu yakalaması, hiç kuşkusuz, bir serüvene dönüşecek ve Batının menzilinden çıkıp merkezinde yer almamız elbette olanaksızlaşacaktır.

A) Öğreti/uygulama yabancılaşması

Görünen o ki, ülkemizde yerleşik bir önyargı, Türkiye´nin sürgit gelişmiş ülkelerin gerisinde kalmasının hem nedeni ve hem de onu geride bırakmanın kolaycı bahanesi olagelmiştir. 0 da, kuram/öğreti ile uygulamanın (pratiğin başka başka oldukları önyargısıdır. Oysa, Batıda bu ikili, birbirlerinin ayağına basmadan, yan yana ve aynı hizada birbirlerini destekleyen ve, birliktelik yansıtan iki etkinliktir. Edgar Morin´in ünlü genelgeçer tanımıyla, kuram, bilgiyi yapılandırılan düşünceler dizgesi; öğreti ise kuramın gerçekle buluşmasıdır. Bir başka deyişle, öğreti, kuramın uygulamaya yönelmiş ve uygulamada somut çözüme ulaşmış biçimi ve açıklanmasıdır . Eğer Türkiye, kuramı, öğretisi ve uygulamasıyla bir bütün oluşturan Batı hukukunu tümüyle özümsemezse, uygulamayı besleyen destekten yoksun kalacak; Batı hukukunun yalnızca meyvesi olan yasaları, yanlış uygulamaya yargılı olacaktır.

Batıda ise, en çok işlenen konulardan biri kuşkusuz yorum etkinliğidir ve bu etkinlik, evrensel ilkelere bağlanmıştır. Hukukçu düşüncesini yargıya/oya dönüştürmeden önce bütün görüşlerden yararlanarak ve yorum kurallarına uyarak araştırmak ve irdelemek zorundadır. Başka düşüncelere gözlerini işin başında kapatan bir anlayışın, gerçek bir görüşe sahip olması düşünülemez. Varılan sonuç, araştırmacının hoşuna gitmese bile, ona teslim olmak gerekir. Bilimsel araştırmada sonuç elbette teslim alınmaz , sonuca teslim olunur. Yeter ki, araştırmacı, diyagonal sınama yöntemiyle görüşünü gözden geçirmiş olsun. Yasa, yasal hüküm ve ulaşılan yorum, bireyi onu sevmeye zorlamasa da, ona uymaya zorlar (Eco). Sevimsiz diye ulaşılan sonucu göz ardı etmek, araştırmada yöntem etiğinin ihlalidir. Çünkü bilimsel araştırma bir nefis eğitimidir, bir mücahededir.

Bilimsel temellere ve ilkelere göre sorun çözmeyi unutan bir ülke, derinlikli ve çok boyutlu bir düşünce serüvenini göze alabilecek potansiyelden ve felsefeden yoksun demektir. Böyle bir uygarlık küresinin şavkı, kendisine bile yeterli olamaz. O, uygar küreyi, gecikmeyle izleyen bir ülke olarak kalmaya yargılıdır.

B) Kavramların başkalaşıma uğratılması

Çoğu zaman olduğu gibi, İçtihatları Birleştirme tartışmalarında şu nokta bir kez daha ortaya çıkmıştır. İnsanlık kültürünün binlerce yıllık tezgahında dokunan, düşün dünyasının sınırlarını belirleyen süzme kavramlara değişik anlamlar yüklenmiştir. Evrensel kavramlar üzerinde kişilerin mülkiyet hakları olamaz. Yalnızca yararlanma (intifa) hakları vardır. Bu hak, kavramın anlamı çerçevesinde kullanılmasını, içeriğinin değiştirilmemesini ve/veya boşaltılmamasını gerektirir. Bu durumda, beklentilere göre öznelleşen terimleri herkes başka başka algılayacağından ve dil boşa döneceğinden, yoğun bir düşünsel karmaşanın yaşanması ve sağlıksız bir tartışmanın doğması kaçınılmaz olacaktır. Esasen böyle bir durumda, hukuk, Batılı kültürel genlerinden kopmuş ve daha işin başında başkalaşmış demektir. Başkalaşıma uğrayan bir hukukun uygulamadaki izdüşümü ise, elbette kusurlu olacaktır ve bu da açıklanması olanaksız bir yuvarlak üçgen demektir. Esasen, analitik araştırma ve mantık; kavram kargaşasının yarattığı sorunları ve kavramların yanlış kullanılması nedeniyle hastalanan düşünceleri iyileştirme çarelerini konu edinen bir disiplinin adıdır. Dahası, hukukunu kendi oluşturmamış ve dışardan ithal etmiş bir ülkenin ensağlam referansları, elbette o hukuku ihraç eden kültürdür. İthal eden kültür değildir. Tersi tutum, kendi kendine referans yapmak demektir. Türk hukukunun, yerelleşme, küreselleşme ve evrenselleşme doğrultusunda çağcıl hukukun dalga boyutunu yakalayabilmesi, bu kültürel değerleri ve kavramları iyi özümsemesine bağlıdır. Hukuku alan ülke, veren ülkenin kavramlarına bağlı kalmak zorundadır. Çünkü evrensel/bilimsel kavramlar, doğruyu bulmada, deniz feneri gibi, yol göstericidirler. Sınır tanımayan gücüyle tüm kültürleri etkileyen Batı uygarlığının hukukunu hem seçmek ve hem de onun kavramlarını göz ardı etmek; bir sorun değil, sorunlar yumağına dönüşeceğinden; bir sorunsaldır (problematiktir). Uygulama ise, karşıoylarda da sergilendiği üzere, bu kavram belirsizliğinin ve yanlış uygulamanın su yüzündeki görünen parçasıdır.

C) Yöntem açmazı

Ülkemizde, sürgit yapılan bir yöntem yanılgısı da, sanırım, şudur: Önce uygulamadaki tutum ve hedef belirlenmekte; daha sonra da bu tutum ve hedefe uygun bilimsel gerekçe arayışına girişilmektedir. Oysa, uygulamaya aktarılması gereken bilimdir. Uygulamanın bilimselleştirilmesi olanaksızdır. Ulaştığı sonuca katılmadığım İçtihatları Birleştirme Kararı, bu yanlış yöntemin bir örneğini sergilemektedir.

II- İçtihatları Birleştirme Kararına gelince

Yüce Büyük Kuruldaki ayrıntılı konuşmamda da belirttiğim üzere, Batı hukukunu benimsemiş hiç bir ülkede, İçtihatları Birleştirme Kararı diye, geleceğin yargıçlarını bağlayıcı bir kuruma rastlanmamaktadır. Çünkü bir yargı kararı, her yorum gibi, yalnızca düğünsel bir öğe içerir ve bir başka yargıç için, sadece değerlendirilmesi gereken bir görüştür. Oysa İçtihatları Birleştirme Kararları, yalnızca düşünsel öğeyi değil,bayrak ögesini de içermekte ve "Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre hüküm veren" (Anayasa, md.138/1) geleceğin bağımsız yargıçlarını da bağlamaktadırlar (1983-2797 sayılı Yargıtay Yasası, md. 45/5).1961 Anayasasıyla birlikte, yerinde olarak, "yasama yorumuna" dışlamış bir hukuk dizgesinde, erkler ayrılığı ilkesinin bir ayrığı olarak, İçtihatları Birleştirme Kararı kurumunun yer alması, düşündürüc ve biz yargıçların duyarlılık ve sorumluluk katsayısını artırıcı bir durumdur.

Anılan kararla Yüce Yargıtayın bilimsel temellere yaslanmış bir yorum paradigması kurup kurmadığı, bir yasa hükmünün örtük kaldırılmasından (zımni ilga) ve genel-özel hüküm ilişkisinden ne anladığı az çok ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşünü destekleyen sayın üyelerin bu konulardaki görüşlerini paylaşmak, aşağıda sergilenen nedenlerle, olanaksızdır.

A- Yorum açısından

a) Yorumun anlamı: Yoğun bir özetlemeyle, hukukta yorum, yazılı (metinsel) bir hükmün içeriğini, sınırını ve anlamını, kurallara göre, irdeleyip belirleyen zihinsel /düşünsel bir etkinlik ve süreçtir . Driedger gibi kimi yazarlar, yasal metnin/hükmün içerik, kapsam, sınır ve / veya anlamını belirlemeye yapım/inşa"; metnin anlam ve kapsamının ortaya koyduğu güçlükleri çözme etkinliğine de "yorum" demektedirler. Yukarıdaki tanım ve şu son açıklamadan da anlaşılacağı üzere, yorum, yasal metnin sergilediği içerik, sınır ve/veya anlamı üzerinde, metin ile onu okuyanlar arasında uyuşmazlığı varsayan bir olgudur. İşte, bu uyumazlık, bir dizi kurala uyularak çözülecektir.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere ilk kural, yoruma konu bir yasal metnin var olmasıdır.

b) Yorum etkinliğinin kurumsallığı: Yorum yapan yargıç, bir kişi değil, bir kurumdur .Yorum araçlarını kullanırken sağlam bir hukuksal bilgi ve akılla davranmalıdır . Sezgiler, algılamalar, kesinlikle hukukun buyruğunda olmalı, öznel/kişisel görüşler dışlanmalıdır. Yorum kuralları yargıçların keyfiliğe kaçmasını önlemek için icat edilmiş kılavuzlardır.Herkes, kuralsız/ilkesiz, kendine göre bir yorum inşa ederse, ortaya kurgu yorum çıkar .Bu nedenle de yorum yönteminin /aracının seçimi, yorumcunun keyfine bırakılmamıştır. Yorumcu kimileyin hakkaniyete uymayan yargılara ulaşabilir. Ama sonuç değişmez. Çünkü Montaigne´den bu yana uygar toplumlarda oluşan bilince göre, yasalara doğru oldukları için değil, yasa oldukları için uyulmaktadır. Metne ve yorum kurallarına bağlı kalmak koşuluyla ulaşılan bu sonuç, hiç bir zaman ilkeleri çiğneyerek kargaşa yaratmaktan daha kötü olamaz. Zoraki yorum (interpretation forcee) ya da normu örselemek (torcere la norma), yorum değildir. Değil mi ki yorum, yargıca verilmiş bir devlet yetkisidir; öyleyse, hukuk devletinin gereği olarak kurallar içinde yürütülen etkinliktir yorumlama bir keyfi yetki (plenum arbitrium) değil, kurallara bağlı bir yetkidi

Bu düşünceleri karşılayabilmek için Yüce Kuruldaki tartışmalar sırasında Goethe´nin bir cümlesi yanlış bir çerçeve içinde aktarılmıştır. Ona da kısaca değinmekte yarar vardır. Bilindiği üzere yorum, genellikle üç tür metinde olur; dinsel, hukuksal, yazınsal. Dinsel ve hukuksal metinlerde yorum etkinliği, katı kurallara bağlıdır; bu kurallar aşılamaz. Yazınsal metinde ise katı kurallara bağlılık söz konusu olmadığı gibi, tam tersine yorumlanan metnin yaratıcılığa yataklık etmesi temel amaç tır. Görüşmeler sırasında Goethe´nin "özgürce, canlı biçimde ve içinizden geldiğince yorumlayınız. Tersi durumda kötü yorumlarsanız." sözleri, Yüce Kurula, sanki bir hukuk metnini yorumlamada temel kuralmış gibi aktarılmıştır. Oysa bu sözleri Goethe, Diş kirası adlı gülmece/hiciv yapıtında, kendilerine sınırsız özgürlük tanıyan yazın eleştirmenleriyle/yorumcularıyla alay etmek için söylemiştir. O yüzden, Jescheck nesnel yorumu incelerken, bu yorumun istikrarsızlığa yol açmaması ve öznelliğe kaymaması amacıyla, yorumcunun dikkatini çekmek için, Goethe´nin sözlerine yollama yapmakta ve yargıca, yorum yaparken, bu alaycı sözleri unutmamasını salık vermekte ve sözlerini şöyle sürdürmektedir: "Bu nedenle, nesnel kuramla öznel kuram arasında bir sentez bulmaya çalışılmalıdır. Tarihsel yasa koyucunun belirgin iradesine bağlı kalınmaya özen göstererek bir senteze ulaşılmalıdır. Elverir ki bu, yasanın (metnin) çağrıştırdığı irade olsun."

Görülüyor ki ne Goethe, ne de Jescheck, yargıçlara yasayı yorumlarken dilediklerince metni aşabileceklerini değil, tam tersine uyanık olmalarını ve Goethe´nin esprisindeki ayartıcı etkiye kapılmamalarını öğütlemişlerdir. Dahası, görüşme sırasında sayın konuşmacının kitabından aldığı Türk bilim adamı da Goethe´nin sözlerine, Jescheck´ten alıntılayarak, aynı kaygıyla yer vermiştir.

aa) Metne bağlılık: Bu kurallardan ilki, yorumun metne bağlı ve onun içinde kalmasıdır. Pretoryen erk kullanımına kaymamak için, yargıç, ihtiyatlı olmalı ve frenleyici kurallara sıkı sıkıya uyarak metne titreyen ellerle yaklaşmalı ve metni metnin içinde kalarak ve ondan uzaklaşmadan yorumlamalıdır. Yargıcın özgörevi, hükümde, uygulayacağı yasayı ve metnini yargılamak değil, davayı yasal metne göre sonuçlandırmaktır. Yorum ya da öze nüfuz bahanesiyle yasal metnin kapsamı genişletilemez ve sınırları aşılamaz. Çünkü "yargıç yasanın üzerinde olamaz". Olsa olsa, metindeki sözcük ve terimlerin içeriği geniş algılanabilir. Özetle, düşünsel dürüstlük kuralı uyarınca, yorumcunun /yargıcın moral davranışının dış duvarı yasal metindir ve yazılı anlam saptırılarak, suret-i haktan inşalarla yazılı hukukun sağlamlığı sarsılamaz  ve yorumcu metni revizyona tabi tutamaz. Daha rahat bir alan olan kamu hukukunda da bu kural geçerlidir. Duguit, "Yazılı metin nasılsa öyle ele alınır" dedikten sonra, "Yasa koyucunun açıklamadığı ve yasal metne yansıtmayıp gönlünde taşıdığı düşüncesini araştırmaya gerek yoktur" (Pescatore, n. 232) demektedir.

Görülüyor ki, yorumun ontolojik temeli, var olan ve fakat herkesin okuduğunda başka başka anlamlar yüklediği ortak metindir. Yorumun etik temeli ise, bu metne bağlılıktır. Bütünsel olarak yorum ise, ikincisi kanalıyla birincisinin ontolojik varlığını doğrulayan araçsal bir değer ve etkinliktir. Bunlardan her sapı bir yorum ihlalidir. Bu ihlalin en ağır biçimi ise, yorumda çekvalf olan metnin aşılmasında ortaya çıkar. O yüzden bir metin yoksa, yorum da yoktur. Bir metin varsa, yorum da vardır ve, kanımca, yorumun "cogito" su şudur: "Metin yasallaşmıştır; yasallaşan metin vardır; öyleyse yorumlamaya varım."

bb) Araçlar hiyerarşisi: Bir başka yorum kuralı ise şudur: Yorumda araçlar hiyerarşisine uyulmak gerekir ve bu hiyerarşinin doruğunda yasal metinde yansıyazı sözler/sözcükler yer alır. Çünkü, yasalar sözcüklere kazınmışlardır" O yüzden Prof. Felix Frankfurter´in üç ünlü öğüdü şudur: "1. yasayı okuyunuz. 2. yasayı okuyunuz: 3. yasayı okuyunuz." Çünkü yasa koyucu düşüncesini metinle açıklar. Her metnin ilk okunuşta sergilediği kuşku daha sonraki okunuşlarda dağılır . Özellikle ceza hukukunda, yasallık ilkesinin doğal sonucu olarak, metindeki sözler/sözcükler, odak öğelerdir ve yorumda çıkış ve varis noktalarını oluştururlar O yüzden cezada, yasallık ilkesi geçerlidir ve bu kural günümüzde şu biçime dönüşmüştür: "Yazılı ve metinsel (dar) yasa kuralı olmadan suç olmaz: nullum crimen sine lege scripta e stricta" Nitekim bu altın kural, 1.3.1994´te yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Yasasının 4. maddesinde yer almıştır ve 14.5.1993 tarihli genelgede de, bunun yasallık ilkesinin doğal sonucu bulunduğu belirtilmiştir. Yorumu yasaklayan Montesquieu, Portalis ve Beccaria´dan teleojik yoruma ulaşan Fransız öğretisinin ve yargıcının yasal metne bağlılığı bilindiği halde, yasa koyucunun böylesine uyarıcı bir hükme gereksinme duyması, bizim için düşündürücü ve ilginç olmak gerekir.

Tartışmalar sırasında, "dar yorum: interpretation stricte" ve "darlaştırıcı yorum: interpratati restrictive" kavramları da birbirleriyle karıştırılmışlardır. Bilindiği üzere; "dar yorum", metin içinde ka yorumdur ve "dar yorum" ile "metinsel yorum: interpretation textuelle" deyişleri eşanlamlıdırlar Öte yandan, "dar yorum", "sözel (lafzi)/gramatikal yorum" anlamına da gelmez. Nitekim, 7.3.1854, 17.3.1860 tarihli ve daha sonraki Fransız Yargıtay kararlarında bu husus önemle vurgulanmıştır

cc) Gerekçe ve hazırlık çalışmalarının değeri ve gözetilme koşulları: Yüce Kurulda, "kamu hizmetlerinin yasaklanması cezasının yukarı sınırı günümüzün koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması ve buna bağlı olarak da hak yoksunlukları cezalarının içtima sınırında ve yine süresiz hak yoksunlukları cezalarında söz konusu yasak hakların geri verilmesi süresinde indirim yapılması" amacını yansıtan genel gerekçe ve önerinin, T.C. Yasasının 31. maddesini de içerdiğini belirten saylavın dilekçesi temel alınarak, anılan Yasanın 20. maddesindeki değişikliğin 31. maddesindeki süreyi kaldırdığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu sonuç, 21. yüzyıla beş kala son derece düşündürücüdür. Böylece, ilkin Yüce Mahkemenin bir yorum paradigması geliştirilip geliştiremediği sorusuna yol açılmıştır. Bunun yanı sıra örtülü kaldırma (zımni ilga) olgusu konusunda gerekçe ve öneri sahibi saylavın dileklerini yansıtan dilekçesi gözetilerek, örneği görülmemiş bir yorum türü sergilenmiştir. Çünkü, gerekçe ve hazırlık çalışmaları, metne yansımadıkları takdirde, hiç bir ülkede hiç bir değer taşımazlar. Metne yansıdıkları zaman da, saltık değil, göreli bir değer taşırlar.

Bunun hukuksal ve uygulamadan kaynaklanan gerçekçi nedenleri vardır: Yasama organının kesin ve son görüşünü (yargısını), oylanıp Resmi Gazetede yayımlanan metin yansıtır ve belirler; asla oylanmayan gerekçe ve hazırlık çalışmaları değil. O nedenle de, yasallık ilkesinin konusu ve muhatabı, yayımlanan bu metindir. Gerekçe ve hazırlık çalışmaları bunların dışındadır. Bu yüzden, yurttaşlar yasayı bilmekle yükümlüdür. Ama, hiç kimse gerekçe ve hazırlık çalışmalarını bilmek zorunda değildir. Eğer uygulamada bunları bilmek zorunlu tutulursa, yasa koyucu, uyuşmazlıkların gerekçeyle çözüleceğini düşünerek, özenli yasa yapmayacaktır. Dahası yapılan araştırmalar da, pratik nedenlerle, gerekçe ve hazırlık çalışmalarının gözetilmemesini gerektiğini ortaya koymaktadır. Zira Meclis Genel Kurulu´nun anlayışı; uygulamada komisyon ve kişilerin anlayışından çoğu zaman başka olmuş; hatta, gerekçe, önerenlerin ve değiştirenlerin görüşlerini yansıtmamış; herkes sözcüklere başka başka anlamlar yüklemiş, algılama ayrılıklarının çoğu kez ayırdına bile varılmamıştır. "Sözcükler, yanlış anlamanın kaynağıdır" (A. SaintExupery). Böyle bir süreçte, gerekçe ve hazırlık çalışmalarından hangisinin gözetileceği ve hangilerine kıyılacağı elbette bilinemez ve onlara başvurarak çözüm üretmek sağlıklı olamaz. Nitekim, Almanya´da ilkin 1885´te Binding, u. Liszt; Fransa´da Yargıtay Başkanlarından Ballot Beaupre, yazar F. Helie, 1899´da Geny ve daha sonra da H. Capitant, Planiol, Ripert, yorumda gerekçe ve hazırlık çalışmalarına başvurunun doğru olmadığına değinmişlerdir. Anglo-Sakson hukukunda ise bu aracın kullanımı,18. yüzyılın ortasından bu yana kesinlikle yasaktır. Bu yüzden değerleri görelidir, saltık değildir. Sözgelimi, yasal metne yansımış ve gerekçede ya da hazırlık çalışmalarında açıklanması yapılmışsa bir sözcüğün anlamı için bu araçlara başvurulabilir. Ancak bunların da salt bağlayıcı bir değeri yoktur. Kısaca yasal metne yansımadığı takdirde bu aracın kullanılması düşünülemez. Çünkü yorumcu metinle bağımlıdır; gerekçe ve hazırlık çalışmalarının izdüşümünü yansıtmayan bir metni, bunlara uymadığı gerekçesiyle, ne daraltabilir, ne genişletebilir ve ne de değiştirebilir. Gerçekten yorumcunun özgörevi metinde yansıyan (zahir olan) amacı araştırmak, saklı ve varsayılan (mefruz) niyeti keşfetmek değildir. Eğer, ille de bir keşifden söz edilecekse, bu yasalaşan metnin anlamını/amacını keşiftir; onu önerenlerin kurgularını değil. Bu bağlamda, yorum belki bir keşiftir, ama asla bir icat değildir. Çünkü, yargıç, yasayı uygular, yasa yapmaz; yasaya göre hüküm kurar; hükümet etmez.

Nitekim Batı hukukundaki uygulama da, yansıtılan bu öğreti doğrultusundadır. Kanada Yüksek Mahkemesi, 1769´dan bu yana (Taylor davası), yani 266 yılından beri, bu araçlara başvurmayı yasaklamış 1902 Dexter, 1961 Reader´s Digest, 1969 Beswick davalarında bu yasağı yinelemiştir. Almanya; 15.12.1948 Luxembourg Danıştayı  bu araçların göreli, ikincil değerde olduklarını vurgulamışlardır. İtalya´da ise, 14.6.1922´de cezada, 10.4.1954, 13.3.1975, 19.5.1975´te hukukta, Daireler; 10.12.1957´de de Ceza Daireleri Birleşik Kurulu aynı yönde kararlar vermiştir.

8.12.1982 tarih ve 4/4 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında Türk Yargıtayı, "Hükümet gerekçesindeki anlatım dahi bunun tersi bir sonuca varılmasını haklı kılamaz. Herşeyden önce, bir yasanın hazırlanmasına ilişkin tüm belgeler ve bu arada gerekçeler, bugünkü anlayışa göre, yorumda artık eski geçerliliğini yitirmiştir" demiş ve çağcıl anlayışla bütünleşmiş iken, 13 yıl sonra geriye dönülmesini açıklamak ve yasama yorumunun bile dışlandığı bir dünyada, derinlemesine incelemeler yapılmadan, gerekçe yoluyla yasal metinleri değiştirmek ve kaldırmak, Türk hukukunun geleceği açısından umut kırıcıdır.

Yeri gelmişken, üzülerek, şunu da belirtmek gereğini duyuyorum. Yüce Kuruldaki tartışmalar sırasında Türk hukukuna kalıcı hizmetler vermiş değerli bir bilim adamımızın bu konudaki görüşleri de eksik aktarılarak, bilgilendirmede yanlışlığa yol açılmış ve yorumda gerekçeye kesin biçimde uyulacağı izlenimi yaratılmıştır. Bu sözler şöyledir: "... kanunun gerekçesine resmi bir değer atfetmek mecburiyeti vardır." Oysa, sözün yer aldığı aynı paragrafta, Meclis ve komisyonlardaki hazırlık çalışmalarının kişisel düşünceleri içerdiği, birbirleriy çeliştikleri, bunlardan hangisinin yasa koyucuya etkilediğinin bilinemeyeceği, o yüzden "nispi değer" taşıdıkları ve bunu izleyen paragrafta da Meclis, komisyon görüşmeleri ve gerekçeyle yetinmenin doğru olmayacağı vurgulanmaktadır .

Görülüyor ki, saygıdeğer bilim adamımızın görüşleri, hiç de Yüce Kurula sunulduğu gibi değil, tam tersine yukarıda özetlenen düşünceler doğrultusundadır. Esasen, çağımızda bir bilim adamının başka türlü düşünmesi de beklenemez. Öte yandan, eğer bir ülkede gerekçe ve hazırlık çalışmalarının kesin gerçekliğine bağımlı bir uygulama söz konusu ise, orada aşılması için yoğun çalışmaları gerektiren bir vak´anüvis yöntemi var demektir.

çç) Yasal metnin yasa koyucunun istencinden bağımsız ve özerk olması: Değil mi ki, metnin anlamını, yasa koyucunun öznel istencini yansıtan gerekçe ve hazırlık çalışmalarından çıkarsamak bir varsayımdır/kurgudur ; öyleyse irade metinde aranacaktır. Çünkü, yasa/metin, yasalaşır yasalaşmaz, eşyanın doğası gereği, onu yaratan yasa koyucunun kişiliğinden kopar, özerkleşir ve 1931´de Calamandrei´nin dediği gibi, baba evini bırakan bir çocuk örneği, bağımsız bir varlık olup çıkar. O yüzden Radbruch´un şu özdeyişi, Kanada´da, İtalya´da, Türkiye´de, her yerde bir savsöz olmuştur: "yasa (metin) yasa koyucudan akıllıdır.". Bu yüzdendir ki, eskiden bizde ve Fransa´da bulunan yasama yorumu artık dışlanmıştır. Bu doğru bir gelişmedir. Çünkü, yasama yorumunda, hem düşünce ve hem de buyruk öğesi bulunmaktadır. Oysa gerçek yorumda, adı üstünde yalnızca düşünce öğesi bulunur ve gelecek kuşakları bağlayıcı değildir.

dd) Ereksel (teleolojik) yorum: İşte bu saptamalar ve görüşler, insanlığı yorumda bir devrini olan ereksel yorum kavramlaştırmasına ulaştırmıştır. Buna göre, yasalar, kutsal kitapların metinleri olmadığından, onu koyanın (Tanrı´nın) istencine, yani yasanın çıkmasına yol açan mantığa (occasio legis, mens legislatoris) göre değil; doğar doğmaz bağımsızlık kazanan yasal metnin nesnel istencine (ratio legis, mens legis) göre yorumlanmalıdır. Yeter ki, ereksel yorumun sınırlarına uyulsun. Bunun için de, yasanın temel amacı, metne uygun düşsün, yasa koyucunun varsayılan amacından kaçınılsın. Metnin sözcüklerle çevrili duvarı, ereksel yorum bahanesiyle aşılmasın. Bu etik/ahlaki sınır içinde, metnin sözel anlatımı ereği aşmışsa darlaştırıcı, ereği gerçekleştirmeye yetmiyorsa genişletici, eğer yasa koyucunun öngörmediği yeni durumlara uyarlanabiliyorsa geliştirici / ilerletici yorum söz konusu olacak; hepsi de hukuka ve bilime uygun bulunacaktır. Bir başka deyişle, yorumbilimsel kavramlaştırma haritasında ereksel yorum, bir üst-kavram/başlık; darlaştırıcı, genişletici ve geliştirici yorumlar ise birer alt kavram / başlıktırl Darlaştırıcı yorum ile dar (metinsel) yorum, asla eşanlamlı değildirler. Ancak, bunların hiçbirisi metni değiştirecek ya da kaldıracak bir noktaya gelemezler. O yüzden, örtülü kaldırma (zımni ilga) yorumlama etkinliğinin konusu değildir. Nitekim her ülkede öğreti ve uygulama bu konularda birleşmektedirler

Demek, tarihsel gelişimi özetlersek, dinsel dönemde dinsel (yasal) metnin yorumu, yasayı koyan tanrısal istencin (iradenin) keşfiydi. Bu, yüzyıllardan beri ve bu günde böyledir. Laik yasalara geçilince, tanrısal istencin yerini alan yasa koyucusunun (kral ya da kurul) istencini bulmağa yönelindi. O yüzden; Montesquieu,Portalis, Beccaria, yasa koyucu olmayan yargıca yorumu yasakladılar. Bu nedenle, yasama yorumu kavramına ulaşıldı. Ancak, anketlere dayalı bilimsel araştırmalar, kurullarda yasa yapılırken, bireylerin sözcük ve terimlere aynı anlamı yüklemediklerini ve politik ve duygusal dinamiklerin yasalaşmayı etkilediklerini kanıtladı. Bu bakımdan, yorum tekelinin, soruna, daha ölçülü, duygusallıktan uzak ve soğukkanlı yaklaşabilecek yargıca verilmesi düşünüldü. Yargıç, bu temel mantık uyarınca, artık yasa koyucunun yasanın çıkması ve vesile olan öznel istencine göre değil, metnin dilinde yalan, geleceği de kapsayan, yasalaşır yasalaşmaz özerklik kazanan yasanın nesnel istencine göre yorum yapacaktır. Çağcıl bilimin ulaştığı bu türün adı da ereksel (teleolojik) yorumdur. Eğer, yargıç, salt gerekçe ve hazırlık çalışmalarına göre yorum yaparsa ve böylelikle de bilimin çizdiği bu evrim sürecini tersinden okuyup uygulamaya yansıtırsa, kaçınılmak istenen tuzağa düşmüş olur. Bu ise bir anakronizmdir. Böyle bir yorumun adı ise, doğru deyişle, genetik, yerleşik deyişle tarihsel yorumdur; asla ereksel yorum değildir. İşte, sayın çoğunluk, onca çabaya karşın, bu açmaza düşmüş, yasanın metinde yansıyan nesnel istencine göre yorum yapacak yerde, onu yoksamış, bütün çabasını yasa koyucunun öznel istenci üzerinde yoğunlaştırarak, genetik yorumla aştığı sonucu ereksel yorum görüntüsü içinde sunabilmiştir.

Gerçekten olayımızda, yasa değişikliğini öneren saylavın düşüncesi, metne yansımamış, bir dilek olarak kalmıştır. Bu dilekten yola çıkılarak, yorum kurallarıyla madde değiştirme yoluna gidilmesi, yasa koyucunun dileğini yasalaştırarak, yasama organının yerine geçmek demektir. Böyle bir anlayış genetik (tarihsel) yorum bile değildir. Ereksel yorum, hiç değildir. Araştırmalara göre de, Batı hukuku ve bundan esinlenen ülke hukuklarında böyle bir örneğe rastlamak olanaksızdır. Rastlanamaz. Zira, yorumbiliminin geliştiği ve hukuk kavramlarının özenle kullanıldığı hiç bir ülkede böyle bir sonucun yaşanması esasen düşünülemez. Yorumu iyi algılayıp özümseyen bir uygulamanın son çözümlemede ulaştığı kültürün ve mantığın sonucu budur.

B) Örtülü kaldırma açısından

Bir yasa hükmünün örtülü olarak değiştirilmesi ya da kaldırılması savı, çok ileri bir savdır. Çünkü yasa koyucunun yapması gereken bir işi, onun işlemleri ışığında yargıç yapmaktadır. O yüzden bu sav, yargıcı yasa koyucuya en çok yaklaştıran bir işlemdir. Bunu gözeten Batı öğretisi ve uygulaması, örtülü kaldırma öncesi bir dizi uyarıcı ilke benimsemiş ve ayrıca örtülü kaldırmanın koşullarını bir bir özenle saptamıştır.

a) Örtülü kaldırma öncesi uyarıcı ilkeler

aa) Bir yasa ve/veya hüküm açıkça kaldırılmadıkça, onların yürürlüğü, eski ve yeni yasaların ve/veya hükümlerin yan yana yaşamaları kuraldır. Zira, yasa koyucunun ve yasal düzen kurallarının çelişmezlikleri, çatışmamaları asıldır; tersi ve dolayısıyla kaldırma ise ayrıktır Kanada Yüksek Mahkemesi, 1909 Paget, 1941 Town, 1944 Williams, 1947 Bender, 1976 Reine kararlarında bu noktaya değinmiştir .

bb) İki yasa ve / veya hüküm çalışır /çelişir görünse bile, yukarıdaki kural gereği, yargıç, her iki yasayı ve /veya hükmü uyum içinde yaşatarak çelişkiyi çözmek ve ilkin bu yolu denemek durumundadır Buna hukukta istikrarlılık/tutarlılık karinesi denmiş ve 1855 Lemon, 1967 Gareau, 1970 davalarında Kanada Yüksek Mahkemesi bu karineyi vurgulamıştır.

cc) Örtülü kaldırma hükmü, yukarıdaki ilke ve karineler gereği, çok sınırlı, katı ve darlaştırıcı (değil) yorumlanır. Ancak değindiği konuda yoğunlaşır. Bu hususta genişletici yorum yasaktır. Kanada Yüksek Mahkemesi, 1950 King ve 1963 Ace Lumber davalarında bu kuralları vurgulamıştır .

b) Örtülü kaldırmanın koşullarına gelince

aa) Her iki hükmün konuları kesinkes özdeş (aynı) olmalıdır .

bb) Hükümlerin içerikleri/öğeleri birbiriyle örtüştüğü için sonraki öncekini dışlamalıdır

cc) Örtülü kaldırma, kısmi olamaz, bütünüyle olur. Bağdaşmazlık /çatışma tam örtüşmeyi gerektirdiğinden, hükmün bir bölümü dışta kaldığı takdirde, bağdaşmazlık /çatışma, dolayısıyla örtülü kaldırma söz konusu olamaz . Bu nokta 1931 Cite de Grand´mere ve 1970 Biron davalarında Kanada Yüksek Mahkemesince vurgulanmıştır. Tersi durumda aynı hüküm bir yönüyle yürürlükte, bir yönüyle yürürlükten kalkmış olur. Hukuk, böyle bir yürürlük ikiliğine (dualitesini) ya da yürürlük çatallaşmasına izin veremez.

Olayımızda, insanlığın üzerine türediği bu ilke, kural ve karinelere hiç uyulmamış, greyder yöntemiyle engebeler düzlenmiş, toptancı bir yargıyla,T.C. Yasasının 20. maddesinin 31. maddesini kısmen kaldırdığı sonucuna ulaşılmış ve böylece Türk hukuk uygulaması, İçtihatları Birleştirme ölçeğinde verdiği bir kararda dahi, Batı hukukuyla bütünleşmek şöyle dursun, onu dışlayarak, kökenini yadsımak durumunda kalmıştır. Bunun, Batıyla bütünleşme girişimlerinin yapıldığı bir döneme rastlaması da, ayrıca düşündürücüdür.

Gerçekten, T.C. Yasasının 20. maddesi, kamu hizmetlerinde yasaklık cezasını cezalar bölümünde ele almakta; tür, içerik ve süre açısından düzenlemektedir. Oysa, 31. madde, ceza hükümlülüklerinin sonucu olarak bu cezayı öngörmektedir. Birincisinde temel ceza, ikincisinde hükümlülüğün sonucu olarak öngörülecek ceza söz konusudur. İki hüküm arasında örtülü kaldırmanın ilk koşulu olan konu özdeşliği yoktur. Sistematik yorumun gereği bu iken, azınlık görüşünün sistematik öğeyi savsadığını ileri sürmek, ağır bir yanılgıdır. İçtima ve yasak hakların geri verilmesi gibi kurumlarda boş yere ampirik destek arayarak ve herkese göre değişen ve bu nedenle de hukuk felsefesinin konusunu oluşturan adalet/hakkaniyet gibi göreli kavramlara başvurarak örtülü kaldırmayı savunmak; yukarıdaki ilkeleri dışlamanın ve kısmı örtülü kaldırma gibi bir olanaksızlığı savunmanın da ötesinde; erkler ayrılığı ilkesinin de örselenmesidir. Çünkü çoğunluk görüşü, yasa koyucunun nesnel iradesini "imal" yerine, "ihmal" ederek, yargı yetkisini aşmıştır (Erman). Burada yeri gelmişken şunu de belirteyim ki 3679 sayılı yasal düzenlemede savsama olduğunu ve dolayısıyla değiştirme bulunduğunu, "hakimin hükmedeceği hallerde süre azami üç yıl olduğu halde, kanunen tereddüp ettiği hallerde beş yıl olarak kaldığını kabul etmek akla uygun düşmez" görüşü de yerinde değildir. Yollama yaptığım kaynak ortak yapıtın Sayın Ord. Prof. Dr. Dönmezer tarafından kaleme alınan bu bölümüne, "Gerçekten fer´i ceza olarak, mesela 1 yıl ağır hapse hükmetmiş olan hakim, 3 yıla kadar kamu hizmetlerinden yasaklığa karar verebilecekken, aynı yaptırım kanunı sonuç olduğu zaman buna karar veremeyecek ve ağır hapis cezasının 3 yıl olması halinde bu yaptırıma hükmedecek ve bu takdirde de 3 yılın üstüne çıkamayacaktır; şu halde ortada bir mantıksızlık (akla aykırılık) da yoktur" diyerek, ortak yapıtın yazarlarından Sayın Prof. Dr. Erman yerinde bir gerekçeyle karşı çıkmıştır

Eğer durum, yukarıdaki son kural (b-cc) gereğince genel-özel hüküm ilişkisi açısından ele alınsaydı, sonuç kuşkusuz daha başka ve de hukuka uygun olacaktı.

C) Genel/özel hüküm ilişkisi açısından

Örtülü kaldırma yoksa, önceki ve sonraki hükümler arasında genel/özel hüküm ilişkisi söz konusu olacaktır. Bunun koşulları ise bellidir:

a) Konuda özdeşlik olmalıdır. Bu konuda öğreti ve uygulama görüş birliği içindedir (Fiandaca-Musco, 509; Bettiol, 74; Ranieri, 51, 96, 97; Boscarelli, 480; Nuvolone, 364-366; Pagliaro,192; Moro, 94-56; Antolisei, 121; Frosali, 395 vd.; Sağlam, Temel Hakların sınırları ve özü,1982, s. 93 (Lorenz); Contento, s.105; İçel, 197; 191; Mantovani, 77, 78, 95, 96, 638, 650; Devesa-Gomez, s.196). Aldo Moro´nun çekirdek-temel dediği bu koşul, 1930 İtalyan Ceza Yasasının 15. maddesinde öngörülmüştür ve yukarıda da belirttiğimiz gibi, olayımızda bulunmamaktadır.

b) İkinci koşul ise şudur: Konuları özdeş iki hükümden birinde, onu özelleştiren (specialisant, speciallizzante, specifico, especifican) bir öğe bulunmalıdır (aynı kaynaklar).

Eğer bu girdiler /koşullar varsa, önce-sonra olmaklığa bakılmadan, genel hüküm geri çekilir; özel hüküm uygulanır. Yazarların "mantıksal Aristotelesçi zorunluluk ilişkisi" dedikleri bu durum, esasen eşyanın doğası gereğidir

Bir örnek vermek gerekirse, sözgelimi "seçmen yaşı 18´dir" diyen bir Anayasa hükmü, "seçmen yaşı 21´dir" diyen önceki Seçim Yasası hükmünü; konu ve öğeler birebir çakıştığından örtülü olarak kaldıracaktır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi yargısına gerek yoktur. Ancak, sonraki Seçim Yasasındaki hüküm "18 yaşını bitiren her erkek yurttaş seçim hakkına sahiptir" diyorsa, bu hükmün Anayasada ki sonradan yürürlüğe giren eşitlik kuralına aykırılığından söz edilerek örtülü kaldırmanın bulunduğu ileri sürülemez. Hüküm Meclisçe kaldırılıncaya ya da Anayasa Mahkemesince iptal edilinceye değin yürürlükte kalır. Nitekim Fransa´da 5.8.1942 tarihli yasa hükmüne göre, Cezayir´de bir Cezayirli müslüman cinayet işlediği takdirde, cinayet (ağır ceza) mahkemesi jürisi, üçü Fransız ve üçü müslüman üyeden oluşuyordu. Buna karşılık 4 Ekim 1958 tarihli Fransız Anayasasının 2. maddesi ise soy, din, köken açısından herkesin eşit olduğunu belirtmekteydi. Böyle bir olayda, ilgili kişi, 1942 tarihli yasa hükmünün, Anayasanın 2. maddesiyle örtülü biçimde kaldırıldığını ileri sürmüş, ancak Fransız Yargıtayı hükümler arasında genel özel hüküm ilişki bulunduğunu, Anayasaya aykırı bir hükmü iptale yetkisi bulunmadığını ileri sürerek isteği olumsuz yanıtlamıştır (1.7.1959681, 2.7.1959-695, 25.6.1959-672, 6.12.1961-502, 28.5.1964-393, 31.1.1967-43 tarih ve sayılı kararlar, Puech, 43, 44). Esasen Fransa´da bu yöndeki ilk karar, 4.2.1898 tarihli Loup davasında verilmiş ve daha sonra 23.2.1950 Bouithier ve onu izleyen 4.10.1958 ve yukardakilerle birlikte 13.2.1986 kararlarıyla kararlı bir biçimde sürdürülmüştür

Kanada ve İtalya da da durum aynıdır. İtalya´da, Yurttaşlar Yasasının (Medeni Kanun) 2628. maddesi, şirketlerde borsa oyununu yasaklamış, İ.Ceza Yasasının 501. maddesi de borsa oyununu cezai yaptırıma bağlamıştır. Birinde özgül kasıt, öbüründe ise failin niteliğinin değişik ve bu yüzden de iki hüküm arasında "karşılıklı özellik ilişkisi" bulunduğu, ikisinin de yürürlükte olduğu belirtilmiştir. Esasen İtalya´da örtülü kaldırma ve genel-özel hüküm ilişkileri öğretide ayrıntıyla işlenmiş ve uygulamayla öğreti aynı doğrultuda gelişmiştir. Nitekim yukarıda değinilen 1930 tarihli İ. Ceza Yasasının 15. maddesinde ve ayın eylem, bir ceza hükmü ve yönetsel yaptırımı öngören bir hüküm tarafından yahut da yönetsel yaptırımı öngören birden çok hüküm tarafından cezalandırılmış ise özel hükmün uygulanacağını belirten 24.11.1982 tarih ve 689 sayılı Ceza Dizgesinde Değişiklikler Yapılmasına İlişkin Yasanın 9. maddesinde bu konuya değinilmiştir.

T.C. Yasasının 20. ve 31. maddeleri arasındaki ilişkiyi irdeleyen Türk öğretisi de, öbür karşıoylarda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, iki madde arasında örtülü kaldırma olgusunun bulunmadığında hemen hemen görüş birliğine varmıştır. İki hükmün konuları başkadır. Konunun özdeşliği benimsense bile, gerek süre ne gerekse hükmedilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü açısından, 31. maddenin özel, 20. maddesinin genel olduğu, ikisi arasında çatışma bulunmadığı ve her ikisinin de yürürlükte bulunduğu açıktır. T.C. Yasasının 13/2. ve 448. maddelerinde de durum aynıdır.

Nitekim Türk Yargıtayı, 1.10.1958 ve özellikle 14.2.1992 tarihli İçtihatları Birleştirme Kararlar genel-özel hüküm ilişkisini tutarlı bir biçimde uygulayarak, örtülü kaldırmayı reddetmiştir. Üç yıl sonra, aynı konuları, kavramları ve ilkeleri tartışarak, tarihin tekerrürü ve sıfır noktasına dönülmesi açıklanması olanaksız bir durumdur.

III- Sonuç

Kuşkusuz Yüce Yargıtay, yıllardan beri Batı öğretisinden ve uygulamasından esinlenmeye özen göstermektedir. Küreselleşmenin, çağcıllık sonrasının (postmodernite) yaşandığı, bilgi akışının saniyelerle gerçekleştiği bi dünyada, bu yerinde açılım doğaldır. Dahası, bu açılım, yasalarını Batıdan almış ve hukukun kurumsallaşmış gövdesi ülke dışında kalmış bir ulus için zorunludur da.

Ancak, kavramlar ve onların ara tonları yanlış algılandığı zaman, öğretide bir düşünce spazmının ve uygulamada da bir yöntem kargaşasının yaşanması; tartışma sürecinin sağlıksız bir tabana oturması; kırılmalara, kopmalara yol açması, kaçınılmaz bir yazgı olup çıkar. Çünkü, hata, yığınakta yapılmıştır.

Söylenen ve yazılanların koordinatları alındığında, düşünce öğesinin yanısıra buyruk ögesini de içeren ve bu nedenle geleceğin yargıçlarını da bağlayan İçtihatları Birleştirme Kararı katında ve boyutunda sayın çoğunluk;

A)Gerekçeye ve öneri sahibi saylavın yasal metne yansımayan ve bu yüzden onunla bütünleşmeyen dileklerine yaslanarak; bu nedenle de yasal metnin "fikrini" değil, yasa önerisini yapanların kendilerinden "menkul ve müdevver zikrini" gerekçeleyerek;

c) Yorum etkinliğinin,

b) Örtülü kaldırma olgusunun,

c) Genel-özel hüküm ilişkisinin,

Olmazsa olmaz değişmezlerini (sabitelerini), ilkelerini ve kurallarını bütünüyle dışlamış;

B) Bunları yaparken, benimsediği yöntem nedeniyle;

a) Savı kanıtsamış (petition de principe),

b) Batı öğretisini ve uygulamasını göz ardı etmiş,

c) İçerik çözümlemesine (analizine) dayanamayacak biçimde öğreti desteğinden ve veri tabarcından yoksun bir mantık ve argümantasyon sergilemiş,

ç) Türk Ceza Yasasının 31. maddesini, hükmün özünü başkalaşıma uğratma ve erkler ayrılığını çiğneme pahasına, örtülü biçimde kısmen kaldırmış,

C) Üzülerek belirteyim ki, İçtihatları Birleştirme Kararının: sergilediği bu düşünce örgüsünün ve yöntemin kaçınılmaz sonucu olarak da;

a) Birçok süzme kavramı tanımlarından; temel kuralları ve ilkeleri köklerinden uzaklaştırıp belirsiz v köksüz kılmış; özellikle yorumbilim, hükümlerin kaldırılmaları ve kaynaşmalarıyla ilgili kavramlaştırmalard ve kurallaştırmalarda üzücü yanılgılara ve açmazlara düşmüş,

b) Hukukun yüzyıllardır harcanan nice emeklerle saydamlaştırılmış konularını, sorun olmanın da ötesinde, bir bilmeceler yumağına dönüştürerek sorunsallaştırmış, bu konulardaki paradigmaların enigmalara evrilmesine yol açmıştır.

Ne var ki, iyimser bir bakışla, sayın çoğunluğun ulaştığı sonuç sayesinde, Batı hukukuyla henüz bütünleşememiş hukukumuzun bir kesitini yansıtan İçtihatları Birleştirme Kararı;

- Gerek yukarıdaki konuların "ne ve nasıl oldukları" ve "bundan böyle ne yapılması gerektiği" sorularını yanıtlamaya,

- Gerek ileride daha saydam ve bilimsel görüşlerin oluşmasına katkıda bulunmaya ve temel olmaya,

Dönük karşıoyları özendirmiş ve böylece düşünce evriminde övülesi bir dinamik olma işlevini de üstlenmiştir.

Erdemleri ve kusurları arasında ayırım gözetmeden sevilen ve bağlanılan bir ülkede katılması ve hatta katlanılması zor bir yanılgıyı saptayan her hukukçunun görevi, elbette bundan dolayı üzülmek ya da "boşver" deyip geri çekilmek değildir. Hukukçu, hem görüş üretici (müçtehit) ve hem de savaşımcı (mücahit) olmak haysiyetiyle, konuları sorgulamak ve eleştirmek zorundadır. Kuşkusuz bu karşıoy da, vurgulanan bu sorumluluk duygusuyla, şimdileri gözeterek ve geleceğe yönelik olarak, yanlışlığın düzeleceği umuduyla kaleme alınmıştır.

1. Ceza Dairesi Başkanı Türkan GÜVEN,  1.Ceza Dairesi Üyesi Vural SAVAŞ, 1. Ceza Dairesi Üyesi Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU, 1.Ceza Dairesi Üyesi İrfan KILINÇ,  1.Ceza Dairesi Üyesi Osman ŞİRİN, 1.Ceza Dairesi Üyesi Hayrettin CEVHEROĞLU, 1.Ceza Dairesi Üyesi  Seydi YETKİ´in KARŞI OY YAZISI:

3679 sayılı Yasa ile TCK.nun 20. maddedeki değişikliğin TCK.nun 31.maddenin 2. fıkrasını değiştirdiği yolundaki çoğunluk görüşünde dayanılan gerekçe şu başlıklar altında toplanmaktadır;

1- Sonraki yasa olması, lehe yasa olması,

2- Değişikliğin adil olması,

3- 3679 sayılı Yasadaki değişiklik gerekçesinden hareketle zımmen TCK.nun 31. maddenin 2. fıkrasını değiştirdiğini yasa koyucunun bu değişikliği yazmayı unutmuş olmasına bağlamaktadırlar.

Üç noktada toplanan görüşlere ve müzakerelerdeki açıklamalara açıklık getirerek 3679 sayılı yasa ile TCK.nun 20. maddesindeki değişikliğin 31. maddenin 2. fıkrasını kapsamadığı yolundaki dairemizin görüşünü, dayandığımız hukuki nedenleri şöyle izah edebiliriz:

1- Sonraki yasa olması, lehe yasa olması kuralı:

Önce, TCK.nun 20 ve 31. maddelerinin mahiyetlerini incelediğimizde;

a) Cezalar TCK.nun 11. maddesinde gösterilmiştir. Bunlar asli cezalardır. Nitelikleri, süreleri aynı bab içinde birbirlerini takip eden maddelerde açıklanmıştır.

Kanun koyucu bu cezayı bazı hallerde hürriyeti bağlayıcı cezalar ve para cezaları yanında asli ceza konumuna getirmiştir (TCK.nun 287, 294, 295 maddelerde olduğu gibi). Bu konumda amme hizmetlerinin içeriğinin ne olduğunu açıklayan TCK.nun 20. maddesindeki tüm yasaklamalar söz konusu olacak, fail bu haklardan yasaklanmak suretiyle cezalandırılmış olacaktır. Burada hakime uygulayıp, uygulamama hususunda takdir hakkı tanınmamıştır. Hakim mahkumiyete karar verdiği takdirde 20. maddeye göre amme hizmetlerinden memnuiyet cezasına hükmetmek mecburiyetindedir.

Kanun koyucu bazı hallerde (TCK.nun 230/2. görevi ihmal, TCK.nun 240. maddede görevi suistimalde) memuriyetten süreli veya süresiz yasaklama cezasını öngörmektedir. Bu hükümlerde süreli olduğu hallerde TCK.nun 20. madde kapsamına giren hak mahrumiyetlerinden kısıtlama yasada belirtilen üç ay ile üç yıl arasında bir süre olup yasaklama cezası TCK.nun 29. madde dikkate alınarak uygulanmaktadır.

Yine bazı hükümlerde hakim 20. madde şumulündeki haklardan bazıları hakkında yasaklama cezası verip vermeme yetkisine sahip bulunmaktadır (TCK.nun 278/2. maddesinde resmi nüfus ticareti yapan fail Milletvekili veya siyasi bir parti kademelerinde vazife almış bir kimse ise cezası 1 /3´den 1 /2 ye kadar arttırılarak hükmolunur, ayrıca faile amme hizmetlerinden memnuiyet cezası da verilebilir).

Bütün bu hallerde verilen mahrumiyet cezaları eyleme uyan asli cezadır. Eyleme uygulanan maddesinde mevcut bu asli ceza hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezaları yanında ve onlar gibi müeyyide olarak konulduklarından asli cezadır. Eylemi uygulanan maddede muvakkat süreli amme hizmetlerinden yasaklama cezası 20. maddeye göre 3 ay ile 3 sene arasında bir süreyi temel ceza olarak belirleyip hükmedilecektir. Arttırma eksiltme sebepleri varsa bu cezaya uygulayacaktır (Hürriyeti bağlayıcı cezada TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanması sözkonusu ise kamu hizmetlerinden yasaklama cezasında da bu maddeyi uygulayarak TCK.nun 29 uncu maddesindeki gösterilen koşullar altında ceza uygulaması yapacaktır).

TCK.nun 31. maddesi ise; ceza mahkumiyetlerinin neticesi bölümünde 3. babda düzenlenmiştir. Muayyen ağırlıktaki ağır hapis cezalarına mahkumiyet halinde yasal sonuç olarak kamu hizmetlerinden yasaklılığı hükme bağlamış ve mahkumiyetin tabii sonucu sayılmıştır. Maddenin 1. fıkrasında 5 seneden fazla ağır hapse mahkumiyet halinde memnuiyetin daimi olacağı ifade edilmiş , 2. fıkrasında 3 sene ile 5 sene arasında ağır hapse mahkumiyet halinde cezaya eşit surette amme hizmetlerinden memnuiyeti müstelzimdir şeklinde ifade edilmiştir. TCK.nun 31. maddesinde amme hizmetlerinden memnuiyetin neleri kapsadığı açıklanmayıp, sadece kavram olarak 20. maddeye dolaylı yollama yapması normaldir. Fakat farklı alanları olmaları nedeniyle 20. maddedeki sürenin değişmesi halinde özellikle ceza süresine bağlanan 31. maddenin 2. fıkrasını da değiştireceği sonucuna varılamamaktadır. 31. maddenin 2. fıkrası ceza olsa idi bunun süresinin de diğer cezalarda olduğu gibi TCK.nun 29. maddesine uygun olarak temel cezanın belirlenmesi ve bu madde uyarınca arttırma ve indirme işlemlerinin yapılarak sonuçta ceza olarak belirlenip, hükmedilmesi gerekirdi. Oysa bu madde buna müsait olmayıp hükmolunacak ağır hapis cezası esas alınıp ve bu süre ile sınırlı olarak ve onun neticesi olarak yasaklamayı getirmekte, ayrıca hakime bu yasaklamanın tayinini, süresini belirlemesi hususlarında takdir hakkı tanımamaktadır . Her eylemi asli ceza olarak yaptırımı öngörerek düzenleme yapan kanun koyucu bu hükümde mahkumiyetin neticesine göre yasaklılık getirmekle, asli cezalar sistemine istisna koymuştur.

TCK.nun 31/2. maddesindeki amme hizmetlerinden mahrumiyet ceza olmadığından bunun TCK.nun 29. madde uyarınca belirlenmesi kararda gösterilmesi şart değildir.

Aynı bab´da yeralan TCK.nun 33. maddesi ile ilgili 4.12.1929 gün, 33 / 18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı´da bizim görüşümüze ışık tutmaktadır. "5 seneden ziyade ağır hapis cezası ile mahkum olanlar kanuni mahrumiyet halinde bulundurularak emvallerin idaresinde Medeni Kanun hükümleri tatbik olunur ve bunlara bir vasi tayin olunur. Bu hususun mahkumiyet ilanında ayrıca tasrihine gerek yoktur" denmektedir. Kararda belirtildiği gibi, kararda gösterilmese de verilen ceza mahkumiyetinin tabii sonucu olarak infazda uygulanacaktır. Her türlü hak mahrumiyeti, medeni hakların kullanılmasının kısıtlanması da mahiyeti icabi bir cezadır, ancak bu TCK.nun 11. maddesinde yeralan bir ceza olmayıp muayyen ağırlıktaki ağır hapis cezasına mahkumiyetin tabii sonucu olarak uygulanmaktadır. TCK.nun 31. maddesi de aynı başlık altında yer almış mahiyetleri icabi birbirinden farklı olmayan bu maddeler için 33. maddede belirlenen tevhidi içtihattaki gerekçe TCK.nun 31. maddesi içinde geçerlidir. Nitekim, Yargıtay´ın uzun zamandır içtihatları bu yöndedir. TCK.nun 31 ve 33. maddeleri kararda gösterilmese dahi infazda dikkate alınmakta müktesep hak oluşturmamakta ve ceza mahkumiyetlerinin tabii sonucu olarak kabul edilmekte idi. Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi´nin 6.9.1982 tarih, 3270/2913 sayılı kararında aynen: "TCK.nun 31. maddesi gereğince fer´i ceza tayin edilmemiş ise de, mahkumiyetin zorunlu sonucu olması itibariyle infaz sırasında nazara alınması mümkün bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır" şeklindedir. 20. maddedeki belirlenen mahiyeti itibariyle cezadır dediğimizde, ilamda gösterilmemesi halinde müktesep hak olarak infazı mümkün olmayacaktır. Böylece aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarının mahiyetlerini değiştirmiş olacağız, zımmı tadil diyerek ceza olarak kamu hizmetlerinden yasaklılığı düzenleyen 20. maddesindeki azami haddin değişmesi ile yasal sonucu düzenleyen 20.maddesinin 2. fıkrasındaki azami haddin değişmesi ile yasal sonucu düzenleyen TCK.nun 31. maddesinin 1 ve 2. fıkralarındaki temel sistemi değiştirmeyi mümkün görmemekteyiz.

Çoğunluk fikrine göre; TCK.nun 20/3. maddesinde aşağı-yukarı hadler arasında yasaklılık süresini takdir edip, ceza belirleme yetkisine sahip olan hakim TCK.nun 31/2. madde sözkonusu olduğunda bundan mahrum olacaktır. 31 /2. madde değiştirilmişse bu halde 20/3. madde uyarınca sanığa 3 ay ile 3 yıl arasında mahrumiyet cezasının tayini gerekir. Oysa bu şekilde de kabul edilmemekte, sadece üst sınır değiştirilmiştir denilmektedir. Üst sınırın değiştirildiği kabul edildiğinde alt-üst sınır çakışmış olurki, o zaman bu düşünce 20. maddeyi değiştiren kanunun gerekçesine de uymaz. Maksat bu cezaların indirilmesi ise alt sınırda 3 aya indirilecek şekilde yorumlanması icap ederdi. Gerekçeyi ikiye bölüp, yorum yapılmasının ve yasa koyucunun yerine geçilerek yeni bir madde uygulamasının uygun düşmeyeceği kanısındayız.

Yukarıda açıklandığı gibi alanları, nitelikleri farklı olan bu maddeler için 3679 sayılı Yasa lehe v sonraki yasadır görüşünden hareketle 20. maddedeki değişiklik 31. maddenin 2. fıkrasını da kapsar demek mümkün değildir.

İkinci değişikliğin adil olduğu gerekçesinden hareket ederek yorum yolu ile değişikliği kabul etmemiz de mümkün değildir. Maddeler arasındaki uyumsuzluğu gidermek yasa koyucunun işidir, kaldı ki değişiklik TCK.nun 31/2. fıkrasını kapsar düşüncesinin adil olduğu da söylenemez. Zira, 3 yıl ağır hapse mahkum olan şahsa 3 yıl kamu hizmetlerinden yasaklama cezanın tabii sonucu denilecek, 4 yıl, 4 yıl 11 ay ağır hapse mahkum olana da 3 yıl süreyle yasaklama getirilmesi, bu da daha ağır cezaya mahkum olan kişinin daha az ceza alan şahsa karşı himaye edilmesi demektir. TCK.nun birçok maddelerinde bu uyumsuzluk vardır. Mesela, TCK.nun 448, 51 /1; 2253 sayılı Kanunun 12. maddesi dalaletiyle 54. maddesi uygulanmasında verilecek ceza 7 yıl hapis, kanuni tahfif sebebi olmadan TCK.nun 448, 2253 sayılı Yasanın 12. maddesi delaletiyle TCK.nun 54. madde ile verilecek ceza 7 yıl hapis burada adil sonuç olmuyor diye TCK.nun 29. maddesindeki sıralamayı değiştirerek yaş nedeniyle yapılan uygulamayı kanuni tahfif sebebinin önüne geçirebiliyor muyuz? Hayır, bu, yasa koyucunun görevidir. Adil sonuca ulaşmıyor diye yasada metinde olmayan bir yorum yapılamaz. Aksi takdirde herkese göre farklı yorumlar doğar.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Sayın Sami Selçuk´un "yorumla" ilgili açıklamalarına aynen katılmaktayız.

3679 sayılı Yasadaki değişiklik gerekçesinde;

TCK.nunda yeralan hak mahrumiyetlerine ilişkin:

1- Fer´i cezalardan bulunan kamu hizmetlerinden yasaklama cezasının üst sınırı günümüz koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması

2- Buna bağlı olarak da hak mahrumiyetleri cezasının içtima sınırında TCK.nun 77/5,

3- Keza süresiz hak mahrumiyeti cezalarında sözkonusu olan yasal hakların geri verilmesi süresinde TCK.nun 122/1 indirim yapılması amaçlandığı belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi yasa koyucu özellikle 20. maddeyi değiştirmekle yetinmemiş, buna bağlı olarak TCK.nun 77/5,122/1. maddelerini de değiştirmiştir.

TCK.nun 77/5. maddesinde yapılan değişiklik nazara alınarak 31. maddenin değiştiği de ileri sürülmektedir.

TCK.nun 77. madde suçların ve cezaların içtimaına ilişkin bab içinde yer almaktadır. Bu bab da bir suçlunun birden çok suçu nedeniyle birden çok ceza mahkumiyeti alması halinde cezaların ne şekilde toplanması gerektiğini düzenlemektedir. Sözkonusu 77. maddede toplanacak cezalar asli cezalar olup, bir cezanın neticesi olarak öngörülen ve tabii olan netice değildir. Yani tabii neticeler bu bab hükümlerine tabii değildir. Nitekim, TCK.nun 76. maddesinde fer´i cezaların ve mahkumiyetin bütün diğer cezai neticeleri tabirini fer´i cezaların toplanması başlığı altında tanzim edilmektedir. Oysa TCK.nun 77/5. maddesinde, sadece asli muvakkat fer´i cezaların içtimaını düzenleyip 76. maddeden öngörülen diğer kanuni neticelerin içtimai dışında kaldığını vurgulamaktadır. Bu dahi TCK.nun 77/5. maddedeki değişikliğin ceza mahkumiyetinin neticesi olan yasaklılığı kapsamına almadığını açıkça göstermektedir. TCK.nun 77/5. maddenin asli cezalar yönünden ve sadece geçici olarak amme hizmetlerinden yasaklama cezasında ve birden çok olarak hükmolanması halinde üst sınırın 15 yıldan 10 yıla indirilmesi TCK.nun 20/3. madde doğrultusunda doğru ve haklı ise de, mahkumiyetin tabii sonucu olarak TCK.nun 76. maddesi gereğince özel bir hüküm varken TCK.nun 77/5. maddeden hareketle 31. maddenin değiştirildiğini ifade etmek mümkün değildir. Faruk Erem´in TCK.nun Şerhi Genel Hükümler Cilt: 1, sahife 631´de "... amme hizmetlerinden muvakkat memnuiyet cezalarının toplamı 15 yılı muayyen bir meslek ve sanatın icrasını tatili cezasının toplamı 6 yılı geçemez, (şimdi 10 yıl ve 4 yıl) kanunun bu hükmü amme hizmetlerinde muvakkat memnuiyet ve meslek ve sanatı icrasının tatili cezalarının "ceza olduğu" hallere münhasırdır. Bu cezaların kanuni netice olarak tatbik edileceği hallerde hüküm başkadır. TCK.nun 76. maddesidir. 76. maddeye göre mahkumiyetin diğer bütün neticeleri her ceza hakkında ayrı ayrı tayin ve tatbik olunur... TCK.nun 72. maddede ayni nevi cezaların toplanacağı tek ceza verileceğinin toplama sistemini getirmiştir. Ancak kanun vazı ceza mahkumiyetlerinin neticelerinin tayin hususunda bu kaideden ayrılmıştır. Bu istisnadır, 76. madde istisnai bir hükümdür, özel bir hükümdür" demektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi, Dairemiz de aynı düşünceden hareketle TCK.nun 76. maddedeki açık hüküm karşısında TCK.nun 77/5. maddesindeki değişiklik ile 31. maddesinin değiştiği yolundaki görüşe gerekçe oluşturamaz düşüncesindeyiz.

Memnu hakların iadesine ilişkin TCK.nun 122 / 1. maddesinde, 20. maddeye paralel olarak aynı değişiklik yapılmıştır. Buradan hareketle de 31. maddenin değiştirildiği söylenemez. Memnu hakların iadesine ilişkin değişiklik yapılırken yalnızca "asli ceza" olarak hükmolunan memnu hakların iadesi süresi TCK.nun 122/1. maddesinin kısaltılmasına rağmen, mahkumiyetin neticesi olan memnu hakların iadesi süresinin TCK.nun 122/2. maddesinin değiştirilmemesi karşısında kanun koyucunun TCK.nun 20. maddesindeki değişikliği yaparken buna bağlı olarak TCK.nun 77/5, 122/1. maddelerini bilinçli olarak değiştirdiği ve 122 /2. maddeyi değiştirmediği açık olarak iradesini belli ettiği ve 31. maddeyi de bu değişiklik kapsamı dışında bıraktığı sonucuna varılmıştır. Zira, ceza olan TCK.nun 20. maddesi ile muayyen ağırlıkta hapis cezalarına mahkumiyetin tabii sonucu olarak uygulanan 31. maddenin hukuki yapıları ve farklı alanları olduğunun farkındadır. 3679 sayılı Yasa ile TCK.nun 13. maddesi tamamen kaldırılmıştır, 27. maddede bazılarına fıkra eklenmiş, bazılarındaki cezaların süreleri değiştirilmiştir. 765 sayılı Yasayı süzgeçten geçiren yasa koyucu, 31. maddenin 2. fıkrasını aynen muhafaza ederek iradesini açıkça belirtmiştir. Zorlayıcı yorumlarla zımnen değişiklik yapıldığını kabul etmek mümkün değildir.

Bu değişiklikler yapılırken TCK.nunda değişikliği içeren 1987´de hazırlanan ön tasarıda, 70. maddede yeralan 20. madde değişikliğe hazırdır.

Ön tasarıda, kamu hizmetlerinden yasaklamanın sürekli olacağı hükme bağlanmak istemiş, 3679 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken istense adil olacağı düşüncesi ile ön tasarıdaki bu hüküm alınabilirdi, ancak hazır olan bu madde dikkate alınmamış ve 31. madde aynen muhafaza edilmiştir. Yasa koyucu 31. maddeyi bilinçli olarak muhafaza etmiştir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, TCK.nun 77/5,122/1. maddelerindeki değişiklik, gerekçe gösterilerek 31. maddenin zımnen değiştiğini ileri sürmek mümkün değildir.

TCK.nun 35. maddesinde yapılan değişikliğinde 20. maddenin 31. maddeye Şamil olduğu konusunda gerekçe yapmakta doğru değildir. Zira 35. madde incelendiğinde, bu maddede açıkça 20. maddeye atıf yapılmaktadır. 31. maddede böyle bir atıfta bulunmamaktadır.

Müzakerelerde TCK.nun 41. maddesinde 20 ve 31. maddelerinin infaz şeklinin aynı olduğu açıklanarak maddelerdeki amme hizmetlerinden yasaklamanın mahkumiyetlerinin aynı olduğunu söylemektedirler.

Bu görüşten hareketle her iki yasaklamanın aynı olduğu ve temel ceza ollduğu söylenemez, 41. maddeyi incelediğimizde; "hidameti ammeden memnuiyet veya bir meslek ve sanatın tatili vesair ehliyetsizlikler şahsi hürriyeti tahdit eden diğer bir cezaya bağlı olur" (TCK.nun 20-35 veya bir ceza mahkumiyetinin neticesi olursa (TCK.nun 31) diyerek ayrı ayrı maddeleri vurgulamıştır.

Her iki durumu ayrı ayrı işaret gereğini duymuş ve infaz şeklini açıklamıştır. İnfaz şekli aynı diyerek 20 ve 31. maddeler kamu hizmetlerinden yasaklamanın mahrumiyeti aynı değildir.

Bu husustaki doktirindeki görüşleri incelediğimizde;

1- Prof. Faruk Erem

"TCK.nun 20. maddesi "genel" 31. maddesi bu açıdan "özel" bir hükümdür. Amme hizmetlerinden yasaklılık kanunda 11. maddede "cezalar" başlığı altında (2. kitap) işaret olunmuş, bu cezaların neleri kapsadığı 20. maddede gösterilmiştir. Madde cezayı nazara almıştır. 20. maddedeki ceza "bir mahkumiyetin neticeyi" değil, hükmedilen cezayı ilgilendirir, 31. madde ise 3. bab da "ceza mahkumiyetlerinin neticesi" bölümünde ele alınmış ve yasal netice olarak düşünülmüş, hükümde gösterilmemiş olsa dahi mahkumiyetin neticesi olarak uygulanacağı TCK.nun 31. maddeye "müstelzimdir" ibaresi bu maksatla konulmuştur. O halde 20 ve 31. maddenin uygulanma alanları farklıdır. 20. maddenin 31. maddeyi zımnen değiştirdiği ileri sürülemez. Kaldı ki değişiklik Meclis´te görüşülürken TCK.nun 122/1. maddesi değiştirilip, 122/2. maddesi 5 sene olarak bırakılmıştır bu dahi 31. maddenin bilerek değiştirilmediğini göstermektedir. 20. maddede hakime 3 ay ile 3 yıl arasında takdir hakkı tanınmışken 31. maddede hakime takdir hakkı tanınmamıştır".

2- Prof. Nevzat Toroslu ve Eralp Özgen

"İki maddenin düzenlendiği alanlar farklıdır. 20. madde yasada açık olarak öngörülmüş ve kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının asgari ve azami hadleri hükme bağlanmış, buna karşılık 31. madde mahkumiyetin yasal sonucu olarak kamu hizmetlerinden yasaklılığı hükme bağlamıştır. 20. madde genel ilke niteliğinde, 31. madde özel bir alanın (cezanın yasal sonuç alanını) düzenlemektedir. Genel hükümlerde yer alan genel af ve üst sınırların aşılamayacağını ilişkin bir kuralda mevcut değildir. Aksine özel nitelikli hükümler ile bu sınır aşılabilir. TCK.nunda bunun örnekleri vardır. 31. madde kendi içinde bir sistemi öngörmektedir. Yasal sonuç olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık mahkumiyete paralel olarak düzenlenmektedir. 20. madde ile 31. maddenin değiştiği kabul edilecek olursa bu takdirde mahkumiyet süresi ne olursa olsun kamu hizmetlerinden yasaklılık süresi değişmeyecek 3 yıl olacaktır. Zımni tahdil suretiyle 31. maddenin temel sistemi değiştirilmiş olacak, yasal sonuç olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık mahkumiyet sırasına bağlı olarak değişken iken sabit şekle dönüşecektir. 20. maddedeki değişiklik 31. maddeyi etkilememektedir."

3- Prof. Nurullah Kunter

"Ceza Kanunu ikinci babında, cezaların aşağı ve yukarı sınırlarının belirlenmesi kaideyi oluşturur. Böyle bir kaidenin kanunda yer alması onun istisnalarının kabul edilemeyeceği, yani belli bir suçun karşılığı olması gereken cezanın kanunda belirtilmesinde kanun koyucunun bu sınırlarla bağlı kalamıyacağı anlamına gelmez. Suç politikası bakımından da gelmemelidir. Bir kaidenin ihtiyaç duyulmamışsa istisnası olmayabilir, fakat ihtiyaç duyulan özel bir halde istisnanın kabulü de bir ihtiyaçtır. Kanun koyucu özel bir durumda duyduğu ihtiyaç yüzünden bir istisnayı kabul ederken sırf bu yüzden değişmesine ihtiyaç olmadığı halde genel kuralda denilebileceği olan kaideyi değiştirmek zorunda kalmalıdır derken iki hüküm arasındaki ilişkiyi genel-özel kural olarak nitelemiştir. Üstü kapalı-zımni tadilden söz edilemez.

20. maddedeki üst sınırın 5 yıldan 3 yıla indirilmesine rağmen bugün 5 yıla kadar ceza verilmesinin adaletsiz olduğu görüşüne de katılamıyoruz. Kanun koyucu ihtiyaç duyuyorsa istisna olarak bazı durumlarda daha uzun süreli ceza veremeyecekse "istisna" diye bir kavramın ne anlamı kalır, ihtiyaç duyuyorsa belli durumlarında elbette daha uzun hatta müebbet yasaklama cezası da kabul edilebilir. O zaman da adaletsizlikten sözedilecek mi" şeklinde özetlenen görüşü ile TCK.nun 20. maddesindeki değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığını açıklamıştır.

4- Prof. Zeki Hafzıoğulları

Kamu hizmetlerinden yasaklılık TCK.nun 11, 20, 31, 77, 122. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun 11. maddesinde suç karşılığı bir hürriyetten mahrumiyetin ismini koymuştur. Bu, TCK.nun 1. maddesinin zorunlu sonucudur. TCK.nun 20. maddesi kamu hizmetlerinden yasaklılık tedbiri cezasının türünü, muhtevasını ve süresini belirlemiştir. Kanunun 31. maddesinde ceza mahkumiyetlerinin neticesi olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık düzenlenmiştir.

Kamu hizmetlerinden yasaklılık hali ceza hukuku sisteminde iki şekilde tezahür etmektedir. Kamu hizmetlerinden mahrumiyet ya fer´i cezadır yada ceza mahkumiyetlerinin kanuni sonucudur. Fer´i ceza ile suçun kanuni neticesi aynı şey kabul edildiğinde kuşkusuz 20. madde ile 31. madde ilga edilmiş olduğu kabul edilecektir. Zira aynı konuda iki farklı düzenleme olamaz. Ancak fer´i ceza ile cezanın kanuni neticesi farklı kavramlar olarak alındığında düşünce tarzı farklı olacaktır. Çünkü, 31. maddenin düzenlendiği alan ceza mahkumiyetinin kanuni neticesidir.

Nasıl ki, ceza kanunilik ilkesine bağlı ise aynı şekilde ceza mahkumiyetinin kanuni neticesinde kanunilik ilkesine bağlıdır. Bu kuralın istisnası yoktur. Bu ilkeler gereğinde 20. madde yanında 31. madde münhasıran ceza mahkumiyetinin kanuni sonucunu düzenlemiş bulunmaktadır. Burada fer´i cezadan farklı olarak ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu söz konusu olduğundan farklı düzenlemeye gidilmiştir. Kanun koyucu yaptığı işin farkındadır.

Yukarıda açıklanan görüşün sonuç kısmında farklı alanlarda değişiklik yapılırken imkanı varken değişiklik yapılmayan halde zımni ilgadan sözedilemez" diyerek 20. maddenin 31. maddeyi değiştirmediğini söylemektedir.

5- Prof. Kayıhan İçel ve Prof. Köksal Bayraktar

"TCK.nun 20 ve 31. maddelerin özel-genel hüküm ilişkisi içinde ele almamak gerekir. 20. maddede kamu hizmetlerinden yasaklılık asli cezadır. 31. maddede yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık ceza değil, mahkumiyetin neticesidir. Bu sebeple farklı özelliğe sahiptir. Her iki madde farklı nitelikte bir konuyu düzenlediklerinden önceki, sonraki kanun ilişkisi yoktur.

Bir yasaklılığın ceza olması ile ceza mahkumiyetinin sonucu olması farklıdır. Ceza doğrudan doğruya suçla bağlantılı olarak verilir ve yargıç tarafından tayin ve takdir edilir, oysa ceza mahkumiyetinin sonucu cezaya bağlı olarak tayin edilir ve infaza ilişkin infazı tamamlayıcı bir müessese niteliğindedir. Yargıcın kararın bağlı olmaksızın infaz edilir.

31. maddedeki süreleri 20. maddeye tamamen bağlantılı şekilde mütalaa etmemek gerekir. Şayet öyle olsa idi 31. maddede tıpkı 35. maddede olduğu gibi 20. maddeye atıf yapardı. Bu sebeplerle 20. madde 31. maddeyi değiştirmemiştir" demektedirler.

6- Prof. Süheyl Donay

"TCK.nun 20. madde ile 31. madde arasında genel-özel norm ilişkisini kurmak zorunlu değildir. Zira 20. madde asli cezadır. 31. madde mahkumiyetin bir sonucudur. Bu durumda, sadece kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının ne olduğu, yani içeriği 20. maddeye göre tayin edilecektir. 20. maddenin 31. maddenin içeriğini teşkil etmesi doğaldır. İçerik bakımından aynı adı taşıyan cezaları belirlemesi olağandır. Nasıl hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası 2. bab´da sayılıp, diğer maddelerde ayrıntı yoksa kamu hizmetlerinden yasaklılığın içeriğinin 20. maddede belirlenmesi yasanın düzenleniş biçimi gereğidir demek suretiyle iki hüküm arasında özel-genel ilişkiden ziyade alan farkı, nitelik farkı görmektedir.

TCK.nun 20. ve 31. maddelerinde yer alan cezalar içerik olarak aynı olmakla beraber nevileri birbirinden farklıdır. 20. madde yasaklılık kamusal nitelikte asli bir cezadır. Buna karşılık 31. madde ceza fer´i bir ceza veya ceza mahkumiyetinin sonucudur.

Yasa hükümlerinin yorumlanmasında yasa koyucunun gerçek iradesinin aranması gerekir. Ancak yasa koyucu bir müesseseye ilişkin yasal değişiklikler yapmışsa uygulama sadece bu yasal değişikliklerle sınırlıdır. Olayımızda yasa koyucu 20. maddeye ilişkin değişiklikle yetinmemiş, buna bağlı maddelerde değişiklik yapmıştır. Bu nedenle açık biçimde kapsam dışında tuttuğu 31. maddeyi bir takım zorlayıcı yollarda ve yorumlarla değişikliğin içinde kabul etmek yasanın ratio leğisine aykırıdır.

Bilindiği üzere yasa gerekçeleri ve hazırlık çalışmaları yargıcı başlayıcı nitelikte değildir. Bu beraber bu gerekçeyi kamu hizmetlerinden yasaklılığın asli ceza olarak uygulandığı hallere özgü olarak yorumlamak gerekir. Hernekadar TCK.nun 77/5. madde süreli fer´i cezalardan sözediyorsa da bunun mefhumu muhalifinden süresiz cezanın da bulunduğunu çıkarmak gerekir. Nitekim bir fer´i ceza olan 31. maddedeki kamu hizmetlerinden yasaklılık esas suçun cezasını ek olarak hükmedilmektedir. Asli ceza olarak hükmedildiği takdirde ve buda muvakkat ise birden ziyade bu tür cezalarda toplam 10 yılı geçmiyecektir. Bize göre 77/5. maddesindeki fer´i ceza kavramı bu itibarla hatalı kullanılmıştır.

Konu ile ilgili üzerinde durulması gereken bir noktada TCK.nun 122. maddede yapılan değişiklik ile ilgilidir. Gerçekten bu maddenin yapısı bizim görüşmelerimizi temelinden desteklemektedir. Bu maddenin düzenlenmesi ilgi çekicidir. Maddenin birinci fıkrasında kamu haklarından yasaklılık halinde bu hakkın geri verilmesi kuralını içermektedir. 2.fıkrada ise yasaklılığın diğer bir cezaya ek olarak düzenlemektedir. İşte yasa 122. maddede de değişiklik yaparken 1. fıkrasını değiştirmiş, 2. fıkraya dokunmamıştır.

Yasa koyucu yaptığı değişikliklerde bütün ayrıntıya girmiş ve zımni olabilecek bir değişikliğe yer vermemiştir. Yasa koyucunun açık iradesine rağmen 31. maddeyi değiştirdiğini söylemek mümkün değildir" şeklinde görüşünü açıklamıştır.

7- Prof. Çetin Özek

"20. maddenin 3679 sayılı Yasa ile değiştirilerek muvakkat amme hizmetlerinden memnuiyet cezasının üst sınırını 3 yıla indirilmesine karşın 31. maddenin 2. fıkrasının değiştirilmemesi, üst sınırın 5 yılda kalma 20. maddeyi değiştiren yasanın; a) Lehe yasa olması,

b) Sonraki yasa olması, kabul edilerek;

ve bu nedenlerle 31. madde açısından da üst sınırın 3 yıl olması gerektiği görüşünün savunulmasına yol açmıştır.

Halbuki somut durumda ne "lehe yasa ne de sonraki yasa" kuralının uygulanması mevcut değildir.

Gerçekten lehe yasa ve sonraki yasa kuralının normların çatışması olarak adlandırılan durumlarda uygulanır. "normların çatışması" aynı hukuksal konuya birden fazla normun uygulanma olanağının bulunması durumunda ortaya çıkar, normların çatışmasından söz edebilmek için aynı eyleme uygulanan normların konularının ve niteliklerinin aynı olması gerekir TCK.nun 20. maddesinin 31. maddesine göre lehe yasa, sonraki yasa olarak kabul edilebilmesi için bu iki maddede yer alan "hidematı ammeden memnuiyet" yaptırımının niteliğinin aynı olması ve ayni eylem açısından birlikte uygulanabilir olmasına bağlıdır. Her iki maddede "hidematı ammeden memnuiyet" yaptırımı düzenlenmiş olmakla birlikte iki maddenin niteliği farklıdır.

TCK.nun 20. maddesi, TCK.nun 1. kitabında cezalar başlığını taşıyan babında yer almaktadır. 31. madde ise ceza mahkumiyetlerinin neticeleri ve tarzı icraları başlığını taşıyan 2.babında yer almaktadır. Bu sistematik yapı dahi her iki maddenin farklı nitelik taşıdığını göstermektedir. Gerçekten TCK.nun 20. maddenin yaptırım normun öngördüğü durumlarda uygulanabilen "asli cezadır" kişinin 20. maddede belirtilen kamu hizmetlerinden yoksun bırakılmasına yol açan "hidematı ammeden muvakkat cezası" TCK.nun 11. maddesinde cürümler açısından öngörülen asli cezalardan biridir. Yargıcın bu cezaya hükmedebilmesi için suç tipine tanımlanan normda bu cezanın yaptırım olarak öngörülmüş olması zorunludur

TCK.nun 219, 230, 232, 233. maddeleri bu konuda örnek gösterilebilir.

TCK.nun 31. maddesinde yer alan "hidematı ammeden memnuiyet" yaptırımı ise fer´i ceza niteliğindedir. Bu açıdan 31. maddede yer alan bu yaptırım ceza mahkumiyetinin neticesidir. TCK.nun 20. maddede yer alan cezanın ancak yasa, maddesinde öngörülmesi durumunda uygulanabilmesine karşın, 31. maddesinde düzenlenen ceza mahkumiyetinin neticesi olan fer´i cezanın uygulanabilmesi için suç tiplerini tanımlayan maddede belirtilmesine gerek yoktur. 31. maddede öngörülen koşullar olduğu takdirde her suç tipi için uygulanır.

TCK.nun 20 ve 31. maddelerinde yer alan "amme hizmetlerinden memnuniyet" yaptırımları bu hukuksal sonuçlar açısından birbirinden farklıdır. Örneğin TCK.nun 20. maddeye göre verilen ceza hürriyeti bağlayıcı cezanın infazından veya düşmesinden sonra infaz edilmeye başlar . Buna karşılık 31. maddeye göre verilen ceza söz konusu olduğunda hüküm kesinleşmesi ile mahkumiyetin neticesi olarak derhal infaz edilmeye başlar Aynı şekilde ceza zamanaşımı ve cezaların tecili açısından da 20. maddede öngörülen "mütemmim ceza" asıl cezaya bağlı iken, 31. maddede öngörülen fer´i ceza" TCK.nun 91 ve 115, maddelerine göre asıl cezadan kısmen de olsa bağımsız niteliktedir.

Değinilen hususlar 29 ve 31. maddelerdeki yaptırımların birbirinden farklı olduğunu ve ceza sürelerinin aynı olması gibi bir zorunluluğun bulunmadığını göstermektedir.

Cezaları eşitlemek TCK.nun 31. maddesindeki sistemi bozmak demektir. Gerçekten 31. madde ağır hapis cezasına mahkum olan kişiler açısından "hak yitirme sonucunu yaratan bir fer´i ceza sistemini kabul etmiştir. Hak yitirme süreside yargı kararıyla somut olarak verilen ağır hapis cezası türünden" asli ceza ile orantılı olarak saptanmıştır" (Manzini 3. 68).

1 sene ile 3 sene arasında ağır hapis cezası için (hak yitirme) cezası öngörülmemiştir. Bunun nedeni 1889 İtalyan ceza kanununun 14. maddesine göre ağır hapis cezasının alt sınırının 3 sene olmasına karşın TCK.nun ağır hapis cezasının alt sınırının 1 yıl olarak kabul etmesi ve 31. maddeyi ise bu doğrultuda değiştirmemesidir.

31. madde 2. fıkrası 3 ila 5 senelik ağır hapis cezası için mahkumiyet süresi kadar (hak yitirme) fer´i cezasını öngörmektedir.

Beş seneyi aşan veya müebbet olan ağır hapis cezası açısından "müebbet hak yitirme" fer´i cezasını öngörmüştür. Kamu hizmetlerinden yasaklılık fer´i cezasının asıl ceza süresine göre belirlenmesi sistemi değiştirilmedikçe muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık fer´i cezalarının süreleri de değiştirilemez. Halbuki 20. maddede düzenlenen yasaklılık cezası asli mütemmim ceza niteliğinde olduğu için bu ceza süresi istenildiği gibi değiştirilebilir. Böyle bir değiştirme sistemi bozmaz" şeklindeki özetlenen düşüncesi ile 2 maddedeki değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığını açıklamıştır.

Profesörlerin yukarıda özetlenen değişik gerekçelerle açıkladıkları görüşleri de, Dairemizin görüşü doğrultusunda olduğu görülmektedir.

Sonuç

Yukarıda açıklanan hukuki ve bilimsel nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.


CEZA GENEL KURULU´NUN OLAYSAL DEĞERLENDİRMEYE AĞIRLIK VEREN YENİ TEMAYÜLÜ KARŞISINDA UYGULAMANIN NETLEŞMESİNİ BEKLEMEK YERİNDE OLACAĞINDAN , ŞİMDİŞİK İÇTİHADI BİRLEŞTİRME YOLUNA GİRMEKTE HUKUKİ YARAR BULUNMADIĞI.

IBK. 18.01.1993 T. E: 5, K: 1

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk 1.4.1991 günlü yazı ile Türk Ceza Kanunu´nun 191. maddesinde yer alan "tehdit" ve 188. maddesinde yer alan, uygulamada "koşullu tehdit" diye anılan zorlama cürümlerinde; Ceza Genel Kurulu´nun, kavga sırasında öfkeyle ( fevren ) söylenen sözlerde tehdit cürmünün kasıt ( taammüt ) ögesinin bulunmadığı ve bu sebeple de suçun oluşmayacağı görüşünde olduğunu; Dördüncü Ceza Dairesi´nin ise, son kararlarında bu görüşü değiştirdiğini; bu durum karşısında yerel mahkemelerde bu konuda duraksamalar meydana geldiğini ileri sürerek içtihadı birleştirme yolu ile aykırılığın giderilmesini istemiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu´nun 45/2 nci maddesi uyarınca, konuyu inceleyen Birinci Başkanlık Kurulu´nca 17.10.1991 gün ve 51 sayı ile kararlar arasında aykırılık bulunduğu sonucuna varılarak konunun İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nda görüşülmesine karar verilmiştir. 8.5.1992 günü toplanan-İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nda Raportör Üyenin açıklamaları dinlenerek gereği görüşüldü:

Önce kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı, içtihadı birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmadığı yönü üzerinde durulmuştur.

1 ) Ceza Genel Kurulu´nun 2.7.1979 gün ve 182/312 sayılı kararında "sanığın tehdide konu edilen sözleri, cereyan eden bir ağız kavgası ve çekişme sırasında fevren sarfettiğinin anlaşılmasına ve Yüksek Yargıtay´ın yerleşmiş içtihadına göre, hakaretle müterafik olarak fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun taammüt unsurunun oluşamayacağına göre"; 8.10.1979 günlü ve 354/450 sayılı kararında: "Yargıtay´ın kararlılık gösteren uygulamalarına göre kavga sırasında fevren söylenen söz ve davranışlarda taammüt unsuru bulunmaması nedeniyle tehdit suçunun oluşmasına olanak yoktur"; 27.4.1981 günlü ve 158/336 sayılı kararında "... sanıkların fevren sarfettikleri bu sözlerde tehdit suçunun taammüt unsurunun gerçekleşmediği gözetilmeden..."; 17.12.1984 gün, 190/436 sayılı kararında geçmiş uygulamalara da değinilirek: "Nitekim Yargıtay´ımız bugüne kadarki uygulamalarında sanığın kavga sırasında fevren sarfettiği sözlerde tehdit suçunun tasarlama unsurunun bulunmadığı; ... tehdit fiilinin tasarlanarak işlenmesi şarttır"; 9.11.1987 gün, 376/533 sayılı kararında temyize konu davaya esas olan olayların özelliklerine de değinilerek: "Tehdit suçunun oluşması için sanığın takip ettiği maksadının tehdit fiiline başka bir cürüm niteliği verecek şekilde oluşmaması lazımdır. Tehdit fiili taammüden oluşmalı, tehevvüren tehditte bulunulmamalıdır. Yerleşmiş uygulamalara göre kavganın devamı sırasında fevren sarfedilen sözlerde tehdit suçu ve unsurları bulunmamakta ve yine ortada kavga yokken sarfedilen sözlerde olayın niteliği de gözönüne alınarak tehdit suçunun oluşacağı kabul edilmektedir; 5.11.1990 gün, 219/252 sayılı kararında "Tehdit suçundan söz edebilmek için tehdide konu sözlerde tasarlama unsurunun bulunması gerekir" denilmiştir; 18.2.1991 gün, 368/36 sayılı kararında tehdidin manevi unsurunun "tasarlamak" olduğu; bu itibarla sanığın tartışma sırasında söylediği "seni öldüreceğim, buraya gömeceğim" şeklindeki sözlerin tehdit suçunu oluşturmayacağı benimsenmiştir; 25.3.1991 gün, 66/18 sayılı kararında ise konu ile ilgili olarak "Tehdit; mağduru istenilen bir hakareti yapmağa veya yapmamağa zorlamak ve onu bu yönde korkutmak olduğuna göre hukuken değerlendirilebilmesi için belirtilen sonucu doğurmaya uygunluk, elverişlilik ve yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediğinden tehdit suçu oluşmayacaktır. Çünkü söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan kızgınlık anında sarfedilen gelişigüzel sözlerde tehdit kastı vardır denilemez" şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

2) İkinci Ceza Dairesi´nin 18.12.1990 gün, 12900/13326 sayılı kararında "Münakaşa sırasında fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanığın mahkumiyetine karar verilmesi" isabetsiz bulunmuş ( 18.12.1990 gün, 12947/13395 sayılı kararı da aynı doğrultudadır ); 19.3.1991 gün, 2748/3010 sayılı kararında: "Ortada bir kavga olmadığı cihetle sanığın sarfettiği sözlerin ciddi bir korku yaratabilecek nitelikte olduğunun ve tehdit suçunu oluşturduğunun kabulünde ... bir isabetsizlik görülmemiştir" şeklinde açıklama yapılmış; 21.3.1991 gün, 2397/3265 sayılı kararında ise "Taraflar arasında ağız kavgası olduğu tanık anlatımları ile anlaşılmış olmakla kavga sırasında sarfedilen sözlerin ciddi bir korku yaratmayacağı, dolayısıyla müsnet suçu oluşturmayacağı" yolunda bir çözüm benimsenmiştir.

3 ) Dördüncü Ceza Dairesinin 25.9.1975 gün, 4715/4754 sayılı kararında "Sanığın tehdit taşıyan sözleri, taraflar arasında husule gelen kavga sırasında fevren sarfettiği anlaşıldığına göre olayda tehdit suçunun taammüt unsuru yoktur" denilmiştir. ( 13.7.1955 gün, 7909/13423 sayı; 5.2.1975 gün, 452/ 426 sayılı kararlar da aynı doğrultuda bulunmaktadır ). Dördüncü Ceza Dairesi´nin, 26.3.1991 gün, 1197/1920 sayılı kararında önceki görüşten dönülerek "Bir tehlike suçu olan tehdidin ciddi olup olmadığı hususu ise, tehlikeyi içeren sözlerin gerçekleşmesinin kaçınılmaz olup olmamasına göre değil, oluştuğu ortama ve tarafların bedensel ve ruhsal durumlarına göre tehdit edici sözlerin gerçekleşme olasılığı ve mağdurun iradesini etkileme derecesi ölçüleri içinde, önceden bir bir sayılması olanaksız etkenler gözetilerek, ilk mahkemece değerlendirilecek olgusal bir sorundur. İlk mahkeme, ağır olmayan tehditlere karşı da cezai yaptırım gerektiren TCK. koyucusunun bu konudaki duyarlılığını da gözeterek, tehdidin görünüşte ciddi olup olmadığı sorununu çözmek zorundadır. Öyleyse söylenen tehditlerin ciddi olup olamayacağı yolunda önceden ilke boyutunda ve üstelik bir olay içtihadı yaratmak olanaksızdır. Sanığa yükletilen zorlama suçunda da tehdit, hareket ve icra amacı olduğundan, yukarıdaki bağlamda düşünülmek gerekirken tehdit cürmünün, hukuki ve maddi konuları, suç kastının zaman süreci içindeki oluşumu ve niteliği, suçun yapısına ilişkin yukarıda açıklanan nedenler gözetilmeden, tartışma ve kavga sırasında salt öfkeyle işlenen tehdidin suç olamayacağı nedenine dayanılarak yasal temelden yoksun gerekçe ile hüküm kurulması yasaya aykırı görülmüştür" denilmiştir ( 7.3.1991 gün, 670/1481 sayı; 13.3.1991 gün, 962/1628 sayı ve 26.3.1991 gün, 1149/1905 sayılı kararlar da aynı doğrultuda bulunmaktadır ).

Yukarıda kısaca özetlenen Ceza Genel Kurulu Kararlarında yerleşmiş bir görüş olarak tehdit suçunun manevi unsurunun tasarlamak olduğu; kavga sırasında fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun taammüt unsurunun oluşmayacağı açık birbiçimde vurgulanarak bu esasların ışığında olayların değerlendirilmesi ile sonuca gidildiği görülmektedir.

Ceza Genel Kurulu´nun en son 25.3.1991 gün ve 66-92 sayılı kararında ise olaylar açısından özel değerlendirmeye girilmeden şu açıklama yapılmıştır: "Tehdit, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya veya yapmamaya zorlamak ve onu bu yönde korkutmak olduğuna göre hukuken değerlendirilebilmesi için belirtilen sonucu doğurmaya uygunluk, elverişlilik ve yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Çünkü, söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan kızgınlık anında sarfedilen gelişigüzel sözlerde tehdit kastı vardır denilemez". Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu olay açısından özel bir değerlendirmeye girilmiştir.

İkinci Ceza Dairesi kararlarında münakaşa sırasında fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı esası genel olarak benimsenmiştir.

Dördüncü Ceza Dairesi´nin önceki kararlarında sanığın tehdit taşıyan sözlerinin taraflar arasında husule gelen kavga sırasında fevren sarfettiği anlaşılmakla tehdit suçunun taammüt unsurunun gerçekleşmeyeceği esası benimsenmişken son kararlarında "bir tehlike suçu olan tehdidi içeren sözlerin .... oluştuğu ortama ve tarafların bedensel ve ruhsal durumlarına göre tehdit edici sözlerin gerçekleşme olasılığı ve mağdurun iradesini etkileme derecesi ölçüleri içinde önceden bir bir sayılması olanaksız etkenler gözetilmek, ilk mahkemece değerlendirilecek olgusal bir sorun olduğu .... bu nedenler gözetilmeden tartışmaya ve kavga sırasında salt öfkeyle işlenen tehdidin suç olamayacağının benimsenemeyeceği" esası kabul edilmiştir.

Görüşmeler sırasında bazı üyeler Ceza Genel Kurulu´nun son 25.3.1991 günlü kararında açıkca taammüt unsuruna yer verilmediği; her olayın kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesinin gerektiği görüşünün kabul edildiği ve dolayısıyla kararlar arasında aykırılığın kalktığını ileri sürmüşlerdir.

Kararlar arasında aykırılığın mevcut olup olmadığını belirleme açısından yapılan ilk oylamada bir görüş doğrultusunda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından, 8.5.1992 günü toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nda konu yeniden ele alınıp tartışılarak şu sonuca varılmıştır:

Gerçekten Ceza Genel Kurulu´nun yukarıda kısaca özetlenen 25.3.1991 günlü kararında açık bir biçimde taammüt unsurundan söz edilmediği görülmektedir. Ne varki, Ceza Genel Kurulu´nun bu kararında her ne kadar olayların kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiş ise de gene bu kararda "kavga sırasında fevren söylenen sözlerin" tehdit suçunu oluşturmayacağı da benimsenmiştir. Dördüncü Ceza Dairesi´nin kararlılık kazanmış son kararlarında ise; kavga sırasında fevren söylenen sözlerin tehdit suçunu oluşturamayacağının bir ilke olarak benimsenemeyeceği esası kabul edilmiştir ki, bu bakımdan kararlar arasında aykırılık bulunduğu açıktır. Kaldı ki; Ceza Genel Kurulu´nun 25.3.1991 tarihli kararı ile Dördüncü Ceza Dairesinin son kararları arasında aykırılık bulunmadığı bir an için kabul edilse dahi Ceza Genel Kurulu´nun diğer kararları ve İkinci Ceza Dairesi kararları ile Dördüncü Ceza Dairesi´nin yerleşik son içtihatları arasında aykırılığın mevcut olduğu tartışma götürmeyecek kadar açık bir keyfiyettir.

Bu sebeplerle, yukarıda sözü edilen kararlar arasında aykırılığın mevcut olduğu sonucuna oybirliğiyle varıldıktan sonra içtihadı birleştirme yoluna gidilip gidilmememesi hususunun incelenmesine geçilmiştir:

Her ne kadar Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi´nin yerleşmiş içtihatları ile Dördüncü Ceza Dairesi´nin önceki kararlarında tehdit suçunun oluşması için taammüt unsurunun gerçekleşmesi gerektiği ve kavga sırasında fevren söylenen sözlerin tehdit suçunu oluşturmayacağı görüşleri benimsenmiş ise de, Ceza Genel Kurulu´nun yukarıda sözü edilen son kararında ( taammüt unsuru )ndan açıkca söz edilmediği, taammüt unsuruna yer verilmediği ancak bunun yanında, "... kızgınlık anında sarfedilen gelişigüzel sözlerde tehdit kastı vardır denilemez" şeklinde açıklamaya yer verildiği de bir gerçektir. Ancak, kararın tümü itibariyle değerlendirilmesi durumunda tehdit suçunun belirlenmesinde olaysal değerlendirmeye de ağırlık verildiği görülmektedir. Bu durum karşısında Ceza Genel Kurulu´nun olaysal değerlendirmeye ağırlık veren yeni temayülü karşısında uygulamanın netleşmesini beklemek yerinde olacak ve dolayısıyla şimdilik içtihadı birleştirme yoluna gitmekte hukuki yarar bulunmayacaktır.

Bu sebeplerle, şimdilik içtihadı birleştirme yoluna gitmeye gerek bulunmadığına, 18.1.1993 günü ikinci toplantıda 27 oya karşı 89 oyla ve üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 18.01.1993 T. E:1991/5, K:1993/1

KARŞI OY

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulu, 8.5.1992 tarihli ilk toplantısından yaklaşık 9 ay son yapılan 18.1.1993 tarihli oturumda; Yüksek Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi ile Dördüncü Ceza Dairesi´nin kararları arasında, hem görüş ayrılığı bulunduğuna ve hem de "olaysal değerlendirmeye ağırlık veren" Yüksek Ceza Genel Kurulunun "yeni eğilimi karşısında uygulamanın netleşmesini beklemenin yerinde" olduğu gerekçesiyle "içtihatları birleştirme yoluna gitmekte hukuksal yarar bulunmadığına" karar vermiştir.

Bu görüşü ve sonucu paylaşmak olanaksızdır.

İlkin, Büyük Kurulun kararında da vurgulandığı üzere, kararlar arasındaki çelişki, yalnızca olayları değerlendirmede değil, aynı zamanda hukuksal değerlendirme, gerekçe yaklaşım ve bakış açılarında ve ulaşılan sonuçlarda da bulunmaktadır.

İkincisi, ilk mahkemeler; bu hukuksal değerlendirme, yaklaşım ve bakış açılarının ve sonuçların başkalıkları nedeniyle, 1991 yılının başından bu yana, duraksamalara düşmüşler, uyma ve direnme kararları arasında bocalamışlar; C. Başsavcılığı da aynı durumu yaşayagelmiştir. Böylece, içtihatlardaki aykırılığın giderilmesi hukuksal yararın da ötesinde bir zorunluluk olmuştur.

1- Çelişkinin var olup olmadığı sorununu, kararlarda ulaşılan sonuçlara göre aşağıdaki biçimde özetlemek olanaklıdır.

A- Yüksek İkinci Ceza Dairesinin rapora eklenen ve artık tasarlamadan ( taammütten ) söz etmeyen en son kararlarıyla bile Dördüncü Ceza Dairesinin kararları birbirleriyle çelişmektedir.

Öyle ki, rapora eklenmeyen 27.2.1992 tarihli ve 1659 - 2419 sayılı kararında, Yüksek İkinci Ceza Dairesi yerel mahkeme kararını; "Sanıklar A.G. ve U.T.´ın kavga sırasında tehevvüren sarf ettikleri tehdidamiz sözlerin muhatabı üzerinde ciddi bir korku ve endişe yaratmaktan uzak niteliği itibariyle, atılan tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığı nazara alınmadan mahkumiyetleri cihetine gidilmesi" gerekçesiyle bozmuş ve yerel mahkeme de; "Taraflar arasında kavga yoktur. Sanıklar mağduru dövmüşler, ( ona ) sövmüşler, tehdit etmişlerdir. Mağdur pasif durumdadır. Mağdurun bağırması, olayın seyri sırasında olağan olup karşı tarafla kavga yapıyor anlamına gelemez. Ayrıca gece kimse yokken mağdurun önüne geçilip tehdit edilmesi ciddi bir korku ve endişe yaratmaktan uzak nitelikte değildir" gerekçesiyle direnmiştir.

Yüksek İkinci Ceza Dairesi´nin bu ve öbür kararlarına göre:

1- Tehdit cürmünde, "öfke" sonucu belirleyici olgudur. Bu nedenle cürmü oluşturan tehdit sözlerinin;

a- Öfkeyle söylenip söylenmedikleri araştırılmalıdır.

b- Kavga ya da tartışma varsa öfke vardır.

c- Sözler öfkeyle söylenmişlerse :

aa- Hem suçun öğeleri oluşmamıştır.

bb- Hem de muhatapla ciddi korku ve kaygı yaratılmamıştır.

cc- Bu nedenlerle de suç oluşmamıştır.

Burada saydamlaştırılması gereken nokta şudur:

Öfkeyle söylenen tehdit sözlerinde bulunmadığı ileri sürülen öğeyle ( öğelerle ) anlatılmak istenen, besbelli ki, suçun manevi öğesidir. Çünkü maddi öğe, tehdit sözlerinin varlığıyla gerçekleşmiş olduğuna ve ayrıca bu cürümde, suçun önkoşulları ve cezalandırma koşulları gibi öğeler de bulunmadığına göre, geriye yalnızca manevi öğe kalmaktadır.

B - Yüksek Ceza Genel Kurulu´nun kararlarına gelince:

1- Çoğunluk görüşünde de özetlendiği gibi, 17.12.1984 tarihli ve 198-436 sayılı ve bu kararın yollamada bulunduğu 10.1.1955, 17.12.1956, 23.12.1957, 27.11.1978, 27.4.1981, 4.5.1981; Yüksek İkinci Ceza Dairesi´nin 20.9.1982; Beşinci Ceza Dairesi´nin 26.12.1973 ve Dördüncü Ceza Dairesi´nin eski 10.2.1982 tarihli kararlarıyla" yine Yüksek Ceza Genel Kurulu´nun 9.11.1987 tarihli ve 376-533 sayılı, 9.10.1991 tarihli ve 240-283 sayılı; 25.6.1990 tarihli ve 149-198 sayılı 18.2.1991 tarihli ve 368-36 sayılı ve 4.3.1991 tarihli ve 33-60 sayılı kararlarında şu hususlar vurgulanmıştır:

a- Tehdit cürmünde manevi öğe, kastın en yoğun türü olan "tasarlamadır ( taammüttür )".

b- Kavga ya da tartışma varsa öfke de vardır ve bu sırada öfkeyle ( tehevvüren, kızgınlıkla ) söylenen sözler:

aa- Failin böyle bir anda ciddi bir olayı düşünmesi olanaksız bulunduğundan manevi öğeden ( tasarlamadan ) yoksundurlar.

bb- Mağduru bir şey yapmaya zorlamaya ya da korkutmaya elverişli, uygun ve yeterli değildirler. Zira korkutmak amacıyla söylenmemişler ve tartışmanın nedenini gerçekleştirmeye ve hiçbir engel olmadığı halde saldırıya geçilmemiştir.

2 - Yüksek Ceza Genel Kurulu´nun 25.3.1991 tarihli ve 66-92 sayılı kararında ise şu kurallar getirilmiştir:

a- Kızgınlık anında gelişigüzel söylenen sözlerde:

aa- Tehdit kasıt yoktur.

bb- Bu sözler, mağduru istenilen davranışa zorlamaya, korkutmaya uygun, elverişli ve yeterli değildirler.

b- Ancak, failin söylediği sözlerde sergilediği amaç gerçekleşmişse, suç oluşur.

3- Yukarıdaki kararların kesişme noktaları ve gelişim çizgileri gözetildiğinde Yüksek Ceza Genel Kuruluna göre:

a- Öfke, tehdit suçunda belirleyici bir olgu olduğundan:

aa- öfkenin varlığı/yokluğu araştırılmalıdır.

bb- Öfke yoksa ve tehdit sözleri öfkeyle söylenmemişlerse bu suç oluşur.

cc- Öfke varsa ve tehdit sözleri öfkeyle söylenmişlerse:

aaa- İster genel kasıt, ister tasarlama ( taammüt ) olsun suçun manevi öğesi yoktur.

bbb- Ayrıca korkutmaya ( ihlale ) "uygun, elverişli ve yeterli" değildirler.

ccc- Ancak, kural dışı olarak, bu söylemlerde sergilenen amaç gerçekleşmişse suç oluşur.

C - Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi´nin 1991 yılının başından beri verdiği kararlar ise son çözülmede şöyledir:

1- Tehdit cürmünün manevi öğesi, genel kasıttır; hiç bir özellik göstermez.

2- Öfke ya da soğukkanlılıkla söylenen sözlerin suçla korunan hukuki varlığı/ menfaati/değeri ihlal edip etmedikleri; kişiyi korkutup korkutmadıkları; ortama ve koşullara göre çözülecek eylemsel ( fiili ) bir sorundur. Öfke ve/ya da soğukkanlılık, öbür suçlarda olduğu gibi, tehdit cürmünde de, bir başlarına belirleyici öğe olamaz.

Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi, bu sonuçlara ulaşırken; Kanada, Avrupa ve Latin Amerika´da bulunan yirmiye yakın ülkedeki uygulamayla ve yüze yakın yazarın uygulamaya dönük görüşleriyle Yargıtayımızın kararlarını değerlendirmiştir.

II- Yüksek Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi ile Dördüncü Ceza Dairesi´nin kararları arasındaki ayrılıklar; gerekçelerinin dayandığı nedenler, hukuksal yöntem, bakış ve değerlendirme açılarından çok çarpıcıdır. Bu çarpıcılığı sergilemek için, Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi´nin; yerleşik kararların gerekçelerini, analitik bir yaklaşımla, yaptığı Daire içi görüşmelerde nasıl değerlendirdiğini özetlemekte yarar vardır:

a- Tasarlama ( taammüt ), T.C. Yasasının yalnızca 450/4, 457/2. maddelerinde yer almıştır. Öbür maddelerde ve bu arada tehdit eyleminin amaç-tehdit ( md.191 ) ve araç-tehdit ( 188, 193, 201, 254, 258, 416, 429, 495 v.b. ) olarak cezalandırıldığı hiçbir suç tipinde, tasarlama öngörülmemiştir. Bir öğe suç tipinde yer almamışsa elbette gözetilemez.

Bilindiği gibi "tasarlama", her dilde vardır ve evrensel bir kavramdır ( taammüt, premeditation, premeditazione, premeditaciön ). Öğeleri ve içeriği az çok ülkelere göre değişse bile, her ülkede, başka sözcük ve anlamlarla karışmayacak biçimde yerleşmiş ve tekanlamlılık ( univacite ) kazanmış, artık sokaktaki adamın bile bildiği teknik bir hukuk terimidir. Kronolojik açıdan kastın oluşumunda ortaya çıkan ayırıma göre düşünce kasıt ( dole di proposito ) türünün en yoğun biçimidir. Yargıtayımızın kökleşmiş kararlarına göre, soğukkanlılıkla ve plan yapabilmek için yeterli bir zamanı gerektirir. Eğer, tehdit cürmünde ( cürümlerinde ) gerçekten tasarlama manevi öğe olarak yer alsaydı, ister soğukkanlılığı, isterse, çoğu kez görüldüğü gibi, öfke sonucu sergilensin, ani kasıtla ( öfke ya da coşku kastı: dole d´impeto ) söylenen tehdit sözleri bu suçu oluşturmaya elbette yetmeyecekti. Ancak Cumhuriyetin başlarında, Türk yargıcının elindeki tek kaynak Majno şerhiydi. Bu şerhin Türkçe çevirisinde yer alan "...prensip, tehdit fiilinin taammüden vukua gelmesidir" cümlesi yapıtın aslında yoktu. Üstelik, Majno, yarı yarıya kısaltarak Türkçeleştirilen bu paragrafta 12 Mart 1900 tarihli bir yargı kararına da yollama yaparak, öfkenin bu suçta yalnızca indirici nedene yol açabileceğini de belirtiyordu ( Commente al Codice penale italiano, V. II, Torino, 1922 n. 833 ). Bu ve birçok cümle çevrilen paragrafta yer almamıştı. İşte Yargıtayımızın eski ve bugün de süren kimi kararları bu yanlış çeviriye yaslanıyordu. Ancak Yüce Mahkeme, tasarlama öğesini, tehdit eyleminin geçtiği her suçta değil; yalnızca amaç-tehdidi ( menace fin ) cezalandıran başka yardımcı hükümle ( md. 191 ), araç-tehdit ( menace-moyen ) eylemini cezalandıran başka maddelerde 188. maddede arıyordu. Oysa araç-tehdit eylemini cezalandıran başka maddeler de ( 201, 308, 429 gibi ) vardı. İlk iki maddede bu öğenin aranması, öbürlerinde aranmaması kuşkusuz açıklanması olanaksız bir çelişkiydi.

Yeri gelmişken şunu da vurgulamakta yarar vardır: Bu yanlış çeviri yalnızca yargı kararlarına değil, karşılaştırmalı hukuk çalışması yapmamış, bilimsel merak ve metodik kuşkuyla kaynağa inmemiş kimi rahmetli yazarların yapıtlarıyla Türk Ceza Yasası Öntasarısının gerekçesine dahi, üzerinde tartışılmamış bir önyargı olarak, bir izdüşüm halinde, olduğu gibi yansımış, hukukumuza yıllarca etkilemiştir. Bugün de bu etkisini sürdürmektedir. Öyle ki, Büyük Kurulun 8.5.1992 tarihli ilk oturumunda çevirideki bu yanlışlık vurgulandığı halde, 18.1.1993 tarihli son oturumda bile Büyük Kurulu aydınlatmak için sunulan raporda ve bilgide tasarlama kavramına yine de başvurulabilmiştir.

Kuşkusuz Yüce Mahkemenin Majno çevirisi doğrultusunda T.C. Yasasının 191. ve 188. maddelerinde "tasarlama" öğesini araması bilinen ve beklenen sonuca ulaşıyor, bu maddelerin uygulama alanlarını daraltıyordu. Gerçekten öfke sonucu ansızın işlenen suçlarda tasarlama öğesinin bulunması düşünülemeyeceğinden, bu suçların oluşmayacağı sonucuna varılıyordu. Suç tipinde "tasarlama" öngörülseydi, bu sonuç elbette doğru ve bilimsel olacaktı. Ama, böyle bir öğe yoktu.

b- Yüce Büyük Kurul´da yapılan görüşmeler sırasında Yüksek Ceza Genel Kurulu´nun 25.3.1991 tarihli ve 66-92 sayılı ve Yüksek İkinci Ceza Dairesinin son kararlarında tasarlama terimine yer verilmediği ileri sürülmüştür. Ancak, kimi kararlarda eski görüşün izlerine şimdi de rastlanmaktadır. Gerçekten, Yüksek Daire ve Kurulun kararlarına göre, bir beyan suçu olan tehdit cürümlerinde öfke belirleyici ve suç kastını kaldırıcı bir olgu olmayı bugün de sürdürmektedir. Genel kasıtla; nitelik açısından olası, dolaylı ya da belirsiz kasıtla; zaman ve bilinçlenme süreci açısından ani kasıtla işlenebilen bir suçta, öfkenin ( kızgınlığın, tehevvürün ) suç kastını kaldıracağını ve öfkeyle söylenen sözlerde kastın bulunmadığını ileri sürmek, bilimsel açıdan açıklanması olanaksız bir durumdur. Bunun için birkaç kaynak vermek yeterlidir: ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, p. speciale, I, Milano, 1977, s. 129-133; MANZINI, Trattato di diritto penale, italiano, V. VIII, Torino, 1985, s. 803 vd., özellikle 822, DASSANO, Minaccia ( diritto penale ), Enciclopedia di diritto V. XXVI, 1976, s. 340; CRESPI ZUCCOLA-STELLA, Commentano breve al codice penale, Padova, 1986, s. 1001; SELÇUK, Izrar ve tehdit cürümlerinde kasıt, Yargıtay Dergisi, 1985, s. 227-230´daki yabancı kararlar ve yazarlar ). Kanada dahil, incelediğimiz yukarıdaki ülkelerden hiç birinde ve sözle sövme, tehdit gibi hiçbir beyan cürmünde öfke, bu sözler rastgele ya da gelişigüzel de ağızdan çıksa, suç kastını kaldırmamaktadır. Kaldıramaz da. Öfkeyle ya da şiddetli elemle suç işlemeyi yalnızca cezai sorumluluğu azaltıcı neden olarak benimseyen ( T.C. Yasası, md. 51 ) gönüllü sarhoşluk sırasında suç işleyen için sorumsuzluğu reddeden ( md. 48 ) ve yarı akıl hastalığında ( md. 47 ) bile bilinç ve iradenin varlığını öngören bir sistemde bu elbette olanaksızdır ve de yerindedir. Kaldı ki, bu sistemde her öfkeyle işlenen suçta değil, ancak haksız kışkırtmaya dayalı öfkeyle işlenen suçta ceza indirilebilmektedir. Çünkü, hukukta, hiç kimse kendi eylemiyle çelişen davranışının korunmasını isteyemez ( venire contra factum proprium ). 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasası, öfke, taşkınlık, aşk gibi coşku ya da tutkuların suçlanabilirliği ( isnadiyet = imputabilia ) kaldırmayacağını açıkça öngörmüştür ( md. 90 ).

Nitekim, Yüksek İkinci Ceza Dairesi, yukarıda anılan 27.2.1992 tarihli ve 1659-2419 sayılı kararında, tehdit cürmüyle birlikte yargılanan sözle sövme suçu da öfke sırasında işlendiği halde, bu suçla ilgili olarak kurulan hükmü bozmamış, ancak tehditle kurulan hükmü "öfke suç kastını kaldırır" gerekçesiyle bozmuştur. Üstelik Yüksek İkinci Ceza Dairesi ve Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında, hukuka aykırılık ve hukuka uygunluk nedenleri açısından konuya yaklaşan Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi´nin tersine, sövme cürmünde yıllardan beri özel kasıt ( animus iniuriandi ) aranmaktadır. Bu görüşe karşın, beyan suçları açısından, "öfkeyle ya da gelişigüzel söylenmiştir" gibi hukuka yabancı gerekçelerle manevi öğe ( kasıt ) bakımından başka başka ölçütlere başvurulması ve sövme suçunda "rastgele ya da gelişigüzel söylenmiş olmak" suçun oluşmasına etkili olmadığı halde, T.C. Yasasının 191. ve 188. maddelerinde bunun etkililiğinin benimsenmesi, kuşkusuz açıklanamaz bir çelişkidir. Unutulmamak gerekir ki, suç öğeleri genel kuramı ve çağdaş ceza hukuku, eyleme yabancı öğelere ( aliunde ) göre failin eylemini değerlendirmeyi ve anlamlandırmayı kesinkes yasaklamıştır.

c- Öfkeyle söylenen sözlerin ihlal edici ( korkutucu ) olmaya elverişli, uygun ve yeterli olmadığı, ciddiye alınmayacakları görüşü ise hem gerçekçi ve hem de bilimsel ve mantıklı değildir.

aa- Gerçekçi değildir. Zira, öfkelenmiş, öfkelendiği için de iradesine egemen olma gücü zayıflamış ve bu nedenle de nerede duracağı belirsiz birinin tehdit sözlerinin ciddiye alınmayacağını ve korkutmayacağını ileri sürmek, birçok yazarın belirttiği gibi, yaşam gerçeklerine uymamaktadır. Çünkü, öfkeli birinin tehdidi, soğukkanlı işleyeninkine oranla çoğun daha çok korkutucudur. Hukuki konuyu, yani korunan varlığı/menfaati/değeri daha çok ihlal edicidir.

bb- Bilimsel ve mantıklı değildir. Çünkü, başvurduğu tasım ( kıyas, syllegisme ) kalıbı şudur: Öfkeyle söylenen tehdit sözleri kimse tarafından ciddiye alınmaz ve bu yüzden de korkutmaz ( mutlak ve genelleştirici büyük önerme ) / Olayda sözler öfkeyle söylenmiştir ( küçük önerme ) / Öyleyse ciddi ve korkutucu ( ihlal edici ) değildirler ( sonuç ).

Görülüyor ki, burada varılan sonucu belirleyici olgu, öfkedir. Her öfkenin korkutucu olmadığını söylemek, yukarıda belirtildiği gibi, hem gerçekçi değildir ve hemde bu konuda genel ve a priori bir kural koymak olanaksızdır. Soğukkanlılıkla söylenen her sözün korkutucu olduğunu ileri sürmek de böyledir. Öfkenin korkutucu olmadığını mutlak biçimde iddia etmek aslında kanıtlanmaya muhtaç bir önermedir ve bu yüzden tasım paralojiktir. Zira tasımlamada ilk önerme, "insan ölümlüdür" gibi bilimin ve herkesin üzerinde kesinkes birleştiği, tartışılmayan bir gerçeği yansıtmak zorundadır. Kanıtlanmaya muhtaç bir önermeyi kanıtlanmış gibi göstererek büyük önerme oluşturmak ise, mantık biliminde savı kanıtlama ( petition de principe: petizione di principlo = müsadere ale-l-matlup ) denilen ve paralojizme yol açtığı için başvurulması yasaklanan bir yöntemdir. Çünkü, böyle bir yöntemdeki ilk önermenin yanlışlığı bulaşıcıdır ve yanlış da sonucu belirleyicidir. O nedenle, öfkeyle söylenen sözlerin korkutucu olmadığı yolundaki mutlak önermeye dayanan mantığın ve sonucun yanlış olduğunu söylemeye bile gerek yoktur.

Öyleyse doğru görüş şudur: Tehdit cürmü, ister öfkeyle ister soğukkanlılıkla işlensin, ihlal edicilik açısından her olayda işlendiği ortama ve somut koşullara göre değerlendirilmesi gereken eylemsel bir sorundur. Bu konuda önceden ( a priori ) mutlak bir kural getirilemez.

Tehdit cürmüyle, kişinin ruh dünyası, iç huzuru korunur. Bu değerleri ihlal eden her hareket, ister öfkeyle ister soğukkanlılıkla işlensin, suçun oluşması için yeterlidir.

Oysa, Yüksek Ceza Genel Kurulu´nun yukarıdaki ve son kararlarında, ortam, hareketin mağdurun iradesini etkileme derecesi gözetilmeli denmiş ve tehdit sözlerinin "uygunluk, elverişlilik ve yeterliliğine" değinilmişse de, sergilenen mantık karşısında, bunlar sözde ve görünüşte kalmışlardır. Çünkü, bu mantığa göre, öfkeyle söylenen her tehdit sözü; yeterli olmaktan uzaktır.

Bir önceki bölümde ( b ) belirtildiği gibi, "gelişigüzel söylenmiş olmaklık" yalnız kast açısından de ihlal edicilik açısından da gerekçe yapılıyorsa, tehdidin araç olarak kullanıldığı suçlarda da ( md. 188, 192, 193, 201, 254, 258, 416, 429, 495 v.b. ) aynı sonuca varılmak gerekir. Bugüne değin kimse bunu ileri sürmemiştir. Dahası, "gelişigüzel söylenmişlik" eylemsel ve görece bir durumdur. Yargıtayın bunu dosya incelemesiyle tutanaklara göre saptaması olanaksızdır.

d- Genel kasıtla işlenen, özel kastı gerektirmeyen bir cürümde amaç ya da güdü ( saik ) suçun oluşmasında hiçbir etkiye sahip değildirler ve gözetilemezler. Kaynak Yasa hakkında 1887 tarihli Zanardelli raporunda ( LIV ) belirtildiği üzere, "İnsana özgü davranışların arkasındaki güdülen ( saikleri ) araştırmak ceza adaletini ilgilendirmez". Bu, ceza hukukunda temel ilkedir. O yüzden, öfkeyle işlenen suçlarda failin amacının, tehdidi içeren sözleri gerçekleştirmek olup olmadığını aramak, çağdaş hukuka uygun değildir. Amaç, güdü ( saik ) olsa olsa suçun kanıtlanmasında ya da cezanın takdirinde gözetilebilirler; ama, yasal metinde özel kasıt söz konusu değilse, suçun oluşmasında hiçbir işleve sahip değildirler. Kaldı ki, amaç ya da güdünün ( saikin ) suç kalıbında yer aldığı özel kastı gerektiren cürümlerde bile, bu amacın ( ya da güdünün ) gerçekleşmesi gerekmez. Çünkü bu amacın gerçekleşmesi suçu oluşturan nesnel ( maddi ) öğenin ( eylemin ) dışında kalır ve failin iç dünyasıyla ilgilidir, özneldir. Bu husus, ceza hukukunda herkesin birleştiği bir ilkedir. Öyle ki, Antolise yapıtında bu son cümleleri italik harflerle yazarak belirginleştirip dikkati çekmek gereği duymuştur ( Üç ülkeden birkaç kaynak: ANTOLISEI Milano, 1975, s. 384; PAGLIARO, Milano, 1980, s. 387-388; MANTOVANI, Padova, 1980, s. 287; FIANDACA ve MUSCO, Bologna, 1989, s. 273; PANDOVANI, Milano, 1990, s. 128-129; MERLE-VTTU, Paris, 1984, I, n. 553-554; JEANDIDIER, Paris, 1988, n. 328-329; COTE-HARPER, MANGANAS ve TURGEON, Quebec ( Kanada ), 1989, s. 255-259; EREM, Ankara, 1984, l, s. 510 ). Sözgelimi, seçenekli özel kastla ( evlenmek amacı ya da şehvet hissi ) işlenen kadın kaçırma ( md. 429 ) cürmünde, suçun oluşması için, failin evlenmesi ya da şehvet hissini ırza geçme/tasaddi gibi eylemlerle doyurması zorunlu değildir.

Nitekim, Yüksek Ceza Genelkurulu´nun yukarıda anılan 17.12.1984 tarihli ve 198-436 sayılı kararında, genel kastın suç tipinde yer alan cürmi hareketi ve sonucunu bilmek ve irade etmekten ibaret olduğu, bunun güdü ( saik ), amaç ( maksat ) ve erek ( gaye ) öğelerini içermediği; ızrar suçunun genel kasıtla işlendiği yerinde olarak vurgulanmış iken; aynı ilamda genel kasıtla, işlenen tehdit cürmünde amaç kavramına yer verilmesi, elbette hem yerinde olmamış ve hemde ağır bir çelişki yaratılmıştır.

Tehdit cürmünün manevi öğesi, Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi´nin görüşüne göre, sadece genel kasıttır. Bilindiği üzere bilinç ve iradeden oluşan genel kasıt, her cürümde o cürmün maddi öğesine göre belirlenir. Nasıl sövme suçunda,bu, insan onurunu aşağılayıcı sözler söylendiğine ilişkin bilinç ve irade ise; tehdit cürmünde de başkasını haksız zarara uğratacağına ilişkin bilinç ve iradeden ibarettir. Bunun dışındaki öğeler kastın kapsamı dışındadırlar. Dahası, ceza hukukunda, irade etmemiş ( istememiş ) olma da, irade etmedir. Kuşku ise bilme sayılır.

Buna karşılık, Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında, sık sık failin "korkutma kastından" söz edilmektedir. Buradaki kast sözcüğünün teknik anlamda değil, "amaç, maksat" anlamlarında kullanıldığı yapılan açıklamalardan anlaşılmaktadır. Çünkü bunu belirlemekle yetinilmemekte, failin bu amacı gerçekleştirip gerçekleştirmediği de aranmaktadır. Bu ise yalnızca özel kastı kapsayıcı değil, özel kasıt kavramının da ötesine geçen bir durumdur. Böylece, özel kasıt aranmadığı, genel kastın yeterli görüldüğü yolundaki söylemler, sözde ve görünüşte kalmaktadır. Gerçekten, İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulu´na sunulan raporda ve Yüksek Kurulun kimi kararlarında, iyilik amacıyla çocuğunu tehdit eden babası, malını korumak ve zarar vereni uzaklaştırmak amaçlarıyla tehditte bulunan mal sahibinde, hem bu kastın, hem de tehditte ciddiyetin olmadığı belirtilmiştir. Eğer birincisi doğruysa, bunun adı özel kastın ve suçun oluşması için bu öğe aranıyor demektir. Eğer ikincisi, yani ciddiyetin arandığı doğruysa, kavramlar birbirine karıştırılıyor demektir. Zira, burada eylemi suç olmaktan çıkaran öğe, sözlerin ciddi ve korkutucu olması değil; hukuka uygunluk nedenlerinin ( Türk Medeni Yasası, md. 267, 894 ) bulunmasıdır. Dahası, tehdit hareketiyle birlikte bir amaç ( özel kasıt ) söz konusu olursa, eylem çoğu kez bir başka suçu ( md. 188, 201, 308, 429 gibi ) oluşturabilir. Sözgelimi T. Medeni Yasanının 894. maddesinde öngörülen koşullar yoksa, TC. Yasasının 308, 61. maddeleri gündeme gelebilecek demektir.

Bundan başka Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında sık sık Sayın Prof. Erem´in tehdit cürmünde "şuurlu iradeden" söz eden satırlarına yollama yapılmakta ve Sayın Yazar sanki bu kavramlara başka anlamlar veriyormuş gibi algılanarak ve söz konusu kavramlardan yola çıkılarak, öfkeyle söylenen sözlerde "iradenin ya da şuurun" olmadığı gibi değişik bir sonuca varılmaktadır. Oysa Prof. Erem, genel kastın iki öğesini, her cürüm gibi, bu suçta da haklı olarak aramaktadır ve bu da yerindedir. "Tehditte şuurlu irade" deyişleri ise, Sayın Yazarın dilinde, daha fazla bir anlama gelmemektedir. Gelemez de. Kaldı ki, Sayın Profesör, aynı sayfada "Hiddet saikası ile sarfolunan sözlerin her zaman ciddi olmadığını ileri sürmek doğru değildir" diyerek ve haklı olarak, öfkeyle söylenen sözlerde hem cürüm kastının bulunduğunu tartışmasız benimsemiş ve hem de konuya yalnızca ihlal edicilik ( korkutuculuk ) boyuta açısından yaklaşarak, bunun da bulunabileceğini belirtmek suretiyle Yargıtay´ın yerleşik görüşüne karşı çıkmıştır ( 1985, c. III, s. 326 ).

e- Yüksek Ceza Genel Kurulu´nun 25.3.1991 tarihli ve 66-92 sayılı kararında ise, "samanlığını yıkarım" diyen failin bunu yıkması, amacını gerçekleştirdiği için, suçun oluştuğunu gösteren bir olgu olarak vurgulanmıştır.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, ceza hukukunda ne amaç, ne de onun gerçekleşip gerçekleşmemesi, suçun oluşmasına etkilidir.

Sözle tehdit cürmü ani ve icrai bir suçtur. Kalkışmaya elverişli değildir. Suç, ağızdan çıkar çıkmaz oluşur. Söylenen sözlerde sergilenen amacın gerçekleşmesi diye bir cezalandırma koşulu, yasal suç tiplerinde öngörülmemiştir.

Tehdit suçuyla korunan varlık/menfaat/değer kişinin ruh dünyası ve iç huzurudur. Tehdit cürmü, potansiyel olarak taşıdığı fizik tehlike nedeniyle değil, mağdurda yarattığı, yol açabileceği ruhsal tedirginlik nedeniyle suç sayılmıştır. Oysa anılan Yargıtay kararlarında, tehdidin korkutuculuğu ve ciddiliğiyle tehdidin gerçekleşip gerçekleşmeyecek olması birbirlerine karıştırılmıştır. Kuşkusuz ikisi birbirinden ayrıdır ve fa tehdit sözlerinde sergilediği amaçları gerçekleştirmeyi düşünmese ve istemese bile suç oluşur.

Bununla da kalınmamakta, Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında tehdit kastının eylemin ciddi olup olmamasıyla belirlendiği vurgulanmakta ve bu suretle de, kasıt gibi öznel ( sübjektif ) bir öğe, korkutuculuk gibi nesnel ( objektif ) bir öğenin varlığına bağımlı/endeksli kılınmaktadır. Burada da kavramlar birbirleriy karıştırılmaktadır. Zira tehdit cürmünde ihlal edicilik ( ciddilik, korkutuculuk ) faile göre öznel ola değil, orta nitelikteki mağdurlara göre nesnel olarak belirlenmek gerekir. Tehdit edilen mağdura oranla belirlense bile, failin bilinç ve iradesine göre belirlenen suç kastıyla, mağdurun korkup korkmaması olgusunun uzaktan yakından ilgisi yoktur.

Görülüyor ki, Yüksek Ceza Genel Kurulu ile İkinci Ceza Dairesi´nin kararlarında, yukarıdaki temel-süzme kavramlar iç içe ve birbirlerine karıştırılarak ele alınmıştır. Buna karşılık, Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi´nin kararlarında, suç kastıyla eylemin ihlal ediciliği birbirinden özenle ayrılarak değerlendirilmiştir.

Özetle belirtmek gerekirse, Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında, temel ve evrensel kavramların çoğu kez özleri ve içerikleri boşaltılmakta, başka anlamlarda kullanılmaktadırlar. Sergilenen gerekçelerde ise dayanılan nedenler, yukarıda da sık sık vurgulandığı üzere, birbirleriyle çelişmektedirler. Unutulmamalıdır ki, "çelişen nedenler, birbirlerini yok ederek, gerekçe yokluğuna yol açarlar". Fransız Yargıtayı yüz yılı aşan bir süreden beri çelişik nedenlere dayalı kararları, sık sık bir özdeyiş biçiminde yinelediği bu gerekçeyle bozmaktadır.

Bütün bunlardan çıkan sonuç şudur: Yüksek Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi kararlarıyla Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi kararları arasında, gerek gerekçeler, kavramlar, yaklaşımlar ve gerekse ulaşılan sonuçlar açısından ortaya çıkan ayrılıklar; uçurum boyutundadırlar ve içtihatlar arasındaki bu aykırılıkların giderilmesi zorunludur.

III- Hukuk kimliğini Batıda arayan bir ülkede, küreselleşmenin ve medyatik çağın gereklerine uymalı, geleceğin yargıçlarını bağlayacak olan böylesine önemli ve duyarlı bir konu; hukuksal kavramlar, terimler ve kurumlar saydamlaştırılarak ve bilimsel içerikleri doğrultusunda kullanılarak Büyük Kurulun önüne getirilmeli, karşılaştırılmalı hukuktan eksiksiz yararlanılmalı ve her yönüyle tartışılarak sonuçlandırılmalıydı. Yirmibirinci yüzyıla evrilmeye duran Türkiye, yanlış çevirilerle, eksik öğreti ve yollamalarla yetinme lüksüne katlanamaz. Bilimi uygulamaya aktarmayı ilke edinmek zorundadır. Çünkü, uygulamayı bilimselleştirmeye çabalamak gibi bir yönteme bilimde yer yoktur.

Bütün bunlara uyularak, yakın bir gelecekte içtihatlar arasındaki aykırılığın giderilmesi, kuşkusuz tutulacak en sağlıklı yol olacaktır.


TELEFON HİZMETİNDEN ÇEŞİTLİ USUL VE YÖNTEMLERLE SAPLAMA YAPMAK SURETİYLE BEDELSİZ VE KAÇAK YARARLANMANIN TÜRK CEZA KANUNU AÇISINDAN HIRSIZLIK FİİLİNİ OLUŞTURACAĞI

IBK. 06.04.1990 T. E: 2, K: 3

Avukat Nurettin imzalı 27.2.1989 günlü, ... Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi Hamdi´nin ve ... Cumhuriyet Savcısı Özer´in 7.7.1989 günlü dilekçeleriyle başkasına ait bulunan telefon hattına sahibinin izni olmaksızın saplama yapmak suretiyle yararlanan kişinin eyleminin suç oluşturup oluşturmayacağı konusunda Ceza Genel Kurulu ile Altıncı Ceza Dairesi kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülmesi üzerine konuyu inceleyen Birinci Başkanlık Kurulu´nca Ceza Genel Kurulu´nun 27.6.1988 gün, E: 1988/6-175, K: 1988/306 sayılı; 26.12.1988 gün E: 1988/341-560 ve 30.1.1989 gün E: 1988/6-442, K: 1989/2 sayılı kararlarıyla hırsızlık suçunun oluşacağına; ve 22.5.1989 gün, E: 1986/6-142, K: 1989/199 sayılı kararıyla da hırsızlık suçunun oluşmayacağına karar verildiği bu suretle aralarında aykırılık meydana geldiği belirlenerek bu aykırılığın İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nda giderilmesine 22.6.1989 gün ve 43 sayı ile karar verilmiştir.

6.4.1990 günü toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nda, aykırılığın mevcut olduğuna, içtihadın birleştirilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verilip raportör üye dinlendikten sonra konu görüşülüp tartışıldı:

Türk Ceza Kanunu´nun 491. maddesinin 1. fıkrasında hırsızlık şöyle tarif edilmiştir: "Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa, altı aydan üç seneye kadar hapsolunur". Bu tanım açısından içtihadı birleştirmenin konusu ( taşınabilir mal ), ve ( bulunduğu yerden alma ) kavramları yönünden özellik kazanmaktadır. Bu sözler değerlendirilirken kuşkusuz ( zilyetlik ) ve ( mamelek ) kavramlarının dikkate alınmaları zorunludur. İçtihadı birleştirmeye esas tutulan kararlarda sözü edilen olayların ortak özelliği herhangi bir kişiye ait telefon hattından saplama yapmak suretiyle hat alıp sanığın kendisine ait telefon makinası ile rıza olmaksızın konuşma sağlaması keyfiyetidir. Ceza Genel Kurulu´na intikal eden diğer bir olayda ise sanıkların kendi evlerinde kurdukları özel telefon santralleri ile Tarabya santrallerini kullanarak kaçak milletlerarası konuşmalar yapılmasını sağlamaları söz konusu edilmiştir. Bu olayların Türk toplumunun değer yargılarına tamamen ters düştüğü, ahlaka ve hukuka aykırı sonuçlar doğurduğu tartışmasızdır. Türk Ceza Kanununun 491. maddesinin ilk fıkrasındaki unsurlar genişletici yoruma tabi tutulduğunda yukarıda özetlenen eylemleri kapsamına aldığının kabulü gerekli görülmüştür. Zira yorumda toplumun değer yargıları ve teknolojinin gerisinde kalınamaz.

Görüşmeler sırasında Ceza Hukukunda kıyasen caiz olmadığı, toplumun değer yargılarına göre, yasada açıklık olmadığı halde bir eylemin suç sayılamayacağı ileri sürülmüşse de çoğunluk olayda kıyas yoluna başvurulmadığı, yukarıda da açıklandığı üzere genişletici yorum yapıldığı; buna da cezada cevaz bulunduğu; genişletici yorum yoluna başvurulurken toplumun değer yargılarından yararlanılabileceği gerekçeleriyle bu görüşlere katılmamıştır.

Buradaki genişletici yorum TCK.nun 491. maddesinin kapsamı dışında kalan bir eylemi madde kapsamına dahil etmek anlamında değil; esasen maddenin içinde mündemiç bulunan ve zamanın teknolojik gelişmeleri ile ekonomik değeri olan her türlü şeyin sahibinin rızası dışında kullanılması eylemlerinin de TCK.nun 491. maddesinin kapsamında olduğunu açıklığa kavuşturmaktan ibarettir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle telefon hizmetinden çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanmanın, Türk Ceza Kanunu açısından hırsızlık fiilini oluşturacağına, 6.4.1990 gününde ilk görüşmede üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 06.04.1990 T. E:1989/2, K:1990/3

AZINLIK OYU

TCK.nun 491. maddesinin ilk fıkrasında tanımlanan hırsızlık suçunun konusu, ( Mal )´dır. Bu terim aynı zamanda ( eşya ) veya ( şey ) anlamındadır. Kanun, sadece mal demekle yetinmemiş, bunu nitelendirmiştir: ( taşınabilir ) yani ( menkul ) bir ( Mal ). Şu halde, bu suçun konusunu teşkil edecek imal )´ın, bu nitelendirmeye uygun olması lazımdır.

Medeni Kanunun 686. maddesinde de belirtildiği gibi, taşınabilir mal, bir yerden diğer bir yere nakledilebilen eşyadır. Mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir ki, bir yerden diğer bir yere nakledilebilir. Sözü edilen bu mal, katı halde olabileceği gibi sıvı veya gaz halinde de bulunabilir. Taşınabilir mal kavramı konusunda, medeni hukuk ile ceza hukuku arasında görüş ayrılığı yoktur. Fark sadece, Medeni Kanunun anılan maddesinde, ( temellüke salih bulunan tabii kuvvetlerin... )´de menkul mülkiyetine konu teşkil edebileceğini kabul etmesinden kaynaklanmaktadır.

Öte yandan, hırsızlık suçunun oluşabilmesi için, niteliğine kısaca değinilen, ( taşınabilir mal ) ( bulunduğu yerden alınması ) gerekmektedir. Yani, asıl zilyedin mal üzerindeki egemenliğine son verilmesi ve failin nüfuz ve egemenlik alanına sokulması icap etmektedir. Kanunun, söz konusu suçun oluşması için öngördüğü önemli koşullardan birisi de budur.

Bilindiği gibi telefon, ses´in, elektrik veya elektromanyetik dalgalar aracılığı ile bir yerden diğer yere naklini sağlayan bir sistem, bir araçtır. Ses dalgaları, telefon devresinde daima dolaşmakta olan doğru akımı, mikrofon aracılığı ile etkiler yani ses titreşimlerine uyumlu olarak titreştirir. Bu titreşim, edilen elektrik aracılığı ile karşı tarafa gider ve oradaki telefonda, bu sefer teras bir işlemle, elektri titreşimlerinden ses titreşimlerine dönüşür. Denilebilir ki, uçak, tren, otobüs, vapur... örneği bir taş aracının, bir yolcuya bir yerden alıp diğer bir yere taşıması gibi, burada da telefon devresindeki elektrik, sesi, bir yerden alıp diğer bir yere taşımaktadır. Olay bundan ibarettir.

PTT İdaresi ( hizmet ) üreten bir kuruluştur. Nitekim, özet konularında da bu husus açıkca belirtilmiştir: ( haberleşme hizmetleri ), (telefon hizmeti), ( telgraf hizmeti )... gibi, Gerçekten, PTT´nin yaptığı iş de, hizmet sunmaktan başka bir şey değildir.

Gündem de açıklandığı gibi, Genel Kurul önüne gelen uyuşmazlık ( Telefon hizmetinden çeşitli yöntemler kullanarak, bundan bedelsiz ve kaçak yararlanmanın suç sayılıp sayılamayacağı, suç oluşturmaktaysa bunun hırsızlık olup olmadığı )´dır.

Herne şekilde olursa olsun, bedelini ödemeden ( telefon hizmeti dahil ) bir hizmetten kaçak yararlanmak fiili, hiç kuşku yok ki, hukuka aykırıdır, ahlaka aykırıdır, çok kötü davranıştır. Failine yarar sağladığı zarar verdiği halde, sırf bu niteliğini gözönüne alarak, bu fiillere ( suç ) diyebilmek olanaksızdır. Zira, bu fiilin hukuka aykırılığından dolayı cezalandırılabilmesi için, o fiilin, kanunda açıkca ( suç ) olarak gösterilmesi gerekir. Ne, Türk Ceza Kanununda, ne de ceza hükmü içeren diğer özel kanunlarda, telefon hizmeti de dahil, bir hizmetten bedelini ödemeden kaçak yararlanma fiilini suç sayan bir hüküm mevcut değildir. Diğer ülkelerin yeni ceza kanunlarında bu konuda bağımsız bir suç tipi kabul edilmiştir: Bizde de bu yolda olumlu adımlar atılmıştır. Nitekim, Adalet Bakanlığınca oluşturulan bir komisyon tarafından hazırlanan ( Türk Ceza Kanunu Öntasarısı )´nda; hizmet de dahil, karşılıksız yararlanma fiilleri, ne hırsızlık ne dolandırıcılık ve de mana kötüye kullanma suçları oluşturmayacakları için, yeni ve bağımsız suç ihdas edilmek suretiyle kanundaki boşluğun doldurulması ve böylece bu fiillerin cezasız kalmaması düşünülmüştür.

Az önce de belirtildiği gibi, gerek Medeni Hukuk, gerekse Ceza Hukuku, ( Taşınabilir mal )´dan, maddi varlığı olan bir cismi murad eder. PTT İdaresinin Santrali veya bir parçası, şebeke kabloları, telefonu alınsa, hiç kuşku yok, hırsızlık suçu oluşacaktır. Zira bunlar taşınabilir mal´dır. Fakat hizmet ( telefon hizmetinden bedelini ödemeden kaçak yararlanma ), gayri maddi bir olaydır. Hizmet, kesinlikle taşınabilir mal kavramı içinde düşünülemez.

TCK.nun 1. maddesinde: ( Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez... ) hükmü yer almıştır. Aynı esas, Anayasamızın 38 inci maddesinde de açık ve kesin bir şekilde vurgulanmıştır. "kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı, çağdaş toplumların en yüce değerlerinden biridir. Kişi, neyin suç, neyin suç olmadığını önceden bilmeden toplumla barış ve güvence içinde yaşayamaz. Bu kuralın terk veya gözardı edilmesi, toplum için ciddi tehlikelerin ortaya çıkmasına sebep olabilir.

Ceza hukukunda ( Kıyas )´a yer verilmemiştir. Anayasa ve ceza kanunu buna engeldir. Zira, kıyas ile hakim, kanun koyucunun yerine geçerek yeni bir hukuk kuralı koymaktadır. Ceza hakiminin görevi, kanunu olduğu gibi uygulamaktır. Medeni Kanunun 1 inci maddesinde hukuk hakimine tanınan kanunkoyucu yerine geçip kural koyma yetkisi, ceza hakimine tanınmamıştır.

Kanunun metine aykırı olmamak koşulu ile, yorum, ceza hukukunda mümkündür. Kanunda yer alan bir kavramı, anlamından ayırıp kapsamı dışındaki fiillere uygulamak yorum değil, kıyasın.

TCK.nun 491. maddesinin ilk fıkrasındaki ( taşınabilir mal ) kavramının anlamı gayet açık olup her türlü kuşku ve duraksamadan uzaktır. "Hukuka aykırı bir fiili cezasız bırakmamak endişesi... v.s." gibi nedenlerle de olsa ( hizmet ), yorum yolu ile bu kavrama dahil edilemez. Zira, hizmet´in bu kavramla bir araya gelmesi olanaksızdır. Genişletici yorum sınırsız değildir, onun da bir sınırı vardır; bu sınır Kanunun bizzat kendisidir. Bu tür bir yorum yoluna başvurmak, gerçekte yorum değil, Kıyas´tır; "kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralına aykırıdır. TCK.nun 1 inci maddesindeki ( Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil... ) buyruğu gözardı edilemez.

Bugün telefon hizmetinden bedelsiz ve kaçak yararlanma olayı ile başlayan bu çığır, yarın ayni türden başka olaylarla devam edebilir. Örneğin: otobüse biletsiz binene de hırsız denilebilir. Bunun sonu alınamaz ve nereye varacağı da bilinemez.

Kanımızca yapılması gereken, ceza hukukunun ana ilkelerini zorlamak yerine, kanunkoyucunun: Sosyal; ekonomik, teknolojik... v.s. gelişmelerle birlikte ortaya çıkan yeni hukuka aykırı fiillerle ilg düzenlemesini beklemektir. herhalde bu, kanunkoyucunun yerine geçmekten daha az tehlikeli ve fakat hukuka uygun bir yoldur.

Açıklanan sebeplerle sayın çoğunluk kararına karşıyız.


 

YASANIN AÇIKLIĞA KAVUŞAN HÜKMÜ BİR TARAFA İTİLEREK İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI AYAKTA İKEN ME´HAZ METNE DAYANILARAK HÜKMÜN ANLAMININ DEĞİŞTİRİLMESİ BENİMSENEMEZ; DİĞER TARAFTAN İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ HUKUKİ GÜCÜ DİKKATE ALINDIĞINDA AYKIRI YÖNDEKİ KARARLARIN BU KONUDA HERHANGİ BİR SURETLE ETKİLİ OLAMAYACAĞI DA AÇIK BİR KEYFİYETTİR; KALDI Kİ İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ ÇIKARILIŞINDAN İTİBAREN GEÇEN UZUN YILLAR BOYU, TÜRK CEZA KANUNU´NDA PEK ÇOK DEĞİŞİKLİĞİ GERÇEKLEŞTİREN YASA KOYUCU DA BU KONUDA HERHANGİ BİR DEĞİŞİKLİK GEREĞİ DUYMAMIŞ; DEĞİŞİKLİĞİ GEREKTİRİR BAŞKACA HAKLI BİR NEDEN DE GÖRÜLMEDİĞİNDEN HALEN UYGULANMA KABİLİYETİ BULUNAN YUKARIDA DEĞİNİLEN YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ KALDIRILMASINA VEYA DEĞİŞTİRİLMESİNE, YER OLMADIĞI-

IBK. 26.01.1990 T. E: 5, K: 1

Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi Başkanlığı´nın 26.9.1988 günlü yazısında; Türk Ceza Kanunu´nun 491/4. maddesinin "Gündüzün bina içinde ya da duvarla çevrilen eklentisinde"; 492/1. maddesinin "Geceleyin bina içinde ya da oturmaya özgülenmiş bir yer ya da eklentisinde" 492/9. maddesinin ise "oturulan bir evin doğrudan doğruya eklentisinde" hırsızlık cürmünün işlenmesini ayrı ayrı ağırlaştırıcı neden olarak benimsediği; bu maddelerde geçen "bina" kavramının, öğreti ve yasa koyucunun amacına göre, "başkalarının girmesine izin verilmediğini gösterecek biçimde dış dünyadan ayrılmış yerler" olarak tanımladığı ve bu tanımın öbür maddelerin uygulanmasında tutarlılık sağlanması için bina kavramının bu tanımı çerçevesinde yorumlanması zorunlu olduğu halde, 6.12.1939 gün ve 42/61 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, hırsızlığın salt ve mekanik anlamda bina içinde işlenmesini yeterli bulduğu ve rıza kavramını tanımdan çıkardığı ileri sürülerek yasanın özüne, amacına ve öbür maddelerle tutarlı biçimde uygulanması için 6.12.1939 gün ve 42/61 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi istenilmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığı´nın, 17.11.1988 gün ve 3417-7308 sayılı yazısı ile gündeme alınan konu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nda 26.5.1989 ve 22.12.1989 günlü toplantılarında raportör üyenin açıklamaları dinlenip görüşülerek az önce sözü edilen günlerdeki ilk iki oylamada yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 26.1.1990 günlü üçüncü toplantıda aşağıdaki sonuca varılmıştır.

Önce usul sorunları üzerinde durulmuştur:

İçtihadı birleştirme müessesesi, Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanunun değişik 8 inci maddesinde şu şekilde yer almıştır: "Temyizin iki dairesi veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede tezat ve mübayenet görüldüğü veya takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde birinci reis, tezat ve mübayenet şeklinde mütebayin ilamları ve içtihadın tebdili lüzumu halinde içitahadın tebdiline saik olan sebepleri mutazammın evrakı alakadar daire veya dairelerden celp ve telhis ve nüshalarını teksir ile içtimaden en aşağı üç gün evvel Temyiz Mahkemesi Heyeti Umumiyesine tevzi ve içtima gününü tayin eder." Bu hükümlerde yer alan .... Takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde" sözlerinin, yerleşmiş bir içtihadın veya çıkarılmış bulunan bir içtihadı birleştirme kararının gerektiğinde değiştirilebileceğini amaç edindiği kuşkusuzdur.

İçtihadı birleştirme müessesesi, 1730 sayılı Yargıtay Kanunu´nda benimsendiği gibi 2797 sayılı Yargıtay Kanunu´nda da yer almıştır. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45. maddesi 1 ve 2 inci fıkralarında içtihadı birleştirme müessesesini açıkladıktan sonra 3 üncü fıkrada "İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır" denilmiş ve açıkca içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği esası benimsenmiş ancak, hangi hallerde değişiklik yapılabileceği konusunda bir hüküm getirilmemiştir. Bununla beraber genel olarak denilebilir ki, mevcut bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada haklı nedenler bulunmalıdır. Şu husus da belirtilmelidir ki içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması görüşmelerinde o kararların çıkarılması sırasında ortaya konulan düşüncelerin, gerekçelerin yeniden gündeme getirilerek tekrar bir değerlendirmenin yapılması ve sonuca gidilmesi sözkonusu değildir. Zira içtihadi Birleştirme Kurullarının toplanma usulleri dikkate alındığında, kurulların yeni oluşumu değerlendirme farklılıklarına yol açacağından içtihadı birleştirme kararlarının sık sık değiştirilmesi veya kaldırılması durumu ile karşılaşılacaktır ki bunun hukukta istikrarsızlığa yol açacağı ve içtihadı birleştirme usulünün kabulündeki amaçla çelişeceği tartışma götürmeyecek kadar açık bir gerçektir.

O halde, bu esasların sonucu olarak yukarıda da açıklandığı gibi bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada bu durumu haklı gösteren bir neden mevcut olmalıdır. Kuşkusuz, haklı bir nedenin var olup olmadığı sorunu objektif bir kurala bağlanamaz; bunun her konuda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Konu açıklanan yöntem dahilinde değerlendirilip tartışılarak şu sonuca varılmıştır:

Değiştirilmesi istenilen 6.12.1939 günlü ve 42/61 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı şöyledir: "Türk Ceza Kanunu, hırsızlık cezasının çalınan malın keyfiyetine ve hırsızlığın ika için kullanılan vasıtaya ve vuku bulduğu mahalle ve hırsızlığın yapıldığı zamana göre teşdit edilmesi esasını kabul etmiş ve 2275 numaralı Kanun ile tadilat yapılırken bina içinde yapılan hırsızlıklar hakkında 491, 492,493 üncü maddelerle ayrı ayrı cezai hükümler vazedilmiş olmasına ve bina içinde yapılan hırsızlıklar; ika olunduğu zamana ve ika şekline göre aynı derecede vehamet arz etmediği için hırsızlığın gündüzün bina içinde yapılması halinde, 491. maddenin 4. fıkrasıyla teşdiden altı aydan iki seneye kadar ve geceleyin yapılması halinde de 492 nci maddenin birinci fıkrasıyle bir seneden üç seneye kadar ve bu yerlere sun´i vasıtalar ile veya şahsi çeviklik sayesinde manialar kaldırıp girilmek ve aşılmak suretiyle hırsızlığın işlenmesi halinde dahi 493 üncü maddesinin birinci fıkrasıyle üç seneden beş seneye kadar hapis cezaları tayin edilmesine ve binadan madud olan bir dükkana gündüzün alış veriş etmek maksadıyla girip de alış veriş ettiği sırada hırsızlık yapan şahıs ile alış veriş niyeti olmaksızın girerek dükkan içinde hırsızlık yapan şahsın hareketlerini takip edilen kast ve niyet noktasından birbirinden tefrik etmeye ve hırsızlık cezasını tayin sırasında binaya izinli veya izinsiz girilmiş olması cihetinden bir tasnif yapmaya veya bina içinde ika edilen bir şirketi bazı mülahazat ile açıkta işlenmiş farz ve telakki eylemeye 491. maddenin 4. fıkrasında mevcut ( hırsızlık bina içinde işlenirse ) yolundaki mutlak serahat mani olduğu gibi bu fıkra hükmünün; yalnız izinsiz girilen binalara hasr ve kasredilmesi; gerek ( sirkat mahallinin ) başlı başına cezanın teşdidi için sebep tutulması hakkındaki kanun vazunın maksadı ve gerek hırsızlık cezasının teşdidine sebep tutulan mezkür 491 inci maddenin diğer fıkralarındaki hükümler ile kabili telif bulunmamasına göre dükkan ve kahvehane gibi yerlerde gündüzün yapılan sirkat suçları hakkında 491 inci maddenin 4. bendinin tatbiki icap ettiğine sülüsan ekseriyetle karar verildi". Görüldüğü üzere bu içtihadı birleştirme kararı yasa hükmünün uygulanmasına açıklık getirmiş ve yorumlamış bulunmaktadır. Tartışılacak husus bu yorumun değiştirilmesinin gerekip gerekmediği yönüdür.

1221 sayılı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanunun içtihadı birleştirme müessesesine ilişkin değişik 8 inci maddesinin 2 inci fıkrası içtihadı birleştirme müessesesine atten şu hükmü getirmiştir: "Bu karar; Temyiz dairelerince mümasıl işlerde mabihilimtisaldir". 2797 sayılı Yargıtay Kanunu da aynı yönde şu hükmü getirmiştir: "İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurallarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar." Bu hükümlerin taşıdığı anlam, içtihadı birleştirme kararlarının adliye mahkemeleri için benzer hukuki konularda adeta objektif hukuk kuralı niteliğinde bulunduklarıdır.

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´ndaki görüşmeler sırasında gerek me´haz metin ve bununla ilgili yorumlar ve gerekse uygulamada sözkonusu içtihadı birleştirme kararının çıkarılışından bu güne kadar içtihadı birleştirme kararına aykırı yönde muhtelif kararların bulunması hatırlatılarak içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi gereği ileri sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşlere katılmamıştır: İçtihadı birleştirme kararı yasa hükmüne açıklık getirerek ona bir anlam vermiştir. Yasanın açıklığa kavuşan hükmü bir tarafa itilerek içtihadı birleştirme kararı ayakta iken me´haz metne dayanılarak hükmün anlamının değiştirilmesi benimsenemez. Diğer taraftan içtihadı birleştirme kararının hukuki gücü dikkate alındığında aykırı yöndeki kararların bu konuda herhangi bir suretle etkili olamayacağı da açık bir keyfiyettir. Kaldı ki içtihadı birleştirme kararının çıkarılışından itibaren geçen uzun yıllar boyu, Türk Ceza Kanunu´nda pek çok değişikliği gerçekleştiren yasa koyucu da bu konuda herhangi bir değişiklik gereği duymamış; değişikliği gerektirir başkaca haklı bir neden de görülmemiştir.

Bu nedenlerle halen uygulanma kabiliyeti bulunan yukarıda değinilen 6.12.1939 günlü ve 42/61 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının kaldırılmasına veya değiştirilmesine, yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Türk Ceza Kanunu´nun 491 ve 492. maddelerinde sözü edilen "bina" kavramı ile ilgili 6.12.1939 gün ve 42/61 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine yer olmadığına, ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından, 26.1.1990 günü yapılan üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 26.01.1990 T. E:1988/5, K:1990/1


İZİNSİZ VE HABERSİZ OLARAK DEVLET SU İŞLERİNE AİT SULAMA KANALINDAKİ SUYU ALARAK ARAZİSİNİ SULAYAN SANIĞIN EYLEMİ, TCK.NUN 491/İLK MADDESİNE MÜMAS "HIRSIZLIK" SUÇUNU TEŞKİL ETMEZ; ANCAK UNSURLARININ İNTİVA ETTİĞİ TAKDİRDE 1329 TARİHLİ AMELİYATI İSKAİYE İŞLETME KANUNU MUVAKKATINDA MÜEYYİDEYE BAĞLANAN SUÇLARI OLUŞTURUR; NASIL Kİ DEVLET ORMANINDAN İZİNSİZ AĞAÇ KESEN VE GÖTÜREN; MERCİİNDEN RUHSAT ALMAKSIZIN TAŞ OCAĞI AÇIP İŞLETEN, KUM ALAN; İZİN ALMADAN MADEN OCAĞI ÇALIŞTIRIP ÇIKARDIĞI CEVHERİ GÖTÜRENE HIRSIZ DİYEMİYORSAK, SU İÇİN DE AYNI KURALIN GEÇERLİLİĞİNİ KABUL ETMENİN GEREKECEĞİ-

IBK. 29.04.1985 T. E: 1, K: 4

DAVA : İzinsiz ve habersiz olarak Devlet su İşlerine ait sulama kanalındaki suyu alarak, arazisini sulamaktan ibaret eylemin TCK.nun 491/ilk maddesine mümas "hırsızlık" suçunu mu yoksa 1329 tarihli Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu muvakkatının 32/1. maddesine, muhalefet suçunumu oluşturacağı yönünde Ceza Genel Kurulu´nun 8.12.1980 tarih ve E. 1980/6-349, K. 1980/419 sayılı ilamı ile 8.3.1982 tarih E. 1982/7-422, K. 1982/84 sayılı ve bunu takip eden ilamları, Altıncı Ceza Dairesi´nin 24.11.1982 tarih, E. 1982/7847, 1982/8693; 17.12.1984 tarih, E. 1984/6154, K. 1984/9197; Dokuzuncu Ceza Dairesi´nin 21.1.1984 tarih E. 1984/3966, K. 1984/442 , 10.4.1984 tarih e. 1984/1668, K. 1984/2270 ve Yedinci Ceza Dairesi´nin, Ceza Genel kurulu´nun 8.3.1982 tarihli 1982/422-848, 21.6.1982 tarih ve 1982/246-297 sayılı ilamlarına konu kararlar arasında aykırılık bulunduğu, bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi Adalet Bakanlığı´nın 14.1.1985 gün ve CİGM. 1414-2845 sayılı yazıları ve Konya Güvenlik Mahkemesi Üyesi Süleyman Kızılkan´ın 4.12.1984 tarihli dilekçeleri ile Yargıtay Birinci Başkanlığı´ndan istenilmesi üzerine, Yargıtay Yasasının 10. maddesine göre toplanan Birinci Başkanlık Kurulunca konu incelenerek 7.2.1985 tarih ve 11 sayılı kararlarıyla, söz konusu ilamlar ve alınan görüşler muvacehesinde içtihatlar arasında kesin aykırılık bulunduğu cihetle, bu akırılğın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiğine karar verilmiş olduğundan, 29.4.1985 gününde toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra sözü edilen kararlar arasında içtihat aykırılğı oybirliğiyle kabul edilerek konunun esasının görüşülmesine geçilmiştir.

KARAR : Devlet Su işleri Genel Müdürlüğün´ce dağıtılan suyun hukuki durumu ile tabi tutulduğu rejimin tayininde, sorunun çözümü yönünden zaruret vardır.

Suyun tarım ve sanai alanlarında yurdumuz için arzeettiği hayati önem izahdan verestedir. Hayatın oluşum ve devamı da suyun varlığına bağlıdır. Suyun bu değeridir ki toplumları, köy ve kentlere su akıtmaya, barajlar, ark ve cetveller meydana getirmeye ve diğer sulardan olduğu kadar nehir, ırmak ve çaylardan da azami yarar sağlamaya zorlar.

Bunun yanında üzerinde durulması gereken diğer bir yön vardı ki bu da yararlanmaya elverişli hale getirilen sulardan yararlanma biçiminin düzenlenmesi lüzumudur.

Bu ise hukuki, idari ve disipliner nitelikte kanun ve tüzükler çıkarmak ve ilgilileri normlara uymaya mecbur tutmakla mümkündür. Yurdumuzda su yüzünden her sene uğranılan maddi ve manevi zararlar bilinen gerçeklerdir.

Medeni Kanun hükümlerine göre genel sular; denizler, büyük göller, nehir ve ırmakla ve yeraltı suları gibi, üzerinde özel mülkiyet tesisine yer verilmeyen sular olarak belirlenmiştir.

Medeni Kanunun 641. maddesi, genel sularla, akar suları Devletin hüküm vce tasarrufu altında tutarak, kullanma esaslarının kamu hukuku açısından düzenleneceğini öngörmüştür. Genel suların ekonomik bakımından tarımsal sulama ve enerji üretimindeki önemi ve sosyal ihtiyaçların karşılanması yönünden mutlak olarak gerekli olması, bunların Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulundurulmasını zorunlu kılmıştır.

Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan bu sular kimsenin mülküne girmediğinden ve yararı da kamuya ait olduğnudan, bunlardan herkes yararlanma hakkına sahiptir. Ancak, Devlet bu hususta bazı kısıntılarda bulunmak yetkisini de haizdir. Çünkü Devlet buralarda toplumun yararına uygun olarak tasarruf hakkına malik bulunmaktadır.

Medeni kanunun 641 ve 689. maddelerinin açık hükümleri, genel sulardan herkesin yararlanmasına bir engel getirilmediğini anlatmaya yeterlidir.

Genel Sular ve kaynaklar üzerinde hak sahibi olan kişilere sınırsız bir kullanma ve tasarruf yetkisi tanımak, akasuları genel su sayan Medeni Kanunun 641. madde hükmünü hayali bir hüküm haline getirmek ve kamunun bu sulardan yararlanmasını saldırmak olur. Konu Yargıtay Hukuk Bölümünün muhletif ilamlarında da aynı doğrultuda belirlenmiş bulnumaktadır. (Altıncı Hukuk Dairesi´nin 7.4.1958 gün, 2100/2834 sayılı; Onüçüncü hukuk Dairesi´nin 13.5.1963 gün, 833/2305 sayılı ; Üçüncü Hukuk Dairesi´nin 10.1.1983 gün, 5542/64 ve 1.2.1983 gün, 351/519 sayılı ilamları ).

Bütün bu hususlar genel sulardan yararlanmanın, ilke olarak herkese bir hak olarak tanındığını göstermektedir. Ancak, genel sulardan yararlanma, kadim haklara halel gelmemek kaydıyla mümkündür. Kadim hakkın söz konusu olmadığı hallerde genel sulardan herkes yararlanabilir. Bu hususlar Hukuk Genel Kurulu´nun 24.9.1985 gün, 1475/1033 sayılı; 13.3.1957 gün, 6/18-16 sayılı ilamında, Altıncı Hukuk Dairesi´nin 13.5.1976 gün ve 3158/3413 sayılı ilamlarında da aynen vurgulanmıştır.

Nitelikleri bu suretle alanına aktarılması amacından ileri gelmeyip, hizmetin beklenen biçimde ifa edilebilmesi ve idarenin insiyatif ve kontrolünde, suyun doğal yatağı dışında kalan ihtiyaç duyulan yerlere kadar götürülebilmesi gayesine yönelik bulunduğu da ortadadır.

Yer üstü ve yeraltı sularının zararlarını önlemek ve bunlardan çeşitli yönlerde faydalanmak amaçları ile kurulan Devlet Su işleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Vazifeleri Hakkındaki Kanunda, sulanan ve kurutulan arazi sahalarıyla sulama ve kurutmadan istifade edebilecek ve edemeyecek arazi sınırlarının Genel Müdürlükçe saptanacağı, Bakanlar Kurulunca onaylanıp, mahallinde ilan olunacağı, sulama yapacak olanların sulama mevsimi başlamadan önce sulayıcı bilgi formlarını doldurup idareye vermekle yükümlü bulundukları, sulama tesislerinin işletmelerinin kısmi, alıştırma ve tam olarak üç kademeye ayırılacağı, tesislerin meydana getirilmesi için yapılacak masrafların keza tesislerin işletmeleri için yapılan masrafların, faydalananlar tarafından ödeneceği, her yıl tabi olunacak ücret tarifelerinin Bakanlar kurulunca onaylanıp ilan edileceği belirlenmiş olup, son olarak 11 nisan 1985 tarihli Resmi Gazete´de yayınlanan 1985 yılı sulama ve kurutma tesisleri işletme, bakım, yıllık yatırım ücret tarifelerinin uygulanma esasları arasında da yıllık işletme ve bakım ücretlerinin fiilen sulanan veya kurutmadan yararlanan arazi sahibine, kiracı veya ortakçıya ( kamu tüzel kişilikleri dahil ) uygulanacağı, bu ücretlerinin, sulamaların bir kısmında bulunabilen kadim su kullanma haklarına bakılmaksızın eşit olarak uygulanacağı, suyun işletme ve bakım ücretinin, suyun metreküp olarak ölçülebildiği sulama şebekelerinde, suyun tarifede gösterilen metreküp ücreti üzerinden alanacağı, ancak idarenin bu yolda uygulama yapıp yapmamakta serbest bulunduğu, sulayıcı bilgi formu vermeden sulama yapanlara işletme ve bakım ücretinin % 10 zamlı uygulanacağı, bu formu vermeyenlere veya verip de buradaki yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere idarenin suyu verip vermemekte muhtar bulunduğu açıklanmış olup; gerek anılan kanunda ve gerekse ücret tarifesinde ilgililerden su bedeli olarak bir ücret alınacağına dair hüküm bulunmamaktadır. Bu hususu teyiden, 6200 sayılı Kanun tasarısı ile ilgili Bayındırlık, Maliye ve Bütçe Komisyonları raporlarının 3. sahifesi 6. fıkrasında yer alan görüşlere de aynen yer verildiği ve ( ... su işleri tesisleri sel ve taşkın felaketlerine karşı yapıldığı takdirde bunların masraflarının tamamen bütçeden karşılanacağı kabul edilmiştir. Zira bu nevi işler buralardaki halkın varlığını korumak maksadını gütmesi itibarıyla yurt savunması mahiyetindedir.

Sulama ve kurutma maksadına göre kurulacak tesisler ilgili arazi sahiplerine doğrudan doğruya faydalar sağladığı gibi memleket ekonomisine de büyük gelişmeler temin eder. Bu itibarla bu işlere ait masrafların faizsiz olarak uzun vaeli taksitlerle faydalanan arazi sahiplerinden geri alınması prensibi kabul edilmiştir.

Bu istirdatlar işletme tarifeleri ile yerine getirilmiş olacaktır. Bu sayede müteakip su işleri için doğrudan doğruya mali kaynaklar temin edilmiş olacağı gibi bu prensiple ortaklıklar kurmak, iç ve dış isitikrazlar yapmak imkanları hasıl olacaktır. Ancak bu işletme tarifeleri tatbik edilen arazi sahibinin ödeme kabiliyetinin gözönünde tutulmasını temin etmek için amortisman müddetinin tesbitinde Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir... ) denildiği görülmektedir.

7478 sayılı Köy İçme Suları 167 sayılı Yeraltı Suları, 1380 sayılı Su Ürünleri Yasaları ile, suların kullanım ve işletme biçimlerinin düzenlenmesine gidilmiştir. Bu yasalar da konunun aydınlanması için bir bütün olarak gözönünde tutulmalıdır. Metinleri incelendiğinde ortak ilkenin yararlanmayı yasaklayıcı değil, bir sisteme bağlandığı, sosyal çatışmalara neden olan sahalardan kamu düzenini sağlamak olduğu anlaşılır.

831 sayılı Sular Hakkındaki Yasayla ise ( ...şehir ve kasabalarla, köylerde ihtiyacı ammeyi temine mahsus sular yönünden bir ayırım yapılarak 2. maddesi ile umumun istifadesine mahsus olarak şehir ve kasabalara ve köylere isale edilmiş suların idaresi, kaffeyi müessesat ve menabi varidatiyle birlikte belediye teşkilatı olan yerlede belediyelere olmayan yerlerde ihtiyar meclislerine devir ve tevdi olunmuştur... ) denilerek, belediyelerin abonelerine verdiği su, genel sular dışında mütalaa edilmiştir.

1329 tarihli Ameliyatı iskaiye İşletme Kanunu Muvakkatının halen yürürlükte bulunduğu, sonradan çıkartılan özel ve genel bir kanunla sarahaten veya zımmen ortadan kaldırılmadığı ilke olarak kabul edilmektedir. Bu Yasa ile sulama işlerinin tekelci bir anlayışla düzenlenmesi amaçlanmıştır. 20. maddesinde "Umuru iskaiyede istimal olunan mercarii umumiyedeki suyun ahar surette istimaline müsaade itası, umuru iskaiyenin ihal edilmemesine mütevakıf" denilmekte, 4. bölümünde 32-34. maddelerinde de cezai hükümler yer almaktadır.

Yasa koyucu bu cezai hükümler arasında, izinsiz olarak Devlet su işlerine ait kanaletler içindeki suyun alınması şeklinde tecelli eden davranışları hırsızlık olarak vasıflandırmamıştır. 1329 tarihli 34. maddesinin 2. fıkrasında hizmetin ifası için lüzumlu olan ve 6200 sayılı Yasanın 51.maddesi ile Devlet malı addolunan araç, gereç ve tesisleri herkesin istifadesine açık olan sudan ayırıp ( imalatı sınayiyeye müteallik kabili nakil alatu-edavat ve aksamını ahzü sirkat edenleri ) özel bir yaptırma tabi kıldığı halde, şebekeler içindeki su için bu yolda bir ceza yaptırımı getirmemiştir. Bu hal, onu genel hükümler içinde bıraktığının değil, tamamen hırsızlık ithamı dışında bıraktığının bir delilidir.

TCK.nun 491. maddesi "hırsızlık" suçunun unsurlarını, "her kim diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa..." şeklinde saptamıştır. Olayımızdaki su alışlarında ( sahibinin ademi rızası ) unsurunun mevcudiyetinden bahis edilemez.

Olaya, Devlet malı addedilen ve aynı ilke doğrultusunda kamunun yararlanacağı eşya ile ilgili 6831 sayılı Orman Yasası, Maden Yasası, ve Taş Ocakları Nizamnameleri örnek gösterilebilir. Nasılki Devlet ormanından izinsiz ağaç kesen ve götüren; merciinden ruhsat almaksızın taş ocağı açıp işleten, kum alan; izin almadan maden ocağı çalıştırıp çıkardığı cevheri götürene hırsız diyemiyorsak, su için de aynı kuralan geçerliliğini kabul etmek gerekir.

Bu nedenlerle Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü´ne ait sulama kanalındaki suyun izinsiz ve habersiz olarak alınması şeklindeki eylemlerinin TCK.nun 491/ilk maddesine mümas hırsızlık suçunu oluşturmayacağı, ancak bu eylemlerin sulama idaresince tesis olunan düzeni bozucu nitelik taşıması hasebiyle unsurlarını ihtava ettiği takdirde 1329 tarihli Ameliyatı İskaiye işletme Kanunu Muvakkatında yaptırma bağlanan suçları oluşturacağı sonucuna varılmış, aksi yöndeki kararlardaki gerekçelerle, görüşme sırasında ileri sürülen karşı görüşler kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

SONUÇ : yukarıda açıklanan nedenlerle:

İzinsiz ve habersiz olarak Devlet Su işlerine ait sulama kanalındaki suyu alarak arazisini sulayan sanığın eyleminin TCK.nun 491/ilk maddesine mümas ( hırsızlık ) suçunu teşkil etmeyeceğine, unsurlarını ihtiva ettiği takdirde 1329 tarihli Ameliyatı İskaiye İşletme kanunu Muvakkatında müeyyideye bağlanan suçları oluşturacağına, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel kuruluna katılan üyelerin 2/3´yi aşan çoğunluğu ile 29.4.1985 tarihinde karar verilmiştir.

İçt. Bir. K. 29.04.1985 T. E:1985/1, K:1985/4

KARŞI OY

I - İçtihatları Birleştirme Kararına konu olan eylem, idarenin izin ve rızası olmaksızın Devlet Su İşlerine ait kanaletten yararlanmak amacıyla su alarak arazi sulamaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 8.12.1980 gün ve 349-419 sayılı kararında söz konusu eylemi, Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrasına soktuğu halde, 2/3/1982 gün ve 422-84 sayılı ve 21/6/1982 gün ve 246-297 sayılı kararlarında 1913 tarih ve 1742 sayılı Yasanın 20. maddesi kanalıyla 32. maddesinin 1. ve 5. fıkraları olmak üzere iki ayrı suç tipine; 18/4/1983 gün ve 560-175 sayılı kararında ise aynı yasanın 32. maddesinin 3. fıkrasına, 21/5/1984 gün ve 288-183 ve 19/11/1984 gün ve 428-391 sayılı kararlarında ise aynı yasanın 32. maddesinin 1. ve 3. ve 33. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına, yani yaptırımları bile farklı iki ayrı maddede öngörülen dörtayrı suç tipine sokmuş; 17/12/1984 günlü ve 219-437, 230-438 sayılı kararlarında da bu son görüşünü yinelemiştir.

Bundan başka, 12/5/1984 gün ve 288-183 sayılı kararında Ceza Genel Kurulunca şu düşünce belirtilmiştir: "... özel yasasında-yani 1742 Sayılı Yasada-eylem, hırsızlık olarak değil, izinsiz su alma olarak nitelendirilip cezai müeyyideye bağlanması nedenleriyle...". Oysa, anılan yasada izinsiz su alma olarak adlandırılan ( nomen Juris ) ve suç kalıbında resmi çizilen bir eylem olmadığı gibi, yukarıdaki madde ve fıkralarında da bu eyleme uygun bir suç tipine ya da kalıbına rastlamak olanaksızdır. Hukuk biliminin ışığında yorum yapmak durumunda bulunan uygulamacının yasalarda öngörülmeyen bir suç tipinin varlığını benimsemesi elbette düşünülemez ve bu türlü bir yaklaşım suç yaratma aşırılığını götürür.

Suçların yasallığı, yasasız suç olmaz ( nullum crimen sine lege ) ve kesinlik ve bellilik ( tassativita ) ilkelerine dayanan Ceza yasasında, suçların neler oldukları önceden belirlenir. Her suçun özellikle maddi öğesinin resmi çizilir ve bu, suçun ilk temel öğesidir. Bu temel öğenin adına bilindiği üzere, öğretide soyut yasal tip, tipiklik ya da suç kalıbı denilmektedir.

Sayılara, olgu gözlemlerine ve deneylere dayanan pozitif bilimlerde gerçeklik yargıs söz konusu olduğu halde, toplumsal bilimlerde ve bu arada hukukta belli ölçülere göre ulaşılan değer yargıları bulunduğu açıktır. Bir eylem karşısında kalan uygulamacı, kıyas ( syllogisme ) işleminde büyük önermeyi oluşturan normlara, dolayısıyla suç kalıplarına, küçük önermeyi oluşturan eylemin girip girmediğini, yorum kurallarına ve normde öngörülen öğelere göre araştıracak ve bir sonuca ulaşacaktır. Tipe uygunluk denilen bu somut işlemin, uyuşmazlık konusu eylemin 1742 Sayılı yasaya girdiğini savunan görüşte sağlıklı, biçimde yapıldığını ileri sürmek güçtür.

Büyük Kuruldaki tartışmalar sırasında, su alma eyleminin bent yapılarak, kanal kırılarak, su motörü ya da herhangi bir boru takılarak gerçekleştirildiği, o yüzden eylemin de değiştiği iddiası ise, aşağıda denileceği üzere eylem tekliği-çokluğu açısından yerinde değildir. İçtihatları birleştirmeye konu edilen ve üzerinde uyuşulmayan eylem "idarenin rızası olmadan yararlanmak amacıyla su almadır.

İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulundaki tartışmalar sırasında tartışılan eylemin su alma değil, kanalet kırma, motör kullanma, bent yapma yoluyla su alma olduğu ileri sürülerek, bu eylemlerin 1742 sayılı yasada öngörüldüğü belirtilmiştir. Yüksek 9. Ceza Dairesinin ızrarla ilgili görüşünde de yansıtıldığı üzere, 1742 sayılı yasada bu eylemlerin esasen ayrı suç olarak belirtildiği, suyun alınması eyleminin ise 1742 sayılı yasada hırsızlık ya da bir başka biçimde öngörülmediği, su alma biçiminin yukarıdaki eylemlerle birlikte olabileceği gibi, onlar olmadan bir başka biçimde de gerçekleşebileceği, eğer su alma, 1742 sayılı yasadaki eylemlerden biriyle birlikte olursa, aşağıda değinileceği üzere, o eylemle birlikte hırsızlık suçunun oluşacağı, birlikte olmadığı takdirde ise yalnızca hırsızlığın oluşacağı açıktır. Özetle, tartışılan konu, yalnızca rızasız su alma eylemi olup, bunun 1742 sayılı yasada bir suç tipi olarak öngörülmediği ve genel yasa olan Türk Ceza Yasasındaki basit hırsızlık kalıbına uyduğudur. Nitekim azınlığı oluşturan görüşte yasal suç kalıbının Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrasında resmi çizilen hırsızlık cürmü olduğu değişmez biçimde ileri sürülmüştür.

II- Buna karşılık çoğunluk görüşünde, şimdilerde de yürürlükte bulunan 1742 sayılı Yasanın özel, T.Ceza Yasasının genel yasa oldukları, genel yasanın özel yasayı kaldıramayacağı gibi o yasanın hükümlerinin uygulanmalarını da önleyemeyeceği, Türk Medeni Yasasının 641. ve 679. maddeleri karşısında suyun hırsızlığa elverişli olmadığı, üstelik böyle bir uygulamanın köylüleri ağır bir suçla hükümlendirmeye yol açacağı ileri sürülmüştür.

Bu görüşlere katılmak olanaksızdır.

A) İlkin, ceza hukuku bir bilimdir ve her bilim gibi katıksız gerçek peşinde koşar. Bilimin duygusal boyutu yoktur. Bilimsel verilerle ulaşılan gerçeğe teslim olunur ve onun sonucu değiştirilemeyeceği gibi, bir nefis eğitimi ve hasbi çalışma demek olan bilimsel düşünce geliştirilirken, her türlü duygu ve önyargıdan arınmak zorunludur. Hukuk da bir bilim ve sistemdir. Duygu ve coşku öğelerine yabancıdır, objektif kanuniyetlerin ve ilkelerin sentezidir. Bunları kendi kurallarına göre kendi tezgahında dokumak zorundadır. O yüzden, ağır cürümlerden kaçınmak için, normatif ve noolojik bir bilim olan ceza hukukunun ve sisteminin kendi kanuniyetlerinden ve kurallarından duygusal ve bilim dışı gerekçelerle vazgeçilemez. Esasen, ceza hukuku kuralları, hukuka uygun adaleti gerçekleştirmek için icat edilmişlerdir, suç faillerini ağır cezalardan kurtarmak ya da daha ağır cezalara çarptırmak için icadedilmemişlerdir. Sonuçlardan yola çıkılarak enstrümantal yöntemle yasa yorumu yapmak olanaksızdır. Özellikle Yargıtay, yasaları ülke boyutlu yorumlayan bir içtihat mahkemesi olarak bu kurallarla sıkı sıkıya bağlıdır. Eğer böyle bir yönteme başvuruluyorsa, Türk hukukunun ve içtihat mahkemesi olarak Yargıtay´ın önünde ivedi ile çözmesi ve aşması gereken büyük bir sorunsalı ( problematiği ) var demektir. Ancak ilk mahkemeler, ceza hukukuna uygun olarak teşhisi koyduktan sonra, faillerin kişiliğine ve olayın işleniş biçimine göre cezayı bireyselleştirirler. Bu adil ceza vermekliğin gereğidir.

Burada, yeri gelmişken belirtelim ki, Büyük Kuruldaki tartışmalar sırasında, ülke gerçeğine göre ulusal hukuk yaratma görüşünün dayanaklarına da katılmak olanaksızdır. Aynı yasaları uygulayan ülkelerde, zaman zaman uygulamanın ve içtihadın değişik olması, ülke gerçeği gerekçesinden kaynaklanmamaktadır. Hukuk, deney, gözlem ve sayılara dayanan pozitif bir bilim olmadığından, gerçekler kuşkusuz bilim ilerledikçe değişik gelişirler. Kimi ülkeler bu değişimi daha çabuk yakalamakta ve hukuk kavramlarının kazandığı yeni anlam, içerik ve boyutları uygulamaya aktarmakta, kimileri ise daha çok geriden izlediğinden uygulamada ve içtihatlarda açık ayrılıklar doğmaktadır. Bundan başka aynı ülkede bile kimi konularda bilimsel görüşler birden çok olmakta ve doğallıkla çarpışmaktadır. Uygulama, bunlardan birini seçmek durumundadır. Aynı yasaları uygulayan ülkelerden kiminde uygulamada seçilen görüşü, öbür ülke benimsemeyip yine bilimde savunulan bir başka görüşü, öbür ülke benimsemeyip yine bilimde savunulan bir başka görüş tercih ettiğinden, uygulamanın başka olacağı kuşkusuzdur. Bir üçüncü neden de, yasanın kendisinin bu yerel uygulamayı açıkça istemesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Temel yasalarımızda, gerek Türk Medeni Yasasının ve gerekse Türk Ceza Yasasının kimi maddelerinde, gelenek ve göreneğe göre değerlendirici ( normatif ) öğelere rastlanmaktadır. Ülkeden ülkeye ve aynı ülkede bile bölgeden bölgeye değişecek olan görenek uygulamasının, ayrı içtihatları doğuracağı açıktır. Bu anlam ve boyutlarda bir ulusal hukuktan elbette söz edilebilir. Ancak, karşılaştırmalı hukukun bir bilim olduğu, Avrupa Konseyi gibi uluslararası kuruluşlarda ve ayrıca uluslararası hukuk kurultaylarında, ileri-geri toplum ayrımı gözetmeksizin, ayrı ulusların birbirlerinden yararlandığı bir dünyada, başka hukuk dünyalarını ve birikimlerini bir yana iterek, otarşik bir mantıkla, yeterli ve ulusal bir hukuk geliştirmek olanaksızdır. Çünkü ulusala ulaşmanın yolu bilimden ve evrenselden geçer. Oysa yukarıda savunulan hukuk, ulusal hukuk değil, olsa olsa şovinist bir hukuktur ve hukukumuzu kısırlaştırma tehlikesini de yedeğinde taşımaktadır. O yüzden Türkiye´nin dünyadaki hukuk gelişimine kayıtsız kalma özgürlüğü yoktur ve olmamalıdır.

B) İkinci olarak; açıkça kaldırılmadıkça bir özel yasanın yürürlükte bulunması başka şeydir, o yasanın tüm hükümlerinin yürürlükte bulunması büsbütün başka şeydir. Sulama gibi sınırlı ve belli bir konuyu düzenlediği ve açıkça kaldırılmadığı için 1914 tarihli ve 1742 sayılı Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu Muvakkatının özel olduğu ve kural olarak yürürlükte bulunduğu kuşkusuzdur. Kural olarak yürürlükten söz etmemizin nedeni, yasanın kimi hükümlerinin daha sonra çıkan özel ya da genel bir yasa ile örtülü biçimde ( zımnen ) kaldırılmış olabilmesindendir. O yüzden, özel bir yasa karşısında kalen uygulamacı, bu yasa açıkça yürürlükten kaldırılmamışsa, öncelikle o yasa hükümlerinin uygulanması olasılığından yola çıkmakla birlikte kendisinden sonra aynı konuyu düzenleyen bir başka özel ya da genel yasa hükümlerinin bulunup bulunmadığını araştırmak zorundadır. Eğer sonradan çıkan yasanın bir başka hükmü ile aynı konuyu düzenleyen önceki özel yasa hükmü, bire bir çakışırlarsa sonraki yasa hükmünün hukuk düzeninde aynı konuyu düzenleyen iki hüküm bulunmasından söz edilemeyeceği için, özel nitelikte olmasına gerek olmadan, sonradan çıkan genel yasadaki hüküm, daha önceki özel yasadaki aynı konuyu düzenlediği ve bu nedenle öğeleri çakıştığı için, zaman süreci için çatışan önceki hükmü artzamanlı yasa hükmü örtülü olarak yürürlükten kaldırır ( lex posteriori derogat priori ). Bu kural, çeşitli konuları düzenlediğinden dolayı genel bir yasa olan Türk Ceza Yasasının 590. maddesinde esasen açıkça benimsenmiştir. Anılan madde olmasaydı bile, sonuç değişmeyecektir.

Buna karşılık, özel ya da genel yasadaki aynı konuyu düzenleyen hükümlerden birisinde öğelerden en az bir tana fazla olduğundan, bir başka deyişle, fazladan uzmanlaştırıcı bir öğe ya da özellik bulunduğunda, o hüküm özel olacaktır. Bu hükmün genel ya da özel yasada yer almasının önemi yoktur.

Yukarıda sergilenen yürürlükten kaldırma ilişkisine ya da özel genel hüküm ilişkisine ilişkin kurallar, evrensel boyutlu olup, tüm bilimsel ve yargısal görüşler tarafından bütün dünyada benimsenmişlerdir.

Nitekim, Türk Ceza Yasasından önce yürürlükte bulunan 1742 Sayılı Yasanın iki hükmü bunun en çarpıcı örneğidir. Gerçekten anılan yasanın 34. maddesinin 2. fıkrasında sulamaya ilişkin taşınır araç ve gereçlerle parçalarını çalanlar, cezalandırılmaktadır. Türk Ceza Yasanın hırsızlığa ilişkin hükümlerinde bu maddi konuyu özel olarak cezalandıran bir maddeye ve bendine rastlanılmamaktadır. Türk Ceza Yasasının hırsızlığın tanımlandığı 491. maddesinin ilk fıkrasına göre, bu maddi konu ek bir öğeyi oluşturduğundan, 1742 Sayılı Yasanın 34. maddesinin 2. fıkrası kuşkusuz yürürlüktedir. Buna karşılık, aynı maddenin 1. fıkrasında "inşaatın her nevi aksamını tahrip edenler" cezalandırılmaktadırlar. Eğer inşaatın bu aksamı, Türk Ceza Yasasının 516. maddesinin 3, 4, ve 5. bendlerinde sayılanlardan birine girerse, yalnız onlarla sınırlı olmak üzere, bu bent yürürlükten kalkmış olacaktır. Örneğin, kanal yada su yatağının yıkılması, bozulması söz konusu olduğunda, konu aynı olduğundan ve hükümler de çakıştığından, Türk Ceza Yasasının 516. maddesinin 5. bendi, sonradan yürürlüğe girdiği için, uygulanacaktır. Buna karşılık 1742 sayılı Yasada su almayı yaptırıma bağlayan bir madde olsaydı, Türk Ceza Yasasında bunu cezalandıran özel bir madde bulunmadığından, elbetteki 1742 sayılı Yasanın o maddesi uygulanacaktır. Ancak anılan yasada böyle bir madde yoktur ve bu nedenle Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrası ile anılan yasanın cezai madde ve fıkraları arasında yürürlükten kaldırma ya da özel genel hüküm ilişkilerinden söz etmek olanaksızdır.

C) Türk Medeni Yasasının 679. 641. maddelerine gelince:

Türk Medeni Yasasının 679. maddesi, kaynak sularının toprağın mülkiyetiyle birlikte kazanılıp üzerlerinde ayni hak kurulmasına ilişkindir. Anılan madde bu suların mülkiyete; ve çoğu içerinin ve meşru kılanın azı da içerip meşru kılacağı kuralının sonucu olarak öncelikle ( evleviyetle ) zilyetliğe de elverişli olduğunu belirtmektedir. Bunun anlamı ise, bu tür suların hırsızlığa elverişli olmadıklarını değil, olduklarını gösterir.

Türk Medeni Yasasının 641. maddesi ise, sular konusunda iki kural getirmektedir. Birincisi, menfaati umuma ait suların devletin hüküm ve tasarrufunda olduklarına, ikincisi bu suların özel hükümlere bağlanacaklarına ilişkindir. Bu kurallara bakılarak, herkesin yararlanmasına bırakılan sular, özel mülkiyetin ve dolayısıyla hırsızlığın konusu olamazlar, demek, bizce şematik bir yaklaşımdır.

Madde bu suları özel kişilerin mülkiyetine sokmayı önlemek istemektedir. Çünkü su, yaşamın vazgeçilemez bir öğesidir. O yüzden eski Roma Hukukundan beri, yasa koyucular, bu tür sulardan herkesin yararlanmasını istemişler, onları devletin eğemenliğine ve gözetimine bırakmışlar ve bunu kamu düzeni ile barışı sağlamanın koşulu saymışlardır. Çünkü özel mülkiyet, adından anlaşılacağı üzere, başkasını yararlanmaktan yoksun kılıcı ( prive ) mülkiyettir. Su gibi bir yaşamsal varlığı, kimi bireylerin özel mülkiyetine ( propriete privee ) bırakmak, başkalarını yaşama hakkından yoksun kılmak demektir. Toplumsal barışa ulaşmanın yolu, ondan herkesin yararlanmasını ( usus publicus ) sağlamaktır ve bu nedenle Kara Avrupası yasalarının hemen tümünde Türk Medeni Yasasının 641. maddesi doğrultusunda hükümlere rastlanılmaktadır. Bir başka deyişle, aslında bu sular mülkiyete ve zilyetliğe elverişlidirler. Ancak kamu yararı düşüncesiyle devletçe üzerlerinde bireysel mülkiyet kurulması yasaklanmıştır. Ne var ki, devlet ya da onun izin ve gözetiminde, herkesin belli koşullarla yararlanması için, sahipsiz mal sayılan deniz, göl ya da ırmak suyu, özel olarak inşa edilmiş bir knalete ya da kemere konulduğu anda, üzerlerinde en azından zilyetlik kurulmuş, su sahipsiz mal olmaktan çıkmış ve hırsızlığa elverişli bir mala dönüşmüş olur. Dünyada ve Türk Ceza Yasasının alındığı İtalya´da, bilimsel ve yargısal görüşler bu doğrultudadır. O yüzden "Medeni hukuka göre mülkiyete konu olmayan malda hırsızlık olamaz" diye bir kural yaratmak ve bu konuda Türk Medeni Yasasının 641. maddesini çıkış noktası yapmak, bizce tutarlı görülmemektedir.

Kaldı ki, bu çıkış noktası başka açılardan da yerinde olmamak gerekir.

İlkin, hırsızlık, yalnızca mülkiyete karşı değil, zilyetliğe ve vazıülyetliğe karşı da işlenir. Eğer yalnızca mülkiyete karşı işlenseydi, kullanma ( intifa ) hırsızlığı diye bir cürüm benimsemek söz konusu olamazdı.

İkinci olarak da, ceza hukuku kavramlarını yorumlarken, özel hukuk kavramlarını çıkış noktası yapmak geçen yüzyılda kalmış ve bu gün artık aşılmış olan pansivilistik akıma dönüş olur ki, bu çağımızda benimsenemez. Çünkü günümüzde artık çağcıl ceza hukukunun, ontolojik ve mantıki nedenlerle özerk, bağımsız, belirleyici, kendi kuralını kendi yaratan ve başka hukuk dallarına ait kavramlara, amacı doğrultusunda, yeni içerikler ve boyutlar kazandıran bir hukuk dalı olduğu düşüncesi, hemen hemen herkesçe benimsenmiştir. Nitekim, Türkiye´de de uygulama bu yöndedir. Sözgelimi, özel hukukta taşınmaz mal sayılan gemi, toprak, kum, ağaç v.b. ceza hukukunda taşınır mal sayılmakta ve hırsızlığa konu olmaktadır. Eğer ceza hukuku, tüm bu kavramlara salt medeni hukuk merceğinden baksaydı, bu malların zorla yağmalanmaları ve çalınmaları halinde, failleri cezalandırmak olanaksızlaşırdı. Bu konuda örnekleri çoğaltmak kuşkusuz her zaman olanaklıdır.

Kanalete alınan suyun esasen herkesin yararına sunulduğu ve önceden rızanın varlığı da, hukuken geçerli bir gerekçe değildir. Zira kanalete alınmakla ve ücretle satılmakla, artık bu suyun rızasız alınamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ceza hukukunda, bir şeyin malvarlığına konu sayılması, o şeyin satılabilmesi koşulan bağlı değildir. Zira bir şey, esasen zatiyeti gereği ekonomik değeri haiz ve insanların gereksinmelerini karşılıyorsa, malvarlığı değerleri arasında sayılır. Kaldı ki, belediyenin dağıttığı suyu ücretsiz alan failler, dünyada ve bizde hırsızlık cürmünden hüküm giymektedirler. Belediye tarafından alınan ücret de, bakım ve personel giderleri içindir. Hizmetin yürütülmesi politikasının başarısı için alınan ücretle, bir şeyin mal sayılıp sayılmamasının uzaktan yakından ilgisi olamaz. Belediyenin suyu borulara koymakla, zilyetliğin gerçekleştirildiği ve kanalete konulan sudan farklı olduğu görüşü ise, zilyetliğe hukuki açıdan değil, mekanik ve gözlemci açıdan bir yaklaşımdır ki, kabul edilemez.

III- Çoğunluk görüşünde yinelenip tartışma sırasında sergilenen kimi özel yasalar ise, "özel yasa varken, genel yasa uygulanamaz" görüşünü kanıtlama çabasıyla gündeme getirilmişlerdir. Oysa, belli konuyu düzenlediği için bir yasanın özel olmasıyla özel-genel hüküm ilişkisinin bir olayda bulunması, birbirleriyle ilgisi olmayan olgulardır.

Nitekim, örnek olarak verilen Su Ürünleri, Orman, Maden Yasalarıyla Taş Ocakları Nizamnamesinin özel ( yan ) ceza yasaları oldukları açıktır. Ne var ki, bu yasaların hiç birisi, düzenledikleri alanda, su ürünlerini ( balıkları v.b. ), ormanı, madeni, kireci sahipsiz mal ( res nullius ) olmaktan çıkarıp sahipli mala dönüştürmemişlerdir. O yüzden bu mallarda hırsızlık hükümleri elbette uygulanamaz. Ancak bu mallar sahipli mal durumuna dönüştüklerinde, örneğin, balık ağa girdiğinde, vahşi hayvan avlandığında, orman oduna dönüştürüldüğünde hırsızlığa elbette konu olacaklardır ve bundan dolayı da bu güne değin bu konuda bir uyuşmazlık çıkmamıştır. Durum tıpkı, sahipsiz mal iken kanalete konulduğu anda sahipli mala dönüşen suda olduğu gibidir.

Üstelik, tüm dünyada, malvarlığı ve ülke zenginliğini korumak için, sahipsiz mal kavram gittikçe daralmaktadır. İtalyan Yargıtay´ı 23.11.1987, 21.6.1913, 19.12.1920 tarihli kararlarında, medeni hukuk açısından sahipsiz mal oldukları kuşku götürmeyen Conacchio kayalıklarındaki yılan balıklarını, Verona kentinin anıtlarını ve Venedik´teki San Marco alanını süsleyen, o kent estetiğinin bir parçası sayılıp ora halkınca bestlenen ve hiç kimseye ait olmayan güvercinleri, gece kuşlarını ve kırlangıçlar; Fransa´da Dijon üst mahkemesi kentteki güvercinleri, Aix-en- Provence üst mahkemesi, denizde terk edilmiş batık gemiyi, 27.10.1927 ve 28.10.1956 tarihli kararlarında hırsızlığa elverişli mal saymışlardır. Çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne yükselme iddiasıyla yola çıkan Türkiye´nin yasaları, değişen kavramların yeni ve çağcıl içeriklerine göre yorumlayıp uygulaması zorunludur.

IV- Çoğunluk görüşünün dayanaklarından biri de 1913 tarihli ve 1742 sayılı yasada su hırsızlığının öngörülmediğidir.

Bu görüş her şeyden önce hırsızlıkta mal kavramının değişen tarihsel gelişimine aykırıdır. Çünkü, su gibi sıvıların, elektrik gibi enerjilerin hırsızlığa konu sayılabilmeleri için, uygar ülkelerde bile, 1910´lu yılları beklemek gerekmiştir ve bizde ise bu çok daha yenidir. O nedenle 1913 yasa koyucusundan bunu istemek elbette yerinde olamaz. Kaldı ki, 1913 yasa koyucusu, 1742 Sayılı Yasanın 34. maddesinin 2. fıkrasından anlaşılacağı üzere, taşınmazların aletlerle sökülebilecek parçalarının bile hırsızlığa konu olabileceğini benimseyememiştir. Bundan başka suyun hırsızlığa niçin elverişli olamayacağını kanıtlamaya çalışırken; sanki kanıtlanmış gibi bundan sonuç çıkarmak karanlığı karanlıkla kanıtlamak olur ki, bu bir tür savı kanıtsamadır ( müsadere alelmatlup, petiton de principe ) ve mantık kurallarına aykırıdır. Üstelik bu görüş bir iç çelişkiyi de sergilemektedir. Gerçekten, ilkin bu tür suların hırsızlığa elverişli olmadığından yola çıkmak, sonra da dayanarak bu suların elverişliliğini benimsemek çelişkili bir durumdur.

V- Çoğunluk görüşü "su alma" eylemini 1742 Sayılı Yasanın iki ayrı maddesinin beş ayrı fıkrasına sokmuş ve konu Büyük Genel Kurulda tartışılırken su alma eyleminin biçimine göre bunlardan birine gireceği belirtilmiştir. Bu görüşe de katılmak olanaksızdır.

Zira, bilindiği üzere, ceza hukukunda benimsenen ölçülere göre belirlenen eylem tekliği ve çokluğu ile ihlâle dayanan suç tekliği ve çokluğu ayrı ayrı kavramlardır. Eylem tek, suç çok ise fikri içtimâ; eylem tek, suç çok ise bileşik ( mürekkep ) suç; hem eylem ve hem de suç çok ise müteselsil suç ya da maddi içtima söz konusu olacaktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, Türk Ceza Yasası ve 1742 sayılı yasa ayrı oldukları için, Türk Cez Yasasının 79. maddesinde öngörülen fikri içtimadan söz etmeye gerek yoktur ve tartışmalar sırasında çoğunluk görüşünü savunan sayın üyelerce nedense buna uzun uzun değinilmek gereği duyulmuştur.

Türk Ceza Yasasının 78. maddesindeki maddi içtima içinde, bu içtimaın olumsuz koşulu olarak tanımlanan birleşik ve 80. maddesinde tanımlanan müteselsil suçlar da elbette konunun dışındadırlar.

Ancak, eylem çokluğu ve suç çokluğuna ilişkin maddi içtima kuralları ile çeşitli suçlarla ilgili görülen ve fakat aslında tek ihlale ulaşan yapay ( görünüşte, fiktif ) içtima kurallarının olayda bulunup bulunmadığına, çoğunluk görüşünün dayandığı madde ve fıkralara göre değinmekte yarar vardır. Ne var ki, konuya geçmeden önce, burada çoğunluk görüşünün bir kesim kararda dayandığı 1742 Sayılı Yasanın 32. maddesinin 5. fıkrasına göz atmakta yarar vardır. Bu fıkrada rızasız olarak mecradan su alınması değil, mecraya su verilmesi cezalandırılmaktadır. Tartışılan eylemin tersi söz konusu olduğundan bu madde üzerinde durulmaya tarafımızca gerek görülmemiştir.

A) maddi içtima kurallarının uygulanacağı durumlar:

Eylem tekliği ya da çokluğu konusunda, ceza hukukunun önerdiği ölçüler bellidir. Bu ölçülere, yani hareket, sonuç ve kast ( irade ) ölçülerine göre durum irdelendiğinde karşımıza şu sonuçlar çıkmaktadır.

Çoğunluk görüşünün dayandığı 1742 sayılı yasanın 32. maddesinin 1. fıkrasına göre "su sarfiyatını tezyit ve tenkis maksadı olmaksızın mecradan köprü ve geçit ve sifon yapanlar... mücazat olunurlar." Bu fıkrada yasa koyucu her şeyden önce "su harcamasını artırma ve azaltma amacını" aramadığını açıkça vurgulayarak özel kasttan uzaklaşmış ve suçun genel kastla işleneceğini öngörmüştür. Bundan başka, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi buradaki sifon, sıradan bir boru değildir; bir bayındırlık terimi olup yasanın 8. maddesinde görüldüğü üzere, yol altından su akışını sağlayan sabit bir sınaî tesistir. Yasa koyucu, tekeline aldığı su düzenleme işini, köprü, geçit ve sifon gibi tesisler yapılarak özel kişilerce katkıda bulunulmasını bile istememiştir.

Su alma olaylarının hiç birinde böyle bir sifon tesisi eylemine rastlanılmadığı gibi, maddede öngörülen sifon yapma hareketiyle hırsızlıktaki su alma hareketinin ayrı olduğu kuşkusuzdur. Hırsızlıkta alınan şeyden ( sudan ) yararlanmak özel kastı arandığı halde, buradaki eylem genel kastla işlenmektedir. Bu suç sifon yapma hareketiyle bittiği ve işlendiği halde, hırsızlıkta malvarlığına ayrıca bir zarar da verilmekte, maddi bir sonuç aranmaktadır. Kısacası her iki suç, hareket, sonuç ve kast açısından ayrıdırlar ve örtüşemezler.

Aynı yasanın 33. maddesinin 2. fıkrası ise "su sarfiyatının tezyit ve tenkisi maksadıyla mehaz ve bentlerin kapılarını açan ya da kapayanlar ya köprü ve bent ve mehazlarda bulunan alatüedavatı ve mecra üzerindeki bendin müteharrik aksamını tahrik edenleri" cezalandırmaktadır. Bu suçun oluşması için, failin su harcamasını azaltma ya da çoğaltma gibi özel kastla hareket etmesi zorunludur. Su alarak tarla sulama eylemlerinde, suyu azaltma ve çoğaltma özel kastı değil, yararlanma özel kastı bulunmaktadır. Suçun hareket öğesi ise, mehaz ya da bende ait sabit bir sinai alet olan kapıyı açmak ya da kapamaktır veyahut da belli yerlerdeki hareketli bölümleri hareket ettirmektir. Olayların hiç birinde böyle bir harekete rastlanılmamıştır. Üstelik rastlansa da, hareket, sonuç ve kast ölçülerine göre bu eylemle su alma hırsızlığının ayrı eylemleri oluşturacağı açıktır.

1742 Sayılı Yasanın 33. maddesinin 3. fıkrasında "mecraların bendine ve süddesine veya mehazına su çarhı ( nüure, tulumba, sakiye ) gibi suyu terfi ve tevkif edici alet vaz eyleyenler" cezalandırılmaktadır. Bu son durumda, suyu yükseltici ve kesici bir alet konulmakla suç işlenmiş olacaktır. Aletin bu nitelikte olup olmadığ,ı her olayda ilk mahkemece saptanılacak bir fiili durumdur. Yargıtay, kendiliğinden kimi âletlerin böyle oldukları hakkında elbette bir kural getiremez.

Yargıtaya gelen kimi olaylarda faillerin mecraya koydukları su motörüyle su aldıkları görülmektedir. Su motörünün bir an için suyu kesici ya da durdurucu bir araç olduğu kabul edilse bile, durum yine tartışma götürecektir. Çünkü bu suçun genel kastla aletin konulması hareketiyle işlenen ve oluşan bir suç olması nedeni ile su alma eyleminden ayrı olacağı doğaldır.

Görülüyor ki, buradaki suçların hiçbiri hırsızlık suçunun işlenmesi için zorunlu öğe değildirler; kast, hareket ve sonuç açısından ayrıdırlar ve maddi içtimaın konusunu oluşturacak niteliktedirler. Nitekim 6. Cez Dairesinin 17.12.1984 gün ve 4895-9217 sayılı kararında, kanalete bent yaparak su alan sanığın eylemlerinin, Türk Ceza Yasasının 491/ilk ve 1742 Sayılı Yasanın 33/1. madde ve fıkralarına giren iki ayrı suçu oluşturduğu belirtilmiştir.

O yüzden, failin su alma eyleminin yukarıdaki madde ve fıkralara girdiği düşüncesi, eylem tekliği - çokluğu ve suçların içtimaı kurallarıyla çelişmektedir.

B) Yapay ( görünüşte ) içtima kurallarının uygulanacağı durum:

Çoğunluk görüşünün dayandığı 1742 Sayılı Yasanın 32. maddesinin 3. fıkrası ise şöyledir. "Bilâruhsat mercalar ile seddelerde ve arazii müstemlekede ziraat eyleyenler ve memurini mahsusası tarafından vukubulan emrütenbihe muhalefet eyleyenler" cezalandırılırlar. Buradaki "ve" bağlacının "veya" anlamına geldiği bir an için kabul edilse bile durum şudur: Olayların hiçbirinde, müstemleke arazisinde ya da başka yerde tarım yapma söz konusu olmadığından birinci hareket esasen tartışma konusunun dışında kalmaktadır. "Görevlilerin buyruklarına ve uyarılarına karşı gelme" eylemi ise, sınırsız hareketleri içine almaktadır ve bu hareketleri saymak olanaksızdır. Bir başka deyişle, yasanın diğer maddelerinde öngörülen ve öngörülmeyen her türlü hareketle bu suç işlenebilecektir. Bu yapısıyla anılan hüküm, yardımcı bir normdur ve temel hüküm bulunmayan her eylem de uygulama alanına girecek, temel hüküm bulunduğunda ise geri çekilecektir. Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrasına giren su alma eylemi işlendiğinde, anılan madde de kaçınılmaz olarak ihlâl edilecektir. O halde, bu iki hüküm, yani Türk Cez Yasasının 491. maddesindeki hırsızlık hükmü ile 1742 Sayılı Yasanın 32. maddesinin 3. fıkrasındaki buyruklara uymama hükümleri arasında, düzenledikleri konuların başkalığı ( malvarlığı-kamu düzeni ), hırsızlığı işleyenin buyruklara uymama suçunu da işleyeceğinden kaçınılmazlık durumlarının bulunması nedenleri ile, temel ve yardımcı hüküm ilişkisi kurulmakta ve bir karma suç karşısında kalınmaktadır. Öyleyse, temel norm olan hırsızlık, yardımcı norm olan buyruklara uymama eyleminin uygulanmasını önleyecek, failler hırsızlık suçundan cezalandırılacaklardır.

Görülüyor ki, bu son durumda d yapay içtima kurallarına göre hırsızlık cürmü çevrime girmektedir.

VI- Büyük Genel Kurulda yapılan görüşmeler sırasında faillerde hırsızlık cürmü kastının bulunmadığı da ileri sürülmüştür.

Bilindiği üzere, zekâyı ( bilinç ) ve iradeyi içeren bileşik yapısıyla kast, her cürüm için o suç kalıbında tanımlanan ya da belirlenen hareketle bu hareketin sonucunu bilmek ve karar verip irade etmektir. Kastın kapsam ve içeriği, bu yüzden her suça göre değişir ve çağdaş ceza hukukunda kast kavram saydamlaşarak; saik, maksat ve gaye kavramlarından ayrılmıştır. Gaye güdülen çıkar, Saik suça iten neden ve maksatsa failin gerçekleştirmek istediği sonuçtur. Bunların iyi ya da kötü olmaları suçun oluşmasını etkileyemez. Yalnızca cezanın bireyselleştirilmesinde gözetilebilir. Nitekim 1930 İtalyan ( md. 61, 62 ) ve 1937 tarihli İsviçre ( md. 63, 64 ) ceza yasalarında bu açıkça öngörülmüştür.

İşlenen eylemlerde faillerin yararlanma amacı denilen hırsızlıktaki özel kastla, idarenin rızası olmaksızın malvarlığından sayılan suyu aldıkları açıktır. O nedenle hırsızlık suçunun manevi öğesinin de bulunduğu kuşku götürmemektedir.

Yukarıda sunulan nedenlerden çoğunluk görüşüne katılamamaktayız.


 KANUN NİSBİ PARA CEZALARINA SINIR TANIMAMIŞTIR; ÖTE YANDAN; ZİMMET, RÜŞVET SUÇLARINDA OLDUĞU GİBİ, NİSBİ PARA CEZALARININ BİR BÖLÜMÜ MİSİL ARTIRMASINA TABİ TUTULMAZ İKEN BİR BÖLÜMÜNE MİSİL ARTIRMASINI UYGULAMAK ADALET, HAKKANİYET VE KANUNLAR ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKELERİYLE BAĞDAŞTIRILAMAYACAĞINDAN; TÜRK CEZA KANUNUNUN 278. MADDESİNDE YAZILI NİSBİ NİTELİKTEKİ AĞIR PARA CEZASI 2248 VE 2790 SAYILI KANUNLARLA DEĞİŞİK 5435 SAYILI KANUN GEREĞİNCE MİSİL ARTIRMASINA TABİ OLAMAYACAĞI-

IBK. 25.06.1984 T. E: 41, K: 5

DAVA : Türk Ceza Kanununun 278. maddesinde yazılı ağır para cezasının 2248 sayılı kanunla değiştirilen 5435 sayılı kanun gereğince misil artırmasına tabi olup olmadığı konusunda; Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.4.1983 gün, E.1983/2080, K.1983/2454 ve 11.2.1983 gün, E.1982/9589, K. 1983/594 sayılı ilamı arasında içtihad aykırılığı bulunduğu Acıpayam Asliye Ceza Hakimi Kamil Aldırmaz ile Domaniç S. Savcısı S. Fariz Akyol taraflarından bildirilmiş ve bu aykırılığın içtihadların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi Yargıtay 1. Başkanlık kurulunun 1.3.1984 gün ve 18 sayılı kararı ile istenmiş ve buna ait evrak Yargıtay İçtihadları Birleştirme Ceza Bölümü Genel kurulu´na gönderilmiş olmakla; sözü edilen ilamlar arasında aykırılık bulunduğuna 16.4.1984 tarihinde oybirliği ile ve 4. Ceza Dairesi Başkanın ( Konunun, 4.3.1953 gün ve 6/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile çözümlenmiş olması nedeniyle yeniden görüşülmesine gerek bulunmadığına ) ilişkin önerisi önsorun olarak görüşülüp anılan kararın nisbi para cezalarını kapsamı içine almadığına ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu´nun 2.6.1980 gün, E. 1980/5-157, K. 1980/217 sayılı ilamı ile 4. ve 6. Ceza Dairelerinin anılan kararları arasında çelişki bulunmadığına 7.5.1984 tarihinde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildikten sonra işin esası incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : İlamlarda açıklanan görüşlerden anlaşıldığı üzere uyuşmazlık, TCK.nun 278. maddesinde yazılı ve nisbi nitelikteki ağır para cezasının 2248 ve 2790 sayılı kanunlarla değiştirilen 5435 sayılı kanun gereğince misil artırmasına tabi olup olmadığı konusuna ilişkin bulunmaktadır.

Bir kısım üyeler:

(5435 sayılı kanunun 2. maddesinde hangi tür para cezalarının misil artırmasından hariç bırakıldıkları tahdidi olarak belirtilmiştir. Bunlar, vergi ve resim cezaları ile tazminat kabilinden olup mütezait nispete tabi para cezalarıdır. Bunlara, 20.5.1957 tarih ve 1/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme ararı ile bir üçüncüsü eklenmiş ve amme para cezalarından aşağı sınırı belli olmayan, kanun hükmüne göre misil artırmasına tabi tutulmuştur.

TCK.nun 278. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ağır para cezası da mütezait nispete tabi ve fakat tazminat abilinden olmayan bir amme para ceazasıdır. Suçun failine evvela hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte 1000 liradan az olmamak üzere temin veya vaad olunan menfaatin üç misli ağır para cezası tayin edilecektir. Görülüyor ki, kanun koyucu tayin edilecek para cezasının 1000 liradan az olmamak şartiyle temin veya vaad olunan menfaatin üç misli para cezasına hükmedilmesini öngörmekle, bu maddede, nispi para cezası sistemi ile sabit para cezası sistemini birleştirmiş ve bu suretle de para cezasının aşağı sınırını belirlemiş bulunmaktadır. Maddede sözü edilen üç misli artırma işlemi maktu para cezalaranda olduğu gibi hükmedilecek para cezasının miktarını belirlemeyi amaçlamaktadır.

Müzakere konusu olan 278. maddede para cezasının aşağı sınırı belirtilmiş bulunmasına göre yukarıda açıklanan usul uyarınca tayin olunacak esas para cezası, anılan İçtihadı Birleştirme kararları gereğince, 2248 ve 2790 sayılı kanunlarla değiştirilen 5435 sayılı Kanuna tabi olup bu Kanunun 2. maddesindeki nispetler dairesinde artırılarak hükmedilmesi gerekmektedir. ) görüşünü ileri sürmüş iselerde bu görüş Kurulun çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir:

Şöyle ki:

Nüfuz ticaretini ya da nüfuz suistimalini cezalandıran TCK.nun 278. maddesi ilk şeklinde, cürme tertip olunan ağır para cezası, asgari ve azami hadleri belirlenmiş "mütefavit" bir para cezası idi.

Bu madde, 5.1.1961 tarih ve 235 sayılı Kanunla değiştirilmiş hapis cezasının asgari ve azami hadleri artırılmış para cezası ise, "mütefavit ( maktu )" bir ceza olmaktan çıkarılarak "nisbi" para cezası haline dönüştürülmüştür.

235 sayılı kanunla değişen bu maddenin gerekçesi ise: ( ..Nüfuz ticaretini cezalandıran bu maddenin tatbikini gerektiren hallerin kesretine rağmen unutulmuş bir hüküm halinde kalması sebeplerinden biri de hiç şüphesiz maddenin çeşitli yönlerden kifayetsiz oluşudur.

b ) Kanunun bu suça verdiği ceza, suçun vehameti ile mütenasip değildir. Bilhassa büyük menfaatler temin edilmiş olan hadiselerde kanundaki para cezasının miktarı müessir bir ceza olmaktan çok uzaktır, Para cezasının temin edilen menfaatle mütenasip ve bir kaç misli olarak hesaplanacak "nisbi para cezası" şeklinde tesbiti doğru olur.. ) biçimindedir.

Para cezaları; ağır ve hafif ayrımı dışında, konularına göre: kamu, tazminat, idari, disiplin.. para cezaları şeklinde çeşitlendirilebildiği gibi; miktarının tayini ( tesbiti ) yönünden de: Kanun tarafından veya hakim tarafından tesbit edilen para cezaları olmak üzere ikiye ayrılabilir. Bu son ayrımda, birinci sistemde, para cezasını Kanun tayin etmekte ve hakim Kanunun belirlediği cezayı sadece uygulamaktadır. Burada, hakimin, cezasının miktarını takdir, diğer bir deyişle, cezayı ferdileştirme yetkisi yoktur. 2. sistemde ise: Ceza, kanunun öngördüğü sınırlar ( hadler ) içinde ve fakat hakimin takdirine göre tayin edilmekte, yani ceza hakim tarafından ferdileştirilmektedir.

Konumuzu, kamu para cezaları ilgilendirmektedir. Bu tür para cezaları, her bakımdan cezalar hakkındaki kural ve esaslara tabi olan para cezalarıdır. Doktrinde de benimsendiği gibi, bu tür cezalar "maktu" ya da "nisbi" olmak üzere ikiye ayrılmak suretiyle incelenebilir.

Ferit Develoğlu´nun Osmanlıca -Türkçe Ansiklopedik Lügatına göre, "maktu" kelimesi, kat, olunmuş, kesilmiş, değeri, pahası biçilmiş anlamındadır. Maktu para cezaları da kendi içinde ikiye ayrılır: Kanun, bu tür cezaları, bazen "sabit" olarak; çok defa da bir aşağı ve bir yukarı haddi ( sınırı ) havi olarak ya da doktrinde isimlendirildiği gibi "mütefavit" olarak tayin eder. Sabit para cezası, aşağı ve yukarı had olmaksızın para cezasının miktarının, Kanun tarafından, tek bir ceza olarak değişmez bir biçimde belirtilmesidir. Mütefavit para cezası ise, 647 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında açıklandığı gibi, kanunda yazılı hadler arasında hakim tarafından tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.

Anılan maddenin 2. fıkrası ile "asgari" ve azami hadleri gösterilen para cezalarının miktarı, suçlunun iktisadı durumu, aile sorumluluğu, meşgale ve mesleki, yaş ve sağlık durumu, cezanın sosyal etkisi ve uyarma amacı gibi hususlar gözönünde tutularak tesbit edilir" hükmü getirilmiştir. Bilindiği üzere; mütefavit para cezalarının aşağı ve yukarı ahadleri ya TCK.nun 19 ve 24. maddelerinde olduğu gibi, genel sınırlar olarak gösterilmekte; ya da, suçun ağırlığı ve sair nedenler gözetilerek, bu genel sınırlar içinde özel aşağı ve özel yukarı sınırlar tayin edilmektedir. kanun, bazen de, sadece özel aşağı sınır, yahut da sadece özel yukarı sınır göstermekle yetinmektedir. Bu son halde, özel aşağı sınır gösterilmişse, Yukarı sınır 19 ve 24. maddelerdeki genel yukarı sınırdır; özel yukarı sınır gösterilmişse, aşağı sınır da yine aynı maddelerdeki genel aşağı sınırdır. İşte bu sınırlar arasında cezanın miktarını, yani temel cezayı tayin, başka bir deyişle, cezayı ferdileştirme yetkisi hakime aittir. Hakim temel ceza miktarını, Kanunda gösterilen asgari had´den veya yukarı had´den tayin edebileceği gibi, iki had arasında bir miktar olarak da tayin edebilir. Bu, sadece mütafavit para cezalarına has bir özelliktir.

Nisbi para cezaları ise, Mer´iyet Kanununun 20. maddesinde tarif edildiği gibi, miktarı muayyen bir nispet dairesinde ve hadiseye göre azalıp çoğalabilir mahiyette bulunan para cezalarıdır. Kanun, bazı hallerde, para cezasının miktarının önceden maktu bir biçimde tayini yoluna gitmemekte; bu miktarı, ya suç nedeniyle verilen zararla veya failin suçtan elde ettiği kazançla orantılı olarak tesbit etmektedir. Kanun koyucu, bu tür para cezasını düzenlerken, bazı amaçları gözönünde tutmaktadır. Birincisi, TCK. nun 278 madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, sadece asgari ve azami hadlerin tesbiti halinde para cezasının yeterli şekilde yüksek olmama eksikliğini göstermesidir. 2. ise, paranın değerini kaybetmesi halinde etkili bir müeyyide olmamasıdır. Nisbi para cezaları konusunda belirtilmelidir ki, asgari ve azami hadleri kanunda gösterilen cezalar için uygulanabilecek olan ferdileştirme kuralı, yani temel cezanın tayini, nisbi para cezaları için uygulanamaz. Keza, müteselsil suçlarda, bu tür para cezalarının, ayrıca TCK. 80. maddesi ile arttırılması da mümkün değildir. Ve yine, 2370 sayılı Kanun ile değişik TCK.nun 119. maddesi hükmüne göre, nisbi para cezasını gerektiren suçlar hakkında "ön ödeme" de mümkün değildir.

Konuya hasren ilave edilmelidir ki; TCK.nun 19. maddesinin 1928 tarihli ilk şeklinde, ağır para cezasının aşağı haddi bir lira olarak gösterilmiş ve fakat -mehaz İtalyan Ceza Kanunundan farklı olarak-yukarı had tayin olunmamıştı. 1936 tarih ve 3038 sayılı Kanun, cezasının aşağı haddini yine bir lira olarak bırakmış ve cezaların kanuniliği ilkesini benimseyerek, ancak suçlunun meydana getirdiği zarar veya elde ettiği menfaatle orantılı olması nedeniyle nisbi para cezalarında yukarı had olmadığını ayrıca açıklamıştır.

Buraya kadarki genel açıklama ile, nisbi para cezalarının, maktu para cezalarından çok farklı bir niteliğe ve yapıya sahip olduğu vurgulanmak istenmiştir. Zira, 5435 sayılı Kanunun hangi tür para cezalarının miktarını arttırmış olduğunu araştırırken bu tesbitin büyük yararı olacaktır.

İkinci Dünya savaşının doğurduğu ekonomik bunalımlar sonucu para değerinin giderek düşmesi yani enflasyon, Kanunlarda yazılı miktarı ya da sınırlanması önceden belirlenmiş maktu para cezalarının etkisini, korkutucu ( caydırıcı ) olması niteliğini hayli azaltmış ve hatta bazılarını hiçe indirmiştir. Para cezalarını tekrar bu niteliklere sahip kılabilmek için, pek çok ülkede olduğu gibi, bizde de Kanun Koyucu 1949 yılında 5435 sayılı Kanun ile para cezalarının miktarını artırmak suretiyle günün ekonomik şartlarına uygun duruma getirmek istemiştir. Kanun Koyucunun amacını ve hangi tür para cezasını arttırmak lüzumunu hissettiğini tesbit bakımından sözü edilen bu Kanunun gerekçesinin konumuzla ilgili bölümlerinin hatırlanmasında fayda vardır.

Hükümet gerekçesinde ( ..Son harbin bütün dünyada yarattığı buhranların zaruri bir neticesi olarak memleketin iktisadi bünyesinde husule gelen değişme paramızın kıymetine de müessir olmuştur. Paranın değerindeki düşüklük yüzünden gerek Ceza Kanununda, gerek diğer hususi kanunlarda zamanına göre bir tarhip ve tehzip vasıtası olan para cezaları bugün bu hasrlarını kaybetmişlerdir. Gerçekten şimdi bir liranın ifade ettiği kıymet, bunun halde bir ceza müeyyiden olarak kalmasına müsait olmadığından, gerek Ceza Kanununda gerek diğer hususi kanunlarda mevcut para cezalarının aşağı ve yukarı hadlerinin muayyen bir nispet dahilinde artırılması ve böylece bu cezanın da müessir bir müeyyide haline getirilmesi düşünülmüştür..

Bilindiği üzere; amaç ve ilkeler aynı olmakla beraber, para cezaları ikinci defa 1979 yılında 2248 sayılı Kanunla ve üçüncü defa da 1983 yılında 2790 sayılı Kanunla tekrar arttırılmıştır. Örneğin; 2248 sayılı Kanunun 5435 sayılı Kanunun 2. maddesini değiştiren 23. madde gerekçesi de aynen şöyledir. ( Paranın bugünkü satın alma gücü nazarı itibare alınarak, gerek Ceza Kanununda, gerek hususi kanunlarda mevcut para cezalarının aşağı ve yukarı haddinin muayyen nispet dahilinde artırılması düşünülmüş ve bu sebeple 5435 sayılı Kanunun 2. maddesinin değiştirilmesi uygun görülmüştür... )

Görülüyor ki, Kanun Koyucunun 5435 sayılı Kanun ile miktarın muayyen bir nispet dahilinde artırdığı para cezaları, "maktu" yani "sabit" ya da Kanunlarda aşağı ve yukarı hadleri belirlenmiş ve hakime bu iki had arasında ceza miktarını tayin yetkisi verilmiş "mütefavit" para cezalarıdır. Gerçekten para değerinin düşmesinden, yani enflasyondan etkilenecek olan para cezaları nisbi para cezaları değil, maktu para cezalarıdır. Nisbi para cezaları, maktu cezalarda olduğu gibi, miktarları önceden Kanunda belirlenmeyip, zarar veya istifadeye göre tayin edildiğinden, Kanun Koyucu, bunların miktarının artırılmasına gerek ekonomik hayatla, para değeri ilke sıkı sıkıya ilişkilidir. Bu ilişki nedeniyle hiçbir suretle müssiriyetini kaybetmezler. Para değeri düştükçe zarar veya istifade miktarı da bu düşme ile ters orantılı olarak artacağından, bu cezalar, hiçbir müdahale veya düzenlemeye gerek kalmadan, miktar olarak kendiliğinden artmak suretiyle müessiriyetini muhafaza ederler.

Yargıtay´ın hakim görüşü de bu doğrultudadır. Nisbi para cezası gerektiren suçların büyükçe bir bölümüne bakmakla görevli 5. Ceza Dairesi ilamlarında bu görüş egemen olduğu gibi müzakereler sırasında düşüncesini açıklayan 7. Ceza Dairesi sözcüsü de Dairelerinin aynı görüşü paylaştıklarını belirtimşitir.

Doktrinde de aynı görüş hakimdir. Yukarıda sözü edilen "Para Cezaları" isimli kitabın Yazarı Donay(..Mukayeseli Hukukta, nisbi nitelikteki para cezalarının bu artırmadan hariç tutulduklarını.. ) belirtmekte kaynak olarak İtalyan, Fransız ve Belçika Hukukunu göstermekte ve ayrıca ( ..Bütün para cezaları bu kanun ile artırılmamaktadır. Kanunun 2. maddesinde ve gerekçesinde de belirtildiği üzere, vergi, resim ve cezaları, tazminat kabilinden para cezaları ve nisbi para cezaları bu kanuna göre artırılmazlar.. ) demektedir ( age-91 ) S. Dönmezer ve S. Erman ise ( Nazari ve tatbiki Ceza Hukuku-2. Cilt, 778. sahife ) ( ..5435 sayılı Kanun prensip itibariyle bütün kanunlarda yazılı her türlü para cezaları hakkında uygulanabilir.. Ancak, nisbi para cezaları, vergi ve resim cezaları ve tazminat kabilinden para cezaları bu kuraldan ayrık tutulmuştur. Ayrıca Yargıtay bu istisnalara içtihadi olarak bir dördüncüsünün daha eklemiştir; Kanunun bir maddesinde yazılı para cezasının aşağı ve yukarı sınırları gösterilmiş değilse, bu konuda hakime genel aşağı ve yukarı sınırlar arasında dezayı saptama yetkisi verilmiş bulunacağından, ayrıca misil artırmasını uygulamaya gerek yoktur.. ) düşüncesini ileri sürmektedirler.

Fransız Doktrininde ( Donnedieu de Vabres.."Traite" elementaire de droit criminel et de legislation penele Comparele "-1943-664. paragraf- ( ...Yasa Koyucu para değerinin düşmesinden etkilenen tüm cezaları, 26.7.1941´de bir yasa ile 12 katına çıkardı. Bu yasa 4 maddeliktir. Tazmini para cezaları ya da yasal metinde özel rejime tabi kılınan cezaları hariç tutarak tüm cezaları arttırdı. Ancak bu reform; tazmini cezaları, mali cezalar ve nisbi cezalar hakkında uygulanmaz.. ) Belçika Doktininde de ( Coedseels-Commentaire du code penal Belge-257. parafraf ) ( ..24.7.1921, 2.1.1926, 8.6.1926 tarihli Yasalar, para cezalarını ondalık nispetlerle arttırdılar. Bu paranın reel değeri için, para cezası oranını arttıran bir tahsil şeklidir. Ondalıklarla arttırmadır. 10.4.1933 tarihli Yasanın 33/2. maddesine göre, nisbi para cezalarına bu uygulanmamaktadır.. ) denilmektedir.

Gerçekten, 5435 sayılı Kanun 1949 yılında yürürlüğe girdikten sonra uygulamada tereddütler hasıl olmuştur. Özellikle, Hukuk ve Ceza Usulü Kanunlarındaki inzimatı nitelikteki para cezalarının da bu Kanunla misil artırmasına tabi olup olmadığı konusunda, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ile 4. Ceza dairesi içtihatları arasında çıkan uyuşmazlık, 4.3.1953 tarih ve 6/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuş ve ( ..Mali ve iktisadi sebeplerle para kıymetinin düşmesinden müteessir olan, inzibatı mahiyette dahi olsa, bütün kanun ve nizamlarda mevcut ve her nev´i-den para cezalarının misil arttırmasına tabi olduğu.. ) vurgulanmıştır. Ancak bu karardan sonra ( Kanunda alt sınırı gösterilmeyen para cezalarının 5435 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince misil arttırmasına tabi olup olmadığı ) konusunda Yargıtay 4. Ceza Dairesi ile 3. Ceza Dairesi içtihadları arasında doğan uyuşmazlık, 20.5.1957 tarih ve 1/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuştur. Yukarıda sözü edilen maktu-mütefavit para cezalarından özel asgari had´di gösterilmeyen para cezaları ile ilgili olan bu karara göre ( ..5435 sayılı Kanun, asgari hadleri kanununda gösterilmiş para cezalarını misil arttırmasına tabi tutmuştur. Para cezalarının mebde ve müntehaları TCK.nun 19 ve 24. maddelerinde yazılı ağır ve hafif para cezalarının asgari ve azami hadleri arttırılmıştır. O halde, "mebdei kanunda gösterilmeyen hafif veya ağır para cezalarının takdiri teşdit sebebi ile asgari hadden fazla tayini halinde misil arttırmasına tabi değildir".. )

TCK.nun 278. maddesindeki "100 lira kaydı"nın hukuki niteliğine gelince Bu kaydın, maddedeki para cezasının asgari had´di olduğu, para cezasının asgari had´di belirlenmiş olmasına göre misil artırmasına tabi tutulması gerektiği ileri sürülmüşse de, çoğunluk bu görüşe iştirak etmemiş maddedeki bu kaydın "maktu-mütefavit" cezalarda olduğu gibi asgari had olmadığı görüşünü benimsemiştir.

Kanunlarımızda nisbi para cezaları çeşitli şekillerde ortaya çıkmaktadır. Mesela; ya, rüşvet-zimmet suçlarındaki gibi tek başınadır, bir başka sistemle birleşmemiştir; ya da, bazı hallerde, inceleme konusu olan TCK.nun 278. maddesinde olduğu gibi, karma bir sistem kabul edilmiştir. Bu karma sistemde, nisbi para cezası sistemi ile sabit para cezası sistemi birleştirilmiştir. Zira, her iki tür ceza, alt-üst sınır ihtiva etmedikleri, miktar yönünden müdahale edilmeyecek biçimde, Kanun tarafından belirlendikleri için, aralarındaki bu müşterek zemin sebebiyle bir oranda bir araya gelebilirler, birleşebilirler.

Bu karma sistemde, asıl olan, nisbi para cezası sistemidir. Asıl ceza da, bu sisteme göre tayin olunan cezadır. Bunun yanında şarta bağlı bir ceza da vardır. O şart gerçekleşmişse, nisbi para cezası değil, o ceza verilecektir. Bu şart şudur: Şayet nisbi, sisteme göre, yani yarara veya zarara göre hesaplanan ceza, kanunun altı, üstü olmayan, değişmez bir biçimde sabit olarak belirlediği tek bir miktardan aşağı düşmüşse, o takdirde belirlenen bu tek ve sabit cezaya hükmedilecektir. Şarta balğı tutulan bu ceza, yukarıda açıklanan maktu para cezalarından olan "sabit" para cezasıdır. Mütefavit ceza ile hiç ilgisi yoktur. Bunun içindir ki bunu mütefavit cezalara has olan asgari had olarak kabul etmek mümkün değildir. Keza, bu ceza, TCK.nun 456. maddesinin 4. fıkrasında olduğu üzere alternatif bir sistem olmadığı gibi; diğer bir çok maddelerde olduğu üzere birlikte hükmedilen sistem de değildir. Mukayeseli Hukuk yönünden, İtalyan Ceza Kanununun 250,251,252, maddeleri ile Fransız Ceza Kanununun 135 ve 177. maddeleri, tıpkı, bizim 278. madde gibi para cezasında karma sistem ihtiva eden hükümlerdir. Mesala; Fransız Ceza Kanununun rüşvetle ilgili 177. maddesi ( ..1500 Franktan az olmamak üzere sağlanan ya da vaad olunan menfaatin iki misli para cezası.. ) hükmünü getirmiştir. Görüldüğü gibi, bu maddeler yapıları itibariyle bizim 278. madde ile aynı niteliktedir. Bu nitelikleri itibariyle, bu maddelerdeki para cezaları enflasyondan etkilenmedikleri için, o ülkelerde misil arttırma kanunları bu maddelere uygulanmamaktadır

Gerekçesinde de açıkca belirtildiği üzere, TCK.nun 278. maddesinde, asıl olan nisbi para cezasıdır. Bu ceza, miktar yönünden önceden maktuan belirlenmemiş; bir şeye nispetle, bir şeye göre ceza tayin olunmuştur. Nispet edilen bu şeyin adı ( elde edilen menfaat )tir. Her olayda, elde edilen menfaatın miktarı ne ise onun üç misli para cezası tayin edilecektir. Görüldüğü gibi, burada ceza miktarını tayin yönünden hakimin hiçbir takdir yetkisi yoktur. İşte maddedeki asıl ceza budur.

Maddede, şarta bağlı, bir ceza daha vardır: Kanun, ( şayet, elde edilen menfaatın üç misli, 1000 liradan aşağı düşmüşse, o takdirde, belirlenen bu bir tek ceza verilecektir ) hükmünü getirmektedir. Kanun tarafından, aşağı ve yukarı haddi olmaksızın miktarı tek bir ceza olarak değişmez bir biçimde belirtilen bu 1000 lira kaydı sabit cezadır. Açıklandığı gibi, bu ceza, kanunun öngördüğü şart gerçekleşirse uygulanır; şart gerçekleşmezse uygulanmaz. Burada da, ceza miktarının tayini bakımından, hakimin takdir hakkı yoktur.

TCK.nun 278. maddesindeki 1000 lira kaydının, mütefavit para cezalarına has olan klasik asgari had olup olmadığı konusuna ışık tutacak önemli bir belge de TBMM. Adalet Komisyonu Raporunun şu bölümüdür:

( ..Para cezalarının tsbiti hakkındaki sistemler gerek nazari, gerekse mevzuat bakımından çok farklı olmakla beraber cezaların kanuniliği prensibi bakımından aynı esasa dayanırlar. Şurası muhakkaktır ki, para cezalarının miktarını tesbit hususunda yargıcı mutlak surette serbest bırakan sistem "Kanunsuz Ceza olmaz" prensibi karşısında terk edilmiştir.

Bugün umumi olarak kabul edilen sistem şöyle ifade edilebilir. Para cezalarının haddini kanun, miktarını yargıç tayin eder.

Bu itibarla ağır para cezasına bir azami had konulması gereklidir... Fakat kanunlarımızda azami haddi açık bırakılarak 500 liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası şeklinde konulmuş cezalar vardır. İşte bu maddede ağır para cezalarına konulan umumi had bu gibi hallerde cezaların kanuniliği prensibini temine yarar. Yargıcın ceza miktarını takdir yetkisini, ceza hadlerinin kanunla tesbiti esası ile tehdit için konulmuştur.

Bu tarif maddesinde, ağır para cezasının azami haddinin tesbit edilmiş olması; kanunlarda daha yüksek bir ağır para cezası haddi tayin edilmemiş olan hallerde, ağır para cezasından yargıcın ceza miktarını takdir yetkisini sınırlayan bir azami had manasını ifade eder.

...Bundan başka nisbi para cezalarının bu esasa istisna teşkil ettiğine dair maddede mevcut olan hüküm aynen maddeye alınmıştır... )

Komisyonun raporu incelendiğinde şu ilkeler tesbit edilmektedir.

1 - Cezaların kanuniliği prensibi gereği, para cezalarında, muhakkak bir asgari ve bir de azami had bulunması ve bunun kanunda gösterilmesi zorunludur. Hakim, bu iki had arasında ceza miktarını tayin edecektir.

2 - Kanunlarımızda, azami haddi açık bırakılmış, mesela ( 500 liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası ) şeklinde konulmuş cezalar vardır. Bu hallerde, 500 lira asgari had´dir. Azami had ise, 19. maddedeki genel azami had´dir.

3 - Nisbi para cezaları bu esasa istisna teşkil eder. Başka bir deyişle, nisbi para cezaları hakkında bu kural, bu esas uygulanmaz. Bu şu demektir, Kanun koyucu, nisbi para cezalarına had ( sınır ) koymamış, bu cezaları alt-üst sınır ihtiva eden mütefavit cezalarla bir tutmamıştır.

Yukarıdaki açıklamalar kül halinde ele alınıp değerlendirildiğinde şu sonuca varılmaktadır.

TCK.nun 278. maddesindeki asıl para cezası, sağlanan menfaate göre tayin edilecek nisbi para cezasıdır. Niteliği gereği bu ceza, para değerinin düşmesinden müteessir olmadığı için, misil arttırmasına tabi değildir. Maddedeki 1000 lira kaydı sabit para cezasıdır. Para cezası yönünden Kanun bu maddede karma bir sistem kabul etmiş, nisbi para cezası sistemi ile sabit para cezası sistemini birleştirmiştir. Sağlanan menfaate göre hesaplanan para cezası 1000 liradan ( ki şimdi 2248 ve 2790 sayılı Kanunlarla değişik 5435 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince 15 katı olan 15.000 liradan ) aşağı düştüğü takdirde nisbi para cezasına değil bu miktara hükmedilecektir. Gerçekten değişik 5435 sayılı Kanun ile misil artırmasına tabi tutulacak olan ceza sadece bu sabit cezadır. Sabit para cezası olan bu "1000 lira kaydını, asıl para cezası olan nisbi para cezasının asgari haddi kabul etmek mümkün değildir. Aksi halde, cezaların kanuniliği ilkesi gereği, buna bir de azami had ( ki bugün 300.000 liradır ) kabul edilmiş ve böylece nisbi para cezası maktu para cezası halinde dönüştürülmüş olunur. Halbuki Kanun nisbi para cezalarına sınır tanımamıştır. Öte yandan; zimmet, rüşvet suçlarında olduğu gibi, nisbi para cezalarının bir bölümü misil artırmasına tabi tutulmaz iken bir bölümüne misil artırmasını uygulamak adalet, hakkaniyet ve Kanunlar önünde eşitlik ilkeleriyle bağdaştırılamaz.

Bu nedenlerle; Türk Ceza Kanununun 278. maddesinde yazılı nisbi nitelikteki ağır para cezasının 2248 ve 2790 sayılı Kanunlarla değişik 5435 sayılı Kanun gereğince misil artırmasına tabi olmadığına karar verilmelidir.

SONUÇ : Türk Ceza Kanunu´nun 278. maddesinde yazılı nisbi nitelikteki ağır para cezasının 2248 ve 2790 sayılı Kanunlarla değişik 5435 sayılı Kanun gereğince Misil Artırmasına Tabi olmadığına, 7.5.19984 ve 4.6.1984 günlerindeki 1. ve 2. toplantılarda yasal çoğunluk sağlanamadığından 25.6.1984 günlü 3. toplantıda çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 25.06.1984 T. E:1984/41, K:1984/5


 

YARGILAMA SIRASINDA VE MAHKEME HUZURUNDA UYGUN OLMAYAN DAVRANIŞLARDA BULUNANLARA VERİLEN "HAFİF HAPİS" CEZASININ "HAFİF PARA" CEZASINA ÇEVRİLEMEYECEĞİ

IBK. 02.11.1983 T. E: 6, K: 4

DAVA : Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı`nın 8.3.1983 ve Çaykara Asliye Hukuk Hakimliği`nin 3.1.1983 günlü yazıları ile HUMK.nun 150. maddesi uyarınca verilen "hafif hapis" cezası hakkında 647 sayılı Kanunun değişik 4/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesi nin 27.4.1981 gün ve 4042/7096 sayılı kararı ile Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi`nin 29.04.1982 gün ve 3274/3897 sayılı kararı arasında içtihat aykırılığı bulunduğu bildirilerek içtihatların birleştirilmesinin istenmesi üzerine, sözü edilen Daire kararları arasında aykırılık bulunduğu "Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu`nun" 29.6.1983 gün ve 65 sayılı kararı ile benimsenerek, söz konusu aykırılığın, "içtihadı birleştirme" yolu ile giderilmesi istenilmekle, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurulu`nda, içtihatlar arasında aykırılık bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten, daire kararlarının istikrar arzetmemesi nedeniyle İçtihadı Birleştirme yönüne gidilmesine lüzum olmadığı yolundaki görüşün, konunun önemi gözetilerek aykırılığın giderilmesi gerektiğine üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildikten ve Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra işin esasına geçildi:

KARAR : Konuya girmeden önce alınan Daire kararlarının özetlenmesinde yarar görülmüştür.

Altıncı Hukuk Dairesi 27.4.1981 gün ve 4042/7096 sayılı kararında, "647 sayılı Kanunun 4/2. maddesinde suç tarihinden önce para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa dahi, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olanlar hakkında hükmolunan otuz güne kadar ( otuz gün dahil ) hürriyeti bağlayıcı cezaların yukarıdaki bentlerde yazılı ceza ve tedbirlerden birine çevrileceği" açıklıkla belirtilmiştir.

HUMK.nun 150. maddesine göre verilen cezalar, inzibati nitelikte olup kesindir ve temyiz edilemez. Ancak, bu şekilde verilen altı gün süreli hafif hapis cezası da, muvakkaten hürriyeti bağlayıcı nitelikte olup, unsurları bulunduğu takdirde bu nev`i cezalar hakkında da 647 sayılı Kanunun 4/2. maddesinin uygulanması mümkündür. Kanunda bunu önleyen bir hüküm bulunmamaktadır" denilmek suretiyle HUMK.nun 150. maddesine dayanılarak verilen hafif hapis cezasının para cezasına çevrilmesinin zorunlu olduğu benimsenmiş, İkinci Hukuk Dairesi ise, 29.4.1982 gün ve 3274/3797 sayılı kararında, mahkemenin mehabetini koruyup sağlamanın müeyyidesi olan 150. maddenin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alış maksadı ile kanun koyucunun güttüğü amaç ve öngörülen sistem karşısında 150. maddeye dayanılarak verilen cezaların paraya çevrilmesinin mümkün olmadığı, 647 sayılı Kanunu, bunun aksine yorumlamak mahkemece alınan etkin tedbirin etkisiz hale gelmesini önlemeye yol açacağı, bu anlayış biçiminin ceza politikası ile bağdaşmayacağı, bu nedenle sözü edilen maddeye göre verilen hafif hapis cezasının para cezasına çevrilemiyeceği görüşüne yer verilmiştir.

HUMK.nun 150. maddesi, yargılama sırasındaki uygunsuz davranışları yaptırım altına almayı ve bir kimsenin mahkeme huzurunda münasip olmayan kavil veya fiilde bulunması halinde bir haftaya kadar "hafif hapis" ya da hafif para cezası ile cezalandırılması esasını getirmiştir.

Sözü edilen maddeye paralel bir hüküm de CMUK.nun 379. maddesinde yer almıytır. Öte yandan bu maddeye göre verilen kararların kesin olduğu da açıklıkla belirtilmiştir.

Her ne kadar, HUMK.nun 150. maddesinde, bu maddeye göre verilen kararların kesin olduğu yolunda kayıt mevcut değil ise de, yargılama hukukunu ilgilendiren bu tür kararların temyizi kabil olmadığı gerek öğretide gerekse uygulamada kabul edilmiş bulunmaktadır.

Her iki yasada öngörülen eylemin ceza miktar ve türleri aynı olup, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun anılan maddesinin başlığında, verilen cezanın inzibati ceza olduğu da ifade olunmuştur.

Yasa sistematiği içinde sözü edilen maddeler, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda "muhakeme celseleri" Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda ise "duruşma celselerinin aleniyeti ve inzibatı" başlığını taşıyan bölümlerinde yer almışlardır.

Maddelerin yasa içindeki yerleri ve açıklanan durum karşısında maddelerin kabulündeki amacın duruşmanın disiplinli, sağlıklı bir biçimde yürütülmesine ve mahkemelere karşı duyulması gereken saygıyı temine yönelik olduğu, cezaların bu amacı sağlamak için yaptırım olarak öngörüldükleri anlaşılmaktadır.

Bu açıdan değerlendirilince, öngörülen cezalar adları ve nitelikleri ne olursa olsun, zabıta hukukunu ilgilendirmekte, zabıta yaptırımları niteliğini taşımaktadırlar. Bu tür cezalar yalnız düzeni tehlikeye düşüren davranışları önlemek için kabul edilen "önleyici nitelikte"ki yaptırımlar olup, ceza yasalarında yeralan genel ve kamu niteliğindeki cezalardan farklıdırlar. O nedenledir ki zabıta hukuku cezaları diğer bir deyimle disiplin cezaları temyiz edilemezler, kesindirler. Yine bu nedenledir ki, disiplin cezası ile cezalandırılan kişiler için sanık veya hükümlü sözcüğü kullanılamaz. Anılan maddelerin yaptırım altına aldığı eylemler suç aşamasına varmayan davranışlar niteliğindedir. Bu eylemlerin suç aşamasına varması halinde ise ceza hukukundaki genel prensibe bir istisna olarak, bu cezanın uygulanması olanağı da vardır. Eylemin aynı zamanda suç aşamasına varması, suç unsurlarının oluşması halinde ilgili hakkında genel hükümlere göre kovuşturma yapılacağına her iki maddede de yer verilmiştir. Başka bir anlatımla, fail hakkında hem disiplin cezası ve hem de genel kamu cezası verilmesi olanağı vardır.

Konuya Usul Hukuku açısından eğilen bilim adamları da açıkça, duruşmanın düzenli yürütülmesini sağlamak için öngörülen cezaların, temyiz edilemeyeceğini, kesin olduklarını, tekerrüre esas olamayacaklarını, kamu cezası niteliğinde bulunmadıklarını, başka bir cezaya dönüştürülemeyeceğini, ceza yasalarındaki rejimin bu cezalarda uygulanamayacağını iş bu cezai önlemlerin duruşmayı yönetmek için kabul edilmiş tedbirlerden ibaret bulunduklarını vurgulamışlardır

Usul Hukukuna ilişkin diğer birçok eserlerde aynı düşünce yer almakta, CUMK.nun 379. maddesinin başlığı ve 380. maddenin içeriği de bu görüşü doğrulamaktadır.

Bu durum karşısında, HUMK.nun 150. maddesine dayanılarak verilen hafif hapis cezasının inzibati ceza olduğu, infaz yönünden TCK.nun 11 ve 647 sayılı "Cezaların İnfazı" Hakkındaki Yasanın 1. maddesinde belirtilen "kısa süreli" hürriyeti bağlayıcı cezalardan ayrı özellikleri bulunduğu kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, sözü edilen cezanın "Cezaların İnfazına" ilişkin 647 sayılı Yasanın değişik 4/2. maddesi gereğince hafif para cezasına çevrilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Aksine bir görüşün kabulü halinde, maddedeki hafif hapis cezasının yukarı sınır itibariyle daima verilen ceza hafif para cezasına çevrilecek, böylece maddenin kabulü ile güdülen amacın dışına çıkılacak ve maddedeki tevkif zorunluğu da fiilen ortadan kaldırılmış olacaktır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, yargılama sırasında ve mahkeme huzurunda münasip olmayan kavil veya fiilde bulunan kimselere 1086 sayılı HUMK.nun 50. maddesine dayanılarak verilen "hafif hapis" cezasının inzibati ceza olması itibarıyla 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun değişik 4/2. maddesi uyarınca "hafif para" cezasına çevrilemeyeceğine, 2.11.1983 günlü ilk toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 02.11.1983 T. E:1983/6, K:1983/4

KARŞI OY YAZISI

HUMK.nun 150. maddesinde yer alan müeyyidenin inzibati nitelikte bulunduğu kuşkusuz olmakla beraber, suç mertebesine henüz çıkmamış ve mahkemenin mehabetini ihlal eden bir fiile tekabül eden cezanın hafif hapis veya hafif para cezası olarak takdir ve tayin edileceği anılan madde hükmü gereğidir. Anılan madde yine inzibati nitelikteki HUMK.nun 422. maddesinden çok ayrı bir şekilde düzenlenmiştir.

Hafif hapis, hafif para cezasının "kabahatler için mevzu cezalar" olduğu TCK.nun 11. maddesinde belirlidir. 647 sayılı "Cezaların İnfazı Hakkında Kanun"un 3. maddesinde, altı aya kadar hürriyeti bağlayıcı cezaların ( kısa süreli ) olduğu açıklandıktan sonra aynı maddenin 4. maddesinde, ( kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler ) hükme bağlanırken, belli haddi geçmeyen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın hafif veya ağır para cezasına çevrilmesi zorunlu tutulmuştur. 4. madde kapsamı dışında bırakılan ceza ve kişiler anılan maddenin son fıkrasında gösterilmiştir ki, istisnalar arasında HUMK.na göre verilmiş inzibati nitelikteki cezalar katılmamış ve sayılmamıştır.

İnzibati nitelikteki bir fiilin müeyyidesi biçiminde verilmiş olsalar bile yukarıda anılan kanunlar uyarınca hürriyeti bağlayıcı nitelikte olduğu kuşkusuz olması gereken ve HUMK.nun 150. maddesi uyarınca verilmiş hafif hapis veya hafif para cezasının, tekerrüre esas olmaması, tecil edilmemesi, adli sicile kaydedilmemesi, diğer bazı ceza nev`ilerinde de bulunan özellikleri gibi bu cezanın, 647 sayılı Kanun kapsamı dışına itilmesini gerektirmez. Bu hususta açık hüküm aranmalıdır. Nitekim, öyle cezalar vardır ki, tecil edilemez ( kaçakçılık suçu ) tekerrüre esas alınamaz ( taksirli suç ) sabıka kaydına geçmez, amma yine bu fiillerin müeyyideleri ceza niteliğini taşır. Bu cezanın şartlı salıvermeye tabi olduğu, istisna edilmemişse genel af kanunu kapsamına girmesi de bu görüşü teyit eder

HUMK.nun 150. maddesine göre takdir ve tayin edilmiş hafif hapis cezasının paraya çevrilmesi halinin, inzibati nitelikteki bu cezayı etkisiz kılacağı iddiasının hukuki dayanağı yasada yoktur. Mahkemenin böyle bir saygısızlık karşısında dilerse, hafif para cezası verebileceği zaten anılan maddede öngörülmüştür. O halde para cezasına çevrilme halinde müeyyidenin tesirsiz kalacağı görüşüne iltifat edilemez. Esasen, etkisiz hale gelmiş bir müeyyidenin müessir şekilde uygulama seviyesine çıkarılması yargının değil yasama erkinin görev ve yetkisine girer. Nitekim, cezaların aşağı ve yukarı hadlerinin belli aralıklarla arttırıldığı ve müessiriyetlerinin sağlanmasına çalışıldığı meydandadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası`nın 13, 19. maddeleri hükümleri karşısında, temel hak ve hürriyetler, Anayasanın özüne ve sözüne uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir. Kanunun belirttiği haller dışında kimse hürriyetinden yoksun kılınamaz. Kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve kanunun gösterdiğinin dışında ve biçimde ceza tertip edilemeyeceği, Ceza Hukukunun temel ve vazeçilemeyecek ilkesidir.

HUMK.nun 150. maddesi uyarınca verilmiş hafif hapis cezasının 647 sayılı Kanun kapsamı dışında bırakıldığına dair açık hüküm mevcut olmadığına ve istisnalar içinde sayılmadığına, bu cezanın inzibati nitelikte addedilmesinin paraya çevrilmesini engelleyen yasal bir sebep sayılamayacağına göre aksi düşünce ve uygulamanın Anayasaya, Türk Ceza Kanununa, 647 sayılı Kanun hükümlerine ve Ceza Hukuku ilkelerine ters düşeceği düşüncesindeyim.

SONUÇ : Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, hilafına oluşan Çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.


 

İDDİANAMEDE GÖSTERİLEN SUÇ VASFININ DURUŞMADA DEĞİŞMİŞ OLMASI SEBEBİYLE EYLEME UYGUN CEZANIN TCK. 119. KAPSAMI İÇİNDE KALDIĞI ANLAŞILIR VE SAVCI SANIĞA TEBLİGAT YAPMADAN KAMU DAVASI AÇARSA MAHKEMENİN SANIĞIN SORGUSUNUN YAPILIP YAPILMADIĞINI ARAMADAN VERECEĞİ SÜRE İÇİNDE ÖN ÖDEME ÖDENİRSE, KAMU DAVASININ ORTADAN KALDIRILMASININ GEREKECEĞİ-

IBK. 11.04.1983 T. E: 2, K: 2

DAVA : İddianamede gösterilen suçun vasfının değiştiğinin duruşmada anlaşılması ve değişen vasfa göre eylemin 2370 sayılı Yasa ile değişik TCK. nun 119. maddesi kapsamına giren bir cezayı gerektirmesi halinde verilecek kararın ve yapılacak uygulamanın ne olması gerektiği konusunda; Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 17.2.1982 gün E. 1982/1013, K. 1982/1062 sayılı ilamı ile; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 27.5.1982 gün, E.1982/4326, K. 1982/4492 sayılı ilamı arasında içtihad aykırılığının bulunduğu ve bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 10.2.1983 gün 8 sayılı kararı ile istenmiş ve buna ait evrak Yargıtay İçtihadları Birleştirme Ceza Bölümü Genel Kuruluna gönderilmiş olmakla; sözü edilen ilamlar arasında aykırılık bulunduğuna ve keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.1.1982 gün 1981/2-458 esas, 1982/28 sayılı ilamı ile 3. ceza Dairesinin anılan kararı arasında çelişki bulunmadığına ve bu itibarla konunun İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul´unda görüşülmesine gerek bulunmadığına kurulca oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : 2. Ceza Dairesi 17.2.1982 gün 1013/1062 sayılı kararında: ( Gerekçesinde açıklandığı üzere 2370 sayılı Kanunun amacı, Mahkemelere intikal eden dava adedini azaltmak suretiyle iş birikiminin önlenmesi ve vahamet taşımayan basit eylemlerden dolayı Mahkemeye sevkleri suretiyle bir mahkumiyet hükmüyle karşılaşmasını önlemek görüşünden hareket ederek ön ödemenin hazırlık soruşturması dışında, ancak özel kanunlar uyarınca doğrudan iddianameyle açılması zorunlu bulunan davalar ile, yasanın yürürlüğe girmesinden önce açılıp iddianamedeki nitelemeye göre yasa kapsamına giren davalarda mahkemelerce yerine getirilebileceğini ve bu nedenle suç niteliğinin duruşmada değişmiş olması durumunda yargılamaya devam olunarak sonucuna göre gerekli kararın verileceğini, 119. maddenin artık uygulama olanağı kalmadığı.. ) görüşünü benimsemiştir.

3. Ceza Dairesi ise; 27.5.1982 gün 4328/4492 sayılı kararında: ( .. C.Savcısının açtığı davada suçun vasfını değişik tavsif etmesi nedeniyle, duruşmada 110. madde kapsamına giren bir ceza uygulaması gerektiği anlaşılırsa, CMUK.nun 253. maddesi uyarınca duruşmanın geçici olarak durdurulmasına sözü edilen 119. madde doğrultusunda işlem yapılmak üzere C. Savcılığına duyuruda bulunulmasına karar verilmesi gerektiğini ) vurgulamıştır.

Müzakere ve tartışmalar sırasında 9. Ceza Dairesi ise; ( Belirtilen ahvalde; ne durma kararı verilerek 119. madde doğrultusunda işlem yapılmak üzere C. Savcılığına duyruda bulunma ve ne de yargılamaya devam olunarak sonucuna göre karar verme ve böylece 119. maddenin artık uygulama olanağı kalmadığı şeklinde özetlenebilecek olan her iki görüşe katılmadıklarını; duruşma sırasında eylemin, TCK.nun değişik 119. maddesinin kapsamına giren bir fiile dönüşmesi halinde mahkemenin öncelikle bu madde uyarınca ön ödeme tebligatını kendisinin yapması ve sonucuna göre karar vermesi gerektiği ) yolunda uygulama yaptıklarını ve bu görüşte olduklarını belirtmişlerdir. Müzakerenin devamı sırasında 3. Ceza Dairesi bu görüşe katıldığını açıklamıştır.

Açıklanan görüşler karşısında çözümlenmesi gereken sorun özet olarak şudur:

Suçun yargılama sırasında değişen vasfı karşısında yalnız para cezasını veya yasa maddesinde yukarı sınırı bir ay hafif hapsi aşmayan yahut her iki cezayı birden gerektiren bir eylem olduğunun tesbiti veya C. Savcılığınca suçun bu niteliği gözetilmeden kamu davası açılması halinde hakimin TCK.nun 119. maddesini tatbik edip edemiyeceğidir.

765 sayılı TCK.nuna İtalyan Ceza Kanunundan 119. madde olarak alınan ( ÖN ÖDEME ) kurumunun, giderek gelişen ceza adaleti anlayışı doğrultusunda ve çağdaş bir biçimde yenilenmesi gereğinin duyulması, CMUK. nunda 1696 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sırasında Ek. 5-9. maddeler olarak yeni bir düzenleme yapılmasının nedeni olmuş, 1973 yılından 1981 yılına kadar uzanan uygulama içinde, ek madde hükümlerinin başarılı sonuçlar verdiğinin görülmesi üzerine bu kerre 2370 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle 119. madde bugünkü şeklini almıştır. Yasamızda bu biçimde düzenlenen kurum ( ÖN ÖDEME ) olarak adlandırılmakta ve genelde tanımı şu şekilde yapılmaktadır. Bazı hafif suçlarda özellikle kabahatlerde ya da yalnız para cezasını gerektiren fiillerde o şahsın mahkum olacağı para cezasını ödeyerek aleyhinde ( KAMU DAVASI AÇILMASINI ) ve ( KAMU DAVASI AÇILMIŞ İSE DAVANIN ORTADAN KALDIRILMASINI, DÜŞMESİNİ ) sonuçlayan bir kurumdur.

Ön ödeme müessesesinin yapısının, usul hukuku kurumu mu, yoksa ceza hukuku kurumu mu olduğunun saptanmasının, meselenin çözümünde başvurulacak prensipler ve uygulanacak yorum kuralları açısından yararı vardır.

Bu açıdan madde metnine bakınca görüyoruz ki; ÖN ÖDEME:

1 - Kamu davasının açılmasını önlemesi durumunda ( USUL HUKUKU KURUMU )

2 - Açılmış kamu davasını ortadan kaldırması durumunda ise ceza ilişkisinin düşmesi sonucunu doğurduğundan ( SUÇ HUKUKU KURUMUDUR ). Öyleyse yasamızdaki tedvin biçimine, geçirdiği aşamalara, gerekçe ve içeriğine göre Türk Hukukunda bu kurum, hem usule hem maddi ceza hukukuna ilişkin karma nitelikte bir düzenlemedir. Nitekim; 6.1.1981 gün 1/42-12 sayılı Milli GÜvenlik Konseyi Başkanlığına sunulan Adalet Komisyonu Raporunda yer alan ( tasarının 1. maddesiyle TCK. nunun 119. maddesinin değiştirildiği görülmüş, ancak mevzuatımızda ön ödeme ile ilgili olarak TCK.nun 119. maddesinden ayrı olarak CMUK.na 1696 sayılı Kanunla ilave edilen Ek madde 5-9 da da hükümler bulunduğu, mevzuat birliğinin sağlanması ve ön ödemeyle ilgili hükümlerin bir arada yer almasının yararlı olacağı görüşünden hareket edilerek tasarının 1. maddesindeki hüküm değiştirilmiş ve CMUK.nun Ek madde 5-9. maddelerindeki hükümler de tasarının 1. maddesi kapsamına alınmak suretiyle değişiklik yapılmıştır. ) şeklindeki açıklama da, bu görüşü teyid etmektedir. Böylece çift nitelikli yapıya sahip olduğu kesinlikle saptanan TCK.nun değişik 119. maddesi hükmü yorumlanıp neticeye ulaşılırken; suç muhakemesi hukukunun - ve hukukun genel ilkelerinin birlikte nazara alınması suretiyle;tatminkar, adalete, eşitliğe uygun, haksız sonuç doğurmayan bir çözüm getirilmesi ve bu çözümün yasanın gerekçesinde vurgulanan amaçların tümünü gerçekleştirecek nitelikte olması gözönünde tutulmalıdır. 14 Kasım 1980 günlü 101-518/06799 sayılı Milli Güvenlik Konseyi Başkanlığına, sunulan 1. maddenin gerekçesinde ( tasarı yukarda ifade edildiği gibi CMUK.nun ek 5. maddesindeki uygulamanın genişletilmiş bir biçimde devamı niteliğinde olup özellikle mahkemelerin işini önemli ölçüde azaltma amacını gütmektedir. Maddenin uygulamaya girmesiyle, nitelikleri yönünden diğer fiillere göre daha az vahim olan kabahat fiillerinde ön yargılamanın ve dolayısıyla mahkeme işlerinin çabuklaştırılması yanında, sanığın da bu mahkumiyet hükmü ile karşı karşıya kalması önlenebilecek, ayrıca devamı gereken yargılamadan önce, sanığın ön ödemede bulunması da mağdur yönünden değer yargısını olumlu yönde etkileyecektir ) denilmektedir. Bu nedenle, suç vasfının değişmesi halinde ön ödeme tatbikatını mahkeme kendisi bizzat yaparsa; hem yargılamaya devam etmemek ve durma kararı verip evrakı yeniden C. Savcılığına göndermemek suretiyle işi azaltmış ve hem de ön ödeme yapılınca davayı ortadan kaldırmak suretiyle sanığın sabıkalı olmasını önlemiş olur ki; böylece yasanın gerekçesinde vurgulanan her iki amaç da yerine getirilmiş olur.

Yukarıda çift nitelikli olduğu açıklanan ön ödemenin usul hukuku kurumu niteliğini ön planda tutarak yasa metnine bu açıdan baktığımızda görüyoruz ki;

Suç vasfının değişmesi halinde 119. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda madde metninde bir hüküm yoktur. O halde CMUK.nun ilgili hükümlerine başvurmakta zorunluluk vardır. Bu konuda C. Savcısına hitabeden CMUK. nun 153/1. maddesi ( C. Savcısı ihbar veya herhangi bir suretle bir suçun işlendiği zehabını verecek bir hale muttali olur olmaz hukuku amme davasını açmaya mahal olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin hakikatını araştırmaya mecburdur ); 163/1. maddesi ile ( Hazırlık tahkikatı hukuku amme davasının açılmasını HAKLI GÖSTERMEYE KAFİ İSE C.Savcısı bu davayı ... açar. ) şeklinde düzenlenmişken; Mahkemeye hitab eden konumuzla ilgili hükümlerden CMUK. nun 150. maddesi ( ..Tahkikat ve hüküm, yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir. Mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup ceza kanununun tatbikinde kendilerine arz edilen iddialar ile BAĞLI DEĞİLDİRLER ) 257. maddesi ( Hükmün mevzuu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir. Fiili takdirde mahkeme, son tahkikatın açılması hakkındaki karar ve iddia ve müdafalarla BAĞLI DEĞİLDİR. ) Nihayet suç vasfının değişmesi hususunu tedvin eden 258. maddesi de ( Maznun suçun hukuki mahiyetinin değişmesinden önce haber verilip de müdafaasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça son tahkikatın açılmasına dair olan kararda veya hukuku amme davasının açılmasına mütedair bulunan iddianamede gösterilen kanuni unsurları muhtevi suçun temaz ettiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez. ) şeklindedir. CMUK.nun konuya ilişkin açık, kesin ve emredici hükümleri karşısında; 119. madde tatbikatını değişen suç vasfı sebebiyle mahkemenin bizzat yapmasında zorunluluk vardır. Aksi düşünce; daha az incelemeyle dava açma durumunda olan mercie tanınan yetkiyi, irat ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaata göre takdir edecek olan mahkemeye tanımamak olur ki buna hukuken imkan yoktur.

Bir kerre de suç hukuku kurumu olma niteliğini ön plana alarak ön ödeme kurumuna bu açıdan bakacak olursak:

Ön ödemenin; suç işlenmesiyle ortaya çıkan sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme sebeplerinden birisi olduğu görülecektir. Bu nedenle cezayı düşüren sebeplerin ortak özellikleri olan şu kuralları uygulamak gerekecektir. "... Düşme sebepleri birden fazla oldukta ceza ilişkisini ortadan kaldıranları, sadece infaz ilişkisini düşürenlerden önce uygulamak gerekir. Keza birden fazla düşme sebeplerinden her biri ceza veya infaz ilişkisini düşürmekte ise, sanık veya hükümlünün ön lehine olan uygulanır. Düşme sebeplerinin bir özelliği de bunların hakim tarafından diğer sebeplerden önce nazara alınması olduğudur. Bir düşme sebebi bulundukta hakim başka hiçbir hususu araştırmaksızın olaydaki sanıklara bu tüşme sebebinin uygulanmasına imkan olup olmadığını araştırır ve uygulanabileceğine kanaat getirdiği takdirde düşme sebebini uygulayarak davanın ortadan kaldırılmasına karar verir.."

Ön ödeme bir istisnadır, genişletilemez görüşü kabulümüzü değiştiremez. Zira "istisna durumları düzenleyen hukuk kurallarının boşluk gösteren durumlarında genel kuralların uygulanmasında bir sakınca yoktur. Sanık lehine olan genel kuralların uygulanması gerekir.

Bu açıklamalara göre; ön ödeme ister maddi hukuk, ister usul hukuku kurumu olarak değerlendirilsin, her iki halde de duruşmada suç vasfının değişmesiyle eylemin TCK.nun 119. maddesi kapsamında kalması veya C. Savcılığınca madde hükmü gözetilmeyerek dava açıldığının anlaşılması durumlarında 119. maddeye göre mahkemece uygulama yapılması hukuki ve yasal bir zorunluluktur. Dava açılmadan önce durumu TCK.nun 119. maddesine girer nitelikte görülenlerle, bu durumu muhakeme esnasında ortaya çıkanlar arasında bir ayrım yapmaya; ceza sorumluluğu yönünden farklı hukuki neticeler yaratacak uygulamaya imkan yoktur.

Bir örnekleme yapacak olursak; TCK.nun 459/1. maddesine aykırı eylemleri saptanan aynı olayın sanıklarından biri 1/8 diğeri 7/8 oranında kusurlu ise, bu iki sanıktan 1/8 oranında kusurlu olan yakalanıp şikayetçisiyle birlikte kamu davası açılarak hakim önüne çıkarılmasına karşın 7/8 oranında kusurlu diğer sanık olay yerinden kaçmış olsun. Duruşma sırasında mağdur şikayetinden vazgeçtiğinde hazır sanığın eylemi değişen suç vasfı açısından TCK.nun 565. maddesine muhalefet suçuna dönüşecek ve duruşmaya devamla hüküm kurulmalıdır şeklindeki görüşe yer verilecek olursa; hakkında mahkumiyet hükmü kurulacak ve adli sicilde sabıkalı hale gelecektir. Halbuki olay yerinden firar eden ve bir süre sonra yakalanan 7/8 oranında kusurlu sanık ise şikayetten vazgeçilmiş olması nedeniyle C. Savcılığınca TCK.nun 119. maddesi uyarınca uygulamaya tabi tutulacak ve ön ödeme yaptığı takdirde hakkında kamu davası açılmayacak ve adli sicilde sabıka kaydı bulunmayacaktır. Bu örnek, CMUK. nun 344. maddesine uygun olarak açılan şahsi davaları da içine alacak biçimde çoğaltılabilir. Böyle bir uygulama adalet, hakkaniyet ve yasalar önünde eşitlik ilkeleriyle bağdaştırılamaz.

Yukarda açıklanan olaysal, yasal ve hukuki dayanaklara göre, NETİCETEN:

İddianamade gösterilen suç vasfının duruşmada değişmiş olması sebebiyle, eyleme uygun cezanın 270 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değişik TCK. nun 119. maddesi kapsamı içinde kaldığının anlaşılması VEYA C. Savcısının yasal zorunluluğa rağmen bu madde uyarınca sanığa tebligat yapmadan dava açması durumlarında mahkemenin, sanığın sorgusunun yapılıp yapılmadığı koşulunu aramadan, vereceği 10 günlük süre içinde ön ödemenin yargılama giderleriyle birlikte ödenmesi üzerine kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler ise:

TCK.nun 119. maddesinin 2370 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmesinden önce CMUK.nuna 1696 sayılı Yasayla getirilen Ek 5-9. maddelerin gerekçesiyle 2370 sayılı Yasanın 1. maddesinde Adalet Komisyonunda yapılan değişiklikle kabul edilip yasalaşan biçimine göre TCK.nun 119. maddesinde düzenlenen ön ödeme kurumunun yeri ( Muhakeme Hukuku ) olmak gerekir. Bu niteliğiyle ön ödeme davayı ortadan kaldıran değil dava açılmasına engel olan nedenlerden sayılmalıdır. Nitekim, 2370 sayılı Yasanın Hükümet gerekçesine bağlı olarak düzenlenen madde metninde, Ek Madde hükümlerinden tam bir dönüşle, C. Savcılığı bu madde uygulamasında aradan çıkartılarak uygulamanın mahkemelere bırakılıp ön ödemeyle ( Kamu davasının ortadan kaldırılması ) sonucuna ulaşılmak istenilmiş iken, Milli Güvenlik Konseyince yapılan değişiklikle, C. Savcısına yeniden yükümlülük verilmek suretiyle ( dava açmamak sonucu ) öngörülmüştür. Yasa koyucu ön ödeme açısından suretiyle ( dava açmamak sonucu ) öngörülmüştür. Yasa koyucu ön ödeme açısından mahkemelerin görevini 119. maddenin 5. fıkrasıla ( özel yasalar gereğince açılmış davalar ), 6. fıkrasıyla ( ceza kararnamesine itiraz üzerine yapılacak duruşmalar ) ve geçici madde ile de ( bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar ) ile sınırlamıştır.

Ön ödeme kurumunun muhakeme hukukunu ilgilendiren niteliğiyle kamu düzenine ilişkin bulunması bakımından, yasal sakatlığı bulunmayan açılmış bir davayı yürütmek ve sonuçlandırmak zorunludur. Dava açıldıktan sonra, yukarda değinilen üç istisna hüküm dışında, ön ödemenin yapılması için durdurulması olanağı bulunmadığı gibi, ( sorgu koşulu ) nedeniyle de açılmış bir davada iddianamede gösterilen suç niteliğinin 119. maddesi kapsamına girdiği gerekçesiyle mahkemenin yasa ile kendisine verilmeyen bir görevi yapması da düşünülemez. Açılmış bir kamu davasını geri alma olanağı bulunmadığına göre duruşma açılıp sorgu yapıldıktan sonra suç niteliğinin değişmesi nedeniyle artık ne bir süre verilmesinin ve ne de bu nedenle davayı durdurmanın yasal dayanağı yoktur.

Yargılama evresinde suç niteliği, kanıt durumuna göre bir kez değil birkaç kez değişebilir. Sanığın yapılacak yargılama sonunda beraat etme olasılığı olduğu kadar mahkeme kararına karşı yasa yolları da açıktır. Suç hukuku kapsamındaki ( sanık yararına ) konularını mahkeme hukukunun karşısına engel olarak çıkartmamak gerekir. Son soruşturmanın açılmasıyla kamu davası artık mahkemenin malıdır ve duruşma başladıktan sonra onu ancak yasanın kendisine verdiği yetkiler ölçüsünde sonuçlandırmak zorundadır. Yargılanıp cezadan kurtulmak usulünü, ön ödemeyle yargılanmaktan kurtulmakla eş anlamda tutmamak gerekir. İstisna hükümlerinin genelleştirme olanağı yoktur ve özel bir usul hükmü bulunması nedeniyle de TCK.nun 119. maddesi yorumlarla genişletilemez düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.

SONUÇ : İddianamede gösterilen suç vasfının duruşmada değişmiş olması sebebiyle, eyleme uygun cezanın 2370 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değişik TCK.nun 119. maddesi kapsamı içindakaldığının anlaşılması veya C. Savcısının yasal zorunluluğa rağmen bu madde uyarınca sanğıa tebligat yapmamadan dava açması durumlarında Mahkemenin, sanığın sorgusunun yapılıp yapılmadığı koşulunu aramadan, vereceği 10 günlük süre içinde ön ödemenin yargılama giderleriyle birlikte ödenmesi üzerine KAMU DAVASINI ORTADAN KALDIRMAYA karar vermesi gerekeceğine 14.3.1983 ve 4.4.1983 günlerindeki oturumlarda yasa çoğunluk sağlanamadığından 11.4.1983 tarihli oturumda çoğunlukla karar verilmiştir.

İçt. Bir. K. 11.04.1983 T. E:1983/2, K:1983/2


TCK. NUN 258/2 MADDESİNE UYAN SUÇUN CEZASININ 6136 SAYILI YASANIN 13/1 MADDESİNE UYAN SUÇUN CEZASINDAN DAHA AĞIR OLDUĞU-

IBK. 18.09.1981 T. E: 4-5, K: 5

DAVA : Görevli memura silahla mukavemet, tehdit ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından sanık Tuğrul´un eylemine uyan TCK.nun 254/2; 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve TCK.nun 71. maddeleri uyarınca mahkumiyetine ilişkin ( Akçakoca Asliye Ceza Mahkemesi )nden verilen 9.6.1981 gün ve 104/72 sayılı hükmün süresinde Yargıtay´ca incelenmesi sanık vekili tarafından istenilmiş ve koşulu da yerine getirilmiş olduğundan dosyanın gönderildiği Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi 26.8.1981 gün ve 5618/5070 sayı ile : ( Öğretim kurumunda memura mukavemet ve tehdit suçları ile birlikte sanık hakkında bu suçlara bağlı olarak 6.5.1981 günlü iddianame ile ayrıca 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan dava açılmış bulunmasına ve Yargıtay Kanununun 13. maddesinin son fıkrasına göre, muhtelif suçlara ait davalardan en ağırını incelemeye yetkili daire görevli olacağından... ) dosyanın incelenmesinin Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi´nin görevine dahil olduğu :

Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi ise, 11.9.1981 gün ve 4679/4702 sayı ile : ( Sevkle "TCK.nun 258/2, 191/2. 6136 sayılı Yasanın 13/1" ve 1730 sayılı Kanunun 13. maddesi hükmüne göre, işin incelenmesinin dairenin görevi dışında bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermişler ve böylece oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi için Dosya, C. Başsavcılığı´nca 15.9.1981 gün ve 4/6856 sayı ile Birinci Başkanlığa gönderilmiş olmakla Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu´nda okundu,. gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İncelenen dosyaya göre : Akçakoca Ticaret Lisesi öğrencisi olan Tuğrul´un 23.6.1980 tarihinde girdiği imtihandan kopya çekmeye kalkışması gibi imtihan kurallarına aykırı davranışının görülmesi ve bu konuda ikaz edilmesi üzerine sanığın taşıdığı tabancasını çekerek görevli öğretmenleri tehdit ile "beni geçireceksiniz..." diyerek imtihan salonunu terketmekten ibaret eyleminin TCK.nun 258/2. maddesine uyan memura silahla mukavemet ve TCK.nun 191/2. maddesine uyan tehdit suçlarını oluşturduğu iddianamesi ile sanık hakkında bu yer Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı; yargılama sırasında mahkemenin 5.5.1981 tarihli ara kararı uyarınca vaki duyurusu üzerine sanığın eyleminde var olan 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan da C. Savcılığının 6.5.1981 tarihli ek iddianamesi ile ve 6136 sayılı yasanın 13/1. maddesi uyarınca da cezalandırılması isteği ile kamu davası açıldığı; yapılan yargılama sonunda sanığın mahkemece kabul edilen eylemine uyan TCK.nun 254/2. 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve TCK. 71. maddeleri uyarınca 9.6.1981 tarihli hükümle üç yıl hapis ve 3.000 lira ağır para cezası ile tecziyesine karar verildiği, işbu mahkumiyet hükmünün sanık vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

1730 sayılı Yargıtay Yasasının 13. maddesinin son fıkrasına ve uygulamalara göre;....... ceza dairelerinin görevlerinin tayininde mahkemeye sevk maddeleri esas alınır, muhtelif suçlara ait davalarda en ağırını incelemeye yetkili daire görevlidir. Temyiz halinde bunlardan sadece temyiz isteğine konu olanlar nazara alınır. O halde, yukarıda açıklandığı gibi, iki özel daire arasındaki olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenebilmesi için, herşeyden önce, sevk maddelerinin saptanması gereklidir.

Dairenin görevinin belirlenmesine esas olan suçlar, sevke göre, TCK.nun 258/2. maddesine uyan memura silahlı mukavemet suçu ile 6136 sayılı Yasanın ek 1. maddesine uyan öğrenim kurumunda ruhsatsız silah taşımak suçudur. Herne kadar ek iddianamede 6136 sayılı Yasanın ek. 1. maddesinden bahsedilmemişsede bu maddenin, eylemin öğrenim kurumundan işlendiğinden söz eden asıl iddianame içeriğinde saklı olduğunda kuşku yoktur. Zira ek iddianame bağımsız bir nitelikte olmayıp asıl iddianameye bağlıdır ve her ikisi kül halinde gözönünde tutulmalıdır. Önemli olan iddianamedeki maddi unsurları belirtilen eylemdir ve suçun tavsifidir. Uygulanması istenen yasa maddesini noksan gösterilmesi sonuca etkili değildir. Bu açıklamaya göre, sevkte, TCK.nun 258/2. maddesine uyan suç yanında 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesindeki suç ve bu suçun cezasında belli bir oranda arttırma yapılmasını gerektiren ek 1. maddesininde bulunduğu tartışmasızdır. O halde buradaki esas sorun, sözü edilen ek maddeden Dava açılıp açılmadığı değil, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesindeki suçun cezasının artırılması nedenini içeren ek 1. maddenin görevin belirlenmesinde gözönüne alınıp alınmayacağına ilişkindir.

Görevin, suçun cezasına göre saptanmasında genel kural, bağımsız niteliği ve varlığı olan suçu tanımlayan ve asıl cezayı tayin eden maddede yazılı ceza miktarı, diğer bir deyişle temel cezanın ağırlık derecesidir. Bağımsız nitelikteki bir suçun cezasında belli bir oranda indirme veya arttırma yapılmasını gerektiren nedenler görevi etkilemez. Bu ilke, yasanın genel hükümlerindedir. Nitekim Yargıtay´ın uygulamaları ve doktrindeki görüşte bu doğrultudadır. Örneğin : 6.4.1932 gün ve 21, 22/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile, TCK.nun 457. maddesi artırma nedeninden ibaret bir madde kabul edilmiş ve 45664. madde ile birlikte bu maddenin uygulanmasının göreve etkili olmadığına karar verilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu´nun 29.1.1951 gün ve esas: 24, karar : 18 sayılı kararında da; 5617 sayılı Kanunun 13. maddesine göre cezanın üç kat olarak hükmolunmasının, mahkemelerin görevi üzerinde değişiklik husule getirmeyeceği belirtilmiştir.

Doktrine gelince : "Madde itibariyle yetkiyi tayinde, başlı başına bir varlığı olan ve cezası başlı başına tayin edilmiş olan mevsuf suçlarda bu suçun cezasına bakılacaktır. Basit olsun mevsuf olsun bağımsız nitelikte bir suçun cezasında belli bir nisbette indirme veya arttırma yapılmasını gerektiren hafifletici ve ağırlatıcı sebepler, mahkemenin yetkisini tayinde nazara alınmamalıdır" ( Kunter, Ceza Muhakemesi, Hukuku, İstanbul - 1978, Sh. 267 ). Aynı görüşte; Kaldı ki, 5435 sayılı Yasanın 3. maddesindeki : " Para cezalarındaki artış suçun nev´ine ve görev ve yetki tayinine ve kanun yollarına müracaata taalluk eden hükümlere dokunmaz" hükmü de kuralı teyit etmektedir.

6136 sayılı Yasanın ek 1. maddesinde yazılı yerler, sözü edilen Yasanın 13. maddesinde yazılı ateşli silahı bu yerlerde taşımanın veya bulundurmanın şiddetlendirici nedenidir. Ek 1. madde ile bağımsız nitelikte yeni bir suç getirilmediği gibi 13. maddedeki temel suçun niteliği de değişmemektedir. Denilebilirki ek 1. madde, temel suç ve cezayı belirleyen 13. maddenin mütemmimi ( tamamlayıcı ) bir maddedir. Burada 13. maddeye atıf yapılarak şiddet nedeni gösterilmiştir. O halde, iddianamade sanık hakkında 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yanında, bu maddedeki cezanın bir arttırma nedeni olan aynı Yasanın ek 1. maddesinin de uygulanması isteği görevi etkilemez.

Sanık hakkında açılan davada isnat edilen suçlardan, memura silahlı mukavemet suçunun değindiği TCK.nun 258/2. maddesinde iki seneden üç seneye kadar hapis cezası; ruhsatsız tabanca taşımak suçunun değindiği 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesinde ise bir seneden üç seneye kadar hapis ve 3.000 liradan 5.000 liraya kadar ağır para cezası öngörülmüş bulunulmasına göre bu cezalardan TCK.nun 258/2. maddesine uyan suçun cezasının diğerinden daha ağır olduğu kuşkusuzdur.

Yapılan bu açıklamalara, sureti sevke, Yargıtay Yasasının 13. maddesi hükmüne ve Sekizinci Ceza Dairesi görevsizlik kararında ileri sürülen gerekçeye göre, temyiz incelenmesini yapmak görevinin Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi´ne ait olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi´nin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi´nin 26.8.1981 gün ve 5618/5070 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına ve dosyanın bu daireye gönderilmek üzere C. Başsavcılığı´na tevdiine, 18.9.1981 gününde oybirliği ile karar verildi.

İçt. Bir. K. 18.09.1981 T. E:1981/4-5, K:1981/5


 

İDDİANAME VEYA SON SORUŞTURMANIN AÇILMASI KARARINDAKİ SUÇ NİTELİĞİ YÖNÜNDEN GÖREVSİZLİK KARARI VEREN, İLK VEYA SON SORUŞTURMA SIRASINDA DOĞRUDAN DOĞRUYA VEYA TALİMATLA SANIĞIN SORGUSUNU YAPAN, TANIKLARI DİNLEYEN, HAZIRLIK SORUŞTURMASI SIRASINDA SANIĞIN TUTUKLANMASINA VEYA SALIVERİLMESİNE KARAR VEREN HAKİMİN ASIL DAVAYA BAKAN MAHKEMEYE KATILABİLECEĞİ

IBK. 05.12.1977 T. E: 2, K: 3

DAVA : CMUK.nun 22 ve 262 nci maddeleri karşısında iddianame veya son soruşturma kararında belirtilen suçun niteliği yönünden görevsizlik kararı veren, ilk veya son soruşturma sırasında doğrudan doğruya veya talimatla sanığın sorgusunu yapan ya da tanıkları dinleyen yahut hazırlık soruşturmasında sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine karar veren hakimin, asıl davaya bakan mahkemeye iştirak edip edemeyeceği hususunda Yargıtay Ceza Genel kurulu, Birinci ve Dördüncü Ceza Daireleri ile 3,5,6 ncı Ceza Daireleri kararları arasında husule gelen aykırılğın içtihadı birleştirme yoluyla çözümlenmesi Birinci Başkanlık divanınca istenmiş olmakla 5.12.1977 günü toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel kurulunda sözü edilen ilamlar okundu, aralarında aykırılık bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra uyuşmazlık konusu görüşülüp tartışıldı.

Mahkemelerin görevlerini yasalar belli eder ( CMUK. Madde 1 ). Ceza Davalarının, yasa ile belli edilen Mahkemelere açılması ve o mahkemede bakılıp sonuçlandırılması Usul Kanunumuzun kabul ettiği temel ilkedir. Bununla beraber davaya bakan Mahkeme, Yargılamanın her hal ve derecesinde davayı görmekle vazifeli olup olmadığına resen karar verebilir. ( CUK. Madde : 7 ). Buna göre mahkeme, a - ya iddianame veya son soruşturmanın açılması kararında açıklanan suç niteliği bakımından,

b - ya da suçun duruşmada anlaşılan vasıf ve mahiyeti yönünden görevli olmadığı kanısına varırsa bu takdirde görevsizlik kararı vererek davayı ait olduğu mahkemeye gönderir. Bunun tek istisnası CMUK.nun 262 nci maddesinde gösterilmiştir. Bu madde hükmüne göre mahkeme, suçun duruşmada anlaşılan vasıf ve mahiyetini ileri sürerek davanın görülmesine derecesi daha aşağı bir mahkemeye ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı veremez. Bu durumda yargılamaya devam ederek davayı sonuçlandırır.

Duruşmada hasıl olan değişiklikle değilde; İddianame veya son soruşturmanın açılması kararında gösterilen sevk maddesi veya suçun niteliği yönünden davanın görülmesinin mahkemenin görevine dahil olmadığını anlarsa bu takdirde mahkemelerin derecesine bakılmaksızın görevsizlik kararı verilebilir.

Yakın ilgisi nedeniyle görevsizlik kararlarının yasal dayanaklarını böylece özetlendikten sonra içtihadın birleştirmesini gerektiren konuya gelince :

CMUK.nun 22 nci maddesi, karara iştirak edemeyecek hakimler başlığı altında ( Aleyhinde kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan biri hükme iştirak eyleyen hakim mafevk mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez. Karar hakimi ile ilk tahkikatı yapmış olan mustantik o davanın muhakemesinde bulunamaz ) hükmünü ihtiva etmektedir. Maddenin yazılışından da açıkca anlaşıldığı gibi ilk tahkikatı yapmış olan hakim, o davnanın Yargılamasında bulunamaz; ve ilk hükme katılan hakim üst mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez. Duruşmada anlaşılan suç vasfı nedeniyle verilen görevsizlik karalarıda, son tahkikatın açılmasına dair olan bir kararın bütün neticelerini hasıl edeceği "CMUK.nun 263" cihetle bu şekilde görevsizlik kararı vermiş bulunan hakim de ilk tahkikatı yapmış sayılır; ve bu yönü ile bu davanın yargılamasına katılamaz. Burada yasa koyucu hakimin tarafsızlığını ve bu dava nedeniyle oy ve kanaatını daha önce belli etmiş olup olmadığını gözeterek yukarıda anılan yasaklayıcı hükmü getirmiş bulunmaktadır. Gerçekten ilk tahkikatı yapan veya duruşmayı yöneterek delilleri toplayan, olay hakkında belli bir kanıya varıp suçun niteliği ve uygulancak yasa maddelerini açıklayan ve böylece oyunu belli etmiş bulunan hakimin, bu işe ait davada hükme iştirak sakıncalı görülmüş ve yasa hükmüyle yasaklanmıştır; ama duruşmada edinilen kanaat ve suç vasfının değişmesi ile değil de, iddianame veya son soruşturmanın açılması kararındaki suç niteliği yönünden davanın görülmesinin başka bir mahkemeye ait olduğu görerek görevsizlik kararı veren hakim bu hali ile davaya bakmış sayılamaz. Hakimin burada yaptığı, iş, maddi hata sonucu mahkemesine açılan davayı görevsizlik karariyle ait olduğu mahkemeye göndermekten ibaret olup dava hakkında olumlu veya olumsuz bir kanıya varmış ve oyunu da belli etmiş sayılmaz. Böyle olunc a iddianame veya son soruşturmanın açılması kararındaki suç niteliği yönünden görevsizlik kararı veren hakimin asıl davaya bakan mahkemedeki yarglamaya katılmasına ve hükme iştirakine yasal engel ve sakıncadan söz edilemez. Burada kanun koyucu, davada esaslı işlemler nitelinde bir soruşturma yapmış ve olay hakkında delileri toplamış ve suç niteliğini belli ederek uygulanacak kanun maddesini de gösterecek biçimde kanaat, görüş ve oyunu belli etmiş olması halini temel ilke olarak kabul etmiştir. Bu nedenlerle CMUK.nun 22 ve 262 nci maddeleri hükmü karşısında iddianame veya son soruşturmanın açılması kararında suç niteliği yönünden görevsizlik kararı veren hakimin asıl davayı gören mahkemeye katılmasında bir sakınca bulunmadığı doğrultusunda görüş birliğine varılmıştır.

2 - İlk veya son soruşturma sırasında doğrudan doğruya veya talimatla sanığın sorgusunu yapan ya da tanıkları dinleyen hakimin durumuna gelince :

İlk veya son soruşturmada doğrudan doğruya veya talimatla sanığın sorgusunu yapan ya da tanıkları dinleyen hakimin, asıl davanın görüldüğü, mahkemeye katılmasındaki sakınca, hakimin tarafsızlığının ihlali veya oyunu önceden belli etmiş olmasıdır. Halbuki doğrudan doğruya veya talimatla sanığın sorgusunu yapmak ya da tanıkları dinlemek hakimin oyunu belli etmiş sayılmasına neden olamaz; ve hakimin tarafsızlığından kuşku duyulmasını gerektirmez. Sadece sanığın sorgusunu yapmak ya da tanıkları dinlemekten ibaret kalan işlem baştan sonuna kadar yürütülüp, sonuçlandırılmış bir soruşturmada sayılamaz. Bu nedenlerle ilk veya son soruşturmada doğrudan doğruya veya talimatla sanığın sorgusunu yapan ya da tanıkarı dinleyen hakimin asıl davaya bakan mahkemeye katılabileceği hususunda çoğunluk görüşü oluşmuştur. Karşı görüşte olanlar ise, CMUK.nun 22 nci hükmü karşısında talimatla da olsa ilk soruşturma görevini yapmış olan hakimin aynı işin duruşmasına veya son soruşturma sırasında niyabeten delilleri toplayan hakimini bir üst mahkemedeki davanın duruşmalarına katılmasının sakıncalı olacağı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

3 - Hazırlık soruşturması sırasında sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine karar veren hakimin asıl davaya bakan mahkemeye iştirak edip edemeyeceği konusuna gelince :

Tutuklanam unsur ve koşullarının gerçekleşmesi halinde hakim veya mahkemece soruşturmanın her hal ve aşamasında verilebilen biri tedbir kararıdır. Sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine karar vermekle hakim oyunu belli etmiş sayılamaz. Nitekim duruşma sırasında da Mahkemeler soruşturmanın bütün aşamalarında hatta hükümle birlikte tutuklama veya salıverme kararı vermekte ve aynı davanın duruşmasına devam etmektedirler. Burada CMUK.nun 22 nci maddesine aykırılıktan söz edilemez. Bu itibarla hazırlık soruşturması sırasında CMUK.nun 124, 125 inci maddelerine göre sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine karar veren hakimin davaya bakan Mahkemenin duruşmasına katılmasında bir sakınca bulunmadığı doğrultusunda görüş birliğine varılmıştır.

SONUÇ : 1 - CMUK.nun 22, 262 nci maddeleri karşısında iddianame veya son soruşturmanın açılan kararındaki suç niteliği yönünden görevsizlik kararı veren hakimin asıl davayı gören mahkemeye katılabileceği oybirliği,

2 - İlk veya son soruşturma sırasında doğrudan doğruya veya talimatla sanığın sorgusunu yapan ya da tanıkları dinleyen hakimin asıl davaya bakan mahkemeye katılabileceği üçte ikiyi geçen oyçokluğuyla,

3 - Hazırlık soruşturması sırasında sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine karar veren hakimin asıl davaya bakan mahkemeye iştirak edebileceğine oybirliğiyle, 5.12.1977 günü karar verildi.

İçt. Bir. K. 05.12.1977 T. E:1977/2, K:1977/3


ERTELEME İSTEMİ HAKKINDA OLUMLU YA DA OLUMSUZ BİR KARARI KAPSAMAYAN VEYA YASAL GEREKÇE GÖSTERİLMEYEN HÜKÜMLERE KARŞI YASAYA AYKIRILIKTA BULUNULDUĞUNDAN SÖZEDİLEREK CMUK 343´DEKİ YETKİ İLE ADALET BAKANLIĞINCA VERİLEN YAZILI EMRE DAYALI İHBARNAMENİN KABULE DEĞER YANI OLMADIĞI-

IBK. 14.11.1977 T. E: 3, K: 2

DAVA : Erteleme istekleri hakkında olumlu yada olumsuz bir kararı kapsamayan veya yasal gerekçe gösterilmeden bu isteklerin reddine vya kabulüne ilişkin olan ve temyiz edilmeden kesinleşmiş bulunan hükümlere karşı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesi gereğince Adalet Bakanlığı tarafından yazılı emir yoluna gidilip gidilemeyeceği ve bu olağanüstü yasa yoluna başvurulduğu takdirde verilecek karar kapsamının ne olacağı hakkında, Yargıtay Yedinci ve Sekizinci Ceza Daireleri ile İkinci ve Dördüncü Ceza Daireleri ve Ceza Genel Kurulu kararları arasında oluşan çelişikliğin giderilmesi ve içtihadın birleştirilmesi için, C.Başsavcılığının 15.10.1976 tarihli ve 196 sayılı yazısına ilişki olarak ilâm örnekleri Birinci Başkanlık makamına gönderilmiş bulunduğundan 14.11.1977 günü toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna 88 üyenin katıldığı görülerek; Yargıtay Birinci Başkanlık Divanın "İçtihat aykırılığının varlığına" ilişkin 13.10.1977 gün 72 sayılı kararı ile Yargıtay Yedinci Ceza Dairesinin 7.9.1976 gün ve 6856/6856, 15.10.1976 gün ve 7069/7027, 23.9.1976 gün ve 7339/7295, 11.10.1976 gün ve 7677/7670, 12.10.1976 gün ve 7676/7737 sayılı "Yazılı emre dayalı tebliğnamenin kabulüne, hükmün bozulmasına ve cezanın çektirilmemesin", Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesinin 15.9.1976 gün ve 6375/6204 sayılı "C.Başsavcılığının yazılı emre dayalı tebliğnamesinin kabulü ile hükmün bozulmasına", dair kararlar ile bunlara karşı olan Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 6.6.1972 gün ve 3594/4880 sayılı, 10.9.1976 gün ve 7147/7432 sayılı ve Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 5.11.1976 gün ve 6990/6883 sayılı "C.Başsavcılığının yazılı emre dayalı tebliğnamelerinin reddine" ilişkin kararları ile Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin kararına karşı vukubulan itirazın reddine dair olan Yargıtay Ceza Genel kurulunun 20.12.1976 günlü ve 4-509/534 sayılı ilâmları okunarak uyuşmazlık konusu anlaşıldıktan ve Birinci Başkan tarafından anlatıldıktan sonra içtihat aykırılığının bulunduğuna ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verilerek raportör üyenin açıklamalarından sonra yapılan görüşmelerde:

Yazılı emir; Hâkimlerin veya mahkemelerin kesin suretteki yada temyiz edilmesi mümkün olup da ancak bu yola başvurulmadan kesinleşen kararlarının, ayrık biçimde Yargıtay´ca denetlenmesini sağlayan, yasa yararına konulmuş olağanüstü bir kanun yoludur. Böylece yasal hatalarından dolayı hükmün bozulan mahkeme bir bakıma benzer olaylar için uyarılmış olur.

Davanın esasını halleden mahkeme karar ve hükümlerinde yapılan hatalardan ötürü bu hüküm ve kararın yazılı emir yolu ile Yargıtay´ca bozulması üzerine, ancak sorgu hâkimi kararlariyle davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları için geçerli olan "tekriri muhakeme", yapılamaz ve bozma ilgilinin aleyhine etkili olamaz. Lehe olan bozmalarda da; varit görülen bozma sebepleri mahkûm olan kimsenin, 1 ) Cezasının tamamiyle kaldırılmasını gerektirici ise, Yargıtay evvelce hükmolunan cezanın çektirilmesini kararında ayrıca yazacak, 2 ) Cezasının tamamiyle kaldırılmasını değilde hafif bir cezanın uygulanmasını gerektirici ise Yargıtay uygulanması icabeden cezanın neden ibaret olduğunu kararında gösterecektir. Şu halde bozma ister lehe ister aleyhe olsun artık doğal mahkemece yapılacak hiç bir işlem yoktur. Çünkü bozma sanığın aleyhine ise hükmün bozulması ile yetinilecek, lehine ise yeni hükmü düzelterek Yargıtay verecektir. Bu kural Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesinin emredici hükmü gereğidir.

Böylece; bu yasa yoluyla hükmün sanık lehine bozulabilmesi için diğer unsurlar arasında şu üç esaslı koşulun bir arada olması gereği açıkça belli olmaktadır : A ) Hükümde ( yasaya aykırılık ) hali olmalıdır, B ) Bu aykırılık kesinlikle sonucu etkilemelidir ve C ) Hükmün, bu sebeple Yargıtay tarafından bozulmakla beraber, ( düzeltilebilme olanağı ) var olmalıdır.

20.6.1932 gün ve 29/11 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Adalet Bakanının uyglamalardaki yanlışlıklardan başka esas ve hükme etkili usul yanlışlıklarından dolayı da hükmün bozulması için Yargıtay´a başvurulmak üzere C.Başsavcılığına yazılı emir vermeye yetkisi bulunduğu kabul edilmiştir.

Bir hükümde erteleme istekleri hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi veya gerekçesiz olarak red veya erteleme karı verilmesi halinin 647 sayılı yasayı ve sonucu itibariyle usul hukukunu ilgilendiren bir hata olduğu da gerçektir. 7.6.1976 gün ve 3/4-3 sayılı içtihadı birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile erteleme isteklerinin gerekçesiz olarak reddedilmiş bulunması bu yüzden yasaya aykırılık olarak kabul edilmiştir. Ancak ertelemenin söz konusu olduğu bir yerde sonuç belli olmuş,hükmün esası halledilmiş ve özellikle buna ilişkin isteğin red veya kabulünde bu yönden mahkemenin takdiri de ayrıca belirtilmiştir. Erteleme yönünden ve böyle bir hata ileri sürülerek yazılı emir yolu ile hüküm bu eksiklikten ötürü bozulursa Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 ücnü maddesinin son fıkrası uyarınca tekriri muhakeme yapılamıyacağından, Yagrıtay´ın düzeltme suretiyle vereceği karar nasıl olacaktır, sorusunabir cevap bulmak mümkün bulunmamaktadır. Şöyleki;

Aslolan suç işleyerek kamu düzenini bozan kişilerin yasaların öngördüğü cezaları çekmeleridir. Adalet burada kamu adına ceza tertipçilerini eşit davranmaya zorlar. Gerek TCK.nun 89 uncu maddesindeki ve gerekse cezaların yerine getirilmesine ilişkin 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin 1 nci fıkrasının son cümlesindeki "cezanın tecili halinde sebebinin karara yazılmasını" emreden hükmün gerekçesini de işte bu zorlama oluşturur.

Erteleme ise cezaların kişiselleştirilmesi yönünden uygulanması hâkimin takdirine bırakılmış ayrık bir kuraldır ( ...... ilerde cürüm işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edilirse bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. 647 sayılı K.M. 6/1- ). Erteleme bir af olmadığı gibi sanık için bir hak da oluşturmaz. Sadece cezanın yerine getirilmesini bazı koşullarla bir süre için geri bırakılan bir karardır. Mahkemeler bu yolda yapacakları uygulamalarda suçlunun durumuna göre bazı hususları da örneğin TCK.nun 91 ve 93 üncü maddelerini de gözönünde bulundurabileceklerdir. Bu maddeleri uygulamak ise kesinlikle Yargıtay´ın yetkisi dışındadır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 inci maddesinin 1 inci fıkrası son değişiklikle Yagrıtay´ın esas hakkında hükmedebilme yönünden uygulama alanını biraz daha genişletmiştir. Şu kadarki maddede sayılan dokuz halden herbiri hâkimlerin takdir yetkileri dışında kalan hususlara ilişkindir. Kesinleşmemiş bir hükmün aleyhine temyiz yoluna başvurulması halinde bile ancak uyarma bozması yapabilen ve bozma üzerine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322/1. madde ve fıkrası gereğince erteleme kararı veremeyen Yargıtay´ın kaziye,i mahkeme halini alan, kesin yada kesinleşmiş bir hüküm aleyhine yalnızca erteleme yönünden yapılmış bir hata yüzünden Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesi çerçevesinde bozma yaparak doğal hâkimin takdirine bırakılmış olan ertelemeye karar vermesine ise hiç olanak yoktur. Esasen maddenin Yargıtay´a tanıdığı iki tür kararla ilgili katı hükümleri de buna engeldir.

Sanığa ceza tertibinin yersizliği anlaşıldığı halde verilebilecek olan ( cezanın çektirilmemesi ) kararının ise; ertelemenin sonuçlarını hiç bir zaman doğuramıyacağı gibi onun sınırlarını aşan, kesinleşmiş esas hükmün mahiyetini değiştiren, eşitlik esasını bozan, bozma gerekçesine de ters düşen bir sonuç olacağı cihetle Yargıtay´ın bu tür bir karar vermesi de olanaksızdır.

Ters bir düşünüşle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesi kapılarını bu ve buna benzer hatalara yol açar ve bozma üzerine erteleme yada çektirmeme kararları Yargıtay´ca verilebilir denirse bu görüş; "erteleme isteği cevaba bağlanmayan veya gerekçesiz redde ilişkin olan" bir hükmü temyiz etmekten ise bu yola başvurmadan kesinleşmesini bekleyip olağanüstü yasa yoluna başvurarak umduklarının da üstünde kararlar almayı sağlamak, hâkim ve mahkemeler önünde olumlu etki bırakmamış suçluların seçeceği bir yol ve hakların kötüye kullanılmasına ve istenmeyen uygulamalara neden olacaktır.

Bu itibarla; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 307/2 ve 308/7 inci maddeleri karşısında hukuki bir kuralın uygulanmasının yasaya aykırılığı, hüküm gerekçesiz olması ise kesin surette yasaya aykırılığı oluşturmasına, 7.6.1976 gün ve 3/4-3 sayılı İçtihadı birleştirme Genel Kurulu kararı kapsamına, erteleme isteği hakkında olumlu yada olumsuz bir kararın hükümde yokluğu veya var da gerekçe gösterilmemesinin bu duruma nazaran ( yasaya aykırılık ) sayılmasında herhangi bir tereddüt söz konusu olmamasına, kesin veya temyiz edilmeden kesinleşmiş bu yönden hatalı bir hükmün, yerine getirilmesindenise cezanın ertelenebilmesi olanağının ve çaresinin aranmasının doğmuş bir haksızlığı önleyebileceğine göre; ertelme isteği hakkında bir karar vermeme veya verilmiş gerekçesiz bir karar bu bölümü ile esası halletmeyen kararlardan sayılarak hükümdeki boşluğun doldurulması için Usulün 343 üncü maddesindeki denetim yolunun açık tutulması gerektiğine ilişkin bir kısım üyelerin karşşı görüşlerine rağmen çoğunluk; yukarıda anlatılan gerekçeler karşısında, esası halledilmiş bir hükümde, ancak hâkimlerin takdir hakları alanlarınagiren ve suç işleyenler için bir hak teşkil etmeyen, objektif esaslara dayanan ve fakat son çözümde objektif bir karar ve bu özelliği yüzünden ilgili yasa hükmündeki açıklık nedeniyle ilk mahkemelerce gözetilebilen ortalama konusunda, isteklerin karara bağlanmaması ya da gerekçesiz karar verilmesi üzerine hüküm bozulduğu takdirde Usulün 343 üncü maddesindeki karar türlerinden birinin Yargıtay´ca verilemeyeceği ve tekriri muhakemeye de olanak bulunmadığı cihetle, Adalet Bakanının böyle bir kanuna muhalefeti haber alması üzerine hükmün bozulması için C.Başsavcılığına vereceği yazılı emre dayanılarak düzenlenecek ihbarnamelerin kabul edilemeyeceği üzerinde tam bir görüş birliğine varmış bulunmaktadır.

SONUÇ : Erteleme istemi hakkında olumlu yada olumsuz bir kararı kapsamayan veya yasal gerekçe gösterilmeden bu isteklerin reddine veya kabulüne ilişkin olan ve temyiz edilmeden kesinleşmiş bulunan hükümlere karşı, yasaya aykırılıkta bulnulduğundan söz edilerek Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesindeki yetki ile Adalet Bakanlığınca verilen yazılı emre dayalı ihbarnamenin kabule değer bulunmadığına Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 14.11.1977 günlü oturumunda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 14.11.1977 T. E:1977/3, K:1977/2


YASA ÇERÇEVESİNDE TUTUKLANDIĞI SUÇTAN BERAAT EDEN SANIĞIN YASA DIŞI YAKALANAN YA DA TUTUKLANAN KİŞİLERE TAZMİNAT VERİLMESİNE İLİŞKİN HÜKÜM UYARINCA AÇTIĞI TAZMİNAT DAVASINA BAKAN MAHKEME, YARGITAY’DAN GEÇMEDEN KESİNLEŞEN BERAAT KARARINI İNCELEMEYE YETKİLİ OLMADIĞI-

IBK. 02.05.1977 T. E: 1, K: 1

I - Giriş:

Yasa dairesinde tutuklandığı suçtan beraat eden sanığın, 466 Sayılı Yasa gereğince açtığı tazminat davasına bakan mahkemenin, Yargıtay`dan geçmeden kesinleşen beraat kararının dayandığı delilleri serbestçe incelemesi ve sonucuna göre tazminat isteği hakkında bir karar vermesi gerektiğine dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu`nun 1.10.1973 gün, 221-594 sayılı, 3.5.1976 gün, 174-218 sayılı, 14.2.1977 gün, 1/27-64 sayılı ve Birinci Ceza Dairesinin 27.11.1975 gün, 3291-3805 sayılı kararları ile aynı şekilde açılan tazminat davasına bakan mahkemenin, kesinleşen beraat kararını eleştirerek tazminat isteğini reddetmeye yetkisi olmadığı hakkındaki Birinci Ceza Dairesinin 28.12.1976 gün, 3995-4190 sayılı diğer kararı arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ve aykırılığın içtihatları birleştirme yoluyla giderilmesi gerektiği Birinci Ceza Dairesi Başkanlığının 14.3.1977 gün ve 57 sayılı yazısiyle bildirilmesi üzerine konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlık Divanı, kararlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna ve aykırılığın içtihatları birleştirmne yoluyla giderilmesine karar vermesiyle 2.5.1977 günü Yargıtay Birinci Başkanının Başkanlığında toplanan Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunda Raportör Üye tarafından konu hakkında gerekli açıklamalar yapılmış ve anılan kararlar arasında aykırılık bulunduğuna ve içtihatların birleştirilmesine oybirliğiyle karar verildikten sonra işin incelenmesine başlanmıştır.

II - Aykırı görüşteki kararlar:

A - a ) Yargıtay Ceza Genel Kurulu`nun 1.10.1973 gün ve 221-594 sayılı kararında; ( kesinleşen karar asıl suça ait olup tazminat konusunda "muhkem kaziye"den bahsedilemiyeceği cihetle buna ilişkin tereddütler yerinde görülmemiştir.

466 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde ele alınan ihmal veya kusurlu hareketlerin anlaşılabilmesi de, beraat hükmüne konu olan ceza dosyasının eksiksiz olarak incelenmesine bağlıdır. Aksi halde eksik incelemeye dayanan ve isabetli olmayan beraat hükümlerinden yararlanılarak Devletten haksız tazminat alma eğilimlerinin yasa koyucunun amacına aykırı olarak gelişmesini önlemek mümkün olmayacaktır. Sosyal koşulların da gözönünde tutulması sonunda, delil durumunun incelenmesi kaçınılmaz bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

Bu ilkenin kabulünden sonra tazminata ilişkin hüküm ve ilgili Ceza dosyası üzerinde yapılan incelemede:

Davacı, sanık sıfatıyla alınan savunmalarında mağdure ile birlikte şehir içinde ve dışında bir süre dolaştığını kabul etmiştir. Mağdure ile olaydan sonra evlendiği kocası da hazırlık ve ilk soruşturmadaki anlatımlarında bunu doğrulamışlar, dava konusu suçlara ilişkin olumlu bilgiler vermişlerdir. Sanık ile mağdurenin başkasının evinde bir süre kaldıkları yolunda dahi deliller bulunmuştur. Hatta mağdurenin olaydan bir gün sonra yapılan muayenesinde kızlığının bozulduğu, boyunda, dudakta, göğüs üst kısmında ve ingunial bölgede morartılar bulunduğu açıklanmıştır.

Bu deliller karşısında mahkemece, duruşmadaki son beyanlara ve olaydan 4 ay sonra yaptırılan ikinci muayene sonunda alınan doktor raporuna dayanmak suretiyle sanığın eylemlerinde suç unsuru bulunmadığı kabul edilerek beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda tutuklama kararının verilmesine adı geçenin tamamıyla kendi kusurlu beyan ve hareketleri ile sebebiyet verdiğini kabul etmek hakkaniyet kurallarına uygun düşmüştür. Davacıya beraat nedeni ile tutukluluk süresi için maddi ve manevi tazminat verilmesine ilişkin istek ve ret kararına karşı ileri sürülen temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle usule ve yasaya uygun bulunan hükmün onanması gerekir. ) denilmek suretiyle tazminat davasına bakan Ağır Ceza Mahkemesinin beraat dosyasındaki delilleri inceleyebileceğini kabul ettiği,

b ) Ceza Genel Kurulu`nun 3.5.1976 gün, 174/218 sayılı ve 14.2.1977 gün, 1/27-64 sayılı kararlariyle 1. Ceza Dairesinin 27.11.1975 gün, 3291-3805 sayılı kararında da aynı görüşün benimsendiği,

B - Birinci Ceza Dairesi 28.12.1976 gün ve 3995/4190 sayılı diğer kararında ise; ( davacının kendi kusurlu hareketi mevcut olmadığı dosyanın incelenmesinden anlaşıldığı gibi şahitlerin ya da müştekilerin davacı aleyhine beyan ve şahadette bulunmaları davacıdan sadır olmuş kusurlu hareket sayılamayacağı cihetle davacının tazminat isteğinin kabulü gerekirken sanığın Ağır Ceza Mahkemesinin beraat kararını eleştirme gibi yersiz bir yöntemden hareketle davacının tazminat isteğinin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdır ) denilerek beraat dosyasındaki delillerin incelenmesine olanak bulunmadığı ve sanık aleyhindeki delillerin 466 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde yazılı kusurlu hareketlerden sayılmayacağı sonucuna vardığı ve şu suretle bu kararın diğer açıklanan kararlara aykırı olduğu görülmüştür.

III - İlgili yasa hükümleri:

Kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkındaki 466 Sayılı Yasanın 1 inci maddenin 6 numaralı bendinde; ( kanun dairesinde yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra hakkında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına veyahut beraatlerine veya ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilen kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar, bu kanun hükümleri dairesinde devletçe ödenir. ) denilmek suretiyle tazminatın kimlere verileceği belirtilmiş, 3 üncü maddesinde; ( 2 nci maddede yazılı yetkili mahkeme zarar istemine dair dilekçe üzerine, üyelerinden birisini işin incelenmesiyle görevlendirir. Görevlendirilen üye, ilk önce istemin kanuni süre içerisinde yapılmış olup olmadığını inceler, İstem süresi içinde yapılmışsa görevli üye hüküm ve karar dosyasını aldırtmak, her türlü incelemeleri yapmak ve gerekiyorsa, tazminat isteminde bulunan kimseyi de dinlemek suretiyle delilleri topladıktan sonra, yazılı düşüncesini bildirmesi için evrakı Cumhuriyet Savcılığına gönderir.

Mahkeme, Cumhuriyet Savcısının yazılı görüşü üzerine, duruşma yapmaksızın kararını verir.

Bu karar aleyhine tebliğ tarihinden başlayarak bir hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir. ) denilerek tazminat davasında takip olunacak usul ve kanun yolları gösterilmiş ve 4 üncü maddesinde; ( tazminatın miktarını tayinde zarar talebinde bulunanların birinci maddede yazılı işlemlerin yapılmasına sebep olan kusurlu veya ihmali hareketleri nazara alınır.

Tazminat talebine esas olan işlemlere tamamiyle kendi ihmali veya kusurlu hareketleriyle sebep olanlara tazminat verilmez. ) denilerek tazminat miktarını etkileyen unsurlar ve tazminatın verilmeyeceği haller açıklanmıştır. IV - Gerekçe:

A - Karşıt görüş:

Anayasa koyucusu, Devlet organlarının yasa dışı ve haksız eylemleriyle kişilere verecekleri zararları Devletin karşılaması gerektiği ilkesinden hareket ederek Anayasa`ya koyduğu hükümle ( M.30 ) Türk Hukukuna tazminat müessesesini getirmiş ve bunu aynı maddede yer alan "şahıs dokunulmazlığı hakkındaki" hükümlerin ciddiye alınmasının kaçınılmaz bir müeyyidesi ve adaletin zaruri bir sonucu saymıştır.

Anayasanın anılan hükmünün emrine uyularak çıkarılan 466 Sayılı Yasaya 30 uncu maddedeki hükümler aynen alınmakla beraber ayrıca yukarıda ( III. ) bölümde açıklanan usulhükümlerine de yer verilmiştir. Yasa tasarısının hükümet gerekçesinde usul hükümlerine ilişkin açıklamalar yapılırken ( tazminat taleplerinin, hususi hukuk ve bilhassa borçlar hukuku kaidelerine istinaden halledileceği düşüncesi ile bu hususa ait taleplere hukuk hakimleri tarafından bakılması icap ederse de; tutuklama ve yakalamanın haksızlığını takdir, ilgili ceza dosyasının tetkikine vabeste bulunduğu ve bu hususunda bir ihtisas işi olduğu aşikardır. Kaldıki bu işin ceza mahkemesince halledilmesinde yasal bir mahzur yoktur; zira Ceza mahkemeleri de hukuk mahkemeleri gibi yerine göre tazminata hükmetmektedirler. ) denilmek suretiyle tazminatın hukuki niteliği ve bu işlerin Ağır Ceza Mahkemesine verilmesi nedenleri belirtilmiş, gerek doktrinde ve gerekse Millet Meclisinde de aynı görüşlerin benimsendiği görülmüştür.

Bu açıklamalara göre;

a ) Kişinin haksız olarak tutuklandığı anlaşılmalıdır.

b ) Davacının tazminat isteği borçlar yasasındaki kurallar gözönünde tutularak halledilmelidir.

c ) Bu işlerin hukuk mahkemeleri yerine ceza mahkemesine verilmesi, tazminatın bir ceza takibi ile ilgili unsurlara dayanmasından ileri gelmektedir.

d ) İşe hukuk hakimi yerine, ceza hakiminin bakması davanın hukuki niteliğini değiştiremez.

Bu durum karşısında konumuzu Borçlar Yasası`nın 53 üncü ve Hukuk Usulü Yargılamaları Yasası`nın 237 nci maddelerindeki esaslar dairesinde halletmek gerekir.

Borçlar Yasası`nın 53 üncü maddesi ( hakim ) kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için Ceza Kanunu`nun mesuliyete dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi ceza mahkemesinden verilen beraat kararı ile de mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zarar miktarının tayini hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez. )

Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası`nın 237 nci maddesi; ( Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir.

Kaziyei muhkeme, mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lazımdır. )

Açıklanan hükümlerde; hukuk hakiminin davayı sonuçlandırmada bağımsız olduğu, ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı olmadığı, ceza mahkemesinin kesinleşen beraat kararının tarafları ayrı olan hukuk davasında "muhkem kaziye" sayılmadığı kurallarının benimsendiği ve doktrindeki ilmi görüşlerin ( Prof. Faruk Erem - Ceza Usulü Hukuku S. 545 - 550, Prof. Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri Usulü S. 808, Feridun Müderrisoğlu - Adalet Dergisi 973, 2-3 ) ve Yargıtaydaki uygulamaların da bu doğrultuda olduğu görülmektedir. ( 4. Hukuk Dairesi 6.10.1966, 6420-8736, 9. Hukuk Dairesi 25.11.1969, 1794-11042, Hukuk Genel Kurulu 4.11.1970, 644-609, 10.11.1971, 38-635, 10.10.1973, T/49-776 ).

Bu hale göre bir nevi hukuk davasına bakmak durumunda olan Ağır Ceza Mahkemesinin açıklanan kurallara dayanarak ceza mahkemesinin beraat kararına bağlı kalmadan dosyadaki delilleri serbestçe incelemeye yetkili olmalıdır.

Konuyu 466 Sayılı Yasa hükümlerine göre incelediğimizde de durum aynıdır. Anılan yasanın 3. maddesinde, tazminat isteğini incelemekle görevlendirilen mahkeme üyesinin beraat dosyasını aldırarak her türlü incelemeyi yapacağı ve gerekirse davacıyı da dinleyeceği yazılıdır. Maddede yer alan "her türlü incelemenin yapılacağına" ilişkin hükümden, dosyadaki delillerinde incelenmesi gerektiği anlamını çıkarmak lazımdır. Aksinin kabulü halinde ağır ceza mahkemesi, isabetsiz olduğuna inandığı beraat kararı ile hazineyi tazminata mahkum etmeye zorlanmış olacak ve eksik incelemeye dayanan ve isabetli olmayan beraat hükümlerinden faydalanılarak Devletten haksız tazminat alma eyilimlerinin yasa koyucusunun amacına aykırı olarak gelişmesini önlemek mümkün olmayacaktır; zia beraat hükümlerinin her zaman gerçeğin ifadesi oldukları söylenemez. Bahusus Yargıtay incelemesinden geçmeden kesinleşen beraat kararlarında hata payının daha fazla olduğu rahatlıkla söylenebilir.

Sonuç olarak Borçlar Yasası`nın 53 üncü Hukuk Usulü Yargılamaları Yasasının 237 ve 466 Sayılı Yasanın 3 üncü maddelerinde yer alan kurallar karşısında tazminat isteğini inceleyen Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtay`dan geçmeden kesinleşen beraat kararlarının dayandığı delilleri incelemesi, değerlendirmesi ve varacağı sonuca göre tazminat hakkında bir karar vermesi gerekir.

B - Çoğunluk görüşü:

466 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 1 - 5 inci bentlerindeki hallerden başka 6 numaralı bendinde; "Yasa dairesinde tutuklandıktan sonra beraat eden kimseye Devletçe tazminat verilmesi" öngörülmüş ve 4 üncü maddesindeki "Tazminat talebine esas olan işleme ( tutuklamaya ) tamamiyle kendi ihmali veya kusurlu hareketleriyle sebep olanlara tazminat verilemeyeceği kuralı kabul edilmiştir. Bunların dışında kesinleşmiş beraat kararlarının eksik incelemeye dayanması veya delillere ters düşmesi halinde tazminat verilemeyeceğine dair yasada bir hüküm mevcut olmadığı gibi beraat nedenleri arasında da bir ayırım yapılmamıştır. Aksine yasada beraatten başka, haklarında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına veyahut ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilenlere de tazminat verileceği belirtilmekle böyle bir yorum kesinlikle önlenmiştir.

Anılan yasanın 1 inci maddesinin 7 nci bendindeki açıklık karşısında hal çaresini Borçlar Yasası ile Hukuk Usulü Yargılamaları Yasasında aramak olanaksızdır. Sanık, 4 üncü maddede yazılı ihmali veya kusurlu hareketleriyle tutuklanmasına sebebiyet vermemiş ve diğer koşullarda gerçekleşmiş ise tazminat alabilecektir. Oysa delil varken beraat gibi haller sanığın değil, mahkemenin kusuru sayılabilir; ancak kesinleşmiş bir karar yasal yollardan ortadan kaldırılmadıkça onu kusurlu saymaya olanak yoktur. Kesinleşmiş beraat kararının dayandığı delillerin tazminat davasında bir başka mahkeme ( Ağır Ceza Mahkemesi ) tarafından yeniden ele alınıp takdire tabi tutulması "Muhkem Kaziye" halini almış olan hükme taarruz teşkil edeceğinden olanaksızdır. 466 Sayılı Yasa Hukuk Usulü Yargılamaları Yasasının 237 ve Borçlar Yasası`nın 53 üncü maddelerindeki kuralların dışında ayrı bir usul ve yeni bir tazminat nevini getirmiştir. Her ne kadar Borçlar Yasası`nın 53 üncü maddesi hukuk hakimini ceza mahkemesinin kesinleşmiş beraat kararını "kesin delil" sayıp saymamakta serbest bırakmış ise de; bunun ayrı bir nedeni vardır ve oda şudur; Hukuk hakimi, tarafların göstereceği delilleri toplayıp nazara almaya ve bu delillere göre sonucu tayin etmeye mecburdur. Yeni deliller beraat kararına ait dosyadaki delillerden farklı ise hukuk hakiminin beraat kararına dayanamayacağı tabiidir; zira hukuk hakimi ceza dosyasındaki deIillerden farklı ve ayrı bir sonucu gerektiren yeni deliller karşısında olup buna göre karar vermek durumundadır. Halbuki 466 Sayılı Yasa, ağır ceza mahkemesine, tazminat isteğini incelerken davacı hakkında beraat ettiği suçtan dolayı yeniden delil toplamak yetkisini tanımamış, tazminat için kesinleşmiş beraat kararını "kesin delil" saymıştır. Anılan Yasanın 3 üncü maddesinde yer alan "her türlü inceleme"ye ilişkin hükümle 2, 3 ve 4 üncü maddelerde öngörülen ( beraat kararının kesinleşip kesinleşmediği, 3 aylık başvurma süresi, dilekçe ve belgeler ve sanığın tutuklamaya ihmali veya kusurlu hareketleri ile neden olup olmadığı gibi ) unsurların incelenmesi kastedilmiştir.

Şu hale göre; çoğunluğun görüşü: Ağır ceza mahkemesinin tazminat istemine esas olan beraat kararını delil yönünden incelenmesine yasal olanak bulunmadığı, buna karşılık beraate ait dosyada anılan yasanın 4 üncü maddesinde belirtilen "sanığın, ihmali veya kusurlu hareketleri" olup olmadığı hususlarını ve diğer maddelerde yer alan unsurları incelemesi gerektiği şeklinde oluşmuş bulnmaktadır.

V - Sonuç:

Yasa dairesinde tutuklandığı suçtan beraat eden sanığın yasa dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkındaki 466 Sayılı Yasanın 2 nci maddesi gereğince açtığı tazminat davasına bakan mahkemenin ( ağır ceza mahkemesinin Yargıtay`dan geçmeden kesinleşen beraat kararını sübut yönünden incelemeye yetkili bulunmadığına birinci toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla 2.05.1977 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 02.05.1977 T. E:1977/1, K:1977/1


 

TCK.NUN 59 UNCU MADDESİNDE YAZILI TAKDİRİ İNDİRİM KOŞULLARIYLA, TCK.NUN 89 VE 647 SAYILI YASANIN 6 NCI MADDESİNDEKİ CEZANIN ERTELENMESİNİ GEREKTİREN KOŞULLARIN BİRBİRİNDEN BAĞIMSIZ, YARGISAL ŞAHSİLEŞTİRME MÜESSESELERİ OLDUĞU, ANCAK MAHKEMECE TCK. NUN 59 UNCU MADDESİYLE İNDİRİM YAPILIRKEN AYNI KANUNUN 89 VE 647 SAYILI YASANIN 6 NCI MADDESİNDEKİ UNSURLARIN TAMAMI ESAS ALINMAYLA, BUNUN ERTELEMEYİ DE GEREKTİRECEĞİ- ANAYASANIN 135 İNCİ MADDESİNİN SON FIKRASI VE CMUK.NUN 32 NET MADDESİNDE YER ALAN BAĞLAYICI, AÇIK HÜKÜMLER KARŞISINDA TCK.NUN 89 VE 647 SAYILI YASANIN 6 NCI MADDELERİNDE YAZILI ERTELEME İSTEĞİNİN REDDİ HALİNDE DE MAHKEMENİN YASAL BİR GEREKÇE GÖSTERMEYE ZORUNLU BULUNDUĞU-

IBK. 07.06.1976 T. E: 3-4, K: 3

DAVA : TCK. nun 59 uncu maddesinde yazılı takdiri indirme sebebiyle aynı Yasanın 89, 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı ertelenmenin birlikte uygulandığı hallerde Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi görüşleriyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu görüşleri arasında ortaya çıkan içtihat aykırılığının giderilmesi Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi Başkanlığının 8.3.1976 gün ve 137-58 sayılı yazılariyle;

Erteleme isteğinin reddi halinde gerekçe gösterilip, gösterilmemesi konusunda aynı ceza dairesile, Ceza Genel Kurulu görüşleri arasında mevcut içtihat aykırılığının giderilmesi Sekizinci Ceza Dairesinin 3.5.1976 gün ve 277-13 sayılı, kararlar ile Yüksek Birinci Başkanlıktan istenmiş ve böylece Yargıtay Yasasının 20-1 inci maddesi gereğince intikali üzerine Yargıtay Büyük Genel Kurulunda görüşülerek:

Konu:

1 - a) Sekizinci Ceza Dairesi 6.3.1974 gün ve 2484/1057 sayılı kararlarında ( .... sanığın aşamalardaki kaçamaksız ve içtenlik içerisindeki durumu mahkemece kabul edilip, bu haline dayanılarak TCK.nun 59 uncu maddesi uygulanmıştır ) denildikten sonra tecil isteğinin reddi için mahkemece gösterilen, ( sanığın duruşmadaki hal ve tavrı, verilen ceza ertelendiği takdirde bir daha suç işlemeyeceği kanaatini mahkemeye bahşetmediği )" şeklindeki gerekçenin sanığın kişiliği ile çelişki halinde bulunduğunu öne sürerek hükmü oyçokluğu ile bozmuş.

b) Aynı ceza dairesi 18.9.1975 gün ve 3535-5570 sayılı kararlarında ( sanığın duruşmada müşahade edilen halinin işlediği suçtan nadim olduğunu gösterdiği mahkemece kabul edilerek bu husus takdiri tarif sebebi sayıldığı halde, müşahade ve kabule aykırı düşen ve hiçbir nedene dayanmayan mücerret bir takdirden bahsedilerek erteleme isteğinin reddine karar verilmesi ).

c) 19.11.1975 gün ve 7384/6960 sayılı kararlarında ( TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanması için gösterilen neden ve gerekçeye ters düşen bir takdir ile sanığın erteleme isteğinin reddine karar verilmesi ) ni oyçokluğu ile bozmuştur, Buna mukabil Yargıtay Ceza Genel Kurulu:

27.10.1975 gün ve 263-267 ve 9.2.1976 gün ve 8-38 sayılı kararlarından ( TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanabilmesi için yasa bir kural göstermemekte, yasal kurallarla çatışmamak kaydıyla hakim tamamen serbest bulunmaktadır. Bozulan kararda mahkeme suçtan pişmanlık duyduğu kanısına vararak, tamamen içinde bulunduğu zamana bakıp bu yetkisini kullanmış ve yasaya uygun bir uygulama yapmıştır. Mahkeme erteleme isteğini reddederken de sanığın ilerde suç işlemeyeceği kanaatında olmadığı şeklinde yasal bir gerekçe göstermiştir.

TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanmasına gerekçe olan nedamet duygusu "hale" ilişkin bulunup, başlı başına böyle bir düşünce ile suç işleyen bir kimsenin gelecekte de suç işlemeyeceği kanaatini uyandırmaz ) denilerek daire bozma ilamının kaldırılmasına çoğunlukla karar verdiği görülmüştür.

2 - Erteleme isteğinin reddi halinde gerekçe gösterilip, gösterilmiyeceği konusu ile ilgili olarak Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi:

a) 15.4.1976 gün ve 1276-3187 sayılı kararlarında ; Sanığın geçmişteki hali ile ahlaki temayüllerini olumsuz yönde doğrulayan ve tanımlayan herhangi bir neden, bir belge veya izlenim bulunmadığı halde sadece 647 sayılı Yasanın 6 ıncı maddesinde yazılı sözcükleri tekrarlamak ve kapalı bir deyimle vicdani kanaat gelmedi diyerek erteleme isteğinin reddi yolundaki karar Anayasanın 135/son ve CYUY. 32 nci maddesinde yazılı gerekçe, anlam ve niteliğinde bulunmamıştır, denilerek mahkeme hükmü oybirliği ile,

b) 27.1.1976 gün ve 179-3461 sayılı kararlarında: "Kapalı sözler ile şahsi hali itibariyle gelecekte suç işlemeyeceği kanaatına varılamadığı" ileri sürülerek erteleme isteğinin reddi yasaya aykırı bulunmuş ve söz konusu ret kararı Anayasanın 135/son ve CYUY. 32 nci maddesinin öngördüğü gerekçe anlam ve kapsamında bulunmamıştır ) denilerek hüküm oyçokluğu ile bozulmuş,

c) 29.4.1976 gün ve 1833-3587 sayılı kararlarında : Tek başına takdir sözcüğünün nedenleri açıklanmadıkça bu karar Anayasanın 135/son ve CYUY. 32 nci maddesinin öngördüğü gerekçe anlam ve kapsamında bulunmadığından mahkeme hükmünü oybirliğiyle bozmuştur.

Buna mukabil Ceza Genel Kurulu 21.12.1964 gün ve 545-D/4-535 sayılı, 10.5.1965 gün ve 186/7-184 sayılı, 27.10.1975 gün ve 175/8263-267 sayılı, 9.2.1976 gün ve 8-370/308 sayılı kararlarında:

TCK.nun 89 uncu maddesi sanığa verilen cezanın ertelenmesi halinde mahkemeyi gerekçe göstermeye zorunlu tutmuş, erteleme isteğinin reddi halinde özel bir hüküm olan yasa maddesi emretmemiştir. Anayasanın 135/son ve CYUY. 32 nci maddelerinde öne sürülen gerekçe, işin esasına ilişkin olan ve erteleme isteğinin reddinde olduğu gibi, özellikleri gerekçe gösterilmesine yer bırakmayan kararların dışında kalan öbür kararlar içindir. Diğer taraftan erteleme isteğinin reddi halinde gerekçe göstermeye zorunlu tutmak o kişinin geçmişteki hal ve ahlaki durumunu herkesin gözü önüne yayıp, serme ve dolayisiyle haysiyeti için kinci ve cezalandırmadaki amacı aşan bir sonuç doğurur denilerek daire kararının oyçokluğu ile kaldırılması yoluna gidildiği görülmüştür.

Bu suretle yukarıda açıklanan görüşler arasında içtihat aykırılığı bulunduğu oybirliğiyle kabul edildikten sonra açıklamalar dinlenerek konu görüşülüp tartışıldı:

KARAR : İnceleme:

A - TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanmasını gerektiren hallerin neler olduğu yasa metninde sınırlandırılmamıştır. Kanun koyucu, bir suçu oluşturan unsurlarla çatışmamak veya yasal indirim sınırlarını geçmemek kaydıyla hakime geniş bir takdir yetkisi tanımış hatta, uygulamadaki çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında bir tanımlama yapmaktan isteyerek kaçınmıştır. Her olayın özelliği dikkate alınarak tertip edilecek cezanın, suçlunun kişiliğine ve suça uydurulması suretiyle daha insancıl koşullarla dengeli bir adaletin tahakkuku amaç edinilmiştir. Böylece belirtilen ilkelerin dikkate alınması suretiyle hüküm anına kadar sanığın davranışlarını değerlendiren hakim, TCK.nun 59 uncu maddesini uygularken, yerleşmiş içtihatlara göre gösterilecek gerekçe bir şekle bağlanmamış ise de, geçerli olması koşulu aranmıştır.

Buna karşın TCK.nun 89 ve 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddelerinde yer alan "erteleme" müessesesinin uygulanabilmesi anılan maddede yazılı unsurların, mevcudiyetine bağlı bulunmuştur. Erteleme, doğrudan doğruya cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören yargısal şahsileştirme müessesesi olup, uygulanabilmesi için sanığın sübjektif koşulu ( iyi hal ) niteliğine sahip bulunması gerekir, Diğer bir deyişle TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanması koşullarını hükümden önceki aşamalarda arayacak hakimin cezayı ertelerken sanığın "geleceğini" sezmesi, o zamana kadar elde ettiği olumlu izlenimlerin gelecekte devam edip etmiyeceğini takdir etmesi gerekir.

Yasalarımız sanığın geçmiş halini ve ahlaki temayüllerini saptamak üzere uzman kişilerce yapılan anket usulünü kabul etmemiş bulunması nedeniyle duruşma sırasında sanığı izleyen, suç öncesi ve sonrası davranışlarını değerlendiren, soruşturma aşamasında temas ettiği kişilerden sanık hakkında bilgi alan hakimin sanığın ruhsal yapısını da dikkate alarak en iyi değerlendiren kişi olması gerekir ve yasa maddelerinin yalnız objektif koşulla yetinmeyip, sanıkta sübjektif şartın mevcudiyetini de öngörmesi, ilk defa suç işleyen herkesin tecile lâyık bulunmadığını kabul etmesinden ileri gelir. Yasalarımızda mevcut takdiri indirim nedenleriyle erteleme, birbirinden ayrı bağımsız müesseselerdir. Bir ceza davasında takdiri indirim sebebini kabul eden hakimin takdire bırakılan bütün müesseseleri aynı açıdan değerlendirmesi ise düşünülemez; ancak TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanması için değerlendirilen hal erteleme için yasada aranan koşulları da kapsayan ortak bir neden teşkil ederse bu takdirde olayın özelliğine göre hakimin ertelemedeki yetkisini de sanık lehine kullanması gerekir. Aksi takdirde, kurduğu hükümle çelişkiye düşeceği ve bu halin güven sarsıcı bulunacağı açıktır.

Çoğunluk tarafından benimsenen yukarıda açıklanan bu görüşe karşıt görüşlü olan üyeler:

Hakimin, TCK.nun 59 uncu maddesini uygularken, kabul ettiği olumlu neden ve izlenimlerin TCK.nun 89 ve 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin de uygulanmasını da gerektireceği, soyut biçimde takdir hakkının aleyhte kullanılmasının çelişki ifade edeceği görüşüyle çoğunluk düşüncesine katılmadıklarını belirtmişlerdir.

B - Tecil isteminin reddi halinde gerekçe gösterilip gösterilmeyeceği konusu da tartışılıp incelenmiş ve,

TCK.nun 89. ve 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı "erteleme" ve karar veren hakimin gerekçesini de göstermesi doğaldır; zira ceza vermenin amacı, o cezanın yerine getirilmesini ( çektirilmesini ) de içine alır. Aksi halde cezadan beklenen "önlem" ( ibreli müessire ) vasfı kaybolur. Bu nedenledir ki yasa, tertip ettiği cezanın çektirilmemesine karar veren hakimi, niçin bu genel kuraldan ayrıldığını, kararında belirtmeyi zorunlu kılmıştır. Gerçekten aynı yasa maddesinde isteğin reddi halinde gerekçe gösterilmesini öngören bir hükme rastlanmamaktadır. Ancak bu sukutun "gerekçeye lüzum olmadığı" anlamında kabulü olasılığı da yoktur.

1924 tarihli Anayasamızda mahkeme kararlarının gerekçeli olmasına dair bir madde mevcut olmamasına mukabil 1961 Anayasasının 135/son maddesinde ( bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır ) ilkesi yer almış ve buna paralel olarak Ceza Muhakemeleri Yargılama Yasasının 1696 sayılı yasa ile değişik 32 nci maddesi ( bütün hakimlik ve mahkemelerin her türlü kararları muhalefet şerhleri dahil gerekçeli olarak yazılır ) şeklindeki metniyle yoruma yer bırakmayacak biçimde "gerekçe" zorunluğunu kabul etmiştir.

Anayasa ve gerekse yasalarda nelerin gerekçe olabileceği sınırlı bir şekilde sayılmamıştır. Bununla beraber gösterilecek gerekçenin sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etme niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.

Böylece Ceza Genel Kurulu tarafından benimsenen ilkenin terkedilmesi şeklinde çoğunluk düşüncesi oluşmuş.

Buna karşıt görüş olarak: TCK.nun 89 uncu maddesinin erteleme isteğinin reddi halinde gerekçe gösterme zorunluğu olmayacağı, bu tutumun seçilmesile sanığın geçmiş halinin herkese duyurulması gibi daha sakıncalı bir durum ortaya çıkacağı, Anayasanın 135/son maddesinde yazılı hükmün, özellikleri gerekçe gösterilmesine yer bırakmayan kararların dışında kalan, öbür kararları kapsadığı öne sürülerek Ceza Genel Kurulu görüşleri doğrultusundaki düşünceyi benimsemişlerdir.

SONUÇ :

1 - TCK.nun 59 uncu maddesinde yazılı takdiri indirim koşullarıyla, TCK.nun 89 ve 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesindeki cezanın ertelenmesini gerektiren koşulların birbirinden bağımsız, yargısal şahsileştirme müesseseleri olduğu, ancak mahkemece TCK. nun 59 uncu maddesiyle indirim yapılırken aynı Kanunun 89 ve 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesindeki unsurların tamamı esas alınmayla, bunun ertelemeyi de gerektireceği;

2 - Anayasanın 135 inci maddesinin son fıkrası ve CMUK.nun 32 net maddesinde yer alan bağlayıcı, açık hükümler karşısında TCK.nun 89 ve 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddelerinde yazılı erteleme isteğinin reddi halinde de mahkemenin yasal bir gerekçe göstermeye zorunlu bulunduğunu üçte ikiyi aşan çoğunlukla 7.6.1976 günü karar verildi.

İçt. Bir. K. 07.06.1976 T. E:1976/3-4, K:1976/3


 

YASA DIŞI YAKALANAN VEYA TUTUKLANANLARA TAZMİNAT VERİLMESİ HAKKINDAKİ 466 SAYILI YASANIN UYGULANMASI YÖNÜNDEN YEREL MAHKEMELERCE SANIKLARIN YOKLUĞUNDA HÜKMOLUNAN BERAAT KARARLARI İLE YARGITAY´CA ONANAN YA DA CMUK.NUN 322. MADDESİ UYARINCA VERİLEN BERAAT KARARLARININ İLGİLİ SANIKLARA TEBLİĞİ GEREKLİ OLUP, BU DURUMDA SÖZÜ EDİLEN 466 SAYILI YASANIN 2. MADDESİNDE TAZMİNAT İSTEMİNDE BULUNMAK İÇİN GÖSTERİLEN 3 AYLIK SÜRENİN, TEBLİĞ TARİHİNDEN BAŞLAYACAĞI-

IBK. 21.04.1975 T. E: 3, K: 5

DAVA VE KARAR:

I-GİRİŞ :

Kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kişilere tazminat verilmesi hakkındaki 466 sayılı Yasa’nın uygulaması yönünden yerel mahkemerce sanığın yokluğunda verilen beraat kararları ile Yargıtay’ca onanan beraat kararlarının, ilgili sanıklara tebliği gerekip gerekmediği konusunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Birinci ve Beşinci Ceza Darieleri kararları ile Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi kararları arasında aykırılık bulunduğunun, Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan Yargıtay Birinci Başkanlığı’na sunulan 13/01/1975 gün ve 1975/81 sayılı yazı ile bildirilmesi üzerine, Birinci Başkanlık Divanı’nca yapılan incelemede, alınan kararlar arasında içtihat uyuşmazlığı bulunduğu görülerek içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi gerektiği 27/02/1975 gün ve 14 sayı ile kararlaştırılmış ve Birinci Başkanlık’ca evrakın ilgili kurula gönderilmesi sonunda 1730 sayılı Yargıtay Yasası’nın 19 ve 20. maddeleri uyarınca iş Yargıtay Büyük Genel Kurulunca incelenmiştir.

24/03/1975 günlü ilk toplantıda, sözü geçen kararlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğu oybirliği ile kabul edildikten sonra görüşmelere başlanmış ve oylamaya geçilmiş ise de yeter sayı elde edilemediğinden bir karar verilememiş olduğundan 21/04/1975 Pazartesi günü yapılan ikinci toplantıda görüşmeler yeniden devam edilmiş ve aşağıdaki karar verilmiştir.

II- İÇTİHAT UYUŞMAZLIĞINA YOL AÇAN DEĞİŞİK GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

Bir tarafta Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/11/1969 gün ve 207/507 sayılı kararı ile Birinci Ceza Dairesinin 18/11/1965 gün ve 2440/2409 sayılı ve 20/02/1969 gün ve 361/541 sayılı kararları ve Beşince Ceza Dairesinin 20/03/1973 gün ve 605/652 sayılı kararlarında; 466 sayılı Yasa’nın ikinci maddesine göre beraat kararlarının kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde ilgilinin tazminat isteminde bulunabileceği; Yasada kararı öğrenme tarihinin başlangıç olarak kabulünü gerektiren bir hüküm bulunmadığı, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda da beraat hükümlerinin, özellikle Yargıtay Kararları’nın sanığa tebliğ edileceğini gösterir bir hükme yer verilmediği; bu nedenlerle sanığın yokluğunda verilen beraet hükmünün tebliği gerekmeyeceği belirtilmiştir.

Öte yandan, Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesinin 05/12/1974 gün ve 13003/15762 sayılı kararında, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 33. maddesine göre, yüze karşı verilen kararların tefhim olunacağı; diğer kararların ise ilgililere tebliğ edileceği, usulün 310. maddesince de söz konusu kararların tefhim veya tebliğ gününden başlanarak bir hafta içinde temyiz olunabileceği; sanıkların yokluğunda verilip tefhim olunan hükümler için temyiz süresinin tebliğ gününden başlayacağı, hükmün beraat niteliğinde olmasının sonucu değiştirmediği, özellikle 466 sayılı Yasa’nın öngördüğü tazminat hakkı bakımından, yoklukta verilen beraat kararlarının sanıklara tebliği konusunun ayrı bir önem ve ağırlık taşıdığı açıklanarak sanıkların yokluklarında verilip tefhim olunan beraat kararlarının ilgililere tebliğinin zorunlu bulunduğu kabul edilmiştir.

III- İLGİLİ YASA MADDELERİ:

466 sayılı Yasa’nın ikinci maddesinin ilk fıkrasında "Birinci maddede yazılı sebeplerle zarara uğrayanlar, kendilerine zarar veren işlemlerin yapılmasına esas olan iddialar sebebiyle hakkında açılan davalar sonunda verilen beraat kararlarının kesinleştiği veya bu iddiaların mercilerince karara bağlandığı tarihten itibaren üç ay içinde ikametgahlarının bulunduğu mahal Ağır Ceza Mahkemesi’ne bir dilekçe ile başvurarak uğradıkları her türlü zararın tazminini isteyebilirler denmektedir.

1412 sayılı CMUK’nun "Kararın tefhim ve tebliği" başlıklı 33. maddesinde ise, bu konu, "Alakadar tarafın yüzüne karşı ittihaz edilen kararlar kendisine tefhim olunur ve isterse kararın bir sureti de verilir. Diğer Kararlar tebliğ olunur. Alakadar olan taraf mevkuf ise tebliğ edilen varaka talebi halinde kendisine okunup anlatılır." Biçimde kurala bağlamıştır.

Anılan yasanın "Temyiz talebinin şerait ve müddeti" başlıklı 310 maddesinde, "Davayı temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir istida verilmesi veya bu hususta zabıt varakası tutmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Zabıt Varakası reis veya hakime tastik ettirilir. Hükmün tefhimi maznunun gıyabında olmuş ise bu mehil, tebliğ tarihinden başlar" denmektedir.

IV - GEREKÇE:

1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasası’nın "Kararlar, tefhim ve tebliğ başlıklı dördüncü faslında yer alan 33. maddesinde, ilgililerin yüzüne karşı verilen kararların tefhim olunacağı ve diğer kararların tebliğ edileceği esası kabul edilmiştir. Tebliğden maksat, sadece tarafların dava sonucunu öğrenmelerine yardımcı olmak değildir. Daha çok, yasal koşulları varsa ilgililerin kanun yollarına başvurmalarına olanak sağlamak amacı güdülmüştür. Nitekim anılan yasanın, temyiz isteminin koşullarını ve süresini hükme bağlayan 310. maddesinin incelenmesinde konunun önemi belirgin biçimde ortaya çıkmaktadır.

Bu maddenin ilk fıkrasında davayı temyiz isteminin, hükmün tefhiminden bir hafta içinde yapılabileceği belirtilmiştir. İkinci fıkrada ise, hüküm sanığın yokluğunda verilmiş ise bu sürenin tebliğ tarihinden başlıyacağı açıklanmıştır.

Görülüyor ki yasal hakların kullanılmasını sağlayabilmek için ilgililerin, haklarındaki karar ve hükümlerden haberdar edilmeleri Usul Hukukunun ana kuralları arasında yer almaktadır. Bildirilmeyen bir karar sonucunda, kişilerin yasal haklarını arayamaz ve alamaz durumda bırakılmaları, adalet ilkeleri ile bağdaştırılamaz.

İçtihat aykırılıklarının giderilmesi konusundaki hareket noktası, haksız tutuklananlara devletçe verilecek tazminata ilişkin 466 sayılı Yasa’nın uygulanmasında ortaya çıkan yeni görüşler olmuştur.

Gerçi, mahkemelerde ötedenberi benimsenen tutuma ve uygulamaya göre beraat kararlarının ilgili sanıklara tebliğinde bir yarar bulunmadığı ve yasal bir zorunluk görülmediği düşüncesine dayanıldığı söylenebilir. Ancak, 1964 yılında kabul edilerek yürürlüğe giren 466 sayılı Yasa’ın on yıllık uygulaması, bu yasada yer alan tazminat isteme hakkının kullanılmasında karşılaşılan güçlükler nedeniyle ihtiyaçlara ve toplumsal gerçeklere göre işin ele alınması gerekliliğini ortaya koymuştur.

Her ne kadar yasanın ikinci maddesinin ilk fıkrasında, birinci maddedeki haksız tutuklama ve benzeri nedenlerle zarara uğrayanların, haklarındaki kararların kesinleştiği tarihten başlayarak üç ay içinde tazminat isteyebilecekleri belirtilmiş ise de, yasa koyucu burada, ilgilinin bilgi kapsamı içinde bulunan bir kesinleşmeyi kastetmiştir. Aksi halde, bilinmeyen bir karara dayanılarak bir hakkın aranması veya istenmesi durumu ortaya çıkar ki, bu düşünce olarak dahi kabul edilemez. Bu durumda, yasadaki kesinleşmiş karar sözünü, ilgilinin haberdar olduğu kesin karar anlamında yorumlamak gerekir. Yokluğunda verilmiş bir kararın kendisine tebliğ edilmemesi halinde ilgilinin yasadan doğan tazminat isteme hakkını kullanması eylemli olarak olanaksız bir hale gelecek ve ilgililer bu konuda, yasanın amacı dışında bir takım güçlüklerle karşılaşarak haklarından yoksun kalacaklardır.

Böyle olunca, 466 sayılı Yasadaki üç aylık başvurma süresinin tebliğ tarihinden, yani beraat eden kişinin kesinleşmeyi öğrendiği tarihten başlatılması gerekir. Çünkü başvurma, ilgilinin hakkındaki kararın kesinleştiğini öğrenmesi ile mümkün olacaktır. Bu nedenlerle bir süre tutuklu kalıp salıverildikten sonra yokluğunda verilen beraat hükümlerinin, anılan Yasa uygulaması yönünden mahkemelerce sanıklara tebliği zorunludur.

Öte yandan, beraat kararlarının Yargıtay’ca onanması halinde ve CMUK’nun 322. maddesi uyarınca Yargıtay’ın, davanın esasına hükmederek doğrudan doğruya beraat kararı vermesi durumunda da bu kararların yerel mahkemelerce ilgililerine tebliğ edilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Sekizinci Ceza Dairesince benimsenmiş içtihat doğrultusunda beliren ve yukarıda açıklanan çoğunluk görüşüne karşı, azınlıkta kalan görüş Ceza Genel Kurulu ile Birinci ve Beşinci Ceza Dairelerince öne sürülen gerekçelere dayanmıştır.

Yoklukta verilen beraat kararlarının tebliğ edilmesi gerektiği görüşüne katılan üyelerden bazıları, beraat kararlarının sadece sanıkları meraktan kurtarmak amacı ile tebliğ gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bir kısım üyeler ise, yapılan tebliğ üzerine sanıkların işbu beraat kararlarını, hukuki yarar bulunması koşulu ile ve gerekçesi yönünden edilebilmeleri gerektiğini belirtmişlerdir. Bu görüşler içtihadı birleştirme konusunun kapsamı ve amacı dışına taştığından oylamada bunlar üzerinde durulmamış ve 466 sayılı Yasa yönünden sınırlı olarak yapılan ikinci oylamada 40 oya karşı 57 oyla Sekizinci Ceza Dairesinin görüşü benimsenmiştir.

V- Sonuç:

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, yasa dışı yakalanan veya tutuklanan kişilere tazminat verilmesi hakkındaki 466 sayılı Yasa’nın uygulanması yönünden, yerel mahkemelerce sanıkların yokluğunda hükmolunan beraat kararları ile Yagrıtay’ca onanan ya da CMUK’nun 322. maddesi uyarınca verilen beraat kararlarının ilgili sanıklara tebliği gerekeceğine; sözü edilen 466 sayılı Yasa’nın ikinci maddesinde gösterilen üç aylık sürenin mahkemelerce yapılacak tebliğ tarihinden başlayacağına, 21/04/1975 günlü ikinci toplantıda çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 21.04.1975 T. E:1975/3, K:1975/5


YARGITAY YOLUNA GİDİLMEDEN KESİNLEŞEN BERAAT VE MAHKUMİYET HÜKÜMLERİNİN, ESASI ÇÖZÜMLEYEN KARARLARDAN OLDUĞU VE BUNLAR HAKKINDA ADALET BAKANLIĞINCA YAZILI EMİR VERİLECEĞİ DAHA ÖNCE İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARINDA KABUL EDİLMİŞ OLMASINA GÖRE, AYNI KONUDA YENİDEN İÇTİHADI BİRLEŞTİRME YOLUNA GİDİLMESİNE GEREK OLMADIĞI-

IBK. 13.01.1975 T. E: 8, K: 2

DAVA : Suç teşkil ettiğinden bahsile dava konusu yapılan eylemin, sübutu yönünden mahkemelerce tahassül eyleyen kanaat ve takdire dayanılarak verilen ve Yargıtay´ca incelenmeksizin kesinleşen kararlar aleyhine Adalet Bakanının takdirde hata edildiğini ileri sürerek Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesi uyarınca C. Başsavcılığına yazılı emir verebilip ve başka bir deyimle sözü edilen maddede yazılı "Kanuna muhalefet" deyiminin, makemelerin suçun sübutu ile ilgili kanaat ve takdirlerine de teşmil edilebilip edilemiyeceği konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile İkinci Ceza Dairesi kararları arasında aykırılık bulunduğundan bahsile Yargıtay İkinci Ceza Dairesi Başkanlığının 15.7.1974 gün ve 152 sayılı yazısiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına başvurulması üzerine Birinci Başkanlık Divanınca istek kabul edilerek söz konusu kararlar dairelere gönderilmişti.

13.1.1975 gününde C. Başsavcısı Hikmet Gündüz hazır olduğu halde toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca konu incelenerek gereği görüşüldü: KARAR : 29/12 sayı, 26.10.1932 tarih ve 129/11 sayı, 3.6.1936 tarihli İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararlarında, davanın esasını halleden kararlardan mutlak surette bahsedilmesine ve temyiz edilmeyerek kesinleşen ( beraat veya mahkumiyet ) gibi mahkeme kararlarının da bu kabil kararlardan olduğu ve bunlar hakkında Adliye Vekilince yazılı emir verileceği kabul edilmiş olmasına göre aynı konu hakkında yineden İçtihadı birleştirme yoluna gidilmesine yer olmadığına 13.1.1975 tarihinde salt çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 13.01.1975 T. E:1974/8, K:1975/2


DURUŞMADAN VARESTE TUTULMANIN SANIĞIN SORGUSUNUN YAPILMASINA GEREK OLMADIĞI ANLAMINI TAŞIYAMAYACAĞINA VE USUL HUKUKUMUZUN İLKE OLARAK SANIĞIN YOKLUĞUNDA YARGILAMA YAPILMASINI KABUL ETMEMİŞ BULUNMASINA VE CEZA DAVALARINDA SANIĞIN HAZIR BULUNDURULMASI MECBURİYETİNİN SANIĞIN SAVUNMA HAKKINI KORUMA AMACINI GÜTMESİNE GÖRE AĞIR CEZALI SUÇLARIN MAADASINDA DURUŞMADAN VARESTE TUTULMASINA KARAR VERİLEN SANIĞIN DAHA ÖNCE SULH VEYA SORGU HAKİMİ TARAFINDAN SORGUYA ÇEKİLMİŞ OLSA BİLE MAHKEMENİN KAZA ÇEVRESİ HARİCİNDE İSE İSTİNABE SURETİYLE SORGUYA ÇEKİLMESİNİN ZORUNLU OLDUĞU-

IBK. 13.05.1974 T. E: 6, K: 5

DAVA : Kaçakçılıktan sanık Batı Almanya uyruklu H.U.`nun İzmir Beşinci Asliye Ceza Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan duruşması sonunda sanığın yurt dışında bulunması ve adresinin bilinememesi nedeniyle sorguya çekilmesine lüzum görülmeksizin 1918 sayılı Kanunun 25/3 üncü maddesi gereğince hükümlülüğüne karar verilmiştir.

Sanık vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Yedinci Ceza Dairesince: Evvelki hüküm bozma ile ortadan kaldırılmış bulunmasına göre uyulması ve yeniden hüküm tesisinin sanığın sorgusunun yapılmasından sonra mümkün olacağı düşünülmeksizin yazılı şekilde hüküm verilmesi yasaya aykırı görülerek bozulmuş, buna karşılık mahkeme "sanığın yurt dışına çıktığı, adresinin bilinemediği, işin zaman aşımına uğramaması ve sürüncemede kalmaması gerektiği" gibi nedenlerle evvelki kararında direnilmiştir. Direnme hükmünün sanık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca:

KARAR : 25 Mart 1973 tarihinde yürürlüğe giren 1696 sayılı Kanunla değişik 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 226 ncı maddesinin ikinci fıkrasında "ağır cezalı suçların maadasında sanığın daha önce sulh veya Sorgu Hakimi tarafından sorguya çekilmemiş ise ... istinabe suretiyle sorguya çekileceğini" amirdir. Bu fıkra mefhumu muhalifi ile daha önce sorgusu yapılmış kimselerin yeniden sorguya çekilmeyebileceği kuralını yeni bir hüküm olarak ortaya getirdiğinden söz edilerek direnme kararı onanmış bulunmaktadır.

Alıkoymak ve rıza ile cinsi münasebette bulunmaktan sanık A.F.`nin Bakırköy Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan duruşması sırasında 24.5.1973 günlü son oturumda sulh hakimliğinde ifadesinin alınmış bulunduğundan söz edilerek celbinden ve sorguya çekilmesinden vazgeçilmiş ve TCK.`nun 430/2, 416/son, 418/20, 71 inci maddelerine göre mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanığın temyizi üzerine Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin 29.1.1974 gün ve 131/160 sayılı Kararında:

1 - CMUK.`nun bazı maddelerinin değiştirilmesine ve bazı maddelerin eklenmesine dair Hükümet tarafından hazırlanan gerekçenin 226 ncı maddeye ilişkin bölümünde ağır cezalı işlerde sanığın duruşmadan vareste tutulması halinde istinabe suretiyle sorguya çekilmesine imkan verildiğine ve vekaletnamesinde sarahat olan hallerde müdafiin istemesiyle de bu maddenin uygulanmasının sağlandığına işaret edilmekle yetinilmiştir. Gerekçede Asliye ve Sulh mevaddından olan işlerde duruşmadan vareste tutulmasını istememiş olan sanığın yokluğunda duruşma yapılıp karar verilebileceğine dair bir kayıt yoktur.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun temel ilkesi mahkemeye gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamayacağıdır. Usulün 223 üncü maddesinde bu ilke çok açık olarak ifade olunmuştur.

2- Aynı Kanunun 224 üncü maddesi sanığın sorgusu yapılmış olsa bile duruşmadan savuşmasının önüne geçmek için mahkemece ne gibi tedbirlerin alınacağını belirlemiştir.

3- Usulün 225 inci maddesi ise sanığın gelmemesi halinde duruşma yapılabilecek suçları ve bunun koşullarını açıklamıştır.

4- CMUK.`nun 135 ve 236/2 nci maddeleri de iddianame veya son tahkikatın açılması kararı okunmak suretiyle sanığın sorgusunun yapılmasını zorunlu tutmuştur.

5- Yukarıda açıklanan CMUK.`nun 223, 224, 225 ve 226 ncı maddeleri bir bütün halinde gözden geçirildiğinde duruşmadan vareste tutulmasını kendisi veya vekaletnamesinde sarahat olması kaydiyle müdafii aracılığı ile istememiş olan sanığın daha önce sulh veya sorgu hakimliklerinde sorguya çekilmiş olsa bile mahkemece yeniden sorguya çekilmesi zorunludur.

CMUK.`nun 226 ncı maddesinin 1696 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce konumuzla ilgili bölümü şöyle idi:

"Ağır Cezalı Cürümlerin maadasında maznunun talebi üzerine mahkeme kendisini hazır bulundurmak mecburiyetinden vareste tutabilir.

Bu takdirde maznun ilk tahkikat sırasında sorguya çekilmemiş ise davaya esas olan vakıalar üzerine istinabe suretiyle sorguya çekilir."

1696 sayılı Kanunla değiştirilen 226 ncı maddenin konumuzla ilgili bölümü ise aynen şöyledir:

"Sanık veya vekaletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafi isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunma mecburiyetinden vareste tutabilir.

Ağır Cezalı Suçların maadasında sanık daha önce sulh veya sorgu hakimi tarafından sorguya çekilmemiş ise, davaya esas olan olaylar üzerine istinabe suretiyle sorguya çekilir.

Duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabilir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun yukarıya aktarılan eski ve yeni şekilleri karşılaştırıldığında yapılan değişikliğin; ağır cezalı suçlarda sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesi halinde istinabe suretiyle sorguya çekilmesine imkan verildiğine ve vekaletnamesinde sarahat olan hallerde müdafiin istemesiyle de bu maddenin uygulanmasının sağlandığına ve ayrıca başka işten tutuklu ve hükümlü bulunan sanıkların sorgularının yapılması hususunda bazı kolaylıklar getirildiğine mütedair olduğu görülmektedir.

226 ncı maddenin konumuzla ilgili ikinci fıkrası istinabe suretiyle sorguya çekilebilmenin şartlarını belirtmiştir. Eski metinde sadece ilk tahkikattan bahsedildiği halde yeni metinde sulh hakimliği de fıkraya ilave edilmiş; fakat şartlarda bir değişiklik yapılmamıştır.

Duruşmadan vareste tutulma kavramı sorgunun yapılmasına gerek olmadığı anlamını taşımaz.

CMUK.`nun 1696 sayılı Kanunla değişen 226/2 nci maddesi esas itibariyle eski şeklini korumaktadır.

Maddenin bütünü ile ve ilgili diğer maddelerle birlikte düşünüldüğünde mefhumu muhalifinden daha önce sulh veya sorgu hakimi tarafından sorgusu yapılmış bulunan sanıkların duruşmada sorguya çekilmeyebilecekleri anlamı çıkarılmamalıdır.

Tadile kadar geçen uzun yıllar içinde madde böyle bir uygulamaya tabi tutulmamıştır.

Sözü edilen konuda Ceza Genel Kurulu ile Beşinci Ceza Dairesinin içtihatları arasında aykırılık bulunduğu kabul edilerek içtihatın birleştirilmesine oybirliği ile karar verildikten sonra yapılan görüşme sonunda:

Beşinci Ceza Dairesi ilamındaki açıklamalara ve duruşmadan vareste tutulmanın sanığın sorgusunun yapılmasına gerek olmadığı anlamını taşıyamayacağına ve usul Hukukumuzun ilke olarak sanığın yokluğunda yargılama yapılmasını kabul etmemiş bulunmasına ve ceza davalarında sanığın hazır bulundurulması mecburiyetinin sanığın savunma hakkını koruma amacını gütmesine göre ağır cezalı suçların maadasında duruşmadan vareste tutulmasına karar verilen sanığın daha önce sulh veya sorgu hakimi tarafından sorguya çekilmiş olsa bile mahkemenin kaza çevresi haricinde ise istinabe suretiyle sorguya çekilmesinin zorunlu olduğu görüşüne varılmıştır.

Yukarıda açıklanan çoğunluk görüşüne karşı bir üye "CMUK.`nun yüze karşı yargılamayı ilke olarak kabul ettiği, ancak 225 ve 226 ncı maddelerin bunun birer istisnası olduğu, 226 ncı maddenin tadilinden önce ağır cezalı suçların maadasında yani sulh ve asliye ceza mahkemelerinde görülen davalarda sanık duruşmadan vareste tutulmasını ister ve mahkemece olumlu karar verilirse daha önce sulh veya sorgu hakimi tarafından sorgusu yapılmış olmak şartiyle istiabe yoluyla tekrar sorguya çekilmeksizin gıyabında duruşma yapılacağı ve karar verileceği, 226 ncı maddenin tadilinden önce sulh ve genel olarak asliye işlerinde ilk tahkikat cari olmadığından ( ilk tahkikat sırasında sorguya çekilmiş olmak şartı ) tahakkuk etmediği için istinabe suretiyle sorguya çekilmesi zorunlu olacağı, kanun koyucunun bu sakıncayı gidermek için 1696 sayılı kanunda ikinci fıkraya ( Sulh Hakimi ) kaydını eklemek suretiyle maddenin kapsamını genişlettiği, duruşmadan vareste tutulma kararı verilen hallerde daha önce Sulh veya Sorgu Hakimi tarafından sorguya çekilmiş ise istinabeye lüzum kalmaksızın gıyapta duruşma yapılabilmesi imkanı sağlandığı düşüncesini ileri sürmüştür. Sonuç:

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 1696 sayılı Kanunla değişen 226 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre sanık daha önce sulh veya sorgu hakimi tarafından sorguya çekilmiş olsa bile ağır cezalı suçlar dışında dahi davaya bakan mahkemece sorguya çekilmesi zorunlu olduğu gibi, sanığın mahkemenin kaza çevresi dışında bulunması ve duruşmadan vareste tutulmasına karar verilmesi halinde istinabe suretiyle sorguya çekilmesinin zorunlu bulunduğu yolundaki Beşinci Ceza Dairesinin kararı çerçevesinde içtihat aykırılığının giderilmesine birinci görüşmede bir muhalif oya karşı üçte ikiyi aşan çoğunlukla 13.5.1974 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 13.05.1974 T. E:1974/6, K:1974/5


KANUN DIŞI YAKALANAN YA DA TUTUKLANAN KİŞİLERE TAZMİNAT VERİLMESİ HAKKINDAKİ YASAYA GÖRE MAHKEMELERCE TAZMİNATA HÜKMOLUNMASI DURUMUNDA HAZİNEYE NİSPİ HARÇ YÜKLETİLEMEYECEĞİ-

IBK. 15.04.1974 T. E: 4, K: 3

DAVA VE KARAR : Kanun Dışı Yakalanan Veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesine İlişkin 7.5.1964 gün ve 466 sayılı Kanuna göre mahkemelerce tazminata hükmolunması halinde Hazineye nispi harç yükletilip yükletilemeyeceği konusunda Yargıtay Beşinci ve Altıncı Ceza Daireleri kararları arasında aykırılık bulunduğundan bahisle Ardahan Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının 1.2.1974 günlü yazısı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına başvurulması üzerine Birinci Başkanlık divanınca, adı geçen dairelerle birlikte Birinci, İkinci ve Yedinci Ceza Dairelerinin kararları arasında da bu konuda içtihat uyuşmazlığı bulunduğu görülerek içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi gerektiği, 12.3.1974 gün ve 22 sayı ile kararlaştırılmış ve iş, 15.4.1974 günü toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Ceza Bölümü Genel Kurulunca incelenmiştir.

I - İçtihat aykırılığının saptanması:

Önce, anılan daire kararları arasında içtihadın birleştirilmesini gerektirir nitelikte ayrılık bulunup bulunmadığı konusu üzerinde durulmuştur.

Bir tarafta; Birinci Ceza Dairesinin 23.1.1974 gün ve 33/173 sayılı, İkinci Ceza Dairesinin 20.10.1973 gün ve 6371/8598 sayılı ve Beşinci Ceza Dairesinin 14.11.1973 gün ve 2898/2969 sayılı kararlarında, 466 sayılı Yasaya göre hükmolunan tazminatlarda Hazineye harç yükletilemeyeceği kabul edilmiştir.

Öte yandan; Altıncı Ceza Dairesinin 13.11.1973 gün ve 8620/8584 sayılı kararı ile Yedinci Ceza Dairesinin 21.9.1971 gün ve 9876/10473 sayılı kararlarında, harç alınması gerektiği görüşü benimsenmiştir.

Bu durumda, iki grupta toplanan bu kararlar arasında harç alınması konusunda ayrılık bulunduğu oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası üzerinde görüşme açılarak her iki düşünce, bütün yönleriyle açıklanıp gerekli tartışmalar yapılmış ve aşağıdaki sonuca varılmıştır.

II - Değişik görüşlerin özetleri:

Birinci, İkinci ve Yedinci Ceza Dairelerinin kararlarında konuyu aydınlatıcı gerekçelere yer verilmediğinden öncelikle Beşinci ve Altıncı Ceza Dairelerinin Kararlarında ve açıklayıcı yazılarında dayanılan gerekçeler üzerinde durulmuştur.

Beşinci Ceza Dairesinin görüşünde özet olarak; 466 sayılı Kanun gereğince bakılan tazminat davalarında hazinenin taraf olarak mahkemeye çağırılmadığı, incelemenin duruşmasız olarak evrak üzerinde yapıldığı ve verilen kararların mahkemece bildirilmesi üzerine hazinenin temyiz yoluna başvurduğu, bu tür tazminat davalarının normal dava niteliğinde olmayıp türü kendine özgü bir dava niteliğinde bulunduğu, bu konuda mahkemece verilmiş bir hüküm olmadan, devletin istese de zararı ödemeyeceğine göre hazinenin nisbi harçla sorumlu tutulmasının kabul edilemeyceği, ayrıca harç alınmasında hiçbir yarar bulunmadığı, aksine hazineden alınacak harcın yine hazineye verilmesinin fuzuli ve gereksiz bir işlem olacağı gerekçesine dayanılmıştır.

Altıncı Ceza Dairesinin görüşünde ise; 492 sayılı Harçlar Kanunu`nun ikinci maddesinde yer alan yargı işlemlerinden ( I ) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu, 13 ncü maddede harçtan istisna edilen işlemler arasında 466 sayılı Kanuna göre verilecek kararlar bulunmadığı gibi, 14 ncü maddede harçtan muaf tutulan kişiler arasında devlet tüzel kişiliğinin ( hazinenin ) sayılmadığı, özel kanunda dahi buna ilişkin bir hükme yer verilmediği, bu durumda 466 sayılı Yasadan daha sonra yürürlüğe giren 492 sayılı Harçlar Kanunundaki genel hükümler uyarınca Hazineden harç alınmasının zorunlu bulunduğu, buna göre bu çeşit yargı işlemlerinde Harçlar Kanunu`nun ikinci maddesine giren ( I ) sayılı tarife hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

III - Gerekçe:

Harç alınmasının doğru olacağı görüşünün savunulması sırasında CMUK.`nun 310 ncu maddesine göre hükmü temyiz eden hazineden depo parası alınmakta oluşu örnek gösterilmiş ise de yasanın açık hükmüne göre yatırılan bu para, çoğu kez, devlet, tüzel kişiliğinin çeşitli kurumları olan değişik bakanlıklar veya kamu kuruluşları bütçeleri ile ilgilidir. Oysa, 466 sayılı Yasaya göre alınacak harç, hazinenin doğrudan doğruya yetkili organı sayılan Maliye Bakanlığı Bütçesinden çıkacak ve yine ayni bütçeye girecektir. Ayni tüzel kişiliğin kasasından çıkış yapılarak yine bu kasaya giriş yapılmasında yasal bir zorunluluk ve pratik bir fayda düşünülemez. Ayrıca harç alınmasından yarar sağlayacak bir başka taraf söz konusu olmadığı gibi, alınmamasından zararlı çıkacak bir kişi de yoktur.

Nitekim, hazinenin hasım olarak gösterilmesi yolunda tasarıda yer alan bir hükmün yasama organlarınca metinden çıkarılmış olması da yasa koyucunun amacını açıklamaktadır. Hazine, işbu yargı işleminde usul hükümlerine uygun biçimde taraf sayılamayacağına göre harç ile yükümlü tutulması doğru değildir.

Harçlar Kanununun gerekçesindeki açıklamalara ve bilimsel tanımlamalara göre "harç", devletin özel ve tüzel kişilere yaptığı bir hizmetin karşılığı olarak onlardan alınan bir çeşit formalite ve kırtasiye gideridir. Devlet, ayni hukuki olayda hem alacaklı, hem borçlu olamaz. Nitekim Borçlar Kanununun 116 ncı maddesinde alacaklılık ve borçluluk sıfatlarının bir kişide birleşmesi halinde borcun sona ereceği kuralı kabul edilmiştir.

466 sayılı Yasaya göre verilen kararlarda dilekçe yazan avukat için hükmolunacak ücret miktarına ilişkin 22.1.1973 gün ve 7/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, sözkonusu tazminat isteklerinin sadece bir müracaattan ibaret olduğu belirtilmiş bulunması ve bu yoldaki kararlarda tazminat faizine hükmolunamayacağı konusundaki 12.3.1973 gün ve 55/221 sayılı Ceza Genel Kurulu Kararında, 466 sayılı Yasa gereğince verilmiş bir hüküm bulunmaksızın devlet istese de zararı ödeyemeyeceğine göre faizle sorumlu tutulamayacağının kabul edilmiş olması karşısında hazinenin harç ile de yükümlü sayılması düşünülemez.

Kaldı ki Medeni Kanunun 639 ncu maddesine göre olağanüstü zamanaşımı nedeni ile açılan tescil davalarında hazinenin hasım gösterilmesi zorunlu bulunduğu halde bu tür davalarda dahi mahkemelerce hazineden harç alınmamaktadır.

Bu durumda, Harçlar Kanununda yazılı kurallara dayanılarak hazine aleyhine harca hükmolunması mümkün olmayacağından, yasa metinlerinin genel hukuk ilkelerine dayalı akli ve mantıki yorum ile bir sonuca varılması gerekir.

Şu hale göre, kamu kuruluşlarının yararsız bir takım işlemlerle uğraştırılmasını önlemek bakımından hazineye harç yükletilmesinin doğru olamayacağı görüşünün, hukuk ilkelerine ve yasaların ruh amacına daha uygun bulunduğu kabul edilmelidir. Sonuç:

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kişilere Tazminat Verilmesi Hakkındaki 466 sayılı Kanuna göre mahkemelerce tazminata hükmolunması halinde hazineye nispi harç yükletilmesinin doğru bulunmadığına, beş aykırı oya karşı 31 oyla 15.4.1974 gününde birinci görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 15.04.1974 T. E:1974/4, K:1974/3


647 SAYILI YASANIN 19. MADDESİNİN 1712 SAYILI YASA İLE DEĞİŞMESİNDEN ÖNCE CEZAEVİNDEN KAÇAN VE ÜÇTE İKİ NİSBETİNDEKİ CEZASINI DA ÇEKMİŞ BULUNAN HÜKÜMLÜLERİN ŞARTLA SALIVERİLEBİLMELERİ İÇİN SONRADAN GETİRİLEN BEŞTE DÖRT ORANINDAKİ CEZA ÇEKME HÜKMÜNÜN UYGULANAMAYACAĞI- HÜKÜMLÜLERİN İYİ HALLİLİĞİNİN YASA VE İNFAZ TÜZÜĞÜNE GÖRE DÜŞÜNÜLECEĞİ-

IBK. 28.01.1974 T. E: 5, K: 1

DAVA : 647 sayılı Yasanın 19. maddesinin 1712 sayılı Yasa ile değişmesinden evvel cezaevinden kaçan ve üçte iki oranındaki cezasını da çekmiş bulunan hükümlülerin, şartla salıverilmeleri için değişiklikle getirilen beşte dört oranındaki cezasını ikmal edip etmiyeceği, bir kaç defa firar eden hükümlünün iyi halliliğine dair idarece verilen kararın geçerli olup olmadığı hususlarında Birinci Ceza Dairesi´nin 16.10.1968 gün 2523/2719, 18.12.1968 gün 2563/2743, 16.11.1973 gün 3639/3819 sayılı ilamları ile Beşinci Ceza Dairesi´nin 21.9.1973 gün 2391/2348, 31.10.1973 gün, 2869/2804, 24.10.1973 gün, 2809/2757 sayılı ilamları arasındaki aykırılığın İçtihadı Birleştirme yoluyla çözülmesi Birinci Başkanlık Divanı´nca istenmiş olmakla, İçtihadı Birleştirme Ceza Kurulu´nda aykırılık bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası konuşulup düşünüldü:

KARAR : İçtihadı Birleştirmenin konusu:

1- 647 sayılı Yasanın 19. maddesinin 1712 sayılı Yasa ile değişmesinden önce cezaevinden kaçan ve bu nedenle hakkında verilmiş olan disiplin cezası da kaldırılmış bulunan ve üçte iki oranındaki cezasını da çekmiş olan hükümlülerin şartla salıverilebilmeleri için son değişiklikle kabul edilen beşte dört oranında cezasını çekmiş olması şartına tabi olup olmadıkları,

2 - Cezaevinden bir kaç kez kaçan hükümlüler hakkında verilen disiplin cezasının kaldırılması halinde iyi halliliklerinin kabul edilip şartla salıvermeleri olanağı bulunup bulunmadığı,

Hususlarını kapsamaktadır.

a) Birinci Ceza Dairesi´nin çeşitli ilamlarında 647 sayılı Yasanın 19. maddesinin

değişmesinden önce firar eden hükümlülerin üçte iki oranındaki cezalarını çekmiş olsalar bile yeni yasanın getirdiği beşte dört oranındaki cezalarını doldurmaları gerekeceği, bir kaç kez cezaevinden kaçan şahsın nizamlara uymadığının saptandığı takdirde iyi halliliğine karar verilemeyeceği, bu şekilde verilmiş olan kararların geçerli olamayacağı benimsenmiştir.

b ) Beşinci Ceza Dairesi, cezaevinden kaçmış hükümlülerin önceki yasa zamanında üçte iki nisbetindeki cezalarını çekmiş olmaları ve diğer koşulların da uygun bulunmaları halinde şartla salıvermeye hak kazandığını, iyi halliliğin tüzük hükümlerine göre düşünülmesi gerekeceğini, usule uygun şekilde disiplin cezası kaldırılmış hükümlüler hakkında verilen iyi hallilik kararlarının hukuken geçerli olduğunu kabul etmiştir.

Şartla salıverme müessesesinin, hükümlülerin islah edilerek daha kısa zamanda sosyal hayata dönmeleri ve bu suretle daha yararlı ve tüketici durumdan üretici hale gelmelerini sağlamak için kabul edildiğine şüphe edilemez. Yasa koyucu bu müesseseyi getirirken hükümlülerin cezaevlerinde de suç işleyebileceğini kabul etmiş, 647 sayılı Yasanın 19. maddesinde değişmeden önce üçte iki oranındaki cezasının hepsinin iyi halli olarak çekilmesi zorunluluğunu kabul etmemiş, cezaevinden kaçanların şartla salıverilmeden yararlanamayacağı hususunda yasaklayıcı bir hüküm de getirmemiştir. Nitekim 1712 Sayılı Yasa ile getirilen değişiklik gerekçesinde, Cezaevlerinden kaçanların çoğaldığı, bunu önlemek amaciyle bu gibi hükümlülerin beşte dört nisbetinde cezalarını çekmesi gerekeceğinin kabul edildiği açıklanmış, bu suretle önce de cezaevinden kaçan hükümlülerin şartla salıverilebileceği düşüncesi doğrulanmıştır.

647 sayılı Yasanın 19. maddesi değişmeden önce cezaevinden kaçan hükümlüler hakkında verilen disiplin cezası usule uygun şekilde kaldırıldığı takdirde şartla salıverilmeden yararlanmalarının kabulü zorunludur.

Üçte iki oranındaki cezasını önceki yasa zamanında çekmiş olan hükümlü herhangi bir nedenle salıverilmemiş, bu sırada da yeni yasa cezaevinden kaçanlar için beşte dört oranında ceza çekme hükmünü getirmesi halinde yeni yasanın bu gibi hükümlülere uygulanmaması gerekir. Her ne kadar infaz hukukunda kazanılmış hak söz konusu değil ise de, olayda kazanılmış haktan söz etmeye gerek de yoktur. Anayasa, yasaların herkese eşit uygulanacağını kabul eder. Bu bakımdan eşitlik ilkesi nedeniyle aleyhe olan yeni yasa uygulanamaz.

Şartla salıverilmenin birinci koşulu yasanın kabul ettiği belli bir süre cezanın çekilmiş olması, ikinci koşulu ise iyi halliliğine karar verilmiş bulunmasıdır.

Bir hükümlünün iyi halliliğine karar verilmesi için, disiplin cezası almamış veya aldığı disiplin cezasının cezaların yerine getirilmesine ilişkin tüzüğün 171. maddesine uygun şekilde kaldırılmış olmasına bağlıdır. Tüzüğün 157. maddesinde disiplin cezaları gösterilmiştir. Gerek 647 sayılı yasada ve gerekçe buna dayanılarak çıkarılan tüzükte hükümlülerin Cezaevinde işlediği hangi suçu için hangi disiplin cezasının verilmesi lazım geleceği tayin ve saptanmadığına göre, Yasa, Tüzük, Yönetmelik ve emirlerin hükümlülere uyulmasını zorunlu kıldığı hususlara aykırı davranışta bulunanlara veya yasakladığı işleri yapanlara, durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre disiplin cezalarından birisinin tayin edileceği belirgindir. Hükümlünün cezaevinde işlediği suç ne olursa olsun, isterse kaçma olsun, disiplin cezalarından hangisinin uygulanması lazım geleceği Disiplin Kurulu´nca tayin edilecektir. Tüzüğün 171. maddesinde belli süre içinde başkaca ceza almamış olan hükümlüye verilen disiplin cezalarının kaldırılabileceği kabul edilmiş, 178. maddesinde iyi hallilik kararı verilebilmesi mümkün olanlar açıklanmış, 179. maddesinde ise hangi ahvalde iyi hallilik kararı verilemiyeceği gösterilmiştir. 179. maddede ( Sicil müşahade fişinde yazılı olup da 171. madde gereğince kaldırılmamış olan, kınamadan gayri, disiplin cezaları hükümlü hakkında iyi hal kararı verilmesine engel teşkil eder ) hükmü yer almıştır. Maddenin karşı anlamından; aldığı disiplin cezaları tüzüğün 171. maddesine göre kaldırılmış olan hükümlüler hakkında iyi hallilik kararı verilebileceği ve bu şekilde verilen kararın da geçerli olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Mahkemeler, şartla salıverilmeye ait evrakı incelerken hükümlülerin yasanın kabul ettiği belli bir süre cezasını çekmiş olup olmadığı, disiplin cezası almış ise tüzüğün 171. maddesine uygun şeklide kaldırılmış ve iyi halliliğine karar verilmiş bulunup bulunmadığı hususlarını araştıracaktır. Bu şartları haiz hükümlülerin, evvelce cezaevinden kaçmış dahi olsalar, şartlı salıverilmelerine karar verilmesi yasa ve tüzük hükümlerine uygun düşmektir.

Yukarıda açıklanan çoğunluk görüşüne karşı bazı üyeler, infaz kanunu usule aittir. Hükümleri geçmişide içine alır. Bu itibarla son çıkan yasanın getirdiği hükümlerin uygulanması gerekir. Cezaevinden bir kaç kez kaçan hükümlünün nizamlara uymadığı sabittir. Bu bilgiler hakkında iyi hallilik kararı verilemez. Verilmiş olsa dahi geçerli sayılamaz hükmünü ileri sürmüş iseler de bu görüş azınlıkta kalmıştır.

SONUÇ : 1 - 647 sayılı Yasanın 19. maddesinin 1712 sayılı Yasa ile değişmesinden önce cezaevinden kaçan hükümlünün, yine değişmeden önce öngörülen üçte iki oranındaki cezasını çekmiş olması şartla salıverilmesi için yeterlidir. Sonradan yürürlüğe giren yasanın getirdiği daha ağır hükümler uygulanamaz.

2 - Hükümlülerin iyi halliliği, 647 sayılı Yasa ve buna dayanılarak çıkarılan infaz Tüzüğü Hükümlerine göre düşünülmesi gerekir. Cezaevinden kaçan hükümlü hakkında uygulanmış olan disiplin cezası tüzüğün 171. maddesine uygun şekilde kaldırılmış ve başkaca da ceza almamış ise idarece verilen iyi hallilik kararının geçerli olması lazımdır. Yolundaki Beşinci Ceza Dairesi´nin Kararları çerçevesinde aykırılığın giderilmesine birinci görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla 28.1.1974 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 28.01.1974 T. E:1973/5, K:1974/1


BİR EYLEM İÇİN UYGULANACAK YASA MADDESİNDE KISA SÜRELİ ÖZGÜRLÜĞÜ BAĞLAYICI CEZA YA DA PARA CEZASINDAN BİRİNİN ÖNGÖRÜLDÜĞÜ DURUMLARDA MAHKEMECE PARA CEZASI VERİLMEYEREK, KISA SÜRELİ ÖZGÜRLÜĞÜ BAĞLAYICI CEZA VERİLMİŞSE BU CEZANIN 647 SAYILI YASANIN 4/1. MADDESİ UYARINCA PARA CEZASINA ÇEVRİLMESİ OLANAĞININ OLDUĞU.

IBK. 24.12.1973 T. E: 3, K: 5

DAVA : A ) İçtihadı birleştirmeye konu olan kararlar:

1 - Ceza Genel Kurulunun 21.3.1966 tarih ve 196/60 sayılı ilamı özeti: İstanbul İcra Hakimliğince yapılan duruşma sonunda borçlu sanıklar hakkında İcra ve İflas Kanununun 337 nci maddesinde yazılı iki nevi cezadan hafif hapis cezası takdir ve tayin edilmiştir. Alakalıların 647 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesine dayanarak başvurmaları üzerine adı geçen Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca önceki takdir ve seçmenin aksine bir kabul ile hükmedilen hafif hapis cezaları, para cezasına çevrilmiştir. Bu karar 12 nci Hukuk Dairesince bozulmuş ve itiraz üzerine Ceza Genel Kurulu itirazı reddederek önceden tercih ve kabul edilen hafif hapis cezasının paraya çevrilmiyeceğini kabul etmiştir.

KARAR : 2 - Ceza Genel kurulunun 11.10.1971 tarih ve 224/321 sayılı ilamı özeti: Müessir fiilden sanık hakkında yapılan yargılama sonunda mahkemece TCK?nun 456/4 üncü maddesi uyarınca tayin edilen iki ay hapis yerine 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca 600 lira ağır para cezasına hükmolunmuş ve Özel Dairece bozulan bu kararda mahkeme TCK.nun 456/4 üncü maddesiyle verilen hapis cezasının 647 sayılı Kanun gereğince paraya çevrilmesine engel bulunmadığı gerekçesiyle direnmiştir. Direnme kararı aşağıdaki gerekçe ile Ceza Genel Kurulunca bozulmuştur. Uygulanan maddede yer alan hürriyeti bağlayıcı ceza ile ağır para cezasından birisinin tayin ve takdiri mahkemeye aittir. Mahkeme bu takdirini hapis cezası olarak belirtmiştir. Sanığa ağır para cezası vermeyi uygun görmesi halinde daha başlangıçta doğrudan doğruya TCK.nun 456/4 üncü maddesine göre ağır para cezasına hükmetmesi gerekirdi. Hapse karar verdikten sonra bunun 647 sayılı Kanunla sonradan ağır para cezasına çevrilmesi kanuna aykırı olur.

3 - İkinci Ceza Dairesi 22.8.1970 tarih ve 6889/7845 ve 22.4.1971 tarih ve 3016/4153 sayılı kararları ile maddede yazılı cezalardan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedildiği hallerde bunun 647 sayılı kanunla paraya çevrilebileceği görüşünü belirtmiştir. Özel Dairenin içtihatına göre hakim evvela maddedeki hapis cezasını vermekle nihai bir hüküm kurmuş değildir. Bu cezayı sonradan paraya çevirdiğine göre asıl maksat ve iradesi para cezası vermektir.

B ) Sözü edilen konuda Ceza Genel Kurulu ile İkinci Ceza Dairesinin İçtihatları arasında aykırılık bulunduğu kabul edilerek içtihadın birleştirilmesine oybirliğiyle karar verildikten sonra yapılan görüşme sonunda :

Hakimin evvela maddedeki hapis cezasını vermiş olması sebebiyle nihai takdir hakkının kısıtlanamayacağı ve hükmedilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezasının 647 sayılı Kanunla para cezasına çevrilmesinin sözü edilen İnfaz Kanununun ruh ve amacına uygun düşeceği, bu nedenlerle İkinci Ceza Dairesi karar ve içtihadının yerinde olduğu, ayrıca çevrilme sonunda kanun maddesinde yazılı para cezasının aşağı haddinin aşılabileceği görüşüne varılmıştır.

SONUÇ : Bir eylem için uygulanacak kanun maddesinde kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezasından birinin tayini öngörüldüğü hallerde mahkemece para cezası verilmiyerek kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza tercih ve tayin edilmiş ise bu cezanın 647 sayılı Kanunun 4/1 inci maddesi uyarınca para cezasına çevrilmesinin mümkün olacağına birinci toplantıda karar nisabı elde edilemediğinden ikinci toplantıda ve 24.12.1973 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 24.12.1973 T. E:1973/3, K:1973/5


KANUN DIŞI TUTUKLANMA NEDENIYLE TAZMİNAT İSTENMESİ DURUMUNDA DAVACI YARARINA NİSPİ VEKALET ÜCRETİNE  HÜKMEDİLEMEYECEĞİ


IBK. 22.01.1973 T. E: 7, K: 1

DAVA : Kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesine dair 7.05.1964 tarih ve 466 sayılı Kanuna göre açılan tazminat davalarında davacı yararına ne şekilde vekalet ücreti takdiri gerektiği hususunda Birinci, Beşinci ve Altıncı Ceza Daireleri ile Ceza Genel Kurulu kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek içtihadın birleştirilmesi istenmekle:

A - Önce sözü edilen dairelerin içtihatları bakımından içtihadın birleştirilmesini gerektiren aykırılık bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmuş;

a ) Birinci Ceza Dairesinin 2.5.1972 gün ve 1972/318 ve 1972/-2189 sayılı kararında: Avukatlık Kanunu hükümlerine göre, avukatlık ücretinin avukatın yaptığı vekalet hizmetinin karşılığı olduğu, bu ücret miktarının ise avukatın yaptığı hizmetin ve hukuki yardımın mahiyetine ve davada gösterdiği gayrete göre tayin edilmesi gerekeceği 466 sayılı Kanun gereğince avukatın yaptığı iş ve hukuki yardımın yetkili ağır ceza mahkemesine bir dilekçe yazmaktan ve aynı kanunun 2 nci maddesi gereğince lüzumlu belgeleri bu dilekçeye bağlayarak mahkemeye vermekten ibaret bulunması itibariyle dilekçeyi yazan avukatın hizmetinin, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açılan ve duruşması yapılarak bakılan davayı açıp takip eden bir avukatın mesleki hizmet ve hukuki yardım ile aynı mahiyette kabul edilemiyeceği cihetle davacı yararına nisbi vekalet ücreti hükmedilemiyeceği ve ancak tarifenin birinci kısım birinci bölümlerinin 7 sayılı bentlerinde yazılı ücretin hükmedilebileceği açıklanmış iken;

b ) Ceza Genel Kurulunun 14.2.1972 gün ve E. 1970/4-425 ve 1972/76 sayılı kararında; bahse konu tazminat davası sonunda davacı vekili için nisbi vekalet ücreti takdir ve hükmedilmesi gerekeceği öngörülmüş;

c ) Beşinci Ceza Dairesinin 21.3.1972 gün ve E. 1972/865 ve 1972/1337 sayılı kararında da; Avukatlık ücret tarifesine göre maktu ve hükmolunan tazminat miktarlarına göre de nisbi vekalet ücreti hükmolunması icabedeceği belirtilmiş;

d ) Altıncı Ceza Dairesinin 23.1.1972 gün ve E. 1972/865, K. 1972/1337 sayılı ilamında avukatlık asgari ücret tarifesine göre maktu ve hükmolunan tazminat sebebiyle de nisbi vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B - Bu konuda içtihatlar arasında ayrılık bulunduğu kabul edilerek içtihadın birleştirilmesi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin görüşülüp tartışılması sonunda:

a ) Dava bir hakkın inkar edilmesi ve ihlal olunması halinde mahkemeye başvurularak hakkın korunmasını istemektir.

Ceza Mahkemesine ait beraat kararı ile Devletin sorumluluğu kabul edildiğine göre, mahkemeye müracaat sadece tazminat miktarını tespit ve edayı sağlamak amacını gütmektedir. Onun için bu yolda bir talep, dava olarak nitelendirilemez; çünkü, davadan söz edilebilinmesi için, taraflar arasında hakkın doğum ve varlığı bakımından bir uyuşmazlığın bulunması icap eder.

b ) 466 sayılı Kanun uyarınca inceleme evrak üzerinde yapıldığına, duruşma söz konusu olmadığına, avukat sadece dava dilekçesi düzenlediğine göre, tarifenin davalara ilişkin ücret bölümünün değil, yazıhanedeki hukuki yardımla ilgili kısmının uygulanması gerekir. Sonuç:

466 sayılı Kanuna göre Ceza Mahkemesine başvurularak tazminat istenmesi halinde; davacı yararına nisbi vekalet ücreti hükmedilemiyeceğine, avukatlık ücret tarifesinin ( dava ve takip dışındaki hukuki yardımlarla ) ilgili bölümünün dava dilekçesi yazılması sebebiyle tespit edilen ücretin, vekalet ücreti olarak takdir olunabileceğine birinci toplantıda karar nisabı elde edilemediğinden ikinci toplantıda ve 22.1.1973 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 22.01.1973 T. E:1972/7, K:1973/1


 

CGK ŞEHİR VE KASABA İÇİNDE AV TEZKERESİZ AV TÜFEĞİ TAŞIMANIN TCK 549 A UYAN YASAK BİR EYLEMİ OLUŞTURUP OLUŞTURMADIĞI KONUSUNDA GÖRÜŞÜNÜ AÇIKLAMADIĞINDAN SORUNUN YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME CEZA BÖLÜMÜ GENEL KURULUNDA GÖRÜŞÜLMESİNİN GEREKECEĞİ- ( TCK. 549 1949/5435 SK. İLE DEĞİŞTİRİLDİ. )

IBK. 17.04.1972 T. E: 5, K: 7

DAVA : Şehir ve kasaba içinde av tezkeresi bulunmaksızın av tüfeği taşımanın TCK. nun 549. maddesiyle cezalandırmayı gerektiren bir yasak eylem olmadığı hakkında Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 18.5.1968 gün, 4546/4199 sayılı ve 4.6.1968 gün, 3393/4818 sayılı ilamlarıyla bu eylemin sözü geçen maddeye göre suç sayılacağı yolunda aynı daireden verilmiş 9.12.1968 gün ve 10326/9997 sayılı ilam arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ve eylemin suç sayılması halinde av tüfeğinin zoralımını da kapsayıp kapsamayacağı konularının içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesi istenerek buna ait evrak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Ceza Bölümü Genel Kuruluna verilmekle içtihat aykırılığı bulunduğu kararlaştırıldıktan sonra işin esası görüşüldü:

KARAR : Konuyu açıklığa kavuşturmak için Ceza Hukukumuzdaki "Silah" rejiminin gelişmesini izlemek lazım gelmektedir.

1926 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunumuz, silahları memnu olan ve olmayan silahlar diye iki bölümde toplamış, o zaman yürürlükte olan 265 inci maddede "Kanuna göre memnu silahtan maksat asker ve zabitlere ve zabıta memurlarına tahsis olunmuş olan silahlar ve alelıtlak harp tüfekleriyle namlusu 15 cm.den uzun olan tabancalardır." denilerek memnu silahlar tanımlanırken, bunun ters kavramıyla da, memnu olmayan silahlar belli edilmiş bulunuyordu. Buna göre; askere, subaya ve zabıta memurlarına tahsis edilmemiş ve herhangi şekilde harp tüfeklerinden bulunmamış olmak kaydiyle namlusu 15 cm.den kısa olan tabancalar yasak silahlardan sayılmamakta ve mehaz kanunda karşılığı bulunmayan 549 uncu madde ile bu tabancaların ancak "merciinden ruhsat almaksızın" şehir ve kasaba içinde taşınmaları suçlandırılmakta idi. Bu maddenin suç saydığı bir eylem de kama, saldırma ve büyük bıçak gibi yaralayıcı aletlerin şehir ve kasabalarda taşınması haliydi. "Merciinden ruhsat almaksızın kanuna göre memnu olmayan silahların ve kama, saldırma ve büyük bıçak gibi alatı carihayı şehir ve kasaba dahilinde taşıyanlar...." şeklinde düzenlenen maddedeki "merciinden ruhsat almaksızın" şart ve unsuru kısa namlulu tabancalarla birlikte orada yazılı bıçakları da kapsamına almakta olduğu anlamını verebilecek bir ifade görünümü taşıyor idiyse de gerçek durum bu değildi.

549 uncu maddenin halen yürürlükte olup olmadığının belli edilmesi yönünden, ilk bakışta içtihadı birleştirme konusuyla yakın şekilde ilgili görülmeyen bu açıklamalara girişmek zarureti vardır.

Maddeye göre, tabancaların şehir ve kasaba içinde taşınabilmesi için ruhsat alma gereği aşikar ise de, kama, saldırma gibi yaralayıcı aletlerin bu yerlerde taşınması ruhsata bağlı tutulmayarak mutlak surette yasaklanmış bulunuyordu. Hatıra kabilinden ve eski eserlerden olanları hariç bulunmak üzere bu gibi bıçakların taşınması için izin verilebilmesini öngören bir kanun hükmü veya kural mevcut bulunmamış ve böyle bir uygulama olmamıştır.

Sonraları 1934 yılında yürürlüğe girerek taşınması yasak olmayan silahların alım ( Satımı hakkında hükümler getiren 2637 sayılı kanunda da bıçakların şehir ve kasaba dahilinde taşınabilmeleri için izin verilmesi sözkonusu edilmedikten başka yine o yıl çıkarılan 2559 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle bu gibi aletlerin hatta köylerde, kırlarda bile taşınmaları yasaklanmış, rastlandığı yerde alınması için zabıtaya yetki tanınmıştır. O halde 1949 yılında 5435 sayılı kanunla; kama, saldırma ve büyük bıçak cinsinden olan yaralayıcı aletler kanununun gerekçesindeki açıklamaya göre, artık memnu silahtan sayılmak nedeniyle buradan TCK.nun 265 inci maddesine aktarılarak 549 uncu madde; bugünkü "merciinden ruhsat almaksızın kanuna göre memnu olmayan silahları şehir ve kasaba içinde taşıyanlar..." şekline dönüşmesinden, 6136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yalnız namlusu 15 cm. den kısa bazı tabancalara münhasır hüküm taşımıştır.

15 Ağustos 1953 gününden beri yürürlükte olan 6136 sayılı kanun ise "memnu" ve "gayrimemnu" silah ayırımını kaldırarak namlusu 15 cm. den kısa da olsa her çeşit tabancayı bünyesine almış ve münhasıran spor ve avda kullanılan ateşli silahlarla mermilerini ve konumuzda ilgili olmayan bazı bıçakları kapsamı dışında bırakmış olduğundan, gerekçesinde de açıkça belirtildiği gibi 549 uncu maddenin uygulama alanı kalmamış ve bu madde zımnen yürürlükten kaldırılmıştır.

8 Temmuz 1970 tarihinde yayınlanan "ve 6136 sayılı kanunun değiştirilmesine dair olan 1308 sayılı kanunun 1. maddesiyle de yivli av tüfekleri ruhsata bağlı kılınmakla bundan sonra yalnız yivsiz av tüfeklerinin durumu 6136 sayılı kanunun dışındaki hükümlerle belli edilmek gerekmektedir. Gerçekten, bulundurulma ve taşınmaları ruhsata bağlı olmaması nedeniyle, kapsamının sınırı yukarıda belirtilen ve zımnen yürürlükten kaldırıldığına işaret edilen TCK.nun 549 uncu maddesi evvelden beri bu tüfeklerle ilgili bir hüküm taşımamıştır.

Av tüfeklerine ilişkin hükümler 2637 sayılı kanunla getirilmiştir. Taşınması yasak olmayan silahların alım satımı hakkındaki bu kanunun ateşli silahlarla ilgili hükümleri 6136 sayılı kanuna aykırı bulunduğundan zımnen ilga edilmiş ise de yivsiz av tüfekleri sözü edilen kanunun dışında bırakılmış olduğundan 2637 sayılı kanunun yivsiz av tüfeklerine dair hükümlerinin yürürlükte olduğunun kabulü gerekmektedir. Kanun metnine alınmamış olmakla beraber 6136 sayılı kanunun Büyük Millet Meclisine sevkine dair tasarıda "taşınması yasak olmayan silahların alım ve satımı hakkındaki 2637 sayılı kanun ve diğer kanunların bu kanuna uymayan hükümleri kaldırılmıştır." Diyen bir maddenin mevcut oluşu da varılan bu sonucu doğrulamaktadır. 2637 sayılı kanunun yivsiz av tüfekleri hakkındaki başlıca hükümleri, 1 inci maddesinin son fıkrasındaki "av tezkereleri av silahların taşımak için izin yerine geçer." ve 5 inci maddesindeki "Bu kanun hükümlerine aykırı gidenlerden silah satıcıları 7 günden 1 aya kadar hafif hapis veya 50 liradan 200 liraya kadar hafif para cezasına ve bunlardan başkaları TCK.nun 549 uncu maddesine göre mahkum edilirler." cümlelerinden ibarettir.

Bu kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğün 3 üncü maddesinde de "Av tüfekleri ve cephanelerinin satın alınması için alıcının daha evvel bir av tezkeresi tedarik etmesi lazımdır. Bu tezkereler av silahı taşımak ve cephanesini tedarik etmek için izin kağıdı yerine geçer." denmiştir.

Bu açıklamalara göre, av tüfeklerinin izinsiz olarak şehir ve kasaba içinde taşınmalarının TCK.nun 549 uncu maddesine uyan bir yasak eylem teşkil edip etmiyeceği konusunda varılacak sonuç şu olmalıdır:

2637 sayılı Kanunun "Av tezkereleri av silahlarını taşımak için izin yerine geçer." hükmünün "Bu silahların av tezkeresi olmadan taşınması yasaktır." anlamında alınması tabii ve bu yasağa aykırı davranılması da aynı kanunun 5 inci maddesiyle ceza müeyyidesine bağlanmış bulunmaktadır. Bu madde silah satıcıları dışında kalan kişiler için TCK.nun 549 uncu maddesinin uygulanmasını, öngörmüştür. Gerçi 549 uncu madde 6136 sayılı kanunla zımnen yürürlükten kaldırılmışsa da yivsiz av tüfekleri yönünden geçerli hükümler taşıyan 2637 sayılı kanunun 5 inci maddesi ceza bakımından sözü edilen maddeye atıf yapmak suretiyle bu maddeye sadece bu dar çerçevede uygulama alanı bırakmıştır; zira suç unsurları 2637 sayılı kanundan gelmektedir. Suçu tespit eden bu kanuna aynı zamanda ceza hükmü de konulmak suretiyle av tüfeklerinin tezkeresiz taşınması hallerinde bu cezanın uygulanması mümkün iken kanun koyucu o tarihlerde yürürlükte olan TCK.nun 549 uncu maddesindeki ceza hükmünü maksada uygun bularak onun uygulanmasını öngörmüş demektir ki 549 uncu maddede yer alan suç unsurlarının varolup olmadığı aranmadan ve yürürlükte olup olmadığına da bakılmaksızın bu maddenin ceza hükmü uygulanmalıdır; Esasen bu hüküm açık şekilde yürürlükten kaldırılmış da değildir

Av tezkeresiz bu tür silahların şehir ve kasaba içinde taşınmalarının zoralımı da gerektirip gerektirmeyeceğine gelince; Fiilin kabahat suçu teşkil eylemesine ve bu suçlarda kullanılan eşyanın, ceza kanunu hükümlerine göre zoralımı lazım gelmekte olmasına rağmen, suç unsurlarının 2637 saydı kanunla saptanmış olduğu noktasında beliren durumun özelliği dikkate alınarak zoralım sorununu da TCK.nun 549 uncu maddesinden mücerret olarak düşünmek ve bu konuda 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanununun ilgili hükümlerini gözden geçirmek lazımdır. Yivsiz av tüfeklerinin ancak av tezkeresiyle birlikte taşınabilip istenildiği zaman ilgili memurlara tezkerenin gösterilmesi zorunlu olduğu ve tezkeresiz avlanmanın, yahut avlanıldığı zaman tezkereyi yanında bulundurmamanın hafif para cezasını gerektiren bir suç sayıldığını keydeden bu kanunun 13 üncü maddesiyle 21 inci maddesinde ve bu gibilerin bu hareketlerinden dolayı av tüfeklerinin ayrıca müsadere edilmeyeceğine dair olan yine 21 inci maddesinin son fıkrasında yer bulan özel hüküm karşısında kanun koyucunun bu av tüfeklerinin sahip olunmasıyla taşınması hakkındaki formaliteyi önemsiz derecede tuttuğu anlaşılmaktadır. Öyleyse, suçun oluşumunu zaten etkilemeyen TCK.nun 549 uncu maddesi aracılığıyla zoralıma dair genel hükümlerin uygulanmasına yer yoktur. Sonuç :

Açıklanan nedenlerle av tezkeresi olmadan şehir ve kasaba içinde yivsiz av tüfeği taşımanın, 2637 sayılı kanunun 5 inci maddesindeki atıf yüzünden TCK.nun 549 uncu maddesinin ceza hükmünün uygulanmasını gerektiren bir yasak eylem sayılacağına ve ancak tüfeğin zoralımını gerektirmeyeceğine 12.6.1972 gününde yapılan ilk görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 17.04.1972 T. E:1969/5, K:1972/7

AYKIRI GÖRÜŞLER

K. Akdoğan ( 6. C.D. Bşk. ), S. Yörük ( 4. C.D. Bşk. ). F. Öğünç ( 5. C.D. Bşk ).

Üyeler:

M. Balamir, M. F. Aksar, A.O. Aydın :

Olayda suç unsuru yoktur.

A. Sanal, Z. Ülgenerek, M. Z. Ekmekcioğlu, M. Geçer, M.Kumbaroğlu

Av tüfeğinin müsaderesi gerekir.

M. Saygın :

Tüfeğin zoralımı konusunda tevhidi içtihadı gerektirir, uyuşmazlık yoktur.

R. Bayazitoğlu

Eylem TCK.nun 549 uncu maddesine girmez. Genel Kurul eylemin 549 uncu maddeye; girdiğini kabul etmesi itibariyle bu madde gereğince ,av tüfeğinin müsaderesi gerekir.

Abdullah Üner ( 1. C.D. Bşk. ) :

12.6.1972 tarihli ve esas 1969/5, Karar 1972/10 Sayılı İçtihadı birleştirme kararına muhalefet şerhi :

1 - Yivsiz av tüfeklerinin, şehir ve kasaba içinde taşınmaları halinde failleri hakkında TCK. nun 549 uncu maddesi hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı.

2 - Bu suretle taşıma halinde bu silahların zoralımı gerekip gerekmiyeceği hususlarıdır.

a ) Ateşli silahlar ve bıçaklar hakkındaki 6136 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce TCK. nunda silahlar memnu olanlar ve olmayanlar diye iki katagoriye ayrılmış, memnu olanlar 285 inci maddede sayılmış, memnu sayılan silahlar için 264 ve memnu olmayan silahlar için ( namlusu 15 santimetreden aşağı tabancalar ) 549 uncu madde hükümleri tedvin edilmiştir. Yanlız Ceza Kanununda av silahları bu maddeler hükümleri dışında bırakılmış. Av silahlarına ait hükümler 5167 sayılı Kara Avcılığı Kanununda düzenlenmiştir.

15 Agustos 1953 tarihinde yürürlüğe giren 6136 sayılı ateşli silahlar ve bıçaklar hakkındaki kanunda yivsiz av tüfekleri hariç olmak üzere diğer ateşli silahlarla bıçaklar hakkında yeni hükümler konulmuş, memnu olan ve olmayan silahlar ayırımı kaldırılmış ve TCK.nun bu gibi silahlara ait 264 üncü maddesiyle 549 uncu maddesi de kaldırılmıştır.

Çoğunluk kararında:

"Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesi, 6136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yanlız namlusu 15 santimetreden kısa tabancalara münhasır hüküm taşımıştır."

"6136 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile 549 uncu maddenin uygulama alanı kalmamış ve bu madde zımnen yürürlükten kalkmıştır."

"Yivsiz av tüfekleri evvelden beri zımnen kaldırılmış olduğuna işaret olunan, Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesiyle ilgili bir hüküm taşımamıştır."

İbareleriyle, Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesinin, sonradan yürürlüğe giren 6136 sayılı kanunla kaldırılmış olduğu ve bu" maddenin esasen yivsiz av tüfekleriyle ilgisi de bulunmadığı açıkça kabul edilmiştir.

O halde, taşınması yasak olmayan silahların alım ve satımı hakkındaki 2637 sayılı kanunun 5 inci maddesinin "Türk Ceza Kanununun 549 uncu maddesine atıf yapan hükmü;" hukuken ortadan kalkmış bulunmaktadır. Mülga olduğu kabul edilen bir maddeye müsteniden mahkemelerce ceza verilmesi, ceza hukukunun ilkelerine ve Türk Ceza Kanununun 1 inci maddesindeki ana prensibe aykırı düşecektir. Kaldı ki, 2637 sayılı kanun dahi esasen av tüfeklerini ilgilendirmemekte, bunlar dışında kalan ve Türk Ceza Kanununun yukarıda işaret olunan ve memnu olmayan silahlar hakkındaki hükümleriyle ilgili bulunmaktadır,

Bu itibarla av tüfeklerini ilgilendirmeyen özet bir kanundaki "Türk Ceza Kanununun 546 uncu maddesine atıf yapan" ve mevzuyla alakasız bir hüküm ele alınarak bu affın av tüfeklerine de teşmili hukuken mümkün olamaz.

3167 sayılı Kara Avcılığı Kanununun 21 inci maddesinde "tezkeresiz avlananlar" hakkında Ceza müeyyidesi mevcuttur. Tezkeresiz avlanmanın av tüfeği taşımak fiilini de içine aldığı şüphesiz bulunmaktadır. Bu itibarla içtihadı birleştirmeye konu olan fiilin ancak bu kanun ve madde ile cezalandırılması mümkün olur. Bu maddedeki cezanın yeterli olmadığının düşünülmesi halinde bu cihetin kanun vazunca nazara alınması icap eder.

b ) İçtihatı birleştirme kararında bir taraftan şehir ve kasaba içinde ruhsatsız av tüfeği taşımanın Türk Ceza Kanununun mülga olduğu kabulü belirtilen 549 uncu maddesiyle cezalandırılacağı kabul edilirken diğer taraftan Türk Ceza Kanununun yürürlükte olan "Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatta kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikâbından husule gelen eşya fiilde methali olmayanlara ait olmamak şartıyla mahkemece zapt ve müsadere olunur.

Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm ve kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile zapt ve müsadere olunur.

"Taşınması memnu olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde de zapt ve müsaderesine hükmolunur"

Açık hükmüne rağmen ruhsatsız taşınan av tüfeklerinin müsaderesine karar verilemeyeceğini kabul etmenin de hukuk ve kanuna uygun düşmeyeceği kanısındayım.

Bu sebeplerle sözü edilen karara muhalifim.


 ŞARTLA SALIVEREN HÜKÜMLÜLERİN MEŞRUTEN TAHLİYE TARİHİ İLE BİHAKKIN TAHLİYE EDİLMELERİ İCAB EDEN TARİH ARASINDA ŞAHSİ HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZAYI MÜSTELZİM KASITLI BİR CÜRÜM İŞLEMELERİ HALİNDE TCK.NUN 17. MADDESİ GEREĞİNCE MEŞRUTEN TAHLİYE KARARININ GERİ ALINMASI GEREKTİĞİNE; İKİNCİ CÜRMÜN, BİRİNCİ CÜRME AİT CEZA MÜDDETİ ( HÜKÜMDE YAZILI MÜDDET ) DOLMADAN İŞLENMİŞ OLMASI YETER OLUP, CEZANIN VERİLİP KESİNLEŞMESİ BU SÜRE İÇİNDE GERÇEKLEŞMİŞ OLMASINA BAĞLI OLMADIĞI


IBK. 08.06.1970 T. E: 9, K: 4

DAVA : Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 14.12.1965 gün, 1965/2673 VE 6. Ceza Dairesinin 2.11.1965 gün, 1965/6701-6656 ve yine Altıncı Ceza Dairesinin 5.3.1968 gün, 1965/1328-1283 sayılı ilamlarında; şartla salıverilme kararının geri alınabilmesi için deneme müddeti içerisinde hükümülünün, sadece şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı mucip kasti bir cürümden dolayı ikinci suçu işlemesi değil; işlediği bu cürümden dolayı aynı müddet içinde mahkum edilip, bu hükmünde kesinleşmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin 26.2.1969 tarih ve 1969/480-686 sayılı ilamında ise, şartla salıverilme kararının geri alınabilmesi için ikinci cürmün birinci cürme ait ceza müddeti ( hükümde yazılı müddet ) dolmadan işlenmiş olaması yeter olup, ayrıca ikinci kasıtlı cürmün cezasının da bu süre içinde verilip kesinleşmesi şartlarının aranmasına lüzum olmadığına içtihat olunmak suretiyle 1 ve 6. Ceza Dairelerinin ilamları ile Beşinci Ceza Dairesinin görüşünü kapsayan ilam arasında farklı iki içtihat meydana geldiğinden bu uyuşmazlığın içtihadi birleştirme yoluyla çözümlenmesi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.5.1969 tarih ve 1671 sayılı yazısı ile istenmesi üzerine dosya Yüksek Birinci Başkanlıkça kurulumuzca gönderilmekle içtihad ayrılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası görüşüldü.

KARAR : Türk Ceza Kanunun 17. maddesinde yazılı bulunan şartla salıverilme kararının geri alınabilmesi için ikinci cürmün birinci cürüme ait ceza müddeti ( hükümde yazılı müddet ) dolmadan işlenmesi yeter olup, ikinci cürme ait cezanın bu süre içinde kesinleşmiş olması şart değildir. Aksi düşünülecek olursa uzun süreli olmayan hürriyeti bağlayıcı cezalarda asıl ceza müddeti dolmadan ikinci cürüme ait cezanın kesinleşmesi çok defa mümkün olamayacağından 17. maddenin uygulanma alanı sadece uzun süreyi kapsayan hürriyeti bağlayıcı cezaların şartla salıverilen hükümlülerine hasredilmiş olacaktır. Örneğin; bir ay hapis cezasına hüküm giyen bir kişi bu cezasının üçte ikisi olan 20 günü iyi hal ile geçirdiğinde şartla salıverileceğinden geriye kalan 10 gün içinde ikinci cürmü işlediği takdirde; bu 10 gün zarfında soruşturma ve yargılamasının yapılıp bitirilmesi, ceza hükmünün verilmesi ve kesinleşmesi mümkün bulunamamaktadır. Aynı maddede şartlara riayetsizlik halinde bile meşruten tahliye kararının geri alınacağı açıklanmasına göre kanun koyucunun deneme müddeti içinde hükmün verilmesini ve kesinleşmesini uygulamada bir unsur olarak düşünmediğini kabul etmek zorunludur. Çünkü şartlara riayetsizlikte meşruten tahliye kararının geri alınmasını öngören kanun koyucunun, deneme müddeti içinde ikinci cürüm işlendiğinde bu cürme ait cezanın yine bu müddet içerisinde verilmemiş olmasını veya verilip de kesinleşmemesini, şartla salıverilme kararını geri almamağa sebep sayacağı düşünülemez.

Bu bakımlardan Türk Ceza Kanununun 17. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ( mahkum olur ) sözünün ( cürüm işler ) anlamında kullanıldığı kabul etmek gerekir. Burada ( mahkumiyet ) terimi deneme müddetinde işlenen cürümün hukuki tevsik ve tescili manasında maddede yer almıştır. Kaldı ki hükmün kesinleşmesinin mahkumun dolayı hükümlünün meşruten tahliye tarihi ile bihakkın tahliye edilmesi gereken tarih arasındaki şahsi hürriyeti bağlayıcı kasıtlı bir cürüm işlenmiş olması keyfiyetidir.

Bir kanun maddesinin ne suretle uygulanması gerektiğini tespit edebilmekiçin o hükmün hangi amaçla sevkedildiğini bilmekte yarar vardır. Adı geçen 17. madde 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer aldıktan sonra 3038, 6123 ve 6988 sayılı Kanunlarla değişiklikler görmüştür. 17. maddenin konumuzla ilgili bölümü 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ( meşruten tahliyeten sonra eğer mahkum şahsi hürriyeti tahdit eden mücezatı müstelzim bir cürüm işler veya mecbur olduğu şartları ifa etmezse meşruten tahliye kararı geri alınır... ). 6123 sayılı Kanunla değiştirilen metinde:

(Mahkum, meşruten tahlile müddeti içerisinde kasdi bir cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olur veya mecbur olduğu şartları ifa etmezse meşruten tahliye kararı geri alınır... ); denilmektedir.

6123 sayılı Kanunla 17. maddede yapılan değişiklik hakkındaki adalet Komisyonu raporunda;

Aynen: ( Bu madde meşruten tahliyeden sonra mahkumun yeniden bir suç işleyerek işlediği cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olduğu halde meşruten tahliye hükümlerinin ne şekil ve şeraitde geri alınacağını ve bu hususta yapılacak muameleyi göstermektedir. Bu takdirde meşruten tahliye hükmü geri alanmakla beraber mahkumun meşruten tahliye halinde geçirdiği müddet yeniden infaz edilir ve bir daha mahkum meşruten tahliye hükümlerinden istifade edemez ) denilmiş bulunmaktadır.

6988 sayılı Kanunla yapılan değişiklik maddenin bugün yürürlükte olan şeklidir. Bu değişme Türk Ceza Kanununun 13, 16 ve 17. maddelerini kapsayan tadil teklifi sonucu meydana gelmiştir. Yapılan 7.5.1957 tarihli kanun teklifinin ( Türkiye Büyük Millet Meclisi zabıt ceridesi cilt 19 ) 17. maddeyi ilgilendiren bölümünde ( 17. maddede yapılan tadilat, meşruten tahliye kararının geri alınması halinde gerek iki ve gerek üçüncü devrelerde fazla saymalardan istifadenin ortadan kalmasından ibarettir. Bundan başka meşruten tahliye kararının geri alınabilmesi için herhangi bir cürmün işlenmesi şart koşularak taksirli cürmün ikaı halinde şartla salıverilme kararının geri alınmaması yolu tercih edilmiştir ) denilmekte ve kanun teklifinde de madde metni; ( meşruten tahliyeden sonra eğer mahkum kasdi bir cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olur veya mecbur olduğu şartları ifa etmezse meşruten tahliye kararı geri alınır... ) şeklinde yazılı bulunmaktadır.

Görülüyor ki; yapılan kanun teklifinde taksirli cürümleri hariç bırakarak kasıtlı cürümlerin işlenmesi şart koşulmuş ve maddenin konumuzla ilgisi olmayan "devrelere" ilişkin kısmında değişiklik yapılmak istenmiştir. Deneme müddeti içinde cezanın verilmesi veya kesinleşmesi hakkında herhangi bir mütalaa ileri sürülmemiştir. Teklif edilen kanun hakkındaki Adalet Komisyonu Raporunda da bu cihet yer almadığı gibi kanunun görüşülmesi sırasında da bu konuya değinilmemiştir. Teklif edilen kanun metninde, adalet Komusyonu raporunda ve kanunun görüşülmesi sırasında hiç temas edilmemiş olan bir hususu kanun koyucunun iradesi olarak kabul etmeğe imkan olmadığı açıktır.

Yukarıda işaret olunduğu gibi burada mahkumiyet sözcüğünü; işlenen bir fiilin suç olduğu ancak mahkumiyet hükmü ile belli olabileceğinden deneme müddeti içinde işlenen suçun hukuki tevsiki manasında anlamak ve mahkumiyetin deneme müddeti içinde tahukkuku şartını aramamak gerekir.

SONUÇ : Şartla salıverilen hükümlülerin meşruten tahliye tarihi ile bihakkın tahliye edilmeleri icabeden tarih arasında şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı müstelzim kasıtlı bir cürüm işlemeleri halinde TCK.nun 17. maddesi gereğince meşruten tahliye kararının geri alınması gerektiğine; ikinci cürmün, birinci cürme ait ceza müddeti ( hükümde yazılı müddet ) dolmadan işlenmiş olması yeter olup, cezanın verilip kesinleşmesinin bu süre içinde gerçekleşmiş olmasının şart bulunmadığına, birinci görüşme ve oylamada mevcudun üçte iki çoğunluğuyla 8.6.1970 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 08.06.1970 T. E:1970/9, K:1970/4


 ÇALIŞMA SURETİYLE PARA CEZALARININ İNFAZ EDİLMELERİNİ GEREKTİREN AMİR HÜKME AYKIRI DAVRANANLAR İÇİN CUMHURIYET SAVCILIĞI GEREKLİ EMİRLER VERME VE LÜZUMLU TEDBİRLER ALMA KONUSUNDA YETKİLİ BİR MERCİ OLUP VERDİĞİ EMİRLER VE ALDIĞI TEDBİRLER DE KANUNA UYGUN VE ADLİ İŞLEMLERE İLİŞKİN BULUNMAKTADIR. CUMHURİYET SAVCILARI´ NIN BU KONUDA VERDİKLERİ EMİRLERE İTAAT EDİLMEMESİ VEYA ALINMIŞ OLAN TEDBİRLERE RİAYETSİZLİK 526 NCI MADDENİN İHLALİNİ VE MADDEDEKİ MÜEYYİDELERİN UYGULANMASINI GEREKTİRECEĞİ ( TCK. 526 1979/2248 SK. DEĞİŞ. )

IBK. 08.06.1970 T. E: 3, K: 5

DAVA : 647 Sayılı Kanun´un 5 nci maddesi gereğince mahkum olduğu para cezasını ödemeye mali kudreti müsait bulunmayan kişilere, devlet İktisadi Devlet Teşekülleri, Belediye ve sair amme hizmetlerinde bir yılı geçmemek üzere çalışıp para cezası borcunu ödeyebilmesi için Cumhuriyet Savcılığı´nca sağlanan işe gitmesi hususunda çıkarılan davete rağmen gelmeyen, gelipte çalışmayan veya iş yerinden çalışmamak maksadiyle kaçan şahıslar hakkında Türk Ceza Kanunu´nun 526 ncı maddesinin uygulanıp uygulanamıyacağı konusunda ikinci Ceza Dairesi´nin 29.6.1968 gün ve 4660/5823 sayılı ilamiyle Yedinci Ceza Dairesi´nin 11.11.1969 gün ve 11408/11386 sayılı ilamı arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek içtihadı birleştirme yoluyla bu aykırılığın giderilmesi istenilmiş ve gerekli belgelerde kurula tevdi edilmiş olduğundan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Ceza Kısmı Genel Kurulu´nca daire kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası görüşüldü:

KARAR : Para cezalarının infaz şekillerini düzenleyen ve Türk Ceza Kanunu´nun 19 ve 24 üncü maddelerinde yer alan hükümleri tamamlamak maksadiyle tedvin edilmiş olan 647 Sayılı Kanun´un 5 inci maddesinde, para cezalarını kapsayan ilamların kesinleşmesi üzerine C. Savcılığı´na verileceği ve C. Savcısı da bir ay içinde para cezasını ödemesi için hükümlüye usulü dairesinde bir ödeme emri tebliğ edeceği hükmü yer almış ve mütakip fıkralarda da hükümlünün para cezasını ödeyecek mali kudreti bulunmadığı usulen yapılacak inceleme ile anlaşılması halinde, para cezasının, çalıştırmak suretiyle ve rayice göre verilecek ücretten mahsup edilmesini öngören yeni bir infaz sistemi getirilmiş bulunmaktadır.

Kanun koyucunun ortaya koyduğu bu hukuki nizamın diğer bir deyimle hükümlüyü çalıştırmayı amaç edinen sistemin aksamadan yürümesini ancak bu işle görevli olan Cumhuriyet Savcıları sağlayacaktır. C. Savcıları çalıştırmak üzere sağladığı işe hükümlüleri davet edecek ve rayice göre ödenen ücret miktarını para cezasından mahsup ederek ilamı infaz etmiş olacaktır.

Devlet, İktisadı Devlet Teşekkülleri, Belediye ve sair kamu hizmetlerinde sağlanmış olan işe çağrıldığı halde gelmeyen, gelipte çalışmayan veya bu maksatla iş yerinden kaçanlar hakkında ne gibi bir işlem yapılacağı hususunda ise 647 Sayılı Kanun´da yer verilmemiştir.

Bu gibi hallerde, 647 Sayılı Kanun´un 5 inci maddesinin ilgili fıkrası hükmünü işilemez duruma düşürmek, elbette kanun koyucunun amacı değildir.

Müeyyidesi olmayan bir hükmün uygulanması ve işlemesi hiçbir suretle mümkün olamıyacağına göre söz konusu hükmün ve kanunun gerekçesine nazaran tedbirin aksamadan yerine getirilebilmesi için C. Savcısı´nın elinde bir müeyyide bulunması gerekmektedir.

Kanun koyucu, para cezalarını kasten veya ihmal sonucu olarak ödemeyenler hakkında 647 Sayılı Kanun´un 5 inci maddesinin son fıkrasında bir yıla kadar hapis cezasının tayinini gerektirecek bir müeyyideyi öngörüldüğü halde işe gelmeyenler, çalışmayanlar veya işten kaçanlar hakkında, C. Savcıları´nın Türk Ceza Kanunu´ndaki genel hükümden yararlanabileceği düşüncesi ile, 647 Sayılı Kanun´da özel bir ceza hükmü getirmeyi gereksiz saymıştır.

Bu genel hüküm, Türk Ceza Kanunu´nun kabahatlere ilişkin üçüncü kitabının ( selahiyettar mercilerin emirlerine itaatsizlik başlığını taşıyan 526 ncı maddesidir.

Bu madde; ( selahiyetli makamlar tarafından adli muameleler dolayısiyle ....... kanun ve nizamlara aykırı olmayarak verilen bir emre itaat etmeyen veya bu yolda alınmış olan bir tedbire riayet eylemeyenler ) hakkında uygulanmaktadır.

647 Sayılı Kanun´un 5 inci maddesindeki çalışma suretiyle para cezalarının infaz edilmelerini gerektiren amir hükme aykırı davrananlar için Cumhuriyet Savcılığı gerekli emirler verme ve lüzumlu tedbirler alma konusunda yetkili bir merci olup verdiği emirler ve aldığı tedbirler de kanuna uygun ve adli işlemlere ilişkin bulunmaktadır. Cumhuriyet Savcıları´ nın bu konuda verdikleri emirlere itaat edilmemesi veya alınmış olan tedbirlere riayetsizlik 526 ncı maddenin ihlalini ve bu maddedeki müeyyidelerin uygulanmasını gerektirir.

SONUÇ : 647 Sayılı Cezaların İnfazına Dair Kanun´un 5 inci maddesine göre, para cezalarını ödemeye mali kudreti müsait olmayanlara, C. Savcılığı´nca Devlet, İktisadi Devlet Teşekkülleri, Belediye ve sair kamu hizmetleriyle sağlanan işlerde çalışarak kazançlarından mahsup edilmek suretiyle para cezalarının infazı için davet edilmelerine rağmen gelmeyen, gelipte çalışmayan veya bu maksatla işyerinden kaçanlar hakkında Türk Ceza Kanunu´nun 526 ncı maddesinin uygulanması gerekeceğine ilk toplantı olan 8.6.1970 gününde üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 08.06.1970 T. E:1970/3, K:1970/5

 

----------------------------------------------------

 

ŞARTLA SALIVERİLEN HÜKÜMLÜLERİNİN MEŞRUTEN TAHLİYE TARİHİ İLE GERÇEK TAHLİYE TARİHİ ARASINDA HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZA GEREKTİREN BİR CÜRÜM İŞLEMELERİ DURUMUNDA ŞARTLA SALIVERME KARARININ GERİ ALINMASI İÇİN İKİNCİ CÜRMÜN BİRİNCİ CÜRME AİT CEZA SÜRESİ DOLMADAN İŞLENMESİNİN GEREKECEĞİ-

IBK. 08.06.1970 T. E: 9, K: 4

DAVA : Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 14.12.1965 gün, 1965/2687-2673 ve 6 ncı Ceza Dairesinin 2.11.1965 gün, 1965/6701-6656 ve yine Altıncı Ceza Dairesinin 5.03.1968 gün 1965/1328-1283 sayılı ilamlarında; şartla salıverilme kararının geri alınabilmesi için deneme müddeti içerisinde hükümlünün, sadece şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı mucip kasti bir cürümden dolayı ikinci suçu işlemesi değil; işlediği bu cürümden dolayı aynı müddet içinde mahkum edilip, bu hükmün de kesinleşmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin 26.2.1969 tarih ve 1969/480-686 sayılı ilamında ise, şartla salıverilme kararının geri alınabilmesi için ikinci cürmün birinci cürme ait ceza müddeti ( hükümde yazılı müddet ) dolmadan işlenmiş olması yeter olup, ayrıca ikinci kasıtlı cürmün cezasının da bu süre içinde verilip kesinleşmesi şartlarının aranmasına lüzum olmadığına içtihat olunmak suretiyle, Birinci ve Altıncı Ceza Dairelerinin ilamları ile Beşinci Ceza Dairesinin görüşünü kapsayan ilam arasında farklı iki içtihat meydana geldiğinden bu uyuşmazlığın içtihadı birleştirme yoluyla çözümlenmesi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.5.1969 tarih ve 1671 sayılı yazısı ile istenmesi üzerine dosya Yüksek Birinci Başkanlıkça kurulumuza gönderilmekle toplanan İçtihadı Birleştirme Ceza Bölümü Genel Kurulunca ilamlar arasında içtihat ayrılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası görüşüldü.

KARAR : Türk Ceza Kanunu`nun 17 nci maddesinde yazılı bulunan şartla salıverilme kararının geri alınabilmesi için ikinci cürmün, birinci cürüme ait ceza müddeti ( hükümde yazılı müddet ) dolmadan işlenmesi yeter olup, ikinci cürme ait cezanın bu süre içinde kesinleşmiş olması şart değildir. Aksi düşünülecek olursa uzun süreli olmayan hürriyeti bağlayıcı cezalarda asıl ceza müddeti dolmadan ikinci cürme ait cezanın kesinleşmesi çok defa mümkün olamıyacağından 17 nci maddenin uygulanma alanı sadece uzun süreyi kapsayan hürriyeti bağlayıcı cezaların şartla salıverilen hükümlülerine hasredilmiş olacaktır. Örneğin; bir ay hapis cezasına hüküm giyen bir kişi bu cezasının üçte ikisi olan 20 günü iyi hal ile geçirdiğinde şartla salıverileceğinden geriye kalan 10 gün içinde ikinci cürmü işlediği takdirde; bu 10 gün zarfında soruşturma ve yargılamasının yapılıp bitirilmesi, ceza hükmünün verilmesi ve kesinleşmesi mümkün bulunmamaktadır. Aynı maddede şartlara riayetsizlik halinde bile meşruten tahliye kararının geri alınacağı açıklanmasına göre, kanun koyucunun deneme müddeti içinde hükmün verilmesini ve kesinleşmesini uygulamada bir unsur olarak düşünmediğini kabul etmek zorunludur; çünkü, şartlara riayetsizlikte meşruten tahliye kararının geri alınmasını öngören kanun koyucunun, deneme müddeti içinde ikinci cürüm işlendiğinde bu cürme ait cezanın yine bu müddet içerisinde verilmemiş olmasını veya verilip de kesinleşmemesini, şartla salıverilme kararını geri almamağa sebep sayacağı düşünülemez.

Bu bakımlardan Türk Ceza Kanunu`nun 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında yazılı ( mahkum olur ) sözünün, ( cürüm işler ) anlamında kullanıldığını kabul etmek gerekir. Burada ( mahkumiyet ) terimi deneme müddetinde işlenen cürümün hukuki tevsik ve tescili manasında maddede yer almıştır. Kaldı ki hükmün kesinleşmesinin mahkumun ahlaki durumu ile hiçbir ilişkisi olmayıp 17 nci maddenin aradığı unsur; ilk cürümden dolayı hükümlünün, meşruten tahliye tarihi ile bihakkın tahliye edilmesi gereken tarih arasında şahsi hürriyeti bağlayıcı kasıtlı bir cürüm işlemiş olması keyfiyetidir.

Bir kanun maddesinin ne suretle uygulanması gerektiğini tespit edebilmek için o hükmün hangi amaçla sevkedildiğini bilmekte yarar vardır. Adı geçen 17 nci madde 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer aldıktan sonra 3038, 6123 ve 6988 sayılı kanunlarla değişiklikler görmüştür. 17 nci maddenin konumuzla ilgili bölümü 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ( meşruten tahliyeden sonra eğer mahkum şahsi hürriyeti tahdit eden mücazatı müstelzim bir cürüm işler veya mecbur olduğu şeraiti ifa etmezse, meşruten tehliye kararı geri alınır... );

3038 sayılı kanunla değiştirilen metinde;

( Meşruten tahliyeden sonra eğer mahkum şahsi hürriyeti bağlayan bir cezayı müstelzim bir cürüm işler veya mecbur olduğu şartları ifa etmezse meşruten tahliye kararı geri ahnır... ).

6123 sayılı kanunla değiştirilen metinde:

( Meşruten tahliyeden sonra eğer mahkum bir cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı hir cezaya mahkum olur veya mecbur olduğu şartları ifa etmezse, meşruten tahliye kararı geri ahnır... );

6988 sayılı Kanunla değiştirilen son metinde;

( Mahkum, meşruten tahliye müddeti içerisinde kasdi bir cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olur veya mecbur olduğu şartları ifa etmezse meşruten tahliye kararı geri alınır... ); denilmektedir.

6123 sayılı Kanunla 17 nci maddede yapılan değişiklik hakkındaki Adalet Komisyonu raporunda:

Aynen: ( Bu madde meşruten tahliyeden sonra mahkumun yeniden bir suç işleyerek işlediği cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olduğu halde meşruten tahliye hükümlerinin ne şekilde ve şeraitte geri alınacağını ve bu hususta yapılacak muameleyi göstermektedir. Bu takdirde meşruten tahliye hükmü geri alınmakla beraber mahkumun meşruten tahliye halinde geçirdiği müddet yeniden infaz edilir ve bir daha mahkum meşruten tahliye hükümlerinden istifade edemez ) denilmiş bulunmaktadır.

6988 sayılı Kanunla yapılan değişiklik maddenin bugün yürürlükte olan şeklidir. Bu değişme Türk Ceza Kanunu`nun 13, 16 ve 17 nci maddelerini kapsayan tadil teklifi sonucu meydana gelmiştir.

Yapılan 7.5.1957 tarihli kanun teklifinin ( Türkiye Büyük Millet Meclisi zabıt ceridesi cilt 19 ) 17 nci maddeyi ilgilendiren bölümünde ( 17 nci maddede yapılan tadilat, meşruten tahliye kararının geri alınması halinde gerek iki, gerek üçüncü devrelerde fazla saymalardan istifadenin ortadan kalkmasından ibarettir. Bundan başka meşruten tahliye kararının geri alınabilmesi için herhangi bir cürmün değil, fakat kasdi bir cürmün işlenmesi şart koşularak taksirli cürmün ikaı halinde şartla salıverilme kararının geri alınmaması yolu tercih edilmiştir. ) denilmekte ve kanun teklifinde de madde metni; ( meşruten tahliyeden sonra eğer mahkum kasdi bir cürümde dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olur veya mecbur olduğu şartları ifa etmezse meşruten tahliye kararı geri alınır... ) şeklinde yazılı bulunmaktadır.

Görülüyor ki, yapılan kanun teklifinde taksirli cürümleri hariç bırakarak kasıtlı cürümlerin işlenmesi şart koşulmuş ve maddenin konumuzla ilgisi olmayan "devrelere" ilişkin kısmında değişiklik yapılmak istenmiştir. Deneme müddeti içinde cezanın verilmesi veya kesinleşmesi hakkında herhangi bir mütalaa ileri sürülmemiştir. Teklif edilen kanun hakkındaki Adalet Komisyonu raporunda da bu cihet yer almadığı gibi kanunun görüşülmesi sırasında da bu konuya değinilmemiştir. Teklif edilen kanun metninde, Adalet Komisyonu raporunda ve kanunun görüşülmesi sırasında hiç temas edilmemiş olan bir hususu kanun koyucunun iradesi olarak kabul etmeğe imkan olmadığı açıktır.

Yukarıda işaret ounduğu gibi burada mahkumiyet sözcüğünü; işlenen bir fiilin suç olduğu ancak mahkumiyet hükmü ile belli olabileceğinden deneme müddeti içinde işlenen suçun hukuki tevsiki manasında anlamak ve mahkumiyetin deneme müddeti içinde tahakkuku şartını aramamak gerekir. Sonuç:

Şartla salıverilen hükümlülerin meşruten tahliye tarihi ile bihakkın tahliye edilmeleri icap eden tarih arasında şahsı hürriyeti bağlayıcı cezayı müstelzim kasıtlı bir cürüm işlemeleri halinde TCK.nun 17 nci maddesi gereğince meşruten tahliye kararının geri alınması gerektiğine, ikinci cürmün, birinci cürme ait ceza müddeti ( hükümde yazılı müddet ) dolmadan işlenmiş olması yeter olup, cezanın verilip kesinleşmesinin bu süre içinde gerçekleşmiş olmasının şart bulunmadığına, birinci görüşme ve oylamada mevcudun üçte iki çoğunluğuyla 8.6.1970 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 08.06.1970 T. E:1969/9, K:1970/4

 AYKIRI GÖRÜŞLER

A. Ünver ( 1. C.D. Bşk. ):

K. Akdoğan ( 6. C.D. Bşk. ):

S. Yörük ( 4. C.D. Bşk. ):

Türk Ceza Kanununun İçtihadı birleştirmeye konu olan 17 nci maddesi 3038, 6123 ve 6988 sayılı kanunlarla üç defa değiştirilmiştir.

Gerek 765 sayılı kanundaki ilk metninde ve gerek 3038 sayılı kanunla yapılan değişiklikte, şartla salıverme kararının geri alınabilmesi için ikinci cürmün, bihakkın tahliye tarihi dolmadan işlenmiş olması yeter sayılmış olduğu halde 6123 ve 6988 sayılı kanunlarla yapılmış olan değişikliklerde şartla salıverme kararının geri alınabilmesi, ikinci cürüm, bihakkın tahliye tarihi dolmadan evvel işlenmiş olmakla beraber yine bu süre içinde mahkumiyet hükmünün verilmiş olması da şart koşulmuş ve madde buna göre madde ( mahkum meşruten tahliye müddeti içerisinde kasti bir cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olursa... ) şeklinde tedvin olunmuştur.

Ceza hukukunda ( Mahkum olmak ) ile ( Suç işlemek ) terimleri izaha lüzum görülmiyecek kadar yekdiğerinden farklı anlamlar ifade ettiğine göre kanun metnindeki ( Mahkum olur ) ibaresini ( Suç işler ) anlamına yorumlamak mümkün değildir. Maddenin bu günkü metni tatbikatta aksaklıklara sebebiyet veriyorsa bunun en uygun şeklinin, maddede gerekli değişikliğin yapılmasına tevessül etmekten ibaret olmak lazım gelir.

Arz ettiğimiz sebeplerle 1 inci ve 6 ncı Ceza Daireleri içtihatlarının hukuka ve kanuna daha uygun olduğu düşüncesindeyiz.

 

------------------------------------------------------------

 

MAĞDUR MEMURDAN SADIR OLAN KEYFİ HAREKET VEYA MEMURİYET HUDUDUNU TECAVÜZ ŞEKLİNDEKİ HAKSIZ HAREKETLERİN MUTLAKA SUÇ FAİLİNİN ŞAHSINA KARŞI VUKUU ŞART OLMAYIP; BU HAKSIZ HAREKETLERİN BAŞKASINA KARŞI İKAI HALİNDE DAHİ SUÇ FAİLİ ÜZERİNDE ELEM VE BUHRAN DOĞURABİLECEĞİNDE ŞÜPHE BULUNMAMASI İTİBARİYLE, SUÇU BU TEESSÜR VE ELEMİN TESİRİ ALTINDA VE HAKSIZ HAREKET SIRASINDA İŞLEDİĞİ SÜBUT BULAN ÜÇÜNCÜ ŞAHSIN DAHİ BU MADDEDE YAZILI İNDİRİCİ HÜKÜMLERDEN FAYDALANDIRILMASININ GEREKECEĞİ-

IBK. 08.06.1970 T. E: 8, K: 3

DAVA : Türk Ceza Kanunu`nun 272 nci maddesi hükmünün uygulanmasında mağdur memurdan sadır olan keyfi ve haksız hareketlerin suçtan bilfiil mutazarrır olan şahsa karşı yapılmış olmasının şart olup olmadığı veya bu haksız muameleden müteessiren suç işleyen üçüncü şahıslar hakkında uygulanması gerekip gerekmeyeceği hususlarında Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 24.4.1956 gün ve 252/5699 sayılı ve yine 19.6.1964 gün ve 2777/2865 sayılı ilamları arasında yekdiğerinin tamamen aksi iki ayrı görüşün benimsenmesi suretiyle, içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek, bu aykırılığın içtihatı birleştirme yoluyla giderilmesi istenilmiş olduğundan; buna ait evrak Yargıtay İçtihatı Birleştirme Ceza Bölümü Genel Kuruluna tevdi olunmakla, sözü edilen ilamlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğu kurulca oy çokluğuyla kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : Müzakereye mevzu teşkil eden Türk Ceza Kanunu`nun 272 nci maddesi aynen ( ... eğer memur, memuriyeti hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketleriyle geçen maddelerde beyan olunan fiillerin vukuuna sebebiyet vermişse ceza, dörtte bire kadar indirilebileceği gibi icabına göre büsbütün kaldırılabilir... ) hükmünü vazetmiş bulunmaktadır.

Görülüyorki bu madde; Devlet memurları aleyhine işlenmiş olan ve Türk Ceza Kanunu`nun 266, 267, 268, 269 ve 271 inci maddelerinde tespit olunan bir kısım suçlara münhasır olmak üzere hususi bir tahrik hükmünü ihtiva etmektedir. Suç, memurun memuriyet hududunu tecavüz etmek veya keyfi harekette bulunmak gibi haksız hareketlerinin neticesinde meydana gelmişse suç faili bu maddenin indirici hükümlerinden istifade edecektir. Kanunda haksız hareketin tarifi yapılmamış olmakla beraber; ( memuriyet hududunu tecavüz ) ve ( keyfi hareket ) şeklinde ifade olunan davranışların ( haksız birer hareket ) olduğundan ve bunun, her hadisenin kendi bünyesi ve hususiyeti içinde mütalaa ve takdir edilmesi icap edeceğinden şüphe edilemiyeceği izahtan varestedir. Esasen bu noktalar hakkında tatbikatta ve nazariyatta ihtilafa rastlanmaktadır.

Türk Ceza Kanunu`nun 51 inci maddesinde ifadesini bulan ( tahrik ) hükmünün tatbiki için ise; haksız hareketin mutlaka suç failinin şahsına karşı ika edilmiş olması şart değildir. Başkasına karşı tevcih edilen haksız bir hareket dahi, suç işleyen şahıs üzerinde teessür ve buhran meydana getirebilir. Bu sebeple, haksız hareketlerin, başkalarına karşı ikaı halinde dahi, suç faili üzerinde elem ve teessür uyandıracağından şüphe bulunmaması itibariyle, suçu, bu elem, teessür ve gazabın tesiri altında ve bunun devamı sırasında işlenmiş olduğunun sübutu takdirinde, sanığın tahrik hükmünden, faydalanması, hukuki bir zaruret olarak kendiliğinden ortaya çıkar.

Memurun keyfi hareketi veya memuriyet hududunu tecavüz etmesi ise; başlı başına bir ( haksız hareket ) den ibaret olmasına ve sözü edilen 272 nci madde dahi, 51 inci maddede tespit olunan tahrik hükmünün bir kısım suçlara münhasır hususi bir şeklini ifade etmesine göre; 51 inci madde mevzuunda kabul edilen ve müstakar bir tatbikat sahası bulan görüşün, 272 nci madde için dahi muteber bir içtihat olduğundan şüphe edilmemek icap eder. Aksi halde, bu maddenin yalnızca keyfi muameleden bilfiil mutazarrır olan kimseler hakkında uygulanması kabil olup bu haksız hareketlerden doğan elem, teessür ve gazap altında suç işleyen üçüncü şahıslara uygulanamayacağını benimseyen görüşün, meşru müdafaa müessesesi ile telifine hukukan imkan tasavvur olunamaz.

Kaldı ki, keyfi hareket veya memuriyet hududunu tecavüz şeklinde tecelli eden haksız hareketin, mutlaka sanığın şahsına karşı yapılmış olması icap edeceği hakkında 272 nci madde metninde bir işaret ve hatta bir ima dahi mevcut değildir. Diğer taraftan kanun yine bazı suçlara münhasır hususi birer tahrik hükmünü tespit eden 485 ve 462 nci maddelerinde, bu haksız hareketlerin mutlaka sanığın şahsına karşı vukuunu şart kılmış olmasına rağmen; 272 nci maddede böyle bir takyitten bahsetmemiş olması da, varılan bu neticeyi ayrıca teyit eder. Sonuç:

Türk Ceza Kanunu`nun 272 nci maddesinin uygulanabilmesi için mağdur memurdan sadır olan keyfi hareket veya memuriyet hududunu tecavüz şeklindeki haksız hareketlerin mutlak suç failinin şahsına karşı vukuu şart olmadığına ve bu haksız hareketlerin başkasına karşı ikaı halinde dahi suç faili üzerinde elem ve buhran doğurabileceğinde şüphe bulunmaması itibariyle, suçu bu teessür ve elemin tesiri altında ve haksız hareket sırasında işlediği sübut bulan üçüncü şahsın dahi bu maddede yazılı indirici hükümlerden faydalandırılması icap edeceğine 8.6.1970 gününde yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 08.06.1970 T. E:1969/8, K:1970/3

AYKIRI GÖRÜŞLER

TCK.`nun 272 nci madde uygulanamaz.

TCK.`nun 272 nci maddesinin uygulanabilmesi için mağdur memurdan gelen keyfi hareket ve memuriyet hududunu aşma şeklindeki haksız hareketin mutlaka suç failinin şahsına karşı vukuu şarttır.

I - TCK.`nun 272 nci maddesinin tatbiki şartı:

a ) Söğme ve hakaret fiiline, memurun keyfi hareketinin sebebiyet vermesi,

b ) Söğme ve hakaret ile keyfi hareketin denk veya orantılı bulunması,

c ) Söğme ve hakaret fiili ile keyfi hareketin aynı zaman olması lazımdır.

II - 272 nci madde hükmü, haksız tahrikin ( TCK. 51 ) özel bir şekli olmayıp meşru müdafaa hakkının tabii bir neticesi olarak kabul edilmiştir.

Hakkı, şiddet yolu ile ihlal edilmekte olan herkese aynı nitelikte şiddette

• hakkını savunması meşrudur

272 nci madde dayandığı meşru müdafaa ilkesine göre ancak keyfi muameleden doğrudan doğruya zarar gören kimseye uygulanabilir. ( Manzini, a.g.e., cilt V, No. 584, sayfa 293 ).

Nitekim meşru müdafaa halinde bulunan failin karşılaştığı haksız saldırının mahiyetine ve failin bunu aynı zamanda defi zarureti sınırları içinde kalıp kalmadığına göre ceza ya tamamen kaldırılır veya indirilerek hükümolunur ( TCK. 49, 5O ).

272 nci madde gereğince failin uğradığı haksız hareket yani ( keyfi muamele ) ile işlediği fiil denk ise ceza tamamen kaldırılır, eğer denk olmayıpta bir nisbette meydana gelmiş ise yani ( keyfi hareket ) ile failin işlediği fiil arasında sadece nisbilik varsa bu nisbilik derecesine göre cezası dörtte bir indirilir.

III - 272 nci maddenin temeli meşru müdafaadır.

Nitekim 272 nci maddenin uygulama şartlarından en önemlisi memurun ( keyfi hareketi ) ile failin ( fiil )nin ( aynı zamanda ) olması şarttır.

Gerçekte meşru müdafaada ( haksız taarruz ) ile ( müdafaa )nın ayni anda vukuu şarttır.

Bu itibarla 272 nci madde, meşru müdafaanın neticesi olup özel nitelikte bir ( haksız tahrik ) hükmi değildir.

Nitekim 51 inci madde bakımından haksız hareket ile tepki fiilin ( aynı zamanda olması ) şart değildir.

Bu, sebeplerle 272 nci madde hükmünü, 1 inci maddedeki haksız tahrikin özel bir şekli olarak kabule hukuken imkan yoktur.

272 nci maddenin ruh ve anlamına göre ( keyfi hareket ) ile bu hareketin sebebiyet verdiği ( suç ) aynı kişiler arasında meydana gelmiş olması gereklidir.

Bu sebeplerle çoğunluk görüşüne karşı düşüncedeyiz.

------------------------------------------------------------------

 

15 YAŞINDAN AŞAĞI YAŞTAKİ KÜÇÜKLERE KARŞI İŞLENMİŞ OLAN SARKINTILIK VE SÖZ ATMA SUÇLARINDA KÜÇÜKLERİN FİİLE RIZA VE MUVAFAKATLARININ BULUNMASI VEYA ŞİKAYETÇİ OLMADIKLARINI BEYAN ETMELERİ CEZA HUKUKUNA TAALLUK EDEN SAHADA VE KÜÇÜĞÜN HİMAYESİNE AİT MEVCUT HÜKÜMLER KARŞISINDA GEÇERLİ BULUNMAMIŞ, KANUNU MEDENİ´NİN 16 NCI MADDESİNDE ŞAHSA BAĞLI HAKLARLA İLGİLİ GÖRÜLMEMİŞ OLDUĞUNDAN BU HAL VEKİL VEYA VASİYE ŞİKAYET HAKKININ TANINMASI NEDENİNİN KARŞISINDA BU ŞİKAYETİ SEMERESİZ BIRAKACAK NİTELİKTE OLDUĞU- ( TCK. 421. 1953/6123 SK. İLE DEĞİŞTİRİLDİ. )

IBK. 10.02.1969 T. E: 5, K: 2

DAVA : Türk Ceza Kanunu´nun 421 inci maddesinde yer almış bulunan sarkıntılık suçları dolayisiyle Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi´nin 15.1.1968 gün ve 1529 esas, 1624 karar sayılı ilamiyle, Türk Kanunu Medenisi´nin 16 ncı maddesi sarahatında mümeyyiz bulunan küçüklerin şahsa merbut haklarını kanuni mümessillerinin rızasına ihtiyaç olmadan kulanabileceklerine, sarkıntılık suçlarının rıza dışında işlenen fiillerden bulunmasına binaen mümeyyiz bir küçüğün kendisine karşı rızasiyle yapılan bu fiilden dolayı dava hakkı olamayacağına veli ve vasinin de bu hakka sahip bulunamayacaklarına karar verilmiş ve bu dairenin 21.5.1968 gün ve 1628 esas ve 1713 karar sayılı ilamında ise, Türk Ceza Kanunu´nun sekizinci babına dahil bulunan sarkıntılık söz atma suçlarından mağdurun onbeş yaşından küçük olup olmadığının araştırılması ve 15 yaşından küçük olanlara karşı işlenen bu fiillerde rızalarının bulunmadığının kabulü iktiza edeceği içtihat olunmak suretiyle birbirinden farklı iki içtihat meydana geldiğinden bahsile bu uyuşmazlığın içtihadı birleştirme yoluyla çözülmesi Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi Başkanlığı´nın 16.9.1968 gün ve 446 sayılı yazısiyle istenmesi üzerine dosya Birinci Başkanlıkça kurulumuza tevdi olunmakla toplanan içtihadı birleştirme Ceza Bölümü Genel Kurulu´nca; ilamlar arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası konuşuldu:

KARAR : Türk Ceza Kanunu´nun sekizinci babı adabı umumiye ve nizamı aile aleyhindeki cürümlere ait olup bu babın birinci faslı cebren ırza geçen, küçükleri baştan çıkaran ve iffetine taaruz edenlerin suçları ile ilgili bulunmuştur. Bu faslın 414 üncü maddesi 15 yaşını bitirmemiş bir küçüğün ırzına geçeni 415 inci maddesi 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın fiil ve harekette bulunanı ele almış ve kamu nizamını vahim şekilde ihlal eden bu fiillerde küçüğün rıza ve muvafakatını sonuca etkili saymamıştır.

Sarkıntılık suçları Türk Ceza Kanunu´nun 1933 yılındaki tadiline ait 2275 sayılı Kanun´un yürürlüğe girmesine kadar, ırz ve namusa tasaddiyi mutazammın bir fiil ve hareket olarak kabul edilmekte iken 2275 sayılı Kanun, kadınlara ve genç erkeklere söz atma suçuna ait bulunan 421 inci maddeye bir fıkra ilavesi suretiyle sarkıntılık suçunu ayrı bir müeyyide altına almış ve takibat icrasını da 425 inci maddesiyle şahsi davaya bağlı tutmuştur.

Kanun koyucu, Ceza Kanunu´nun sekizinci babının birinci faslında, 15 yaşından küçük olanların ırz ve namuslarına taalluk eden suçlarda küçükleri kanun himayesine mazhar kılmış, mümeyyiz olup olmadıkları üzerine durmamış ve bu suçlara rıza gösteren veli veya vasinin ceza sorumluluğunu dahi kabul etmiştir. Küçüklere karşı işlenen sarkıntılık ve söz atma suçlarında kanunun himayesini ve suç işleyenler hakkında takibat icrasını istemek yetkisini de veliye veya vasiye vermiş ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu´nun 344 üncü maddesinde sayılan daha az vahim suçlar dolayısiyle şahsi dava açma hakkı da takibat icrasını istemek yetkisini de veliye veya vasiye vermiş ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu´nun 344 üncü maddesinde sayılan daha az vahim suçlar dolayısiyle şahsi dava açma hakkı da kanuni mümessile tanınmıştır. 15 Nisan 1942 tarih ve 14 esas ve 9 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında kanuni mümessillerin dava açmak hususundaki yetkisi belirtilmiş ve bu gibi fiillere maruz kalan mümeyyiz küçüklerin dahi dava ve şikayet hakkına malik oldukları kabul edilmiştir.

Türk Kanunu Medenisi´nin 264-267 nci maddelerince kücüğün yetiştirilmesine terbiyesine ve mesleki terbiyesi için sevk ve idaresine, dini terbiyesini tayine ve tedip hakkına sahip olan velinin, ceza hukuku sahasında da küçüğün maruz kaldığı tecavüz dolayısiyle aile nizamını, şeref ve haysiyetini korumak, küçüğün terbiyesine ve yetişmesine etkili işlemlere engel olmak için takibat icrasını istemek hakkına malik oldukları şühpesiz bulunmuştur. Nitekim küçüğün evlenmek maksadiyle veya şehvet hissiyle birisi tarafından rızasiyle kaçırılması veya alıkonulması halini müeyyide altına almış olan Türk Ceza Kanunu´nun 430 uncu maddesinin 2 nci fıkrasındaki suç unsurlarına dahil bulunmadığı halde bu suçun tekevvünü için fiilde küçüğün ebeveyninin veya vasisinin rıza ve muvafakatının bulunmaması halini 8.5.1940 gün ve 74 sayılı içtihadı birleştirme kararı öngörülmüştür.

15 yaşından aşağı yaştaki küçüklere karşı işlenmiş olan sarkıntılık ve söz atma suçlarında küçüklerin fiile rıza ve muvafakatlarının bulunması veya şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri ceza hukukuna taalluk eden sahada ve küçüğün himayesine ait mevcut hükümler karşısında geçerli bulunmamış, Kanunu Medeni´nin 16 ncı maddesinde şahsa bağlı haklarla ilgili görülmemiştir. Bu hal vekil veya vasiye şikayet hakkının tanınması nedeni karşısında bu şikayeti semeresiz bırakacak nitelikte kabul edilmemiştir. 15 yaşını bitirmiş küçüklerin durumu hakkında bir içtihat aykırılığı bulunmadığından görüşme ve oylama bu yaştan küçük olanlara hasrolunmuştur. Sonuç :

SONUÇ : Türk Ceza Kanunu´nun 421 inci maddesindeki söz atmak ve sarkıntılık suçlarının, 15 yaşından küçük fakat mümeyyiz olanlara karşı onların rıza ve muvafakatiyle işlenmiş olmaları hali bu suçların teşekkülüne engel olamayacağına birinci görüşme ve oylama da karar için üçte iki çoğunluğun sağlanamadığından ikinci görüşme ve oylamada mevcudun çoğunluğuyla 10.2.1969 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 10.02.1969 T. E:1968/5, K:1969/2

 

-----------------------------------------------------------------

 

EYLEM, ORMAN YASASI İLE YASAKLANMIŞ VE YASADA EYLEMDEN OLUŞAN ZARARIN NE ŞEKİLDE KARŞILANACAĞINA İLİŞKİN BAŞKA BİR HÜKÜM YOKSA TÜM ZARARI KARŞILAYACAK ŞEKİLDE VE BORÇLAR YASASININ GENEL HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE TAM BİR TAZMİNATA HÜKMOLUNACAĞI-

IBK. 10.06.1968 T. E: 1, K: 112

DAVA : Ağaç kesme fiili dışında devlet ormanında kaçak olarak elde edilen emval için tespit kılınacak tazminatın rayiç bedel üzerinden hesaplanması gerektiğine dair Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin 23.10.1967 tarih, 6719/5 sayılı ilamıyla tazminatın tarife bedeli üzerinden hesaplanması lazım geldiğine ilişkin Üçüncü Ceza Dairesinin 11.3.1963 gün ve 4912/8937 sayılı ilamı arasında içtihat aykırılığı bulunduğundan söz edilerek aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından 30.3.1968 tarih ve 967/154 sayılı yazı ile ve ekleriyle istenmesi üzerine ilamlar ve daire başkanlarının yazılı mütalaaları Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna verilmiş olmakla gereği bu kurulda görüşüldü:

KARAR : Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesinin 11.3.1963 gün ve 4912/8937 sayılı ilamı devlet ormanından kaçak olarak elde edilen emval hakkında hükmolunacak tazminatla ilgili olup bu ilamda ( kabul ve tatbikata göre tazminatın tarife bedeli yerine ağaç kesme hallerine kabili tatbik olan mahalli rayiç üzerinden tayini yolsuz ve sanığın temyiz itirazları yerinde bulunduğundan hükmün tebliğname gereğince bozulmasına ) karar verilmiştir. Bu görüş Ceza Genel Kurulunun 24.10.1960 tarih ve 135/138 sayılı içtihadına uygun olup ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.12.1964 gün 770/237 sayılı ilamı, Üçüncü Hukuk Dairesinin 31.12.1964 gün ve 6647/6718 sayılı ilamı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.12.1965 gün ve 529/456 sayılı ve 15.11.1966 gün, 3/297 sayılı ilamları ve Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesinin 23.10.1967 tarih, 6719/5104 sayılı ilamı ile aynı görüş benimsenmiştir. Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin 23.10.1967 tarih, 6719/5104 sayılı ilamında ( dava konusu emvalin istihlak edilmiş ve müsaderesine imkan kalmamış bulunması dolayısıyla usulü dairesinde tespit kılınacak rayiç bedelin tazminata esas tutulması isabetsiz ) olduğundan bahisle hükmün bozulmasına karar verildiği görülmüştür. Şu suretle içtihat ayrılığının mevcudiyetine ve içtihadın birleştirilmesine oybirliğiyle karar verildikten sonra esasa geçilmiştir.

Tarife bedeli terimi; 6831 sayılı Orman Kanunu`nun başlıca 29, 31, 32, 35, 37 nci maddelerinde geçmekte, fakat niteliği belirtilmemektedir. Bununla beraber 3116 sayılı Kanun yürürlükte iken düzenlenen nizamnamenin 22 nci maddesinde tarife bedeli ( orman mahsulünün kütüğü dibinde dikili vaziyetteki kıymeti ) olarak kabul ve bu kıymetin ( imal veya istihsal, nakliye masrafı vesair tekalif, % 20 temettü hissesi hesap ve tenzil edilmek suretiyle bulunacağı ) açıklanmıştır. Uygulamada tarife bedeli terimi bu anlamda kullana gelmektedir.

Ormandan ağaç kesmek suçu dışındaki fiillerde hükmolunacak tazminat hakkında tarife bedelinin mi yoksa rayiç bedelin mi hükmolunacağına ilişkin içtihat uyuşmazlığı Orman Kanunu`nun 112 ve 113 üncü maddelerinin yorumlanmalarından doğmaktadır. Maddeler şöyledir:

112 nci madde; bu kanunda yasak edilen fiillerin ikaı yüzünden husule gelen zarar için talep halinde ayrıca tazminata da hükmolunur.

113 üncü madde; bu kanunda yasak edilen fiilin ağaç kesmesine taalluk halinde ağaç müsadere edilmiş olsa dahi talep halinde hükmolunacak tazminat mahalli rayice göre hesaplanır.

Tazminatın tarife bedeli üzerinden hesaplanmasını öngören yukarda tarih ve numaraları yazılı içtihatlar özetle ( ağacın kesilmekle esasen büyük zararın husule geldiği, ağaç kesme dışında orman idaresinin mamelekinde vukubulan kaybın ağacın tarife bedelinden ibaret kaldığı, mahalli rayice göre tazminatın 113 üncü maddede yazılı olduğu üzere daha ağır haksız fiil teşkil eden ağaç kesme hallerine inhisar ettiği ve 112 nci maddede yazılı zarar ve tazminat terimlerinin ancak tarife bedelini kapsayabileceği gerekçelerine dayandığı söz konusu edilmiştir.

Hukuki tazminat şumulünün tayininde her olayda cezai sorumluluğun niteliği ve derecesi bir kıstas olarak ele alınamaz. Kamu hukukunda bir zarara sebebiyet vermesi ihtimali bulunan veya koruma amacını güden hukuk kurallarının ihlali dahi tam ve bağımsız bir haksız fiil teşkil eder. Orman Kanunu ormanları koruma ve idame amacını gütmektedir. Orman Kanunu`nun 108 inci maddesine aykırı davranışların orman tarihinde başlıca rollerden birini oynadığı, izinsiz ağaç kesme ile aralarında sıkı bir bağ bulunduğu hayat tecrübelerinden öğrenilmiştir.

Ceza tehdidi altında bulunan binnetice ormandan çıkarılması, saklanması, taşınması, bulundurulması, kullanılması, kabul edilmesi, kanunun emredici hükümleri ile yasaklanmış ve zor-alıma tabi tutulmuş bir maddenin istihsal, nakliye, tekalif temettü masraflarının hesap ve tenzili yasak fiile meşruiyet tanımak neticesini doğurur. Bu itibarla aşağıda ayrıca temas edileceği üzere Orman Kanunu`nun ihlalinden ileri gelen haksız fiillerde hukuki sorumluluğun tam ve bağımsız olarak mütalaası gerekir. Tarife bedelinin tayinine yarayan usullerle ağaç değerinin takdiri ancak orman idaresi tarafından bilimsel kurallara uygun olarak yapılan ormandan çıkarma, kesme ve benzeri hallerde uygulanabilir. Burada ormanın korunması, idamesi yurdun genel ekonomik durumu ve fiyat politikası gibi faktörler rol oynamaktadır. Kaldı ki 6831 sayılı Orman Kanunu`nun 32 nci maddesinin 1 inci fıkrası, 35, 37 nci maddelerinde emvalin tarife bedeli üzerinden verilmesi bir korunma ve atıfet olarak kabul olunmuştur. Yasak ve gelişigüzel yapılan, ormanların koruma ve idame maksatlarına aykırı bulunduğundan tarife bedeli üzerinden tazminat hesaplanması zararın gerçek değerini ifade etmeyeceği gibi Orman Kanunu`nun 112 nci maddesi haksız fiil failine atıfet bahşedici şekilde yorumlanamaz. Orman Kanunu`nun 112 nci maddesi Borçlar Kanunu`nun 41 ve sonraki maddeleriyle ilgilidir. Buradaki zarar ve tazminat terimleri Borçlar Kanunu`ndaki aynı terimlere eşittir.

Vontuhr`un kabulü veçhile ( Cevat Edege çevirisi birinci cilt sahife 42 ) burada kanunların tasaduku söz konusudur. Tazminatın şumulünün tayini bakımından Orman Kanunu`nun maksat ve gayesinin gözetilmesi yanında Borçlar Kanunu`nun tazminata dair hükümlerinin dahi nazara alınması gerekir. Böylece olaydaki tazminat hususunun genişliği nazara alınmak şartıyla ormanın korunmasına ve idamesine verilen zararı, 112 nci maddenin gerekçesinde dahi zikredildiği üzere, manevi tazminatı, ormanın korunması ve idamesi için teşkilat masraflarını, halin icabına göre mahrum kalınan karı, orman emvalinin mutat pazar yerinde satılması halinde elde edilecek parayı kapsar. Herhalde mahkemenin talep edilen miktar ile bağlı bulunduğu unutulmamalıdır. Sonuç:

6831 sayılı Orman Kanunu ile yasak edilen fiil, a ) Bu kanunun 113 üncü maddesine uygun düşmemiş ise;

b ) O fiilden husule gelen zararın ne şekilde karşılanacağı hakkında aynı kanunda başka bir hüküm bulunmaması halinde;

SONUÇ : 112 nci madde uyarınca hükmedilecek tazminatın; o filin ikaı yüzünden husule gelen bütün zararları karşılayacak surette ve Borçlar Kanunu`nun genel hükümleri dairesinde tam bir tazminat olarak hesaplanması gerektiğine, birinci görüşme ve oylamada karar için üçte iki çoğunluk sağlanamadığından iknci görüşme ve oylamada mevcudun çoğunluğu ile 10.6.1968 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 10.06.1968 T. E:1968/1, K:1968/12

------------------------------------------------------------------

 

KAÇAKÇILIK SUÇLARINDA YÖNETİM ORGANLARINA CİF DEĞER SAPTAMA VE DEĞERLENDİRME YETKİSİ VEREN 1918 SAYILI YASANIN 24. MADDESİNİN 2. FIKRASININ, 152 SAYILI YASA İLE KALDIRILMIŞ OLMASINA GÖRE, BİR İTİRAZ OLSUN VEYA OLMASIN, GENEL YÖNTEM HÜKÜMLERİ ÇEVRESİNDE, SİF DEĞERİ YANSIZ MERCİLERE VEYA UZMAN BİLİRKİŞELERE RE´SEN DEĞER SAPTAMASI YAPTIRMAKLA MAHKEMENİN ZORUNLU OLDUĞU-

IBK. 06.05.1968 T. E: 15, K: 9

DAVA : 1918 sayılı Kaçakçılık Kanunundaki usul hükümlerine göre Gümrük İdaresinin isteğine karşı, sanıkların esas suçu inkar ile yetinmeleri başka bir itirazda bulunmamaları halinde mahkemelerin sif değer tespitinde bilirkişiye başvurmaları için bir zorunluk bulunup bulunmadığı konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/01/1964 gün ve 49/25, 18/05/1964gün ve 236/30, 19/10/1964 gün ve 7/421, 26/04/1965 gün ve 139/160 sayılı ilamları ile Yedinci Ceza Dairesinin 28/07/1964 gün ve 7432/7279 sayılı ilamı arasında içtihat aykırılığı bulunduğu bildirilmiş ve içtihadı birleştirme yoluyla bu aykırılığın giderilmesi istenilmiş, iş Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna tevdi edilmiş olduğundan Kurulca ilamlar arasında birbirini tutmakzlık bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra gereği konuşulup görüşüldü:

KARAR: Sanıkların kaçak eşyanın sif değerlerine itirazları halinde veyahut mahkemenin lüzum görmesi takdirinde bu değerleri tahkik ve tespit etmesi gerektiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kurula intikal eden işlerde suçlular suçu inkar etmekle yetinmişler ve mahkeme, idarece takdir edilen sif değer üzerinden hüküm tesis olunmuştur. Bu hükmün suçlu tarafından temyizi üzerine sif değerin mahkemece tahkik ve tespit edilmemiş olmasından içtihat uyuşmazlığı doğmuştur.

1 - 1918 sayılı Kanunun ikinci kısım, Gümrük ve İnhisarlar kaçakcılığına aiti cezai hükümler başlığı altında yer alan ve 3777, 6846 sayılı Kanunlarla değiştirilen 24 üncü maddeni 2 nci fıkrasında aynen ( sif kıymetler, eşyanın bulunduğu hale göre alakalı idarelerce zaptı müteakip takdir edilir ) denmekte idi. Sözü edilen fıkra 05/12/1960 gününde yürürlüğe giren 152 sayılı Kanunla madde metninde çıkarılmıştır.

Yakalanan kaçak eşyanın sif değerinin ilgili idarelerce takdir ve tespit olunması öngörülmüşken bazı uygulamalarda idarenin da taraf olması gözetilerek beliren şüphe ve tereddütlerin izalesi amaciyle bu fıkranın madde metninden çıkarılması sağlanmıştır.

2 - Kaçakçılık suçlarında sif değer, yalnız idarenin şahsi alacağına değil 1918 sayılı Kanunun 25/1-2, 25/3 ve 27 nci maddelerinde yer aldığı üzere gerek tayin edilecek para cezası ve gerekse hapis cezasına da etkilidir. Ayrıca 218 ve 780 sayılı Af Kanunlarından faydalanmada sif değer esas alınmıştır.

3 - 1918 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca kaçakcılık davalarına alakalı idarelerin müdahale etmemiş olması, mahkemelerce kaçak eşyanın müsaderesine ve kaçakcı hakkında para cezası hükmedilmesine engel olmayıp bu cezalar asli cezalarla birlikte hükmolunur.

Görülüyor ki; kaçakçılık suçlarından dolayı tayin edilecek para cezaları tazmini nitelikte olmakla beraber, hukuk davalarına konu olan bir şahsi alacak niteliğinde bulunmamaktadır. Diğer bir deyimle bunun cezai bir yönü vardır.

4 - 152 sayılı kanunla, idareye tanınan sif değer tespit ve takdir yetkisi kaldırılmış olduğuna göre, iddia ve savunma ile bağlı kalmaksızın bütün delilleri toplamak ve bunları serbestçe takdir etmekle ödevli bulunan mahkemenin, bir itiraz olsun veya olmasın, yukarıda niteliği ve önemi belirtilen hakiki sif değerin tespitinde resen tarafsız mercilere ve uzman bilirkişilere başvurması ceza hukuku kural ve ilkelerine uygun düşer. Bu suretle tespit edilecek hakiki sif değer uygulamalara esas olur.

SONUÇ : Kaçakcılık suçlarında hakiki sif değerinin tespitinde bir itiraz olsun veya olmasın mahkemelerce bitafar mercilere veya uzman bilirkişilere resen başvurulmak zorunluluğu bulunduğuna, bu yolda tespit edilecek değerin uygulamalarda esas alınması gerektiğine, içtihat aykırılığın bu suretle giderilmesine, birinci görüşme ve oylamada üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ikinci görüşme ve oylamada hazır bulunanların çoğunluğuyla 06/05/1968 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 06.05.1968 T. E:1966/15, K:1968/9

 

---------------------------------------------------------------

 

CEZALARIN İNFAZI HAKKINDAKİ 647 SAYILI YASANIN 5. MADDESİNİN 5. FIKRASI UYARINCA PARA CEZASININ ALINMASINI SAĞLAMAK İÇİN, HÜKÜMLÜNÜN TAŞINIR VEYA TAŞINMAZ MALLARINA VE ÜÇÜNCÜ KİŞİLER YANINDAKİ HAKLARINA, HÜKÜMLE BİRLİKTE ÖNLEM KONULMAMIŞ OLMASI HALİNDE, HÜKMÜN KESİNLEŞMESİNDEN SONRA, İNFAZ SIRASINDA CMUK.NUN 402. MADDESİNE DAYANILARAK İLAMIN KAPSAMI DIŞINDA ÖNLEM KARARI ALINAMAYACAĞI-

IBK. 11.12.1967 T. E: 2, K: 6

DAVA: Cezaların İnfazı Hakkındaki 647 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ceza mahkemelerinden verilmiş olan para cezalarına ilişkin hükümlerin kesinleşmesini müteakip infaz sahfasında Cumhuriyet Savcılığı tarafından bu kanunun 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasına istinaden hükümlünün malları üzerine CYUK.nun 402 nci maddesi uyarınca mahkemeden tedbir alınabileceği yolundaki Beşinci Ceza Dairesinin 14/04/1967 gün, 1032/1144 sayılı ve alınamayacağı yolundaki Üçüncü Ceza Dairesinin 08/03/1967 gün ve 4595/4554 sayılı ilamları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu bildirilmiş sözü geçen ilamlar ve daire başkanlarının yazılı düşünceleri Birinci Başkanlık tarafından ( Yargıtay İçtihadı Birleştirme Ceza Kısmı Genel Kurulu ) na tevdi edilmiş bulunduğundan ilamlar ve ilişikleri Kurulda okundu: Bahse konu ilamlar arasında içtihat aykırılığı olduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası görüşüldü:

KARAR: CYUK.nun 402 nci maddesi, bir mahkumiyet hükmünün tefsirinde veya tayin olunan cezanın hesabında tereddüt edilir yahut cezanın kısmen veya tamamen infazı lazım gelmeyeceği iddia olunursa bu bapda mahkemeden bir karar istenileceği hükmünü taşımaktadır.

Maddedeki bu açıklığa göre Cumhuriyet Savcısı ve hükümlü; hükmün kesinleşmesinden sonra infaz safhasında ceza müruruzamanının bulunup bulunmadığı, mahkumiyetin taalluk ettiği suçun sonradan yürürlüğe giren bir Af Kanununun şümulüne girip girmediği, sonraki bir kanunla aynı suç hakkında daha hafif bir ceza tayini gerekip gerekmediği ve bu itibarla kesinleşen ilamdaki cezadan indirme yapılıp yapılmayacağı sene olarak tayin olunan cezanın herhangi bir sebeple bölünmesi halinde bakiye müddetin ne suretle hesaplanacağı, nezarette geçen müddetin mahkumiyetten sayılıp sayılmayacağı beraat eden bir şahsın beraat ettiği suçtan dolayı mevkufiyet müddetinin beraat kararından evvel- beraat kararının kesinleşmesinden önce - işlenmiş olan diğer bir suça ait ceza müddetinden mahsubu lazım gelip gelmediği gibi hususlarda mahkemeden bir karar isteyip alabileceklerdir. Hükmün bünyesine dahil olması lazım gelen hususlarda bu maddeye dayanılarak karar istenmesi mümkün olmadığı gibi mahkemece de bu yolda bir karar verilemez.

Cezaların İnfazı Hakkındaki 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasında hakimin hükmettiği para cezasının tahsilini sağlamak üzere hükümlünün taşınır veya taşınmaz mallarına, üçüncü şahıslar nezdindeki haklarına tedbir konulmasına karar verilebileceği gösterilmiş, 6 ncı fıkrası da bu ceza hükmünü bildiren ilamın kesinleşince Cumhuriyet Savcılığına verileceği kaydını ihtiva etmiştir.

Maddenin sarih olan bu hükümden tedbirlerin duruşma sonunda hükümle birlikte konulabileceği anlaşılmakta, hükümle tedbir kararı verilmemiş ise hüküm kesinleştikten sonra infaz sırasında böyle bir tedbirin mahkemeden alınabileceğine dair bu kanunda bir işaret bulunmamaktadır. Sözü geçen maddenin 9 uncu fıkrasında para cezalarının hapis ile tazyik hükmü ayrık olmak üzere amme alacaklarının tahsili usulü hakkındaki kanun hükümlerine göre infaz olunacağına yer verilmiştir.

Amme alacaklarının takip ve tahsilindeki usulleri tatbike idari merciler selahiyetli olup buna dair 6183 sayılı Kanunda amme alacağının korunması için 9 ve sonraki maddelerinde özel hükümler sevkedilmiştir. Bu hükümler mevcut iken para cezasını ihtiva eden kesinleşmiş bir ilamın infazını sağlamak için ceza mahkemesinden tedbir kararı alınması düşünülemez. Kurulumuza tevdi edilen ilamlar 647 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra sadır olmuş para cezalarına ilişkin bulunmuştur. Bu ilamlarda mahkemece bu kanunun gözönünde tuttuğu tedbir kararı verilmemiştir. Genel Kurulda görüşmeler bu sebepler eski ilamlara teşmil edilmiştir.

Amme alacağından sayılan para cezasının infazını sağlamak için 6183 Sayılı Kanunda bulunan tedbirler mevcut iken infaza verilen ceza mahkemesi ilamındaki para cezasının tahsilini sağlamak için CYUK.nun 402 nci maddesinin şümulü dışına çıkılarak bu hususta mahkemeden esas hüküm bünyesine girmesi gereken fakat esas hükmü veren mahkemenin takdir yetkisini kullanarak nazara almadığı bir kararın ( yani tedbir kararının ) istenilmesi kanuna uygun bulunmamıştır.

SONUÇ : 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 5 inci fıkrası hükmüne göre para cezasının tahsilini sağlamak amacıyla hükümlünün taşınır veya taşınmaz mallarına ve üçüncü şahıslar nezdindeki haklarına duruşma sırasında hükümle birlikte tedbir konulmamış olması halinde hükmün kesinleşmesinden sonra infaz sırasında CYUK.nun 402 nci maddesine istinaden mahkemeden ilamın muhtevası dışında tedbir kararı alınamayacağına ilk görüşme ve oylamada üçte ikiyi aşan oyçokluğuyla 11/12/1967 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 11.12.1967 T. E:1967/2, K:1967/6

 

---------------------------------------------------

 

KOCASININ EVLİ OLMAYAN BİR KADINLA ZİNASINA ÖNCEDEN İZİN VEREN YA DA MUVAFAKAT EDEN BİR KADININ FİİLİN İŞLENMESİNDEN SONRA SÜRESİNDE YAPTIĞI ŞİKAYETİN GEÇERLİ OLDUĞU-

IBK. 23.05.1966 T. E: 3, K: 5

DAVA : Kocasının evli olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade eden karının zina fiilinden dolayı şikayetinin geçerli olup olmadığı bu muvafakat ve müsaadenin şikayet hakkının ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususunda Beşinci ve Dördüncü Ceza Daireleri ilamları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülmüş, ilamda ve Daire Başkanlarının mütalaaları Birinci Başkan tarafından Ceza Bölümü İçtihadı Birleştirme Kuruluna tevdi edilmiş olmakla 2.5.1966 Pazartesi günü saat 14,30 da oturum açıldı. Yeter toplantı sayısının bulunduğu görüldü. Beşinci Ceza Dairesi Başkanı Naci Benli tarafından ilamlar okunarak olay açıklandı.

KARAR : Bu hususta Ceza Genel Kurulunun 11.1.1949 tarihli ve 4/39-45 sayılı ilamında beliren bir içtihadı da bulunduğu haber verildi. Bu ilamın aslı getirildi, incelendi, işin Büyük Heyette görüşülmesi teklifi ileri sürüldü. Bu teklif oya konuldu, neticede işin İçtihadı Birleştirme Büyük Heyetinde görüşülmesine ve bahsi geçen Ceza Genel Kurulu ilamı dahi çoğaltılarak Büyük Heyet Üyelerine dağıtılmak üzere Dosyanın Birinci Başkanlık kalemine tevdiine 2.05.1966 gününde oyçokluğiyle karar verildi. AYKIRI GÖRÜŞ

S. Ayanoğlu, N. Erdoğan, A. F. S. Selçuk:

Toplanmış bulunan Ceza Kısmı İçtihadı Birleştirme Kurulunda bakılması oyundayız. 23.5.1966 günlü oturum

Kocasının, başkasiyle evli olmayan bir kadınla karı koca gibi yaşamak suretiyle zina etmesine; önceden rıza göstermiş olan karının, zina fiilinin vukuundan sonra ve kanuni süre içerisinde şikayet etmesi halinde zina suçunun kanuni unsurlariyle teşekkül edip etmiyeceği hakkında Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin 19.10.1965 gün ve 965/3149 esas ve 3169 sayılı ilamiyle 26.10.1965 gün ve 965/2154 esas ve 3289 karar sayılı ve 17.11.1965 gün, 965/3054 esas ve 3533 karar sayılı ilamları ve ayrıca Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 11.3.1960 gün ve 623 esas ve 2837 karar sayılı ilamiyle Ceza Genel Kurulunun 10.1.1949 gün ve 4/299-39 esas ve 45 karar sayılı ilamı arasında içtihat ihtilafları tahaddüs ettiğinden işbu mübayin içtihatların tevhidi içtihat yoluyla halli lüzumuna dair Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi Başkanlığının 3.05.1966 gün ve 149 sayılı yazısı üzerine Birinci Başkanlıkça mezkur ilam suretlerini muhtevi dosyanın havale edilmesine binaen Tevhidi İçtihat Büyük Heyetinde keyfiyet müzakere ve ilamlar arasındaki ihtilaf ve mübayenetlerin mevcudiyeti oybirliği ile tespit olunduktan sonra işin esası görüşülüp konuşuldu:

Zina fiilinden dolayı ceza kovuşturmasının yapılması için Türk Ceza Kanunu`nun 443 üncü maddesine göre şikayetin mevcudiyeti şarttır. Tahkikatın her safhasında şikayetten vazgeçilmesi mümkün olduğu gibi 444 üncü madde sarahatınca şikayete bağlı diğer suçlardan farkı olarak hükmün infazı sırasında da vuku bulan vazgeçme cezanın çektirilmesine manidir. Bu suretle zina fiili şikayetin yapılmasıyle ve devamı müddetince suç mahiyetini taşır, şikayetin hiç yapılmaması halinde ahlaka mugayir bir fiil vasfında kalır. Bu itibarla fiilin başlamasından önce tarafların aralarında yaptıkları sözlü veya yazılı anlaşma ile geleceğe ait, karşılıklı dava hakkından vazgeçme ceza hukuku bakımından bir sonuç doğuramıyacağı gibi zina olayına karının önceden muvafakatını belirten davranış tarzı da şikayet hakkını ortadan kaldıramaz. Cezayi icap ettiren bir olaydan şikayet etmek hakkı şahsiyet ile ilgili medeni haklardandır. Medeni Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca bir kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun vazgeçemez. Türk Ceza Kanununda karının veya kocanın zinasına diğer eşin evvelce muvafakat etmiş olması hali şikayet hakkını önleyecek bir olay olarak kabul edilmiştir. Bundan başka zina fiilinin başlamasından evvel kadının kocasının evli olmıyan bir kadınla zinasına rıza gösterdiğine ve bu rızanın her türlü baskıdan uzak bulunduğuna yer vermek, kadının sosyal durumu ile bağdaşamaz. Bu itibarla kadının kocasının zinasına önceden muvafakat etmiş olması veya muvafakatını belli edecek şekilde davranmış bulunması Türk Ceza Kanununun 108 inci maddesinde yazılı 6 aylık süre içinde şikayet hakkını kullanmasına engel olamaz.

SONUÇ : Kocasının, başkasiyle evli olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade veya muvafakat eden bir kadının fiilin işlenmesinden sonra Türk Ceza Kanunu`nun 108 inci maddesindeki süre içinde vuku bulan şikayetinin geçerli bulunduğuna üçte ikiyi aşan çoğunlukla 23.5.1966 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 23.05.1966 T. E:1966/3, K:1966/5

 

----------------------------------------------------------------------------

 

BİR MINTIKADA İKAMETLE EMNİYETİ UMUMİYE NEZARETİ ALTINA ALINMAK CEZASININ, SÜRGÜN CEZASI NİTELİĞİNDE OLMADIĞI- BU CEZANIN 647 SAYILI YASANIN GEÇİCİ 2.MADDESİYLE KALDIRILMADIĞI- ( TCK. 173 1938/3531 SK. İLE DEĞİŞTİRİLDİ. )

IBK. 14.03.1966 T. E: 1, K: 2

DAVA : Türk Ceza Kanunu´nun 173 üncü maddesinin son fıkrasındaki ( tayin olunacak bir mıntıkada ikametle emniyeti umumiye nezareti altına alınmak ) cezasının, sürgün cezası niteliğinde olup olmadığı, 647 sayılı Kanun´un geçici 2 nci maddesiyle kaldırılmış bulunup bulunmadığı konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Birinci Ceza Dairesi ilamları arasında içtihat aykırılığı olduğu Birinci Ceza Dairesi Başkanlığı´nın yazısiyle bildirilmesi üzerine içtihadı birleştirme Büyük Genel Kurulu´nca ortada birleştirilmesini gerektiren içtihat aykırılığı bulunduğu oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası müzekere edildi:

KARAR : I - Ceza Genel Kurulu´nun 15.11.1965 gün ve 313/406 sayılı ilamında, Türk Ceza Kanunu´nun 173 üncü maddesinin son fıkrasında yazılı ( bir mıntıkada ikametle enmiyeti umumiye nezareti altına alınmak ) cezasının, sürgün cezası niteliğinde olmadığı kabul edilmiş, bu cezayı ihtiva eden hüküm sanığın temyizine rağmen onanmıştır.

Birinci Ceza Dairesi´nin 18.11.1965 gün ve 2244/2401, 25.11.1965 gün ve 1241/2485 ve 18.12.1965 gün ve 2415/2741 sayılı ilamlarında : Özet olarak ( Türk Hukuk Lügatına göre sürgün bir kimsenin muayyen bir yerde ikamete mecbur tutulmasıdır. Türk Ceza Kanunu´nun 18 inci maddesinde gösterilen hususlar, sürgün cezasının asli unsurları olmayıp bu cezanın tamamiyle infaz şekil ve usullerine taalluk eden, kanunda yerine ve icabına göre değiştirilen kayıt ve şartlardan ibarettir. 173 üncü maddenin son fıkrasında yazılı ( muayyen bir mıntıkada ikamet mecburiyeti ) esas itibariyle sürgün cezası mahiyetindedir. Bu maddede hükmün, ceza olarak vasıflandırılması da bu görüşü kuvvetlendirir ). denmekte ve bu cezanın dahi 647 Sayılı Kanun´un geçici 2.nci maddesiyle kaldırılmış bulunduğu kabul edilmektedir.

II - 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun´un geçici 2 nci maddesi, Türk Ceza Kanunu ile hususi kanunlarda yazılı sürgün cezalarını kaldırmış olması sebebiyle Türk Ceza Kanunu´nun 173 üncü maddesinin son fıkrasında yazılı ( bir mıntıkada ikametle emniyeti umumiye nezareti altına alınmak ) cezasının, sürgün cezası niteliğinde olup olmadığı söz ve içtihat konusu olmaktadır.

Sürgün cezası, Türk Ceza Kanunu´nun 11 inci maddesinde sayılan cürümlere mahsus asli cezalardandır.

18 inci maddede, bu cezanın ne olduğu süresi, infaz şekil ve şartları gösterilmiştir.

Sürgün cezası, cürümlere mahsus asli bir ceza olduğuna göre diğer hürriyeti bağlayıcı cezalar niteliğini taşır. Yaş, akli halet ve takdiri tahfif sebepleriyle yapılan indirimlerin sürgün cezasına da teşmili, infazının tekerrür hükümlerinin uygulanmasından esas tutulması, bu cezanın asli bir ceza olmasından gelmektedir.

Ayrıca Türk Ceza Kanunu´nun 40 ıncı maddesine göre bir günlük mevkufiyet üç günlük sürgüne mukabil sayılır.

Türk Ceza Kanunu´nun 173 üncü maddesinin son fıkrasına göre, birinci bapta yazılı ( Devletin şahsiyetine karşı işlenen ) cürümler için hükmolunacak ağır hapis cezalarına tertip edilen ceza müddetinin üçte birinden aşağı ve o müddeti geçmemek üzere tayin olunacak bir mıntıkada ikametle emniyeti umumiye nezareti altına alınmak cezası da ilave olunur.

( Bir mıntıkada ikametle emniyeti umumiye nezareti altına alınmak ) cezası, 28 inci maddenin ( Kanunun hangi ahvalde mahkemece verilen cezaya feri olarak enniyeti umumiye idaresinin nezareti mahsusası altında bulundurulmak cezasını ilave etmek iktiza edeceğini kanun tayin eder ) denilmiş olmasına binaen 173 üncü maddeye konmuştur.

Türk Ceza Kanunu´nun 525 inci maddesine göre, 10 uncu babın ( mal aleyhinde cürümler ) birinci ve ikinci fasıllarında ( hırsızlık, yağma, yol kesme ve adam kaldırma ) gösterilen cürümler için tayin olunan cezaların müddetlerine muadil bir müddet enmiyeti umumiye nezareti altında bulundurmak cezası ilave olunur.

Bu maddedeki emniyeti umumiye nezareti altında bulundurmak cezasiyle 173 üncü maddenin son fıkrasında yazılı bir mıntıkada ikametle emniyeti umumiye nazareti altına alınmak cezası arasında mahiyetleri itibariyle esaslı bir fark yoktur. 173 üncü maddenin son fıkrasına taalluk eden cürümlerin vahamet ve önemi sebebiyle hakime ayrıca bu cezanın infaz yerini de göstermesi, tayini öngörülmüştür.

173 üncü madde metninden bir mıntıkada ikametle enmiyeti umumiye nezareti altına alınmak cezasının bir emniyet tedbirinden ibaret olduğu açıkca anlaşılmakta olduğu gibi yaş, akli halet ve takdiri tahfif sebepleriyle bu cezadan bir indirme yapılamaması, mevkufiyette geçen günlerin bu cezadan mahsup olunamaması, tekerrür hükümlerinin uygulanmasında yalnız asli cezanın infaz edilmiş olup olmadığına bakılması da sürgün cezası niteliğinde bulunmadığını göstermektedir.

Ayrıca, iddianamede son soruşturmanın açılması kararında veya esas hakkındaki mütalaada 173 üncü maddenin son fıkrasının gösterilip ileri sürülmemiş olması hallerinde, sanığa Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu´nun 525 ve 402 nci maddelerinde yazılı cezalar gibi asıl cezaya tabi ve onun zaruri bir neticesini teşkil ettiği de Yargıtayın takarrür eden içtihatları cümlesindendir. ( Ceza Genel Kurulu 7.6.1965 gün ve 253/237 ve İkinci Ceza Dairesi´nin 16.5.1947 gün ve 5282/5762 sayılı kararları ).

Kaldı ki, bir Kanun açıkca hangi cezayı kaldırmışsa, bu hüküm ancak ona münhasır olmak icap eder. Kıyas, tefsir ve benzerlikle bunun sahasını genişletmek ceza hukuku kural ve prensiplerine aykırı düşer.

Türk Ceza Kanunu´nda bazı suçlar için feri nitelikte emniyeti umumiye nezareti altında bulundurmak cezası mevcut olduğu halde kanun koyucu, sürgünden başka bir cezaya veya tedbiri kaldırmamıştır. Eğer bunu kaldırmak arzusunda bulunsa idi 647 Sayılı Kanun´da bunu da ızhar eder ve bir hüküm getirirdi.

SONUÇ : Türk Ceza Kanunu´nun 173 üncü maddesinin son fıkrasında yazılı ( Bir mıntıkada ikametle emniyeti umumiye nazereti altına alınmak ) cezasının, sürgün cezası niteliğinde olmadığına, asıl cezaya tabi ve onun zaruri neticesini teşkil eden bir emniyet tedbirinden ibaret bulunduğuna, bu itibarla 647 Sayılı Kanun´un geçici 2 nci maddesiyle kaldıramadığına, içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesine birinci toplantıda on muhalif oya karşı 67 oy ile ve mevcudun üçte iki çoğunluğuyla 14.3.1966 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 14.03.1966 T. E:1966/1, K:1966/2

 

--------------------------------------------------------------------

KOVUŞTURULMASI ŞİKÂYETE BAĞLI ETKİLİ EYLEMLERİN, AKRABADAN BİRİNE KARŞI İŞLENDİĞİNDE, SUÇTAN ZARAR GÖREN DAVASINDAN VAZGEÇTİĞİNİ BİLDİRMİŞ OLSA BİLE, SUÇ SİLAHLA İŞLENMİŞ İSE, BELİRLENECEK CEZANIN AYRICA AKRABALIK SIFATİYLE DE ARTTIRILMASININ GEREKECEĞİ- ( TCK 449 1981/2370-456,457 1963/6123 SK.İLE DEĞ. )

IBK. 14.03.1966 T. E: 4, K: 1

DAVA : Türk Ceza Kanunu´nun 456 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasında yazılı olup hiç bir hastalığı veya mutat iştigallerden mahrumiyeti mucip olmayacak, yahut bu haller on günden fazla uzamayacak surette 449 uncu maddenin 1 inci bendinde sayılan akrabadan birine karşı işlenen ve kovuşturulması suçtan zarar gören kişinin yazılı şikayetine bağlı olan müessir fiilerin silahla işlenmesi halinde suçtan zarar görenler şikayetlerinden vazgeçmiş olsalar bile suçlu hakkında 456 ncı maddenin 4 üncü fıkrası ile tayin olunan ceza, suçun silahla işlenmiş olması sebebiyle 457 nci maddenin ilk fıkrası uyarınca artırılmakla beraber akrabalık sıfatından dolayı ayrıca aynı madde hükmüne göre ikinci defa artırılması da gerektiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu´nun çeşitli kararlariyle içtihat edilmiş ve İkinci Ceza Dairesi´nin uygulaması da bu yolda bulunmuş iken Yedinci Ceza Dairesi´nce bu gibi hallerde akrabalık sıfatından doğan artırma sebebinin nazara alınamayacağı sonucuna varılmış ve sözü geçen daire başkanlığının 11.1.1966 gün ve 12 sayılı yazısiyle uyuşmazlığın İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nca çözümlenmesi istenmiş olduğundan toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu´nca Ceza dairesi kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası müzakere edildi:

KARAR : Türk Ceza Kanunu´nun 456 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasına göre; silahtan başka bir vasıta ile işlenen müessir fiil mağdurun hiç bir hastalığını veya mutat iştigallerden mahrumiyetini mucip olmamış veya bu haller on günden ziyade uzamamış ise suçun kovuşturulması suçtan zarar görenin şikayetine bağlı olup şikayetçinin hüküm kesinleşinceye kadar şikayetinden vazgeçmesi ile kamu davasının düşeceği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu suç 449 uncu maddenin 1 sayılı bendinde yazılı akrabadan ( karı, koca, kardeş, babalık, analık, evlatlık üvey ana, üvey baba, üvey evlat, kain baba, kaynana, damat ve gelinlerden birine karşı işlenmiş olsa dahi durum aynıdır. Yalnız fiil yukarıda sayılan akrabadan biri aleyhinde işlenmiş ise 456 ncı maddenin 4 üncü fıkrasiyle tayin olunacak cezanın, 457 nci maddenin ilk fıkrası uyarınca belli nispetler dairesinde artırılması gerekmektedir.

Ancak ; hafif veya basit müessir fiil diye adlandırılan bu suçun silahla işlenmiş olması halinde Kanun Vazıı, bu fiil sebebiyle toplum düzeninin bozulmasındaki ağırlığı göz önünde tutarak suçtan zarar görenin şikayeti mevcut olup olmadığını aramaksızın davanın kamu adına doğrudan doğruya kovuşturulması esasını kabul ettiği gibi suçun silahla işlenmiş olmasından dolayı ayrıca cezanın belli nispetler dairesinde artırılmasını da öngörmüştür. Bu takdirde suçtan zarar gören kişinin, ne davanın kovuşturulmasında, ne cezanın verilmesinde ne de hükmedilmiş olan cezanın yerine getirilmesinde hiç bir tesiri mevcut değildir, suçtan zarar gören kimse sanıktan davacı ve şikayetçi olmadığını bildirse veya yapmış ise şikayetinden vazgeçmiş olsa bile yine davanın kovuşturulmasına devam olunacak, sanığa kanunda belli olan cezalar uygulanacaktır. Durum böyle olunca, bir kimsenin yukarıda sayılan akrabasından birini on günü geçmemek üzere işine engel teşkil edecek surette ve silahla yaralaması halinde mahkemece hakkında tayin olunacak cezanın 457 nci maddenin ilk fıkrasının sarahatı gereğince fiilin hem silahla işlenmesinden hem de akraba aleyhinde vukubulmasından ötürü iki defa artırılması gerektiği kanun hükmüne uygun düşmektedir. Müzakereler sırasında ileri sürülen 460 ıncı madde hükmünün bu neticeyi değiştiremiyeceği de aşikardır; çünkü bu maddenin, kovuşturulması yazılı şikayete bağlı belli suçlarda suçtan zarar görenin hüküm kesinleşinceye kadar dava ve şikayetinden vazgeçmesinin kamu davasını ortadan kaldıracağı hükmünü kapsadığından içtihadı birleştirmeye konu teşkil eden husus ile ilgisi görülememiştir. Yine bu maddeye dayanılarak, doğrudan doğruya kovuşturulması gereken bir suçtan dolayı suçtan zarar görenin şikayetçi olmadığını bildirmesi sebebiyle kanunda yazılı mağdurun akrabalık sıfatından doğan artırma sebebinin nazara alınamayacağı sonucuna varmak da mümkün bulunmamıştır.

Bütün bunlardana başka, aksinin kabulü, kanunun diğer maddelerinde yazılı olup da doğrudan doğruya kovuşturulması gereken ve suçtan zarar görenlerin şahıslarına bağlı akrabalık sıfatından dolayı da cezanın artırılmasını icap eden suçlarda mağdurun davacı ve şikayetçi olmadığını bildirmesi halinde bahsedilen artırma sebebinin uygulanamayacağı yolunda bir görüşe yol açabilecektir ki bu sonuç ne kanunla ne de hukuk esaslariyle bağdaştırılamaz. SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplere göre; kovuşturulması suçtan zarar gören kişinin yazılı şikayetine bağlı müessir fiillerin Türk Ceza Kanunu´nun 449 uncu maddenin 1 inci bendindeki akrabadan birine karşı silahla işlenmesi halinde suçtan zarar gören, dava ve şikayetinden vazgeçmiş olsa bile mahkemece o suç için tayin olunacak cezanın, Ceza Genel Kurulu ile İkinci Ceza Dairesi´nin içtihat ve kararları veçhile 457 nci maddenin ilk fıkrası gereğince ayrı ayrı iki defa artırılması gerektiğine ve içtihat ayrılığının bu suretle giderilmesine birinci görüşmede üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ikinci görüşmede hazır bulunanların mutlak çoğunluğu ile 14.3.1966 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 14.03.1966 T. E:1965/4, K:1966/1

------------------------------------------------------------

KAVGADA KORKUTMAK İÇİN SİLAH ÇEKME SUÇUNUN UNSURU OLAN SİLAHIN OLAĞAN DURUMDA BİR KİMSEYİ KORKUTABİLECEK NİTELİKTE VE YETERLİLİKTEKİ ARAÇ ANLAMINA GELDİĞİ-

IBK. 05.07.1965 T. E: 2, K: 4

DAVA : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulunun 21.6.1965 günlü toplantısına ilişkin tutanak:

Türk Ceza Kanunu`nun 466 ncı maddesinin uygulanmasında ustura, çakı, bıçak, nacak, orak, balta, kazma ve girebi gibi araçların silah sayılıp sayılmayacağı hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları arasında içtihat uyuşmazlığı bulunduğu söz edilerek içtihadı birleştirilmesi yoluyla uyuşmazlığın giderilmesi istenmiş olmakla 21.6.1965 Pazartesi günü saat 14.15 te Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu toplandı.

KARAR : Yetmişdört zatın iştirak ettiği tespit olundu. Toplanma yeter sayısı bulunduğundan görüşmeye geçildi. Ceza Genel Kurulu kararları ve rapor okundu. Bu konuda içtihat uyuşmazlığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildi. İşin esasına girişildi. Karşılıklı görüşler dinlendi.

Bu maddenin uygulanmasında ustura, çakı, bıçak, baltanın silah sayılıp sayılmayacağı şeklinde oylama yapılması teklifi oya konuldu. İki zatın bu teklifin kabulü, geri kalan zevatın reddi oyunda bulunduğu görüldü. Teklif bu suretle oyçokluğuyla reddedildi. Bundan başka beş şekilde teklif ortaya atıldı. Bu tekliflerden en dar anlamda olandan başlayarak oylama yapıldı:

1 - 466 ncı maddenin uygulanmasında silah terimine yalnız ateşli silahların gireceği yolundaki görüş oya konuldu. 19 kişiye karşı 55 kişi bu teklifin aleyhinde oy kullandı.

2 - 466 ncı maddenin uygulanmasında silah teriminin aynı kanunun 189 uncu maddesi delaletiyle manalandırılması teklifi oya konuldu. Oybirliğiyle reddedildi.

3 - Silah teriminin 6136 sayılı kanunun 1 ve 4 üncü maddeleriyle manalandırılması teklifi oya konuldu. Oybirliğiyle reddedildi.

4 - Üye Necati Bayraktaroğlu`nun bu terimin 6136 sayılı kanun ile Ceza Kanunu`nun 265 inci maddesi ile manalandırılması ve imal bakımından maksat dışı kullanılan her nevi bıçak gibi aletlerin de silah sayılması yolundaki teklifi oya konuldu 9 kişi teklifin kabulü ve diğerleri reddi oyunda bulundu. Bu teklif bu suretle reddedildi.

5 - Korkutma kabiliyeti olan öldürücü, yaralayıcı, delici her nevi aletin bu maddenin uygulanmasında silah olarak kabul edilmesi gerektiği yolundaki teklif oya konuldu. 34 kişi reddi ve 40 kişi kabulü oyunda bulundu. Oy yeter sayısı elde edilmediğinden ikinci toplantı yapılmak üzere toplantıya son verildi.

İçt. Bir. K. 05.07.1965 T. E:1965/2, K:1965/4

AYKIRI GÖRÜŞLER

İ. Öktem ( Birinci Bşk. ), K. Tepeci ( 1. H.D. Bşk. ), N. Karakazan ( 6. H.D. Bşk. ), H. Genya ( 8. H.D. ( Bşk. )

Üyeler:

H. Ş. Talimcioğlu, Ö. Göncü, C. Menteş, F. Öğünç, A. Özoğuz, F. Uslu, A. P. Gözübüyük, M. Zafir; F. Palabıyık, B. H. Argun, S. Selçuk, N. Özanalp, M. Çenberci, M. Akan:

Silah terimine ateşli silahların gireceği görüşü doğrudur. Korkutma kabiliyeti olan öldürücü, yaralayıcı, delici her nevi aletin maddenin uygulanmasında silah olarak kabul edilmesi gerektiği teklifin reddi.

A. Hikmet Gündüz ( C. Başsavcısı ):

Maddenin uygulanmasında ustura, çakı, bıçak, baltanın silah sayılıp sayılmayacağı konusunun hasren uyuşmazlığın giderilmesi ve o şekilde oylaması reyindeyim.

F. Adalı ( 4. C. D. Bşk. ):

Maddenin uygulanmasında ustura, çakı, bıçak, baltanın silah sayılıp sayılmayacağı şeklinde oylama yapılması.

K. Kırılmaz ( 3. C.D. Bşk. ):

Üyeler:

O. Tokcan, H. S. Tırpan, N. Özen, M. A. Egesel:

Korkutma kabiliyeti olan öldürücü, yaralayıcı her nevi aletin silah olarak kabul edilmesi gerektiği teklifin reddi.

N. Benli ( 5. C. D. Bşk. ):

Üyeler:

N. Bayraktaroğlu, Z. Çulhaz, N. Başar, N. S. Ünür, F. Akşar, O. Aydın:

Silah terimine ateşli silahların gireceği görüşü doğrudur. 6136 sayılı K. ile 265. maddenin manalandırılması ve maksat dışı kullanılan her nevi aletin silah sayılması görüşü yerindedir. Korkutma kabiliyeti olan öldürücü, delici, yaralayıcı her nevi aletin silah olarak kabul edilmesi teklifinin reddi.

Z. Önel ( Üye ):

Maksat dışı kullanılan her nevi aletin silah sayılması görüşü doğrudur. Korkutma kabiliyeti olan öldürücü, yaralayıcı, delici her nevi aletin silah olarak kabul edilmesi teklifinin reddi.

F. Öztan ( 7. C. D. Bşk. ):

Maksat dışı kullanılan her nevi aletin 189/3 e göre silah sayılması görüşü yerindedir. Korkutma kabiliyeti olan öldürücü, yaralayıcı, delici her nevi aletin 466 ncı maddenin -ümulü içinde silah olarak kabul edilmesi teklifinin reddi.

F. M. Alperen ( Üye ):

Korkutma kabiliyeti olan yaralayıcı, öldürücü, delici her nevi aletin silah olarak kabul edilmesi teklifinin reddi. Oylamanın ustura, çakı, bıçak ve baltaya hasrı gerekir. 5 Temmuz 1965 günlü oturum

Ustura, çakı bıçağı, nacak, orak, balta, kazma ve girebi gibi araçların kavgada korkutmak maksadiyle kullanıldıkları takdirde Türk Ceza Kanunu`nun 466 ncı maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca silah sayılıp sayılmayacağı konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu Yargıtay Genel Sekreteri tarafından Birinci Başkanlığa bildirilmiş ve işbu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile Büyük Genel Kurulca giderilmesi istenmiş, yazı ve ekleri Büyük Genel Kurula tevdi edilmiş olduğundan Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca Ceza Genel Kurulu kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası müzakere edildi:

I - Ceza Genel Kurulunun 21.9.1959 tarihli ve 51/58 sayılı kararlarında ( Türk Ceza Kanunu`nun 466 ncı maddesin de bahse konu unsur silah kavramına girebilecek olanlardan ( bıçak ) da çekilmesiyle muhatap üzerinde korku meydana getirir. Bu nitelikte bıçaklar ateşli silahlar ve bıçaklar hakkındaki 6136 sayılı Kanundaki vasıfları ile sınırlandırılmış değildir. Bu itibarla kavgada korkutmak maksadiyle çekilen çakı bıçağı Türk Ceza Kanunu`nun 466 ncı maddesindeki unsur - silah kvramına giren aletlerdendir ) denilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 25.1.1960 tarih ve 5/4 sayılı kararında da ( kavgada korkutmak maksadiyle çekilen ( ustura ) nın muhatabı üzerinde korku yaratmak kabiliyeti sebebiyle 466 ncı maddedeki unsur - silahlardan olduğu ) kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 4.6.1962 tarih ve 29/31 sayılı karariyle ( nacak, orak, balta, girebi gibi araçlarla usturanın 466 ncı maddede kastolunan anlamda silahlardan olmadığı ) kabul edilerek yukarıda işaret olunan Genel Kurul kararlariyle çelişme meydana gelmiştir.

Ceza Genel Kurulunun daha sonra aldığı 19.10.1964 tarih ve 169/403, 170/404, 357/405 sayılı ve 22.3.1965 tarihli kararları arasında bu konuda açık aykırılıklar bulunmaktadır.

II - Türk Ceza Kanunu`nun 466 ıncı maddesinin 2 nci fıkrası İtalya 1889 tarihli Ceza Kanunu`nun 380 inci maddesinden alınmıştır. Sözü geçen 380 inci maddede sadece ( kavgada korkutmak için silah atan ) suçu yer almış, Sardunya Ceza Kanununda mevcut ( kavgada korkutmak için silah çekmek suçu kabul edilmemiştir. Türk Ceza Kanunu`nun hazırlandığı sırada ( kavgada silah çekme ) suçu 466 ncı maddenin 1 inci fıkrası olarak kabul edilmiştir.

Çağdaş Ceza Kanunlarının hiç birinde ( kavgada silah çekme ) ayrı bir suç olarak kabul edilmemiştir. Yalnız 1871 tarihli Alman Ceza Kanunu`nun 367 nci maddesinin 10 uncu bendinde ( kavgada veya bir saldırıda bıçak veya diğer tehlikeli bir aletin kullanılması ) suç saylmıştır.

Türk Ceza Hukukunda 466 ncı maddeleri ( unsur - silah ) kavramı üzerindeki içtihat aykırılıkları bu kavramın kanunlarda tarif edilmemiş olmasından ileri gelmiştir. Çağdaş Ceza Kanunlarında da unsur - silahın tarifine tesadüf edilmemiştir.

Türk Ceza Kanunu 189 uncu maddesinde Ceza Kanunu`nun uygulamasında yalnız cezanın artırılmasını gerektiren silahı tarif etmiş, 264, 265 ve 549 uncu maddelerini zımnen değiştiren Ateşli Silahlar ve Bıçaklara dair 6136 sayılı Kanun ise yasak sayılan silahları niteliklerini belirtmek suretiyle göstermiştir. Bu itibarla 466 ncı maddedeki ( unsur - silah ) kavramını belirtmek bakımından Türk Ceza Kanunun 189 uncu maddesiyle Ateşli Silahlar ve Bıçaklara dair Kanun hükümlerinden yararlanmak imkanı hasıl olmuştur.

Yasama organı 466 ncı maddedeki unsur - silahtan neyi kasdedtiğini açıklamadan kaçınmış, bunu her olayda hakimin inceleyip takdir etmesini uygun bulmuştur. 466 ncı madde ( korkutmak için ) silah çekmeden bahsetmektedir. ( silah ) terimini ( korkutmak ) unsuru ile manalandırmak gerekir. Kavgada bir kimsenin, başkasını korkutmak için kullandığı aletin, objektif ölçülere göre, olağan durumda bir kimseyi, korkutabilecek bir nitelikte olup olmadığı aranmalıdır. Eğer kavgada çekilen alet karşısındakini korkutabilecek nitelikte ise bu maddede söz konusu edilen unsur - silahlardan sayılmalıdır. Kavgaya katılanların çok cesur veya çok korkak bulunmaları hükme etkili olamaz. Çekilen ve kullanılan aletin normal bir kimseyi korkutabilecek nitelik ve yeterlikte olması lazımdır. Sonuç:

Türk Ceza Kanunu`nun 466 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında söz konusu edilen ( kavgada korkutmak için silah çekme ) suçunun unsuru olan ( silah ) anlamına, afaki ölçülere göre, olağan durumda bir kimseyi korkutabilecek nitelikte ve yeterlikteki aracın dahil olduğuna, her olayda bu hususun hakim tarafından takdir edilmesi gerektiğine içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesine birinci görüşmede üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ikinci görüşmede hazır bulunanların mutlak çoğunluğuyla 5 Temmuz 1965 tarihinde karar verildi. AYKIRI GÖRÜŞLER

İ. Öktem ( I. Başkanvekili ), M. Naci Benli ( 5. C. D. Bşk. ), K. Karılmaz ( 3. H. D. Bşk. ):

Üyeler:

A. Özoğuz, İ. Gaffaroğlu, A. P. Gözübüyük, M. Zafir, F. Palabıyık, H. Argun:

Silah terimine ateşli silahların gireceği görüşündeyiz.

C. Özden ( 3. C. D. Bşk. ):

TCK.`nun 189. maddesinin açık hükmü karşısında bu kanunun 466 ncı maddesindeki suç unsuru olan silahtan maksat 6136 sayılı Kanunda açıklanan silahlardır.

Mustafa Saygın:

466 ncı madde silahlardan bahsedilmekte bulunmasına göre bu maddenin uygulanabilmesi için kavgada korkutmak için teşhir edilen aletin objektif olarak silah olması gerektiği düşüncesindeyim.

Üyeler:

Necati Bayraktaroğlu, Nazif Başar:

IV - Diğer bazı maddelerinde olduğu gibi 466 ncı maddesinde de "silah"ı suç unsuru olarak alan TCK.`nun bu terimle neyi kastettiğini tanımlamamışsa da 265 inci maddesinde nelerin silah olduğunu açıklamak suretiyle "tarif" den daha ileri gitmiştir. Silah`ın ne olduğu gösterilince artık tarife yer kalmıyacağı tabiidir. Gerçekten bu maddede "kanuna göre memnu silahtan maksat"ın ne olduğu 3 adet ve 1 fıkra ile sıralanmış, ateşli silahlarda namlu ve bıçaklarda bazı vasıflarla birlikte ağız uzunluğu ölçü alınarak daha kısa namlu ve ağızlı olan ateşli silahlarla bıçakların memnu olmadıkları gösterilmek istenmiştir. Nitekim 549 uncu maddede "kanuna göre memnu olmayan" silahların bazı şartlarla taşınmalarının suç sayılmasında 265 inci maddenin kapsamına girmeyen ateşli silah ve bıçaklar mevzu edinilmiş olup şu itibarla "silah" sözü, kanunda memnu olan ve olmayan nami ile gösterilen aletlere maksur ve münhasır bulunmuştur. Yasak olanı ve olmayanından ayrıca, silah asli mefhumuna dahil başka bir alet olmadığı ceza kanunu hükümlerinden anlaşılmakta olduğu gibi bu cihet 6136 sayılı kanunun geekçesinde de pek açık olarak zikredilmiş bulunmaktadır. Tasarının kanuniyet kazanmasından sonra TCK.`nun 264 ( dolayısiyle 265 ) ve 549 uncu maddeleri yerine bu kanun hükümlerinin uygulanacağını ve sözü geçen maddeler hükümlerinin, konumuza taalluk etmeyen istisna dışında zımnen mülge olacağını belirten gerekçede "memnu ve gayri memnu silah tefriki kaldırılarak hepsi aynı hükme tabi tutulmuştur." denmesine göre yasa koyucu tarafından bu iki kategori dışında ve mesela "bazı şartlarla memnu veya gayri memnu" nitelikte silah tasavvur ve derpiş olunmadığı muhakkaktır."

Böyle olunca TCK.`nun 466 ncı maddesinde yazılı "silah"ın 265 ve 549 uncu maddelerinde gösterilenlere mahmul bulunduğunu ve kanun uygulayıcılarının suç nevine, olayın özelliklerine göre kullanılan aletin silah sayılıp sayılmayacaklarını takdir konusunda hiç bir yetkisi bulunmadığını kabul etmek gerekir. Kanunun 40 yıla yaklaşan tatbikatında da son bir kaç yıla kadar bu mevzuuda tereddüt hasıl edilmiş değildir.

1953 yılında yürürlüğe giren ateşli silahlar ve bıçaklar hakkındaki 6136 sayılı yasa, ceza kanununun sözü edilen 265 ve 549 uncu maddelerini kendi bünyesinde değişik bir rejime tabi kalınca bu maddeler yerine artık 6136 sayılı yasanın nazara alınması da bir emrivaki olmuştur.

Ancak;

1 - TCK.`nun 265 inci maddesinin son fıkrasında "ev levazımından olup da bu maksat ile bulundurulan veya taşınan veya kullanılan bıçak vesair aletler memnu silahtan sayılmaz" denmek suretiyle bu kabil aletlerin de maksat dışında kullanılıp taşınmaları takdirinde memnu silah ve fıkranın umumi ifadesinden, her halde silah sayılacakları hükmü mevcut iken 6768 sayılı kanunla değiştirilen 6136 sayılı kanunun 4 üncü maddesinin son fıkrası ev levazımatından olan bıçaklarla benzerlerinin bu kanun hükmüne tabi olmadıklarını zikrettiği cihetle 265 inci maddenin bu hükmü yürürlükte kalmış demek olacağından 466 ncı madde uygulamasında bu aletler de silahtan sayılmalıdır.

2 - Spor ve evde kullanılan ateşli silahlarla 265 inci maddenin son fıkrasında yazılı "bir meslek veya sanatın icrasına mahsus" bıçak vesair aletler cümlesinden oldukları halde 6136 sayılı kanunun bahsi geçen 4. maddesiyle kanunun şümulünden hariç tutulan tababet, sanayi ve ziraatte kullanılan bıçak ve benzerleri de silahtır.

3 - Keza bu maddenin 1. fıkrasında gösterilen kama, hançer ila ahir cinsten bıçaklardan olup da bir meslek ve sanatta kullanılmak üzere imallerine zabıtaca müsaade ve damgalatılarak satışa çıkartılan ve 5. maddenin son fıkrası ile memnuiyet dışı bırakılmalarına rağmen maksat dışında taşınıp bulundurulması gibi hallerde 15 inci maddenin son fıkrası gereğince failleri cezalandırılan bıçaklarla benzerlerinin, maksada uygun veya maksat dışı bulundurulmaları keyfiyeti, bizatihi haiz oldukları vasıfları üzerinde değişiklik yapamayacağından suçta kullanılmaları takdirinde, her iki halde de TCK.`nun 466 ncı maddesine göre silah mefhumuna dahildirler.

İçtihat birleştirmeye konu olan aletlerden ustura, 6136 sayılı kanun hükümlerine göre zabıtaca damgalanarak satışa çıkarılmasına izin verilen bir sanat aleti olmadığı ve dolayısiyle bu kanun şümulüne girmediğinden, çakı bıçağı ise günlük çeşitli ve basit ihtiyaçlar için taşınması müteamel bulunup ceza kanunu uygulamasında evvelden beri silah sayılmadığından, balta ise ancak TCK.`nun 189 uncu maddesindeki aletlerden olabileceğinden suç unsuru itibariyle silah sayılmamak gerekmektedir.

Öte taraftan TCK.`nun 466 ncı maddesindeki konumuza müteallik iki esaslı unsur "korkutmak için" ve "silah çekmek" tir. Bu unsurlar birbirinden tamamen ayrı olup korkutma unsurunun diğeri üzerinde mütefevvik bir tesir ve rolü yoktur. Çekilen alet silah olduğu takdirde korkutma hali yaratılıp yaratılmadığı aranmak gerekmediği gibi çekilen alet silah olmadığı ahvalde muhatap üzerinde korku yaratılmış olsa da unsurlar tahakkuk etmemiş sayılır. Korkutma unsuru yalnız fail bakımından ve subjektif olark aranmak lazımdır. Halbuki çoğunluk oyuna mahzar olan görüş itibariyle çekilen aletin mağdur üzerinde korku hasıl edip etmiyeceği tahkik olunmak gerekecektir ki bu hal kanunun maksat ve gayesine aykırı olduğu kadar soruşturma zorlukları, takdir yanılmaları ve uygulama yönünden aykırılıklar da doğuracaktır.

Belirtilen sebeplere binaen içtihatı birleştirme kararına muhalifiz.

Zeki Çulfaz:

İçtihatı birleştirmeye konu teşkil eden anlaşmazlık şundan ibarettir:

Çakı, ustura, balta Türk Ceza Kanunu`nun 466 ncı maddesinde suç unsuru olarak zikredilen silahlardan mıdır?

Ne gibi aletlerin silah olduğu Türk Ceza Kanununda tarif edilmiştir.

I - Türk Ceza Kanunu`nun 264 üncü maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

( Herkim ait olduğu merciden ruhsat almaksızın dinamit veya buna benzer yıkıcı veya öldürücü alet veya barut vesair ateşli ecza veya memnu silah veya bunlara mahsus fişek yapar veya bunları yabancı memleketten Türkiyeye sokar veya sokmağa vasıta olur veya memleket içinde bir yerden diğer bir yere götürür veya yollar veya götürmeye bilerek tavassut ederse bir seneden üç seneye kadar hapsolunur ve kendisinden 500 liradan 5000 liraya kadar ağır para cezası alınır. )

Memnu silahın neden ibaret olduğu da ayni kanunun 265 inci maddesinde tarif olunmuştur. Bu madde de şöyledir:

( Kanuna göre memnu silahtan maksat:

1 - Ordu tarafından kullanılmış veya kullanılmakta olan veya düşmandan iğtinam olunan veya bütün askeri şahıslara veya zabıta kuvvetlerine tahsis edilen eski veya yeni sistem her cins veya modelde makinesiz veya ağır veya hafif makineli harp tüfekleri veya diğer nevi harp aletleri, kasatura, süngü, kılıç ve mızraklar.

2 - Çapı, cinsi ve modeli ne olursa olsun fişek yatağı dahil olduğu, halde namlusu 15 santimetreden uzun olan tabancalar.

3 - Sapı sayılmamak üzere uzunluğu 25 santimi geçen tek veya çift yüzlü ve sivri uçlu her türlü kesici aletlerdir.

Bir meslek veya sanatın icrasına mahusus veya ev levazımatından olup da bu maksat ile bulundurulan veya taşınan veya kullanılan bıçak vesair aletler memnu silahtan sayılmaz. )

Türk Ceza Kanunu`nun 549 uncu maddesi de şöyledir:

( Merciinden ruhsat almaksızın kanuna göre memnu olmayan silahları şehir ve kasaba içinde taşıyanlar 15 günden üç aya kadar hafif hapis veya 30 liradan 500 liraya kadar hafif para cezası ile cezalandırılırlar.

II - Diğer taraftan TCK.`nunun 189 uncu maddesinde ceza tayininde şiddet sebebi olarak silah 189 uncu maddede tarif olunmuştur:

Madde 189 - Ceza tayininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silah tabirinden maksat:

1 - Ateşli silahlar,

2 - Patlayıcı maddeler,

3 - Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler,

4 - Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlardır.

Bu hükümlerden anlaşıldığına göre TCK. da iki yerde silah tarif olunmuştur:

I - Yapılması, satılması, taşınması ... suç teşkil eden ve ceza müeyyidesi altına alınmış olan yasak silahlar ve bunların yasak olmayanları,

II - Ceza tayininde kanunun şiddet sebebi saydığı silahlar.

Önemle işaret etmek gerekir ki bu ikisi birbirine karıştırılmamalıdır. Bu iki tarifin birbirine karıştırılması ihtilaf konusunda doğru bir sonuca varılmasını önler ve bu hal kanun koyucunun açık olarak ifade ettiği maksada aykırı sonuçlar doğurur.

Bu arada şu noktaya işaret etmekte fayda vardır,

TCK.`nun yasak silahı tarif eden 265 ve bununla ilgili 264 ve 549 uncu maddeleri 6136 sayılı kanunla ilga edilmemiştir. Bu maddeler yürürlüktedir. 15.8.1953 tarihinde yürürlüğe konulan 6136 sayılı kanunun çıkarılmasındaki maksat gerekçesinde açıklanan sebeplerle yasak ve yasak olmayan silah tefrikini kaldırarak kanun metninde açıklanan silahları imal edenler, taşıyanlar, bulunduranlar ... hakkındaki cezaları artırmaktan ibarettir. Esasen ihtilaf konusu akımından TCK.`nun yürürlüğe girdiği tarihle 6136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 15.8.1953 tarihi arasında ve bu tarihten sonrası için bir fark mevcut değildir.

Bu kanun hükümleri karşısında TCK.`nunun 466 suç unsuru olarak silahın neden ibaret olduğu konusunun incelenmesinde:

I - TCK.`nunun 189 uncu maddesinden yararlanmak mümkün değildir; zira madde metni buna müsait değildir. Maddede ceza tayininde şiddet sebebi olarak nelerin silah sayılacağı açıklanmıştır. Gerçek silahlar dahi ceza tayininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silahlardan olduğu için maddede bunları zikredilmiş olması maddenin yorumlanmasında etkili değildir.

II - Suç unsuru olarak silahtan maksat TCK.`nunun 265 inci maddesinde yazılı yasak silahlar ve yasak tarifinin dışında kalan yasak olmayan silahlardır. Silah olarak düşünülebilen ve lugat manası ile silah anlamına olan her türlü aletler bu maddedeki tarife uymaktadır. Bu maddenin kendisinden bir evvelki madde ile ceza müeyyidesi altına aldığı yasak silahları tarif için sevkedilmiş olması suç unsuru silahın neden ibaret olduğu hususunda ondan yararlanılamayacağı anlamında bir tefsire elverişli değildir.

Şu halde suç unsuru olarak silahtan maksat 265 inci madde de yazılı yasak silahlarla benzeri yasak olmayan silahlardır. Maddenin 1, 2, 3 numaralı bentlerinde tarif edilen silahlarla bunların küçük ebattaki benzerlerinin neden ibaret olduğunda tereddüdü mucip bir hal yoktur.

Maddenin son fıkrasında ( bir meslek veya sanatın icrasına mahsus veya ev levazımatından olup da bu maksat ile bulundurulan veya taşınan veya kullanılan bıçak vesair aletler memnu silahtan sayılmaz ) denilmektedir. Buna göre kasap bıçağı, ekmek bıçağı, ustura memnu silah değildir; ancak bu maksatla kullanıldığı takdirde memnu silah değildir. Aslında silahtır; ve bu maksat dışında kullanılırsa sap hariç boyuna göre memnu silahtır veya memnu olmayan silahtır.

Ustura maksat dışında kavgada korkutmak için çekilirse silahtır. Belli yerde kullanılan, bıçağın küçük bir nevi olan çakı bıçağı kavgada korkutmak için çekilirse silahtır, fakat balta bu tarife girmediği için kavgada korkutmak için çekilirse silah sayılmaz. Balta ancak onunla bir yaralama fiili işlenirse, tehdit suçu işlenirse cezayı ağırlatıcı sebep olarak TCK.`nun 189/3 üncü maddesi uyarınca silahtır.

Baltanın TCK.`nunun 466 ncı maddesinde suç unsuru olarak silahtan sayılması hususundaki görüş, 1964 yılında ortaya atılmıştır. Türk Ceza Kanunu`nun yürürlüğe girdiği 1.7.1926 tarihinden 1964 yılına kadar geçen otuz sekiz senelik uygulamada bu konuda bir ihtilaf olmamıştır.

Baltanın TCK.`nun 466 ncı maddesinde suç unsuru olarak silahtan madut olduğu görüşünde bulunanların dayandıkları gerekce bu suretle özetlenebilir:

1 - Kanunda suç unsuru olarak silah tarif edilmemiştir.

2 - Olağan olarak korkutucu vasıf taşıyan aletler TCK.`nun 466 ncı maddesinde suç unsuru olarak silah sayılmalıdır.

Bu görüş yerinde değildir ve kanuni dayanaktan yoksundur. Zira:

1 - Yukarıda işaret olunduğu gibi kanunda silah tarif edilmiştir ve lugat manası ile bütün gerçek silahlar bu tarife dahildir. Suç unsur olarak silahın tarif edilmesine lüzum yoktur. Böyle bir tarif yapmak doğru değildir. Suç unsuru olarak silahın umumi bir tarifinin yapılması uygulamada şaşırtıcı sonuçlar verebilir. Mesela topun silah olduğu aşikardır. Fakat 466 ncı maddedeki suç unsuru olarak top silah olarak kullanılamaz; ve bu cümleden olarak ustura ve ekmek bıçağı TCK.`nun 149 uncu maddesinde yazılı hükümet aleyhine halkı isyana teşvik ve Türkiye ahalisini birbiri aleyhine silahlandırarak mukateleye teşvik suçunda suç unsuru olarak silah değildir.

2 - Olağan olarak korkutucu vasıf taşıyan aletlerin TCK.`nun 466 ncı maddesinde, suç unsuru olarak silah sayılması görüşü, 466 ncı maddenin yanlış yorumlanmasından ileri gelmektedir. Türk Ceza Kanunu`nun 466 ncı maddesi şöyledir:

Kavgada korkutmak için silh çeken bir aydan altı aya, silah boşaltan iki aydan bir seneye kadar hapsolunur. )

Maddenin dört unsuru var, 1 - bir kavga olacak, 2 - bir kimse o kavgaya karışacak, 3 - silah çekecek veya boşaltacak, 4 - maksat korkutmak olacak ( manevi unsur ).

466 ncı madde eşhasa karşı cürümler başlıklı dokuzuncu babın ( geçen fasıllara ait müşterek hükümler ) başlıklı üçüncü faslındadır. Bu babın birinci faslında adam öldürmek cürümleri ikinci faslında ( eşhasa karşı müessir fiiller ) yer almıştır.

Şu halde silah adam öldürmek veya yalamak için çekilmiş veya boşaltılmış ise, o fasıllardaki hükümler uygulanır. 466 ncı maddede silah çekmek veya boşaltmakta öldürmek veya yaralamak kasdı olmayacak korkutmak maksadı olacaktır. Failin korkutmak maksadı ile silahın korkutucu vasfı birbirine karıştırılmamalıdır. Suç unsuru olarak silah ne ise odur.

Gerçekten silahın bir vasfı korkutucu olmasıdır. Fakat silahın bu vasfı onun tarifi için kafi bir sebep değildir. Öldürücü, yaralayıcı yıkıcı olan vasıfları silahın daha galip olan vasıflarıdır. Suç unsuru olarak silahın kanunda bu vasıfları ile tarifi yapılmış değildir. İçtihat ile böyle bir tarif yapılamaz. Böyle bir tarif büyük bir taş parçasını, bir sopayı silah olarak kabule yol açarki bugün bunlar cezayı ağırlaştırıcı sebep olarak dahi silahtan sayılmamaktadır; ve bu konuda bir içtihat uyuşmazlığı yoktur.

Suç unsuru olarak silahın 265 inci maddede yazılanlar ile benzerleri şeklinde kabulünün kavgada korkutmak için çekilen veya boşaltılan av tüfeğinin 466 ncı maddede yazılı suç unsuru silahtan sayılmamasına yol açacağına dair ileri sürülmüş olan mütalaada da isabet düşünülmemektedir. Zira av tüfeği bu maddede yazılı silahların benzeri bir ateşli silahtır.

Sonuç:

Yukarıda açıkladığım sebeplerden ötürü TCK.`nunun 466 ncı maddesinde suç unsuru olarak zikredilen silahtan maksadın ayni kanunun 265 inci maddesinde yasak silah olarak tarif edilen silahlarla daha küçük ebadda yasak olmayan silah ve benzerlerinden ibaret olduğu, buna göre içtihat uyuşmazlığının ustura ve çakı bıçağının TCK.`nunun 265 inci maddesinde yazılı silahların benzerlerinden olması itibariyle 466 ncı maddesinde suç unsuru olarak zikredilen silahlardan bulunduğu, baltanın bu maddede yazılı silahtan olamadığı şeklinde birleştirilmesi oyundayım.

 

-----------------------------------------------------------------

 

TÜRK CEZA KANUNUNUN 403. MADDESİNİN 2 VE 4. BENTLERİNDE SAYILAN UYUŞTURUCU MADDELER ARASINDA ANILMIŞ BULUNMAYAN BAZ MORFİNİ, BU BENTLERDE YAZILI MORFİN SAYILMAYACAĞI-

IBK. 13.01.1964 T. E: 2, K: 2

DAVA : Baz morfinin Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin 2 ve 4. bentlerinde yazılı morfin olup olmadığı yolunda Ceza Genel Kurulunun 27.6.1961 tarih ve 5/54 esas ve 44 karar sayılı ve 14.1.1963 tarih ve 5/1 esas ve 1 karar sayılı ilamlarıyla 5. Ceza Dairesinin 18.2.1960 gün ve 6709 esas ve 727 karar sayılı ilamı arasında meydana gelen uyuşmazlığın içtihadı birleştirme yoluyla çözülmesinin Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanlığının 8.6.1963 tarih ve 187 sayılı yazısıyla istenmesi üzerine toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yukarıda gün ve sayıları yazılı kesin ilamlar arasında kanun aradığı içtihadı birleştirme sebebinin gerçekleşmiş bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra, konu incelendi, gereği görüşülüp konuşuldu:

KARAR : 1 - Adli Tıp Meclisi ve Kimyahanesinin bazı raporlarında baz morfinin ilk kademede afyondan elde edilen madde olduğu ve ham afyon sayılması gerektiği ve bazı raporlarında ise, baz morfinin, morfin olabilmesi için başkaca kimyevi ve fiziki işlemlere tabi tutulması gerekmekte olduğu ve Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin 6123 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki metninde ( morfin ile morfin muştakları ) beraber yer aldığı halde yeni şeklinde yalnız morfin kelimesi bırakılarak failin daha ağır bir cezaya tabi tutulduğu üzerinde durulup hukuki bakımdan bir sakınca bulunmadığı takdirde morfin sayılabileceği yazılmıştır.

Adli Tıp Meclisinin düşünceleri ( hukuki bakımdan mahzur yoksa ) kaydına bağlanarak, meselenin sadece Adli Tıp konusu olmadığı ve işin mahkemelerce hukuk yönünden çözülmesi gerektiği belirtilmiş bulunmaktadır.

2 - 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 403. maddesinde "tıbbi afyon ve afyon hulasasını morfin ve emlahını ve dissatilmorfin ve bunların emlahını ve kodeinden maada afyon şibihkaleviyatını ve bunların emlah ve müştekatını ve kokain emlah ve müştekatını ve esrar ve müstahzeratını kaçak suretiyle ithal ve Türkiye dahilinde bir mahalden diğer bir mahalle nakledenler ve ettirenler ve izinsiz satanlar ve alanlar veya satmak üzere nezdinde bulunduranlar ve bunların alınıp satılmasına ve her ne suretle olursa olsun tedarikine vasıta olanlar..... altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur ve 100 liradan 1.000 liraya kadar ağır cezai nakdi alınır" denilmekte ve uyuşturucu maddeler birer birer sayılmakta idi.

Sözü edilen Yasanın 20.6.1933 tarihinde 2275 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonraki 403. maddesinde ise, ( esrar, müstahzar afyon ve tıbbi afyon ile müstahzarlarının ve morfin ve bütün milhlerinin ve morfinin uzvi hamızlarla veya küul cezriyle birleşmesinden hasıl olan bütün eserleri ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve trokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 0,20 gramdan fazla morfin ve milhlerinin ve yüzde 0,10 gramdan fazla kokain milhlerini muhtevi bütün müstahzarları, bu maddeler mahiyetinde olduğu İcra Vekilleri Heyetince tayin ve ilan olunacak maddeleri ve bütün müstahzarları izinsiz memlekete sokmağa çalışanlarla sokanlar ve bunları memleket dahilinde izinsiz satanlar ve alanlar veya satmak üzere yanında bulunduranlar ve bunların alınıp satılmasına ve her ne suretle olursa olsun tedarikine vasıta olanlar ve imal ve izinsiz ihraç edenler... bir seneden beş seneye kadar hapis ve her gram veya küsuru için bir lira hesabiyle ağır para cezasıyla mahkum edilirler ) denilmekte ve böylece, uyuşturucu maddeler sayılmakla beraber sonradan icat ve imal edilecek maddelerin de Bakanlar Kurulu kararıyla belli ve ilan edileceği esası konulmakta ve ceza müeyyidesi de ağırlaştırılmakta idi.

7.6.1941 tarihli 4055 sayılı kanunla değişen 403. madde ise, uyuşturucu maddeleri birer birer saymamış ve Bakanlar Kurulunca belli ve ilam etmek kuralını kaldırmış ve uyuşturucu maddelerin cins ve nevinde fark gözetilmeksizin cezayı ağırlaştırmıştır. 4055 sayılı kanuna ait 16.5.1941 gün ve 45 sayılı Adliye Encümeni gerekçesinde, yeni icap ve imal olunmuş herhangi bir maddede uyuşturucu halin mevcut olup olmadığını her yoldan araştırmanın mahkemelerin kanuni yetkilerinden bulunmasına göre maddenin metninde ilan hakkında bir hüküm bulunmasının gerekli görülmemiş olduğu yazılmıştır.

6123 sayılı yasa ile değiştirilen ve 1.8.1953 ten beri yürürlükte bulunan Türk Ceza Kanununun 403. maddesind dahi, uyuşturucu maddelerin neler olduğu sayılmamış ve bu maddenin birinci bendinde uyuşturucu maddelerin izinsiz imal, ithal veya ihracı yasak kılınmış ve bunun müeyyidesinin 10 yıldan başlamak üzere ağır hapis, sürgün ve ağır para cezası olduğu ve kullanmak amacı olmaksızın bulundurma halinde ise ağır hapis cezasının beş yıldan aşağı olamayacağı, üçüncü bentte, hükme bağlanmıştır, ancak uyuşturucu madde eroin, kokain, morfin veya esrar ise, ikinci bendiyle, ölünceye kadar ağır hapis ve kullanma amacı dışındaki bulundurma hallerinde ise, 4 üncü bendiyle, ağır hapis cezasının 10 yıldan aşağı olamayacağı, 5 inci bendinin son fıkrasıyla 6. bendindeki hallerde dahi, ölüm cezası verileceği açıklanmış bulunmaktadır.

3491 sayılı Toprak Mahsulleri Ofisi Kanununun 5759 sayılı kanunla 6, 18 ve 27. maddelerinin değiştirilmesine ve bu kanuna bazı hükümler eklenmesine ilişkin 21.7.1959 tarih ve 7368 sayılı kanunun ek 1. maddesinde, ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müstahzarları Türk Ceza Kanununun tatbikatında uyuşturucu maddelerden sayıldığı yazılı iolup ham afyon uyuşturucu maddelerden sayılmakla beraber hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müstahzarları arasında hukuki bir fark gözetilmemiştir.

Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, yasama organı uyuşturucu maddeler hakkındaki uluslar arası anlaşmalara uygun bir şekilde cezaları artırmış, ağır hapis cezasının aşağı miktarlarını belli etmekle yetinerek, bu maddelerin tespit edilecek uyuşturuculuk derecelerine göre verilecek cezaların takdirini mahkemelere bırakmış ve uyuşturucu madde; eroin, kokain, morfin ve esrar olursa, cezayı, ölüm cezasını bile kapsayacak şekilde ağırlaştırmıştır.

3 - Türk Ceza Kanunu uyuşturucu maddelerden hiç birisini tarif etmediği gibi ayrıca şiddet sebebi saydığı eroin, kokain, morfin ve esrarın ne olduğunu da açıklamamıştır. Ancak 3189 sayılı kanunla onaylanan 1936 tarihli Cenevre anlaşmasına ait mukavelenamenin birinci maddesinde ( işbu mukavelede uyuşturucu maddeler tabiriyle 23 Kanunusani 1912 tarihli Lahey mukavelesi ve 19 Şubat 1925 tarihli ve 13 Temmuz 1931 tarihli Cenevre mukaveleleri ahkamının tatbik edildiği veya edileceği ilaçlar veya maddeler anlaşılır ) denilmekte olup 2108 sayılı kanunla Hükümetimizin katılması kabul olunan her üç sözleşmede; ham afyon, tıbbi afyon, morfin, ham kokain ve kokainin tarifleri mevcut olup ( afyonun "C 17 H 19 No 3" kimya düsturuna uygun olan başlıca müessir cevherine morfin denir ) hükmü yer almıştır.

Merhum Başsavcı Fahrettin Karaoğlan tarafından yazılıp 1936 senesinde Adalet Bakanlığınca yayınlanan ( tadillerden sonra Ceza Kanunumuz üzerinde bir inceleme ) adlı eserin 71. sahifesinde morfin "afyondan çıkarılıp ağrıyı dindirmek veya dimağı uyuşturmak için cildin altına şırınga edilen çok kuvvetli bir zehirdir." diye tarif edilmiş bulunmaktadır.

Şu itibarla :

6123 sayılı kanunla değişen Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin 1. bendinde uyuşturucu maddelerin izinsiz imal, ithal ve ihracının ve bu fiillere teşebbüsün yasak olduğu bildirilmesine göre 403. maddenin 2. bendindeki yazılı maddelerin imalinde ( iptidai maddeler temin ve tedarik edilmiş ve elde edilen aletlerin bu imale elverişli bulunduğu anlaşılmış olduğu takdirde ) imale teşebbüs hallerinde aynı cezai hükümler uygulanacağı şüphesiz olup baz morfin yapan veya buna kalkışanların araçlarının yetersizliği sebebiyle morfin yapmak imkanına sahip bulunmadıkça morfin imal edenler veya buna kalkışanlarla bir sayılmalarına, Türk Ceza Kanununun 6123 sayılı kanunla değişik 403. maddesinin açık hükümleri karşısında, kanuni iskan bulunmamıştır. Bununla beraber, mahkemeler suçun ağırlığını ve suçluların kişiliğini gözönünde tutarak verecekleri cezayı arttırmak yetkisine sahip olduklarından, hem uluslar arası sosyal düzen için, hem yurdumuz için büyük tehlikeler arzeden bu gibi suçların suçlularına verecekleri cezada, yerine göre, cezanın en aşağı sınırı ile bağlı kalamayacakları gibi en yukarı sınıra veya en yukarı sınıra yakın miktarlara kadar yükselebilirler ve böyleğce, baz morfinin, morfin sayılmasıyla korunmak istenen sosyal yarar ( menfaat ), yeteri kadar ve yasaya uygun olarak korunmuş olur.

SONUÇ : Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin 2 ve 4. bentlerinde sayılan uyuşturucu maddeler arasında anılmış bulunmayan baz morfinin, ( bu bentlerde yazılı ) morfin sayılamayacağına 13.1.1964 gününde üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 13.01.1964 T. E:1963/2, K:1964/2

 

--------------------------------------------------------

KANUNUN GEREKTİRDİĞİ CEZANIN MİKTARINA BAKILMAKSIZIN, KESİN OLARAK HÜKÜMLENDİRİLMİŞ BULUNUP DA 113 SAYILI AF KANUNUNUN 134 SAYILI KANUNLA DEĞİŞİK 1. MADDESİNİN B BENDİNDEN EYLEMLİ OLARAK YARARLANMIŞ BULUNANLARIN, 27.5.1960 GÜNÜNDEN SONRA İŞLEDİKLERİ SUÇLARIN, 218 SAYILI AF KANUNUNUN 4. MADDESİ HÜKMÜ GEREĞİNCE AFFIN DIŞINDA BIRAKILMIŞLARDIR VE BU GİBİLERİN 218 SAYILI AF KANUNUNDAN HER HANGİ BİR ŞEKİLDE YARARLANAMAYACAKLARI-

IBK. 06.01.1964 T. E: 1, K: 1

DAVA : 23.2.1963 gününde yürürlüğe giren 218 sayılı Af Kanununun 4. maddesine göre ( kanunda müstelzim olduğu cezanın genel affa girip girmediğine bakılmaksızın ) 113 sayılı Af Kanununun 134 sayılı kanunla değişik 1. maddesinin B ve C bentlerinden eylemli olarak yararlanmış olanların 27.5.1960 tarihinden sonra işledikleri suçlarda 218 sayılı Af Kanundan yararlanıp yararlanmayacakları konusunda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 26.4.1963 gün ve 2591/3591 sayılı ilamiyle Ceza Genel kurulunun 8.7.1963 gün ve 5-40/38,15.7.1963 gün ve 46/42 sayılı ilamları arasında meydana gelen içtihat uyuşmazlığının çözülmesi için 6.1.1964 gününde toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda söz konusu ilamlar incelenerek uyuşmazlık bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası görüşülüp gereği düşünüldü:

KARAR : Bir görüşe göre, 113 ve 134 sayılı Af Kanunlarının 1. maddesinin A bendindeki affın bir genel af olduğu, 5 yılı geçmeyen hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektiren bir kanun maddesiyle açılan davanın duruşması sonunda sanığın kişiliğine, işin ve oluşun özelliğine uygun bulunarak 5 yılın altında hürriyeti bağlayıcı ceza tertibi ile verilmiş olan hükmün ( bunun dava safhasındaki aslı genel affa girdiği için ) genel affın kapsamına gireceği, bu sebeple bu şekilde verilmiş olan hükümlerin de Af Kanunu ile ortadan kaldırılmış sayılması gerekeceği, diğer bir deyimle özet olarak, hükümlünün eskiden işlediği suçların gerektirdiği ceza 5 yılı geçmediği takdirde genel affa tabi bulunan ve Ceza Kanunun 97. maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gereken cezanın 113 sayılı Af Kanunun 1. maddesinin A bendi yerine B bendi ile ortadan kaldırılmış olmasının hükümlünün hukuki durumunu yararlanmış sayılamayacağı cihetle 218 sayılı Af Kanunundan yararlanacağı ileri sürülmüştür.

1 - 218 sayılı Af Kanununun 4. maddesinde ( 113 sayılı Af Kanunun 134 sayılı kanunla değişik 1. maddesinin B ve C. işledikleri suçlar hakkında bu kanunun 1. maddesi uygulanmaz ) diye hüküm konmuştur. Bu hükmün kanuna konmasıyla kanun koyucunun güttüğü amacı araştırmak lazımdır. Madde hükmü, açık ve yoruma yer verir nitelikte bulunmamakla beraber kanun koyucu, ( 134 sayılı Af Kanununa göre ) 2 sene 2 ay 23 gün önce çıkan Af Kanunlarından faydalanarak, hükümlü olduğu cezayı hiç çekmemiş veya bu cezadan indirme yapılmış veyahut cezasının bir bölümünü çektikten sonra geri kalanından ( af dolayısıyla ) kurtulmuş ve böylelikle 113,134 sayılı kanunlardan yararlanmış olduğu halde tekrar suç işlemiş olanları, bu defaki Af Kanununun dışında bırakmak istemiştir. 218 sayılı Af Kanunu da, diğer Af Kanunları gibi bir lütuf ve atifet eseridir; önce mahkum olmuş ve fakat sonradan bir Af Kanunu ile affedilmiş bulunan bir kimseyi bu defa affa layık görmemiştir. Ancak, dava safhasında veya kesin hükümlülükten önce affa uğramış bir kimsenin kendisine yükletilen suçu işleyip işlemediği tespit edilmiş olmayacağından, kesin hükme bağlanmadan önce 113 sayılı Yasanın 1. maddesinin A bendi ile suçu affa uğrayanları, 218 sayılı Af Kanunu, haklı olarak, affın kapsamına almıştır. Bu amaç, gerek 218 sayılı kanunun 4. maddesi metninden, gerekse kanunun gerekçe ve tutanaklarının incelenmesinden açıkça anlaşılmaktadır. Gerçekten, adı geçen kanunun 4. maddesinin yukarıda yazılı kesin metninden, kanunun ( gerekçe ) sinde ( ..113 ve 134 sayılı kanunlardan faydalanmış olan şahısların 27.5.1960 tarihinden sonra işledikleri suçlar affın dışında bırakılmıştır ) denilmiş olmasından ve 13. cilt ( Millet Meclisi Tutanak Dergisi ) nin 55. birleşim 20.2.1963 günlü tutanağın 674,675 ve 676. sahifelerindeki yazılardan anlaşılacağı üzere, 113 ve 134 sayılı kanunların B ve C bentlerinden faydalanmış olanların bu Af Kanunundan 218 sayılı faydalanamayacaklarının açıklanmasıyla kanun koyucunun maksadı belirmiştir. Bu itibarla, metnin başkaca yorumu, madde hükmü ve çeşitli belgelerle meydana çıkmış bulunan kanun koyucunun iradesine aykırı düşer. Bu sebeplerle gerektirdiği ceza 5 yılı geçmemiş olsa bile kesin hükme bağlanmış bir cezadan dolayı 113 ve 134 sayılı kanunlardan yararlananlar, 27.5.1960 tarihinden sonra işledikleri suçları yüzünden, 218 sayılı Af Kanunundan tekrar yararlanamayacaklardır.

2 - Öte yandan, 113 sayılı Af Kanununun 134 sayılı kanunla değişik 1. maddesinin B bendindeki hüküm, ister özel, ister genel af olarak kabul edilsin, bu yön, 218 sayılı Af Kanununun 4. maddesinin mutlak hükmünü değiştirecek bir dayanak olamaz. Adı geçen kanunların ilk ikisinden yararlanmış olmak, 27.5.1960 tarihinden sonra işlenen suçlarda 218 sayılı kanundan yararlanmaya engeldir. Zira bu kanunun 4. maddesi, kesin hükme bağlanmış ve fakat 113 sayılı kanunun 134 sayılı kanunla değişik 1. maddesinin B ve C bentlerinden yararlanmış olanların, belli tarihten sonaki suçlarının hiç bir ayırım gözetmeksizin, affın dışında kalması hedefini gütmüştür. Gerçekten, Türk Ceza Kanununun 97. maddesi, hükümlülükten önce ve hükümlülükten sonra olan genel af hükümlerini kapsamaktadır; diğer bir deyimle genel af hem, henüz kesin hükme bağlanmamış suçlara, hem kesin hükme bağlanmış cezalara ilişkin olabilir ( Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt 2/11, sahife 952, 953; Faruk Erem. Türk Ceza Hukuku. 1. cilt. Genel hükümler. S. 629,630; mehas İtalyan Ceza kanunu şerhi. cilt 1. S. 475 ). Şu suretle 113 ve 134 sayılı Af Kanunlarından yararlanan kimsenin yararlandığı hükümlülüğünün genel veya özel affın kapsamında bulunması, 218 sayılı kanunun 4. maddesi hükmü karşısında, sonuca etkili değildir. Kaldı ki, adı geçen kanunun 4. maddesinin söz konusu ettiği 134 sayılı kanunun B bendinde ( .... müstakilen hükmedilmiş ve para cezasına mahkum olanlar.. ) ibaresi, bu bendin genel af niteliğinde olduğunu göstermesine rağmen B bendinden yararlananlar affın dışında bırakılmıştır. Diğer taraftan ( affedilen suçlar Ceza Kanunundaki cezalarına göre tayin edilmişlerse "mücerret ceza" nın esas tutulması ) gerektiği prensibi gözönüne alınırsa, 4. maddenin başka türlü yorumuna da imkan yoktur ( Faruk Erem. Aynı kitap S. 630 ). Keza bir Af Kanunu "belirli suçlar kategorilerine tatbik edileceğine veya edilemeyeceğine dair sarahatı ihtiva" edebilir ( Sulh Dönmmezer. Sahir Erman, aynı kitap S. 956 ). Nitekim, 5677 sayılı Af Kanununun 2/9 maddesinde tekerrür hükümlerinin tatbikini gerektiren aynı cinsten suçları işleyenlerin, 2330 sayılı kanunda, hırsızlıktan mükerrir ve diğer cürümlerden her hangi biriyle ikiden fazla mahkum olanların bu kanunlardan faydalanamayacakları belirtilmiştir. Halbuki bu kanunlarla tekerrüre ve hükümlülüklere dayanak olanlar içinde genel affa uğrayanlar da bulunmasına rağmen, açıklanan sebeplerden dolayı, bu gibilerin suçları affın dışında bırakılmıştır. Yine cezası affa uğradığı ve aftan yararlandığı halde belli şartların gerçekleşmesi halinde önceki hükümlülüğün çektirilmeyen kısmının yerine getirileceği; 5677 sayılı kanunun 3. maddesinde yazılı olduğu gibi bu kanunun ve 113 sayılı kanunun 6. maddeleri affı, bazı şartlara bağlamıştır. Görülüyor ki kanunun koyucu, kamu yararı, kamu oyunda yapacağı tepki, zaman şartı gibi düşünceler ve sebeplerle, aftan yararlanacakları sınırlandırma gereğini duymuş olabilir. Bu bakımdan da 113 sayılı kanunun 134 sayılı kanunla değişik 1. maddesinin B ve C bentlerinden yararlanmış olanların, 218 sayılı Af Kanundan yararlanamayacakları yolundaki görüş kanunun özüne ve sözüne her yönden uygundur.

3 - 11.12.1950 gün ve 12/11 sayılı içtihadı birleştirme kararı, özel bir yazılış ve düzenleyişi bulunan 5677 sayılı Af Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra bu kanunun uygulanması sırasında çıkmış bir karardır. Eski Af Kanunlarında ve özellikle 5677 sayılı kanunda, 113,134 ve 218 sayılı af kanunlarındakinden farklı olarak genel affın kapsamına alınan suçlar, kesinleşmiş hükme bağlanmış olup olmamasına bakılmaksızın, bir maddede genel olarak gösterildikten sonra, başka bir madde ile de özel affa giren suç ve cezalar ve yapılacak indirme oranları bildirilmiştir. Gerçekten, 5677 sayılı kanunun 1. maddesinde genel affa giren suçlar belli edilmiş ve 2. maddesinde genel affın dışında bırakılan suçlar sayılmış ve 5. maddesinde de, genel affın dışında bırakılan suçlar sayılmış ve 5. maddesinde de, genel affın dışında kalan cürümler için hükmedilmiş ve edilecek cezalarda indirme oranı gösterilmiştir. Her kanun gibi, Af Kanunlarının dahi, yazılışlarına ve çıkarılmalariyle kanun koyucunun güttüğü amaçlara göre yorumlanması gerekeceği cihetle, söz konusu içtihadı birleştirme kararı, 218 sayılı Kanunun 4. maddesinin uygulanmasında dayanak olacak nitelikte görülmemiştir.

4 - Genel af, suçluluğu ve suçu ortadan kaldırdığından, genel affa uğramış bir kimsenin, hiç suç işlememiş bir kimse sayılması gereklidir, ancak, bu, bir Anayasa hükmü olmayıp Türk Ceza Kanununun 97. maddesinin hükmü olduğundan, başka bir kanunun buna aykırı bir hüküm koymasına engel yoktur. Nitekim seçim kanunlarında, seçileceklerde aranacak yeterlik şartları için bu türlü hükümler konulmuştur ( Mesela Belediye kanununun 307 sayılı ve 19.7.1963 günlü Yasa ile değişik 24. maddesinin A fıkrasının 2. bendi ). Hatta, 334 sayılı Anayasanın 68. maddesinin 2. fıkrasında da böyle bir hüküm yer almış bulunmaktadır.

SONUÇ : Kanunda gerektirdiği cezanın miktarına bakılmaksızın, kesin olarak hükümlendirilmiş bulunup da 113 sayılı Af Kanununun 134 sayılı kanunla değişik 1. maddesinin B bendinden eylemli olarak yararlanmış bulunanların, 27.5.1960 gününden sonra işledikleri suçların, 218 sayılı Af Kanununun 4. maddesi hükmü gereğince affın dışında bırakılmış bulunduklarına ve bu gibilerin 218 sayılı Af Kanunundan her hangi bir şekilde yararlanamayacaklarına 6.1.1964 gününde üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 06.01.1964 T. E:1963/1, K:1964/1

AYKIRI GÖRÜŞLER

S.Yörük :

H. Yaveroğlu :

113 sayılı kanunun 134 sayılı kanunla değiştirilen 1. maddesinin A bendinde sayılan fiillere matuf affın, umumi affı tazammun etmek ve umumi affın ise ( hukuku amme davasını ve hükmolunan cezaları ) bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldıracağı TCK.nun 97. maddesinde kesin bir hüküm olarak vazedilmiş bulunmasına göre; Af Kanununun yürürlüğe girmesiyle bu kabil suçlara ait amme davalarıyla birlikte bu suçlardan dolayı hükmedilmiş olan cezalar dahi tamamen ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bu bent hükmünü bir taraftan umumi af olarak kabul ederken diğer taraftan bunun yalnızca amme davasını ortadan kaldırıp kesinleşmiş cezayı affın şümulü dışında bıraktığını kabul etmek, hukuk anlayışıyla ve 97. maddenin sarih metni ile bağdaşmasına imkan olmayan bir tenakuz ifade eder.

Davaya mevzu teşkil eden suç, af ile ortadan kalktığına göre; suçun mevcut olmadığı yerde cezadan bahsetmeye - bir Anayasa hükmü olan - TCK. 1 ve 2. maddeleri metni karşısında imkan kalmaz. Gerçi affın, sanıklar için bir hak olmayıp yalnızca bir ( atıfet ) ifade ettiğinde şüphe mevcut değilse de; bir kanun hükmü olarak vaz ve tedvin edildikten sonra bu hukuki müessese, eşit şartlar içinde bulunan herkes için bir hak teşkil eder. Bu itibarla, aksi tezin - hangi sebeplerle olursa olsun- kabulü takdirinde; aynı suçtan dolayı aynı hükümle mahkum olan müşterek iki failden biri hakkındaki hükmün kesinleşmesi ve diğerine ait kısmın şu veya bu sebeple henüz kesinleşmemiş olması hallerinde ve daha da genişletilmesi mümkün olan mümasil vaziyetlere, her ikisinin hukuki durumu da aynı olmasına rağmen; bunlardan birinin vaziyetini zikrolunan Af Kanununun 1. maddesinin A bendi ile ve diğerinin vaziyetini de B bendi ile mütalaa etmek, hiç de hukuki olmayan ve Anayasanın "kanunlar karşısında eşitlik" prensibi ve umumi af mefhumiyle de telifi kabil olmayan gayri adil bir netice bidayeten kabul edilmiş olacaktır ki, bunun hukuki prensiplerle izahı imkansızdır. Diğer taraftan umumi af hükmü vazedilirken yalnızca suçtan bahsedilerek cezanın meskut bırakılması - 97. madde muvacehesinde - cezanının istisna edildiğini asla ifade etmez.

Sözü geçen Af Kanununun 1. maddesinin ihtilaf mevzuu olan B bendi ise; kanunda yazılı hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi beş seneden fazla olup A bendi şümulü dışında kalan ve muhtelif indirici sebeplerle beş sene veya daha az ceza tertibi suretiyle mahkumiyetle neticelenen suç ve cezalara münhasır ve binnetice hususi af mahiyet ve vasfındadır. Esasında A bendinde tasrihan tadat olunan ve umumi affa tabi bulunması sebebiyle ortadan kalkmış olan suçtan dolayı evvelce verilen kazanın mücerret kesinleşmiş bulunması; bu cezanın dahi B bendinde sayılan suç ve cezalardan olduğunu kabul etmeye - yukarıdan beri açıklanan sebepler dolayısıyla - imkan vermez.

Netice olarak : 218 sayılı Af Kanununun 4. maddesi, yalnızca, 113 sayılı kanunun değişik 1. maddesinin B ve C bentlerinden faydalananları aftan istisna eylemiş olmasına, B bendi ise; A bendi dışında kalan suçlara ve bu suçlardan dolayı verilmiş olan cezalara maksur ve münhasır bulunmasına; haddi zatında A bendinde sayılan ve umumi affa tabi bulunan suçlardan dolayı evvelce tayin edilmiş olan cezanın mücerret kesinleşmiş ve infaz edilmemiş olması; bu cezanın B bendi şümulü içinde mütalaasına imkan vermeyeceğine nazaran; A bendi şümulüne dahil suçlardan dolayı verilen cezaların dahi TCK.nun 97. maddesinin sarih hükmü karşısında umumi af ile ortadan kalkmış ve B bendi ile bir istifade bahis mevzuu bulunmamış olması itibariyle; bu kabil suçlardan dolayı verilmiş olan evvelki mahkumiyetlerin, 218 sayılı Af Kanunundan, istifadeye mani olmayacağı cihetle çoğunlukluk kararına bu sebeple muhalifiz.

---------------------------------------------------

 

SAVCILARIN TEMYİZ DİLEKÇELERİNİN HAKİMİN HAVALESİYLE HÜKMÜ TEMYİZ EDİLEN MAHKEMEYE VERİLMESİNİN GEREKECEĞİ-

IBK. 22.01.1962 T. E: 2, K: 1

DAVA : Adana C. Savcılığı`nın 11.2.1961 günlü ve 961/6 sayılı, Susurluk Ceza Hakimliğinin 15.3.1961 günlü ve 961/2 sayılı yazılariyle, Savcılar tarafından ceza kararları üzerine verilecek temyiz dilekçelerinin nereye ve nasıl verileceği konularında verilen kararlar arasında birbirini tutmazlık olduğunun bildirilmesi ve bu mesele de verilen kararlar arasında Ceza Genel Kurulunun bir kararının da bulunması üzerine, toplanan Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 28.12.1960 günlü, 7352/9281 sayılı kararında mahkeme kararını temyiz eden Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesini usulün 310. maddesi, uyarınca kararını temyiz ettiği mahkemeye verecek yerde, mahkeme başkatibine vermiş olması ve temyiz edenin sıfatı bakımından usulün 293. maddesinin uygulanmasının da mümkün bulunmaması dolayısiyle temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş olduğu halde Ceza Genel Kurulunun esas 7 ( itiraz ), karar 21 sayılı ve 13.2.1961 günlü kararında, Savcıların temyiz yoluna başvurmalarında dahi usulün 293. maddesi uygulanabileceği cihetle usulün 310. maddesine aykırı olarak başkatibe verilen ve onun tarafından kaydedilen dilekçe ile temyiz süresinin kesilmiş olacağı esası benimsenmiş bulunduğundan dolayı bu kararlar arasında birbirini tutmazlık olduğuna ve bu yüzden içtihatın birleştirilmesi gerektiğine oybirliğiyle karar verildikten sonra konu tartışıldı, gereği konuşulup görüşüldü:

KARAR : 1 - Ceza Usulü Kanunu`nun değişik 310 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, temyiz dilekçesinin nereye ve nasıl verileceğini göstermektedir. Bu fıkralarda ( davayı temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir istida verilmesi veya bu hususta zabıt varakası tutmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Zabıt varakası, reis veya hakime tasdik ettirilir. Hükmün tefhimi maznunun gıyabında olmuşsa, bu mehil tebliğ tarihinden başlar ) denilmektedir. Usulün değişik 293 üncü maddesinde de ( kabule şayan bir müracaatta kanun yolunun veya merciinin tayininde yapılan bir hata, müracaat edenin hukukunu ihlal etmez ) hükmü vardır.

2 - Kurulda, usulün 293 üncü maddesinin, bütün kanun yollarını ve bu arada temyiz yolunu düzenleyen üçüncü kitabın kanun yollarına ilişkin genel hükümleri kapsayan birinci faslındaki maddelerden birisi olması, yazılışında savcılarla kanun yollarına başvurabilecek sanık ve diğer kimseler arasında hiç bir ayırım gözetilmemiş bulunması, başvurma yerindeki yanılmanın, başvurmanın hükümsüz sayılmasını önlemek üzere kanuna konulmuş olması dolayısiyle savcıların temyiz dilekçelerini ( usulün 310 uncu maddesinde gösterildiği gibi ) hakime vermemiş olmaları halinde de uygulanması gerektiği, usulün 310 uncu maddesinde dilekçenin hakime değil, mahkemeye verilmesinin kabul olunduğu, mahkeme kalemini de ( mahkeme ) sözünün kapsamına girdiği, temyiz dilekçesini hakimin daha önce görmediği hallerde dosyayı Yargıya yollamak üzere yazılan yazıyı imzaladığı sırada da görebileceği, sözü geçen 310 uncu madde hükmiyle temyiz dilekçesinin verildiği günün belgelendirilmesi amacının güdülmüş olması dolayısıyla başkatibin dilekçeyi bu işe ayrılan deftere kaydetmesiyle belgelendirme amacının gerçekleşmiş bulunacağı ileri sürülerek savcı tarafından verilen temyiz dilekçesinin hakime havale ettirilmemiş veya mahkemeye verilmemiş olduğu hallerde dahi temyiz dilekçesinin yolunda verilmiş sayılacağı ve 293 üncü madde hükmünün savcının temyizinde de uygulanacağı savunulmuştur.

3 - Usulün 293 üncü maddesi, kanun yolu için nereye başvurulacağında yanılma halinin, başvurmanın hükümsüzlüğü sonucunu doğmasını ve böylece fertlerin haksızlığa uğramasını önlemek için konulmuştur. Lakin, 310 uncu maddenin birinci fıkrası hükmü gibi açık ve kesin bir hüküm karşısında, Hukuk Fakültesini bitirmiş ve stajdan geçmiş bir savcının temyiz dilekçesini hükmü veren mahkemeye vereceğinde yanılması söz konusu edilemez. Bu yanılma, savcıdan gayrı kimseler için, faraza sanıklar veya davaya katılanlar yani fertler için düşünülebilir. O halde, savcının 293 üncü maddeden yararlanması, maddenin kanuna konuluş amacına aykırı düşer. Bu sebeple, hükmün kanundaki yeri ve yazılışında ilk görünüşte savcı ile diğer ilgili kimseler arasında bir ayırım gözetilmemiş bulunmasına dayanılarak savcının temyizinde de uygulanması doğru olmaz; çünkü, bir kanun hükmünün sadece sözüne dayanılarak amacına aykırı şekilde yorumlanması, hukukun genel kurallarına uygun değildir.

Bir de, sözü geçen 293 üncü maddedeki ( müracaat edenin hukukunu ihlal etmez ) sözleri de, kanun dili bakımından, ( kişi olarak bir kimsenin sahip olduğu hakları halele uğratmaz ) anlamına gelmektedir. Gerçekten ceza davasında savcı, kamu görevi yapan bir kimse olarak bir takım yetkilere sahiptir, fakat kişi olarak işle bir ilgisi yoktur. Savcının bir kararı temyiz etmesi veya etmemesi, şahsına ait bir takdir meselesi değildir. O, kamu yararına olacağı kanısına varınca, kanun yoluna başvurmak zorundadır. Bütün bunlar gösteriyor ki savcının halele uğrayacak hakları yoktur. O kanun yoluna doğru olarak başvurmazsa görevini yerine getirmemiş olur. Halbuki, gerek sanık, gerekse davaya katılan, kanun yoluna başvurup vurmamakta serbestirler ve bunlar, kamu yararını değil, kendi yararlarını düşünerek bu konularda bir karara varırlar ve uygun bulurlarsa, kendi aleyhlerine ve haksız olduğunu kesin olarak bildikleri bir karara dahi temyiz etmeyebilirler; onların bu işte kişiliklerini ilgilendiren hakları söz konusudur. Demek ki, bu hükmün yazılışı da savcılar için uygulanmasına elverişli değildir. Zaten, aynı maddenin Alman Usul Kanunundaki karşılığı olan 300 üncü madde, burada, ( hukuki durumu değiştirmez ) sözleriyle çevrilebilecek olan ( unschadlich ) ile bitmekte olduğu halde bizim metin ( müracaat edenin hukukunu ihlal etmez ) sözleriyle bitmekte ve böylece hükümler arasında bir fark meydana gelmektedir.

4 - 310 uncu maddedeki ( mahkemeye istida verme ) sözleriyle kanun koyucu, dilekçenin hakime havale ettirilmesinden sonra kalemde kaydedilmesini hedef tutmuştur; çünkü, Türk Hukukunda bir mahkemeye dilekçe vermek için ilk iş olarak hakimin havalesi ve sonra dilekçenin kaydi aranır; temyiz süresi için de hakimin havalesindeki tarih esas olacaktır. Metindeki mahkeme sözünü ( mahkeme kalemi ) olarak anlamak mümkün değildir; zira, kanun dilimizde ( mahkeme ) sözünden, her şeyden önce mahkemenin hakimi anlaşılır. Türk Huhukunda tutanak katibinin tutanağa geçirmesi yoluyla temyiz isteğinde bulunma halinde, tutanağın başkan veya hakim tarafından onaylanması zorunluğu vardır, halbuki Alman kanununda bu tutanağın hakim tarafından onaylanması hükmü konulmuş değildir ( Türk kanunu madde 310, Alman kanunu madde 341 ). Bu da gösteriyor ki kanun koyucu, hakim tarafından belgelendirmeye, Türk Hukukunda, özel bir önem vermektedir. O halde, dilekçeyi hakim havale etmeksizin, sadece başkatibin dilekçeyi deftere kaydetmesiyle belgelendirme işlemi gereği gibi, yapılmış olmaz.

5 - Dilekçeyi temyiz olunan hükmü veren hakimin havale etmesiyle ona, temyiz isteğinin süresinde olup olmadığını inceleme ve istek süresinde değilse usulün 315 inci maddesi uyarınca dilekçeyi reddetme ödevini yerine getirme imkanı sağlanmış olur.

6 - Yukarıda açıklandığı üzere, usulün 293 üncü maddesinin kanuna konulmasiyle sanığın ve eza davasiyle ilgili diğer kişilerin başvuracakları yerde yanılmaları halinde haklarını yitirmemeleri amacı güdülmüştür ve maddenin yazılışından fertlerin bundan yararlanabilecekleri anlaşılmaktadır. Bundan başka, yurdumuzdaki kişilerin bilgi durumu, böyle yanılmaların kolaylıkla olabileceğini göstermektedir. O halde, savcıdan gayrı ilgililerin temyiz dilekçelerinden usulün 293 üncü maddesi hükmü uygulanabilecektir.

Sonuç:

Savcıların temyiz dilekçeleri için Ceza Usulü Kanunu`nun değişik 293 üncü maddesinin uygulanamayacağına ve bu dilekçelerin sözü edilen kanunun değişik 310 uncu maddesi uyarınca hakimin havalesiyle hükmü temyiz edilen mahkemeye verilmesinin gerektiğine, savcıdan başka temyiz yoluna başvurabileceklerin dilekçeleri için usulün değişik 293 üncü maddesinin uygulanabileceğine 22.1.1962 günlü ilk toplantısında, üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 22.01.1962 T. E:1961/2, K:1962/1

KARŞI GÖRÜŞLER

İ. Öktem ( 7. H.D. Bşk. ):

Cumhuriyet savcılarının temyiz dilekçelerini hakime havale ettirmeden mahkeme başkatibine vermiş olmaları ve dilekçenin başkatip tarafından temyiz defterine kayıt edilmiş bulunması halinde kayıt tarihinin temyiz müddetine esas olup olmayacağı, diğer bir ifade ile o şekilde verilen temyiz dilekçelerinin müddetin muhafazasına esas teşkil edip etmiyeceği ihtilaf konusu bulunmaktadır. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesini hakime havale ettirmeden başkatibe vermiş, başkatip temyiz defterine kayıt etmiş ise bu kayıt tarihi temyiz tarihi olarak kabul edilecek mi? Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile bir kısım ceza daireleri tarafından ( temyiz dilekçelerinin hakime havale ettirilmeden başkatibe verilip temyiz defterine kayıt ettirilmiş olması Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 310 uncu maddesinin tatbiki bakımından merciinden başka bir mahalle verilmiş sayılacağı, ancak 293 üncü madde uyarınca merciin tayininde o şekilde yapılan hatanın müracaat edenin hakkını ihlal edemiyeceği ve netice olarak temyizin müddeti içinde yapılmış olacağı, 293 üncü maddeden C. Savcılarının dahi faydalanabilecekleri ) kabul edildiği halde bir kısım ceza daireleri aksini içtihat ederek ( Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 310 uncu maddesine aykırı olarak başkatibe verilen temyiz dilekçesinin müddetin muhafazasına esas olamayacağını ) kabul etmişlerdir. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu çoğunluğu bu son görüşe iştirak etmiştir. Ben bu görüşe aşağıda yazılı sebeplerden dolayı muhalifim. Maddi vakıa şudur: C. Savcısı temyiz dilekçesini hakime havale ettirmeden başkatibe vermiştir. Başkatip o gün dilekçeyi temyiz defterine kayıt etmiştir. Olay normal şekilde cereyan eylemiştir. Başkatibin vazifesini kötüye kullanarak kayıt işlemini eski bir tarihle yaptığı iddia edilmektedir. Hüküm işbu kayıt tarihinde temyiz edilmiş sayılacak mı? Bence hükmün o tarihte temyiz edilmiş sayılmak lazımdır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 310 uncu maddesinde ( davayı temyiz talebi, hükmü veren mahkemeye bir istida verilmesi veya bu hususda zabıt varakası tutmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir. ) denilmektedir. Hükmü veren mahkemeden başka bir mahkemeye verilecek arzuhal ile dahi hükmün temyiz olunabileceği hususunda hiç bir tereddüt ve içtihat ihtilafı mevcut değildir.

310 uncu maddede mahkeme, reis ve hakim kelimeleri ölçülü olarak kullanılmıştır. Birinci fıkrada ( mahkeme ) den bahsedildiği halde son fıkrada ( reis ) veya ( hakim ) den bahsolunmaktadır. ( Mahkeme ) tabiri hakimi, başkatibi, katibi, mübaşiri ile bir topluluğu ifade eder. Bu topluluk içinde görevli bulunan her memur görevi dahilinde bir iş yaparken mahkeme namına hareket etmiş sayılır. Mübaşir duruşma salonunun kapısında tarafları veya şahitleri duruşmaya davet ederken bu işi mahkemeye izafetle yapar. Zabıt katibi duruşma zaptını tutarken ve imzalarken mahkeme namına hareket etmiş sayılır. O zabıt mahkemenin zabtıdır. Katibin zaptı değildir. Tebliğ memur bir davetiyeyi veya ilamı ilgiliye tebliğ ederken mahkemeye izafetle hareket etmiştir. Davetiye ve ilam mahkeme tarafından tebliğ edilmiş sayılır; fakat bir odacının yaptığı tebliğ mahkemeye izafe olunamaz; çünkü, odacı bu işte görevli değildir. Mesele görevin tayinindedir. Kanunlarımıza ve talimatnamelere göre dava arzuhalinin esas defterine veya temyiz arzuhalinin temyiz defterine kayıt işlemini yapmak başkatibe veya onun görevlendireceği zabıt katibine aittir. Başkatip temyiz arzuhalini temyiz defterine kaydetmiş ise bu işi görevi içinde yapmıştır. Bu faaliyeti mahkemeye izafetledir. Esas defterine kayıt edilmiş bir dava arzuhali veya temyiz defterine kaydedilmiş bir temyiz arzuhali ( bu işi görevli memur yapmış ise ) mahkemeye verilmiş sayılır. Şu halde C. Savcısının mahkeme başkatibine vererek temyiz defterine kaydettirdiği temyiz arzuhali 310 uncu maddenin birinci fıkrasının tatbikinde ( mahkemeye verilmiş bir istida ) olarak kabul edilmek lazımdır. Kanunlar ve talimatnameler mahkeme başkanının veya hakiminin bizzat yapacağı işleri açıkca göstermişlerdir. Nitekim 310 uncu maddenin son fıkrasında ( zabıt varakasının reise veya hakime tasdik ettirileceği ) açıklanmıştır. O yoldaki zabıt varakası reis veya hakim tarafından tasdik edilmiş ise muteber bir zabıt varakası sayılacaktır. Yine ( hukuk ve ticaret mahkemelerinin yazı işleri talimatnamesi )nin, 18 inci maddesinde ( kadastro mahkemeleri gibi dava ikamesi harca tabi olmayan mahkemelerde dava ve temyiz arzuhallerinin verildiği tarihin hakim tarafından tasdiki lazımdır ) denilmektedir. Hakim tarafından tasdik edilmemiş olan bir tarih, müddetlerin hesabına esas teşkil edemez. Hakimin havale ve tasdiki olmamasına rağmen arzuhal esas defterine veya temyiz defterine kayıt edilmiş ise dava o tarihte açılmış veya temyiz o tarihte yapılmış sayılır. Hakimin tasdiki ancak başkatibin ihmali yüzünden arzuhalin deftere kaydında yapılacak gecikmelere karşı arzuhal sahibini korumaya matuftur.

Umumiyetle mahkemeye verilen bir arzuhalin hakime havale ettirilmesi kanuni hiçbir mesnede dayanmamaktadır. Bu eskiden beri devam edegelen bir alışkanlıktan yani gelenekten gelmektedir. ( Yukarıda işaret ettiğim kanuni istisnalar hariçtir. ) Hal böyle olunca hakimin havalesi olumamasına rağmen temyiz arzuhali başkatip tarafından temyiz defterine kayıt edilmiş ise o arzuhal mahhemenin malı olmuş, yani o tarihte mahkemeye verilmiş sayılır. Mahkeme kayıtlarına geçmiş bir arzuhalin mahkemeye verilmemiş sayılması vakıaların hilafını iddia etmek olur. Böyle bir iddia salim bir düşünce mahsulü olamaz. Mesele 310 uncu maddenin birinci fıkrası sarahatiyle bu şekilde halledildikten sonra artık 293 üncü maddeden hüküm çıkarmaya mahal kalmaz. Genel kural çoğunluğunun temayül ettiği içtihat düşünce aykırılığına düşmeden 293 üncü maddeye yanlış mana vermeden müdafaa edilemez. Şöyleki:

310 uncu maddenin birinci fıkrasının tatbikinde başkatibin yaptığı kayıt işlemi mahkemeye izafe edilmez ise yani başkatibe verilip temyiz defterine kayıt edilmiş bir temyiz arzuhali mahkemeye verilmemiş sayılırsa işi 293 üncü maddenin yardımı ile ikmal etmek imkansız hale gelir; çünkü, bu maddede ( merciin tayininde yapılan bir hata )dan bahsedilmektedir. Mesela ağır ceza mahkemesine müracaat edilmesi lazım geldiği halde, asliye ceza mahkemesine müracaat edilmiş olması veya filan asliye ceza mahkemesine müracaat edilmesi lazım geldiği halde başka bir asliye ceza mahkemesine başvurulması gibi haller merciin tayininde hata sayılır. Mahkemeden gayri bir mercie müracaat hali 293 üncü maddenin mana ve şümulü haricinde kalır. Mesela bir temyiz arzuhali belediye başkanına veya kaymakam veya valiye veya bucak müdürüne verilmiş ise merciin tayininde hata sayılmaz. 293 üncü madde uyarınca müracaat edenin hukuku mahfuz tutulmuş olmaz. Şimdi başkatibin temyiz defterine kayıt ettiği temyiz arzuhali mahkemeye verilmemiş sayılır ise başkatibin durumu belediye başkanı veya kaymakam veya Validen frksız kalır. Bir kimse temyiz arzuhalini mahkeme mübaşirine veya odacısına verse arzuhal onun yanında kalsa o kimse 293 üncü maddeden istifade edebilecek mi? Başkatibin yaptığı iş mahkemeye izafe edilmezse ona verilen ve temyiz defterine kayıt olunan arzuhal mübaşire veya odacıya verilip onların nezdinde kalan arzuhalden başka bir netice doğurabilir mi? Hal böyle olunca; hakimin havalesi olmadıkca mahkeme başkatibine verilen ve temyiz defterine kayıt edilen temyiz arzuhali muvacehesinde C. Savcısı, suçlu ve şahsi dava sahibi 293 üncü maddeden istifade edemez; çünkü, başkatibi bir merci saymıyoruzki merciin tayininde hatadan bahsedilebilsin. Halbuki genel kurul çoğunluğu hakimin havalesi olmadan suçlu tarafından başkatibe verilip temyiz defterine kayıt edilmiş olan temyiz arzuhali muvacehesinde suçlunun 293 üncü maddeden istifade edeceğini kabul etmiştir. İşte burada düşünce aykırılığına düşülmüştür. Başkatip ya bir müracaat merciidir; bu takdirde ona yapılan müracaat mahkemeye yapılmış sayılmak icap eder; veya bir müracaat mercii değildir. Bu takdirde 293 üncü maddenin derpiş ettiği gibi ( müracaat merciinin tayininde bir hata )dan bahsedilemez. Çoğunluk başkatibinin yaptığı işlemler mahkemeye izafe etmediğine göre başkatipliği bir merci olarak kabul etmemiştir. Nasıl oluyorda suçlu veya müşteki veya şahsi davacı lehine ona bir merci olarak kabul ediyorda 293 üncü maddeyi uyguluyor? 293 üncü maddenin hiç bir merci sıfatını haiz olmayan yerlere müracaatı dahi şümulü içine almış olduğu kabul edilirse mesela Köy Muhtarına, Belediye Başkanına, Valiye verilmiş bir temyiz arzuhali muvacehesinde de ( müracaat edenin hukukunu ihlal ) edilmemiş sayılmak lazım gelecektir.

Bu neticeyi kimse kabul edemez. O halde başkatibe müracaat ( kanuni bir mercie müracaat ) demek lazımdır. Başkatibin faaliyeti mahkemeye muzaf olduğuna göre de onun temyiz defterine kayıt ettiği arzuhali mahkemeye verilmiş saymak gerekir. Aksi düşünce bizi mübayenetlere ve kabule şayan olmayan sonuçlara götürür. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 299 uncu maddesi 310 uncu maddenin mütenazırı bir hükmü ihtiva etmektedir. Bu maddede ( mahkeme ) tabiri yerine ( makam ) tabiri kullanılmıştır. Yoksa hakim veya mahkeme reisi tabiri kullanılmış değildir. ( Mahkeme ) ile ( makam ) tabirleri ayni manayı ifade eder. Yani anonim olarak teşkilatı gösterir. Bu itibarla 299 uncu maddeden çoğunluk içtihadını destekleyecek bir hüküm çıkarılamaz. Hakimin havalesi olmadan temyiz defterine kayıt edilen temyiz arzuhali müddetinden sonra verilmiş ise katibin veya başkatibin dosyayı hakime vermesi ile 315 inci maddeyi hakim uygular. Arzuhal hakimin havalesiyle başkatibe gitmiş olsa dahi 315 inci maddenin uygulanmasında ayni usul cereyan edecektir. Bu itibarla 315 inci maddeden aleyhte bir netice çıkarmak mümkün değildir. Kaydiyeye tabi olmayan dilekçelerin hakim tarafından tarih ve imza konularak verildiği tarihin tevsik edilmesi dilekçenin esas veya temyiz defterine kaydının geciktirilmiş olması halinde dilekçe sahibini korumakdan başka bir netice doğurmaz. Hakimin havalesi bulunmamasına rağmen dilekçe esas veya temyiz defterine kayıt edilmiş ve kayıt tarihine nazaran bir hak mahfuz tutulmuş ise arzuhal o tarihte mahkemeye verilmiş olur.

C. Savcısı ile mahkeme başkatibinin anlaşarak görevlerini kötüye kullanmaları ve bu suretle sonradan yaptığı bir kayıt işlemine başkatibin evvelki bir tarih koymuş olması hali konumuzun dışındadır. Kaldıki söylendiği gibi temyiz defterinde boş bir sıra bırakıp sonradan gelen temyiz arzuhalinin o sıraya evvelce gelmiş gibi kayıt edilmesi müstabattır. Diğer taraftan vilayet C. Savcısı kaza hakiminin kararını temyiz ederken vilayet teşkilatı içinde bir hakim ile anlaşarak temyiz arzuhalini evvelki bir tarihle havale ettirmesi daha kolay bir iştir. Mesele görevin kötüye kullanılması sahasına girince ne yolda bir tedbir alınırsa alınsın kötü niyetli kimselerin faaliyetlerini önlemek mümkün olamaz.

Biz C. Savcıarı içinde görevini kötüye kullanacak bir kimse bulunabileceğini düşünmek istemiyoruz. Eğer öyle bir savcı varsa derhal teşkilat dışında bırakılmalıdır. 293 üncü madde suçlunun temyizi hakkında tatbik edilecekse C. Savcısının temyizi hakkında da tatbik olunmak lazımdır; çünkü bu maddedeki ( müracaat edenin hukukunu ihlal etmez ) ibaresinden suçlu lehine C. Savcısı aleyhine bir hüküm çıkarılamaz. Buradaki ( hukuku ) tabiri ( itiraz ve temyiz hakkı )nı ifade eder. C. Savcısının itiraz veya temyiz hakkı bulunduğu yerde ( O hukuk ) ihlal edilmemiş olur. C. Savcısı ( Ammenin hukukunu ) kullanır. Amme veya hususi hukuk tüzelkişilerin hukukunu da mümessilleri kullanır. Mümessil şahsa ait bir hakkı kullanmaz. O halde 293 üncü maddeden amme veya hususi hukuk tüzelkişilerine izafetle hükmü temyiz eden mümessillerin dahi istifade edememeleri neticesi çıkar ki bunu çoğunluk kabul etmemektedir. Yanlış bir noktadan hareket daima mübayin ve garip neticeler doğurur.

Netice:

1 - Dilekçeleri hakimin havale etmesi kanuni dayanaktan mahrumdur. Eski bir alışkanlıktan ileri gelmektedir. ( Kanuni istinatlar mahfuz ).

2 - Temyiz arzuhalini temyiz defterine kayıt başkatibin vazifesidir. Bu vazifeyi yaparken faaliyeti mahkemeye muzaftır. Başkatibin temyiz defterine kayıt ettiği bir arzuhal o tarihte mahkemeye verilmiş sayılır. Aksi düşünülürse o yoldaki bir müracaata 293 üncü madde ne suçlu bakımından ne de C. Savcısı bakımından tatbik edilemez.

3 - 293 üncü maddeden suçlu istifade edecek ise C. Savcısı da istifade eder.

4 - Ceza Genel Kurulu karariyle ayni düşüncede olan ceza daireleri kararları sonucu bakımından kanuna uygundur. Bu sebeple çoğunluk kararına muhalifim.

İhsan Keçecioğlu ( 5. C.D. Başk. ):

1 - Tatbikatta ( C. Savcıları tarafından Temyiz Dairesine hitaben yazılmış olan dilekçeler dahi verildiğı tarihi tespit bakımından mahkeme Başkatibi tarafından tutulmakta olan özel defterine kaydolunmaktadır. Mücerret hakim tarafından havale edilmemiş bulunması mahkemeye verilmediğini kabule yeter sayılamaz. Dosyanın temyize sevki sırasında yazılan tezkereler hakim tarafından imza edilmekte olduğuna göre hakimin CMUK.`nun 315 inci maddesi uyarınca dilekçeyi reddetme ödevini yerine getirmek imkanı selbedilmiş olacağına dair görüş isabetli değildir.

2 - CMUK.`nun 293 üncü maddesindeki ( kanun yolunun veya merciinin tayininde yapılan hatanın müracaat edenin hukukunu ihlal etmiyeceği ) hükmü mutlaktır. Burada müracaat edenin savcı, müdahil, sanık olmasında bir fark gözetilmemiştir. Yeterki kabule şayan bir müracaat olsun. Maddedeki ( müracaat edenin hukukunu ihlal etmiyeceği ) ibaresinden özel kişiler olduğu manasını çıkarmak güçtür. Savcı da amme hukuku bakımından kanun yoluna müracaat etmektedir. Nazariyatta da böyle bir tefrik yapılmamaktadır. Burada asıl üzerinde durulacak hususun müracaat edenin ( beyanı ) olup beyanın kanun yoluna müracaatı tazammun edip etmediğinin tayininin önemli olduğu ciheti Profesör Baha Kantar`ın eserinde de açıklanmaktadır. Esasen merci tayinindeki hatada böyle bir tefrike gidildiği takdirde ayni maddede yer almış olması hasabiyle C. Savcılarının kanun yolunu tayinindeki hatalar içinde bu esasın kabulü zarureti doğmaktadır. Halbuki tatbikatta bir karar hakkında itiraz yoluna mı yoksa temyiz yoluna mı başvurulması gerekeceği yönünden Yargıtay Dairelerinde bile farklı görüşlerin doğduğu görülmektedir. İşte bu sebeplerle hakkın ziyaına sebebiyet verilmemesi düşüncesiyle kanun koyucusu ister merciin, ister kanun yolunun tayinindeki hataların müracaat edenin hukukunu ihlal etmiyeceği prensibini koymakla bu hataların esasa bir tesiri olmayacağını kabul etmiştir.

Bu itibarla çoğunluk kararına muhalifim.

 

 

 

 

 
                                  Sayaç