TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI AVUKATLAR- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
YARGITAY KARARLARI 7 (İÇTİHATLAR BAŞKA BAŞKA MADDİ OLGULARI VE HUKUKİ NEDENLERİ KAPSAYAN DAVALARA AİT OLDUĞUNDAN AYKIRILIK OLMADIĞI) / 05-09-2012

 BİR KİMSENİN BAŞKASINA AİT OLDUĞUNU BİLDİĞİ VEYA BİLEBİLECEK DURUMDA BULUNDUĞU BİR GAYRİMENKULÜ KENDİ MALI İMİŞ GİBİ KİRAYA VERİP KİRALARI TOPLAMIŞ OLMASI SEBEBİYLE HAK SAHİBİNİN O KİMSEDEN KİRALARIN ALINMASI İÇİN AÇACAĞI DAVANIN GEREK BORÇLAR KANUNUN 414. MADDESİNE DAYANAN, GEREKSE MEDENİ KANUNUN 908. MADDESİNE DAYANAN BİR DAVA OLARAK TAVSİFİ MÜMKÜN OLDUĞU VE FAKAT TEREDDÜT HALİNDE, BORÇLAR KANUNUNUN 414. MADDESİ HÜKMÜNE DAYANAN MENFAATLARIN DEVRİ DAVASI SAYILACAĞI VE BUNDAN DOLAYI ON YILLIK MÜRURUZAMANA TABİ OLACAĞı

IBK. 04.06.1958 T. E: 15, K: 6

DAVA : Bir kimsenin hiç bir hakkı olmadığı halde elinde bulundurduğu başkasına ait gayrimenkulü kiraya vererek kiraları almış olması halinde gayrimenkul sahibinin o kimseden kira paralarını almak üzere açtığı davanın hukuki mahiyeti ve dolayısıyla müruruzamanı hakkında Hukuk Umumi Heyetinin esas 4/89, karar 98 sayılı ve 23.6.1954 günlü kararıyla Dördüncü Hukuk Dairesinin 8978/983 sayılı ve 26.2.1957 günlü kararları arasında birbirini tutmazlık olduğu bildirilmesi üzerine toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Heyetince durum incelenip görüşüldükten sonra aşağıda açıklanacak sebeplerle içtihadı birleştirmeye yer olduğuna karar verilmiş ve Dördüncü Hukuk Dairesinin görüşünün doğru olduğu neticesine varılmıştır.

KARAR : 1 - Hukuk Umumi Heyeti kararında davanın mahiyetçe vekaletsiz tasarruf hükümlerine dayanan bir dava bulunmadığı ve Medeni Kanunun 908. maddesine dayanan bir dava olduğu cihetle Borçlar Kanununun 60. maddesindeki 1 ve 10 yıllık müruruzamana tabi olduğu kabul edilmişken Dördüncü Hukuk Dairesi kararında davanın mahiyetçe Borçlar Kanununun vekaletsiz tasarrufun bir nevine ilişkin olan 414. maddesine dayanan bir dava olması dolayısıyla Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünce 10 yıllık müruruzamana tabi olduğu esası benimsenmiştir; o halde kararlar arasında açıkça birbirini tutmazlık ve ortada içtihadı birleştirme sebebi vardır.

2 - Bir kimsenin üzerinde hiç bir hakkı bulunmadığını bildiği veya bilebilecek durumda olduğu bir gayrimenkulü kiraya verip kiralarını almış olması hali, kötüniyetli zilyedin eli altındaki malın medeni semerelerini almış olması durumudur ki bu halde de kötüniyetli zilyet, elde etmiş olduğu semereleri Medeni Kanunun 908. maddesi hükmünce esas hak sahibine vermeye ve şayet veremezse bundan dolayı tazminat ödemeye mecburdur. Bu itibarla, hakiki malikin kira paralarını toplamış bulunan zilyede karşı açtığı dava, Medeni Kanunun 908. maddesine ilişkin bir davadır.

3 - Bir kimsenin kendisine ait olmadığını bildiği veya bilebilecek durumda olduğu bir malı kendisinin malı imiş gibi kiraya vermesi ve kiracılardan kira paralarını toplaması faaliyeti, bir iş görmedir ve mal kiraya verene ait olmadığı cihetle görülen iş, başkasının işidir. Malı kiraya verip kira paralarını alan kimse, mal sahibinin menfaatına değil, fakat kendi menfaatına hareket ettiğinden dolayı, ortada başkasının işini gören kimsenin iş sahibinin yerine kendi menfaatına hareket etmiş olması durumu vardır ki böyle bir durumda işi görülen kimse ( yani mal sahibi ), işi görenden ( yani kiraları toplayandan ) Borçlar Kanununun 414. maddesi hükmünce, kira paralarının ( yani işin görülmesinden iş görenin elde ettiği menfaatların ) kendisine verilmesini isteyebilir. Borçlar Kanununun bu maddesinin matlabı ( İş yapan kimsenin kendi menfaatı için yapıldığı halde ) ve metni ise ( Kendi menfaatı için yapılmamış olsa bile iş sahibi, yapılan işten hasıl olan faideleri temellük etmek hakkını haizdir. Temellük ettiği faidelere göre, işi yapan kimsenin masrafını tazmin ve yapmış olduğu taahhütlerden onu tahlis eder ) şeklindedir. Az önceki açıklamalardan hadisede, bu maddenin ilk cümlesinin tatbik şartlarının gerçekleşmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Esasen bir hırsızın çaldığı malı elinden çıkarmış ve fakat sonradan daha ucuz fiyatla elde edip sahibine geri vermiş olması halinde, satış fiyatı ve alış fiyatı arasında farktan istifade etmesi için malikin bu 414. maddenin ilk cümlesi hükmüne dayanabileceği İsviçre hukukçuları tarafından kabul edilmiştir ki bu da zilyetliğin geri verilmesi durumlarında dahi vekaletsiz tasarruf hükümlerinin tatbik yer olduğunu göstermektedir.

Burada içtihadı birleştirme görüşmeleri sırasında ileri sürülen bir düşünceye cevap vermek yerinde olacaktır. Vekaletsiz tasarrufta iş görenin başkasının işini görme niyetiyle hareket etmesi esas olması itibariyle kiraya verdiği malı kendi malı gibi kiraya veren ve kiraları kendi malının kirası gibi toplayan kimsede başkasının işini görme kastı bulunmadığı cihetle hadisede Borçlar Kanununun 414. maddesi hükmünün tatbiki mümkün olmayacağı ileri sürülemez. Zira, Borçlar Kanununun 410 ile 413. maddelerinde kanun, hakiki vekaletsiz tasarrufu tanzim etmekte, 414. maddesinde ise hakiki olmayan vekaletsiz tasarrufa diğer tabirle hükmi vekaletsiz tasarrufa ait bazı esasları bildirmektedir; hakiki vekaletsiz tasarrufun kanuni şartları arasında, iş görenin başkasının işini gördüğü iradesiyle hareket etmiş olması durumu varsa da hükmi vekaletsiz tasarrufta böyle bir şart aranmaz . İsviçre Federal Mahkemesinin kararlarından alınmış olan şu örnekler dahi hükmi vekaletsiz tasarrufta başkasının işini görme niyetinin kanuni şartlardan bulunmadığını göstermektedir: Bir ihtira beratının kanuna aykırı olarak bir üçüncü kişi tarafından kullanılması; makine ısmarlamış bulunan bir kimsenin işinde kullanılmak üzere fabrikacıya vermiş olduğu model ve resimlerin fabrikacı tarafından üçüncü kişiye satılacak makinelerin yapılması için müsaadesiz olarak kullanılması; rehinli alacaklının rehin edilmiş malı akte aykırı olarak temlik etmesi.. bütün bu hallerde Federal Mahkemece Borçlar Kanununun 414. maddesinin tatbiki cihetine gidilmiştir. Demek, söz konusu 414. maddenin tatbiki cihetine gidilmiştir. Demek, söz konusu 414. maddenin tatbiki için başkasının işini görme iradesinin aranmayacağı cihetinde hukuk alimlerinin görüşleriyle Federal Mahkemenin görüşleri birleşmiş bulunmaktadır ki bu hukuki anlayış, heyetin büyük bir ekseriyetince de kanuna uygun bulunmuştur.

4 - Bir hadisede kanunun iki hükmünün dahi tatbiki mümkün bulunan hallere hukuk dilinde ( Hakların telahuku ) denilmektedir. Böyle bir halin kabulü için tatbiki mümkün görünen hükümlerden birisinin diğerine göre hususi hüküm mahiyetinde bulunmaması şarttır. Çünkü umumi hükümle hususi hüküm karşılaşdığı zaman, hadiseye ancak hususi hükmün tatbik olunabilmesi, hukukun umumi kaidelerindendir. Her ne kadar Medeni Kanundaki 906 ile 908. maddeler hükümleri, zilyedin elindeki malın hak sahibine geri verilmesi halinin hukuki neticelerini tanzim etmek üzere kanuna konulmuş ise de ne kanunun metninden, ne de kanunun metninden, ne de gerektirici sebepler layihasından, hakiki mal sahibine malın geri verilmesi halinin neticelerine kanunun başka hükümlerinin tatbik olunamayacağı manası çıkmamaktadır. Esasen bir durum için kanunda ayrıca hüküm konulmuş olması, o durum hakkındaki hükmün kabul ettiği neticeleri doğuracak olan başka hükümlerin dahi o duruma tatbik olunmasına engel sayılmamaktadır. Nitekim; satılan malın ayıplı olması halinde Borçlar Kanununun 203. maddesi uyarınca aktin feshi istenebileceği gibi Borçlar Kanununun 24. maddesinin 4. bendi hükmünce vasıfta yanılma esasına dayanılarak da aktin feshi cihetine gidilebilir ( Federal Mahkemenin 56 2 ve 427 deki kararının gerektirici sebepleri 3 ). Buna ve 1 ve 2. bentlerde açıklanan sebeplere göre, zilyedin kötüniyetli olması halinde toplamış olduğu kiraları mal sahibi, Medeni Kanunun 908. maddesi hükmünce zilyetten isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 414. maddesinin birinci cümlesi hükmünce de isteyebilecektir yani hakiki zilyedin isteğinde, hakların telahuku durumu gerçekleşmiş bulunacaktır.

Konumuz dışında kalmakla beraber, hakların telahuku meselesinde tereddüdü gerektirecek bir cihetin de aydınlatılması uygun olacaktır: Medeni Kanunun 906. maddesi hükmünce iyiniyetli zilyet, semereleri hak sahibine vermekle mükellef değildir. Borçlar Kanununun 414. maddesinin tatbik şartları, iyiniyetli zilyedin almış olduğu kiralar hakkında da gerçekleşecektir. Fakat burada hakların telahuku söz konusu olamaz. Zira, Medeni Kanunun 906. maddesi semerelerin insetenemeyeceği esasını akbul ettiği halde Borçlar Kanununun 414. maddesi bunun zıddını benimsemiştir ve hakların telahukunun söz konusu olabilmesi için de aynı isteğin kanundaki iki ayrı hükme göre de haklı görülmesi şarttır. Bu itibarla, iyi niyetli zilyet, Medeni Kanunun 906. maddesi uyarınca semerelerden mesul tutulamaz ve ona karşı Borçlar Kanununun 414. maddesine dayanılarak hak iddia edilemez.

5 - Hak sahibinin, malı elinde bulundurandan kiraları istediği zaman Medeni Kanunun 908. maddesine veya Borçlar Kanununun 414. maddesine dayanmış olması mümkün olduğu gibi, herhangi bir kanuni sebep göstermemiş olması da mümkündür. Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 74 ve 75. maddeleriyle 76. maddesi hükümleri karşılaştırılınca hakimin bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve neticei taleplerle bağlı olup dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların hukuki tasvirleriyle bağlı olmadığı ve kanunları resen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki neticei talepleri karara bağlamakla mükellef bulunduğu neticesine varılır. Burada söz konusu olan bir davada, hangi hükme dayandığını kesin olarak ve açıkça göstermemiş olduğu hallerde davacının müruruzaman bakımından kendi lehine netice verecek olan kanun hükmüne dayanmak isteyeceği haklı olarak farzedilebileceğinden, davanın Borçlar Kanununun 414. maddesine dayanan bir dava olarak kabulü yerinde olacaktır. O halde, kira parasının malı elinde bulundurandan alınarak hak sahibine verilmesi davası, tereddüt halinde, Borçlar Kanununun 414. maddesi hükmünce dayanan bir dava olarak mahkemece tavsif edilecektir. Bununla beraber, hak sahibi, zilyedin yapmış muamelelere icazet vermiş olduğunu bildirerek dava açmış olursa o zaman hadisede Medeni Kanunun 908. maddesi veya Borçlar Kanununun 414. maddesi hükmü değil, adı geçen kanunun 415. maddesi hükmü tatbik olunacaktır ki hakimin bu durumu da gözden uzak tutmaması esastır.

6 - İşgal tazminatı davalarının hususi bir şekli olan ecrimisil davalarının beş yılda müruruzamana uğrayacağı esasını benimsemiş bulunan içtihadı birleştirme kararı henüz baki olduğundan Medeni Kanunun 908. maddeine tabi davalardan ( ecrimisil davaları hariç ) Medeni Kanunun 908. maddesine dayanan tazmin davaları, hukuki mahiyetçe zilyedin haksız fiilinden doğan tazminat davaları olduklarından, Borçlar Kanununun 60. maddesinde gösterilen müruruzamanlara, Borçlar Kanununun 414. maddesine dayanan alacaklar ise Borçlar Kanununun 125. maddesinde gösterilen müruruzamana tabi olacaklarından davanın kesin ve açık olarak davacı tarafça veya tereddüt halinde hakim tarafından şu veya bu şekilde tavsifi, müruruzaman bakımından son derece önemlidir. Tereddüt halinde bu dava, hükmi vekaletsiz tasarrufa ilişkin Borçlar Kanununun 414. maddesine dayanan bir dava sayılacağından on yıllık müruruzamana ve Medeni Kanunun 908. maddesine dayanan bir dava olarak tavsif edildiği hallerde ise, Borçlar Kanununun 60. maddesindeki 1 ve 10 yıllık müruruzamana ve hadisesine göre ceza müruruzamanına tabi olacaktır.

SONUÇ : Bir kimsenin başkasına ait olduğunu bildiği veya bilebilecek durumda bulunduğu bir gayrimenkulü kendi malı imiş gibi kiraya verip kiraları toplamış olması sebebiyle hak sahibinin o kimseden kiraların alınması için açacağı davanın gerek Borçlar Kanunun 414. maddesine dayanan, gerekse Medeni Kanunun 908. maddesine dayanan bir dava olarak tavsifi mümkün olduğuna ve fakat tereddüt halinde, Borçlar Kanununun 414. maddesi hükmüne dayanan menfaatların devri davası sayılacağına ve bundan dolayı on yıllık müruruzamana tabi olacağına, mevcudun üçte ikisini aşan ekseriyetle ve 4.6.1958 günlü birinci toplantıda karar verildi.

İçt. Bir. K. 04.06.1958 T. E:1958/15, K:1958/6

AYKIRI GÖRÜŞ

V. Necipoğlu:

Borçlar Kanununun vekaleti olmadan başkası hesabına tasarrufta iş yapanın iş sahibi hesabına işi yaptığını bilmeli ve bu sıfatla hareket etmelidir.

Sözü geçen kanunun 413 ve 414. maddeleri arasındaki fark ancak 413. maddede yapılan işin iş sahibinin menfaatı içinyapılmış olması 414. maddede ise iş sahibinin menfaati için yapılmamış olması halini derpiş etmiştir.

İçtihadın birleştirilmesine konu olan hadisede ise davalı bu sıfatla hareket etmeyip, kendi malı olarak kiraya verildiği savunmuştur. Bu itibarla olayın uzaktan ve yakından vekaletsiz tasarrufla alakası yoktur. Hadisede hakların telahuku da bahse konu olamaz. Fiil mahiyeti itibariyle doğrudan doğruya haksız fiildir. Zamanaşımı bakımından da mezkur kanunun 60. maddesinin tatbiki reyindeyim.

 

 

 


ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİNDE BORÇLUNUN ÖLÜMÜ ÜZERİNE ALACAKLI BİR YIL İÇİNDE SÖZLEŞMENİN BOZULMASINI İSTEDİĞİNDE, BORÇLUNUN MİRASÇILARINDAN SÖZLEŞMENİN YAPILMASI SIRASINDA BORÇLUYA VERDİĞİ MALI İSTEYEMEYİP SADECE BORÇLUNUN İFLASI HALİNDE İFLAS MASASINDAN İSTEYEBİLECEĞİ MİKTARA EŞİT BİR PARANIN KENDİSİNE VERİLMESİNİ İSTEYEBİLECEĞİ-

IBK. 05.06.1957 T. E: 25, K: 22

DAVA : Ölünceye kadar bakma akitlerinde borçlunun ölümü üzerine, Borçlar Kanununun 518. maddesi gereğince, alacaklı tarafından, bir sene zarfında, aktin feshinin talep edilmesi halinde alacaklının borçlunun mirasçılarından aktin inikadı sırasında borçluya verdiği şeyi geri istemek veya onun iflası halinde iflas masasından isteyebileceği miktara müsavi bir paranın kendisine verilmesini talep etmek hususlarından muhayyerlik hakkına sahip olup olmadığı noktasında Birinci Hukuk Dairesi´nin 20.6.1933 tarih ve 952/1620, İkinci hukuk Dairesi´nin 26.1.1954 tarih ve 364/431, Dördüncü Hukuk Dairesi´nin 30.11.1953 tarih ve 6586/4997/ Hukuk Heyeti Umumiyesi´nin 11.3.1942 tarih ve 1/15-15 sayılı kararları ile Birinci Hukuk Dairesi´nin 22.11.1951 tarih ve 1951/1420-5059 sayılı kararı arasında içtihat aykırılığı olduğu ileri sürülerek bunun giderilmesi istenilmekle İçtihadı Birleştirme Büyük Umumi Heyeti´nde mesele müzakere edilerek aşağıdaki karar verilmiştir.

KARAR : Birinci Hukuk Dairesi´nin 22.11.1951 tarih ve 1951/1420-5059 sayılı kararında borçlunun ölümü üzerine, Borçlar Kanununun 518. maddesine dayanarak ölüm tarihinden itibaren bir sene zarfında, ölünceye kadar bakma aktinin feshini talep eden alacaklının dilerse aktin inikadı sırasında borçluya temlik etmiş olduğu mal, umumi kaideye tevfikan, borçlunun mirasçılarından isteyebileceği gibi, dilediği takdirde de Borçlar Kanununun 518. maddesinin ikinci cümlesi gereğince, yine borçlunun mirasçılarından, borçlunun iflası halinde iflas masasından talep edebileceği miktara müsavi bir paranın kendisine verilmesini isteyebileceği de mütalaa ve kabul edildiği halde yukarıda zikre geçen diğer kararlarda ise bunun aksine olarak, 518. maddenin birinci cümlesine dayanarak akti fesheden alacaklının sadece aynı maddenin ikinci cümlesi gereğince borçlunun iflası halinde iflas masasından talep edebileceği miktara müsavi bir parayı borçlunun iflası halinde iflas masasından talep edebileceği miktara müsavi bir parayı borçlunun mirasçılarından isteyebileceği, evvelce vermiş olduğu malı geri istemeyeceği kabul olunmuştur. Şu hale göre Birinci Hukuk Dairesi´nin 22.11.1951 tarih ve 1951/1420-5059 sayılı kararı ile diğer kararlar arasında açık bir mübayenet mevcuttur.

Malum olduğu üzere alacaklının ölümü, ölünceye kadar bakma aktinin sona ermesini mucip olduğu halde; borçlunun ölümü ile bu akit sona ermez. Bakma ve görüp gözetme mükellefiyeti borçlunun mirasçılarına intikal eder. Ancak Borçlar Kanununun 518. maddesi alacaklıya borçlunun ölümünden sonra onun mirasçıları ile akti devam ettirmeyi arzu edip etmeyeceği tayin ederek dilediği takdirde, ölümden itibaren bir sene zarfında, aktin feshini talep etmek hakkını tanımıştır. Böylece vazı kanun alacaklıya, arzusu hilafına, borçlunun mirasçıları ile birlikte yaşamaya icbarı uygun bulmamıştır.

Ölünceye kadar bakma aktinin taraflarına Borçlar Kanunun 516 ve 517. maddeleri ile de, bazı ahvalde aktin feshini istemek salahiyeti tanınmıştır. Bu maddelere göre aktin feshedilmesi hallerinde feshin makabiline şamil olarak hüküm ifade edeceği maddelerin sarih ifadelerinden anlaşılmaktadır. Ezcümle 516. maddenin ikinci fıkrasında birinci fıkraya göre fesih halinde evvelce verilmiş olan şeylerin istirdat olunacağı açık bir şekilde ifade edildiği gibi, 517. maddenin ikinci fıkrasında da yine birinci fıkraya göre fesih halinde, kusurlu olan tarafın, aldığı şeyi geri verdikten maada kusuru olmayan taraflar hakkaniyete uygun bir tazminat vermeye de mecbur olduğu açıkça belirtilmiştir.

Alacaklının, 518. maddeye göre, yani borçlunun ölümü sebebiyle akti feshetmesi halinde ise, maddenin ikinci cümlesinin açık ifadesine göre borçlunun mirasçılarından ancak borçlunun iflası halinde iflas masasından talep edebileceği miktara müsavi bir parayı talep edebileceği kabul olunmuştur. Böylece vazıkanun burada feshin hükümlerini makabline teşmil etmek istememiştir. İşte bunun içindir ki, 518. maddede 516 ve 517. maddelerde olduğu gibi verilen şeyin istirdatından, geri verilmesinden bahsedilmemiştir. Borçlunun ölümü üzerine akti fesheden alacaklının kendisine senelerce bakmış olan borçlunun mirasçılarının elinden evvelce borçluya temlik etmiş olduğu malı geri alabilmesi arzu edilmemiştir. Eğer bu arzu edilmiş olsa idi keyfiyet 516 ve 517. maddeler olduğu gibi, 518. maddede açıkça ifade edilirdi.

Gerek İsviçre Borçlar Kanununun, Türk Borçlar Kanununun 518. maddesine tekabül eden 528. maddesini tefsir eden İsviçreli şarihler, gerekse Türk Borçlar Kanununun 518. maddesi üzerindeki görüşlerini açıklayan Türk hukukçuları da borçlar hukuku ile ilgili eserlerinde ve makalelerinde bu maddeye göre akti fesheden alacaklının sadece borçlunun iflası halinde iflas masasından talep edebileceği miktara müsavi bir meblağın diğer bir tabirle 519. maddede ifade edildiği gibi muteber bir irat sandığında kendisine verilmesi lazım gelen şeylerin kıymetine muadil kaydı hayat ile irat tesisi için muktazi resülmale müsavi bir paranın kendisine verilmesini borçlunun mirasçılarından isteyebileceği mütalaasında bulunmaktadırlar. 518. maddenin ikinci cümlesinin "Alacaklı borçlunun iflası halinde masasından talep edebileceği miktara müsavi bir meblağın itasını borçlunun mirasçılarından isteyebilir" şeklindeki ifade tarzı da bu görüşün doğruluğunu teyit etmektedir.

Mezkur fıkra hükmü Borçlar Kanununun 108. maddesinde ifadesini bulan akitten rücu eden alacaklının verdiği şeyi istirdat edebileceği yollu umumi kaidenin bir istisnasını teşkil etmektedir. Netice;

SONUÇ : Yukarıda izah olunan sebeplere mebni ölünceye kadar bakma akitlerinde, borçlunun ölümü üzerine, Borçlar Kanununun 518. maddesi gereğince, alacaklı tarafından bir sene zarfında aktin feshinin talep edilmesi halinde alacaklının borçlunun mirasçılarından aktin inikadı sırasında borçluya verdiği malı isteyemeyeceğine, sadece borçlunun iflası halinde iflas masasından isteyebileceği miktara müsavi bir paranın kendisine verilmesini talep edebileceğine 5.6.1957 tarihinde üçte ikiyi geçen ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 05.06.1957 T. E:1954/25, K:1957/22

 


 

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİNDE SÖZLEŞMENİN GEREKLERİNİN BİR SÜRE YERİNE GETİRİLMESİNDEN SONRA BORÇLU ALEYHİNE ALACAKLININ MİRASÇILARININ BİÇİM EKSİKLİĞİNİ İLERİ SÜRMELERİNİN, HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI OLARAK YORUMLANIP YORUMLANAMAYACAĞI KONUSUYLA İLGİLİ OLDUĞU-

IBK. 05.06.1957 T. E: 13, K: 20

DAVA : Ölünceye kadar bakma aktinin alacaklısının ölümünden sonra mirasçılarının şekil noksanına dayanarak aktin batıl olduğuna karar verilmesini istemelerinin hakkın suistimali diye telakki edilebilip edilemeyeceği hususunda Birinci ve İkinci Hukuk Daireleri ile Hukuk Umum Heyet kararları arasında içtihat aykırılığı olduğu ileri sürülerek bunun giderilmesi istenilmekle mesele Birleştirme Büyük Umumi Heyette müzakere edilerek aşağıdaki sonuca varılmıştır.

KARAR : Borçlar Kanunu bazı akitlerin muteberliğini hususi bir şekle tabi tutmuştur. Kanunun tayin ettiği şekle uygun olarak yapılmayan akit batıldır; tarafları ilzam etmez.

Bir davada bir aktin, şekil noksanı sebebiyle batıl olduğunu ileri sürmekte, kaideten Medeni Kanunun ikinci maddesinin şümulü içine giren bir .suistimal, yana. hakkın kötüye kullanılması diye telakki edilemez. Bunun aksinin kabulü kanun vazunın, burada tafsil ve izahına lüzum görülmeyen, bazı sebep ve gayelerle, koyduğu şekle riayet mecburiyetini bertaraf etmek olur ki, bu da tecviz edilemez.

Ancak; gerek hukuk nazariyyatı, gerek mahkeme içtihatları, bazı ahvalde hadiselerin hususiyetlerini göz önünde tutarak kanunla kabul edilmiş olan şekle riayet edilmediğini ve bu sebeple de aktin batıl olduğunu ileri süren tarafın bu iddiasını. Medeni Kanunun ikinci maddesi gereğince, hakkım kötüye kullanılması olarak kabul etmiştir. Bir hakkın suistimal edilip edilmediğini tayin hususunda, her hadisede tatbiki batıl, mutlak ve umumi bir halde koymaya imkan yoktur. Her münferit hadisede tarafların durumlarına ve halin icaplarına göre hakimin bunu takdir etmesi icap eder.

Borçlar Kanununun 512 inci maddesi ölünceye kadar bakma aktinin miras mukavelesi şeklinde yapılması lazım geldiğini kabul etmiştir. Binaenaleyh, kaideten, bu şekle riayet edilmedikçe ölünceye kadar bakma akti muteber olmaz; ve yine kaideten bir davada ölünceye kadar bakma aktinin kanunun tayin şekilde yapılmadığını ileri sürmek de hakkın suistimali telakki edilemez. Ancak; Hukuk Heyeti Umumiyesinin 11/3/1953 tarih ve 2/127-18 sayılı kararında da tebarüz ettirildiği gibi ölünceye kadar bakma aktinin icaplarını senelerce yerine getiren borçlu aleyhine, alacaklının ölümünden sonra mirasçıları tarafından şekil noksanına dayanılarak aktin batıl olduğuna karar verilmesi talebiyle açılacak bir davada eşkil noksanının ileri sürülmesinin hakkın suistimali diye kabulü caiz ve doğru olabilir. Bunun aksine olarak, mesela çok yüksek değerdeki bir gayrimenkulünü kendisine ölünceye kadar bakılması kaydıyla bir başkasına temlik eden bir şahsın; temlik tarihinden çok kısa bir zaman mesela, bir iki ay sonra ölmesi halinde mirasçılarının şekil noksanını ileri sürerek dava açmalarının hakkın suistimali diye kabulü caiz ve doğru olamaz. Şu hale göre : ölünceye kadar bakma aktinde alacaklının ölümünden sonra mirasçıları tarafından şekil noksanı ileri sürülerek açılacak davalarda şekil noksanının ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması demek olup olmayacağı hususunda daire kararları ile Hukuk Heyeti Umumiyesi kararları arasında her hangi; bir mübayenetten de bahsedilemez. Netice;

Ölünceye kadar bakma aktinin alacaklısının ölümünden sonra mirasçılarının şekil noksanına dayanarak, aktin batıl olduğuna karar verilmesi talebiyle, açacakları davada şekil noksanının ileri sürülmesinin hakkın suistimali olup olmayacağı hususunda Birinci, ikinci Hukuk Daireleri ve Hukuk Heyeti Umumiyesi kararları arasında mübayenet olmadığına ve bu itibarla da içtihatların birleştirilmesine mahal bulunmadığına üçte ikiyi geçen ekseriyetle 5/6/1957 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 05.06.1957 T. E:1953/13, K:1957/20

 

 

 


 

 

HATAY´IN ANAYURT´A KATILMASINDAN ÖNCE TEREKE YAZIMI SIRASINDA, KÜÇÜKLER VEYA KAASIRLAR ADLARINA EYTAM SANDIKLARI´NA YATIRILMIŞ OLAN TÜM ALTINLARIN AYNEN ALINMASI YERİNE, BEDELİ DAVA EDİLDİĞİNDE BİR ALTININ DAVA GÜNÜNDEKİ PİYASA DEĞERİ ( RAYİCİ ) ÜZERİNDEN TÜRK PARASI OLARAK ÖDETTİRİLMESİNE KARAR VERİLMESİNİN GEREKECEĞİ-

IBK. 20.06.1956 T. E: 9, K: 13

DAVA : Hatay´da Mehmet Şamil Güney vekili avukat Ahmet Rıza Ayrılmaz tarafından Temyiz Mahkemesi Birinci Reisliğine verilen 8.5.1953 tarihli dilekçede Hatayın ilhakından evvel Eytam Sandığı´na yatırılan altınların aynen veya dava tarihindeki piyasa rayici üzerinden tahsiline dair Hatay Asliye Hukuk Hakimliğine müvekkilleri namına Hazine aleyhine açılan davalara müteallik mezkur Hakimlikten sadır olan 9.11.1949 tarih ve 947 sayılı ilamla 11.2.1952 tarih ve 59 sayılı ve yine 15.2.1951 tarih ve 81 sayılı ilamların temyizen yapılan tetkikatı neticesinde; Mevzuubahis altınların 4263 sayılı Kanun hükmünce bir altın 925 kuruş hesabiyle mi, yoksa dava tarihindeki piyasa rayici üzerinden mi? evrakı naktiye olarak bedellerinin tahsiline karar verilmesi iktiza edeceği hakkında Temyiz Dördüncü Hukuk Dairesinden muta 2680/3555 ve 2681/3554 sayılı 20.6.1951 tarihlerini havi ilamlarla 3116/3590 sayı ve 15.7.1952 tarihli ilamın mübayin kararları ihtiva eylediğinden bahisle zikrolunan kararlardaki içtihat aykırılığının tevhidi içtihat suretiyle izalesi talep edilmiş olduğundan sözü geçen ilamlar, İçtihadı Birleştirme Hukuk Kısmı Umumi Heyetince okunup filhakika mezkur ilamların ihtiva ettiği Temyiz kararları arasında aynı mesele hakkında mübayenet mevcut olduğu anlaşıldıktan sonra keyfiyet müzakere olundu :

KARAR : Tevhidi içtihat suretiyle Hukuk Umumi Heyetince halli iktiza eden mesele, Eytam Sandıklarına Hatayın ilhakından evvel yatırılan Türk altınlarının hak sahipleri tarafından aynen altın olarak tahsili talep edilmeyip bedelen tahsili dava edilirse 4263 sayılı Kanun hükmünce bir altın 925 kuruş üzerinden mi, yoksa dava tarihindeki piyasa rayici üzerinden mi? evrakı nakdiye olarak bedelinin tahsili lazım geleceği hususuna matuf bulunmaktadır.

4263 sayılı Kanunda aynen 23.7.1939 tarihinden evvel bugünkü Hatay Vilayeti hududu dahilinde mevzuu Türk altın lirası olarak vukubulan akitlerde aktin harfiyyen icrası ( Aynen ödemek ) kelimesi veya buna muadil sair tabirler ile şart edilmiş olsa bile borçlu borcunu vadenin hululünde aynen altın olarak veya bir altın 925 kuruş hesabiyle Türk evrakı nakdiyesiyle ödeyebilir denilmektedir. Bahsedilen kanunun akti münasebetten doğan alacaklara taallluk ettiği sarahatı ibaresinden anlaşılmaktadır.

Meselede ise tahsili talep ve dava edilen alacak Şeriyye Mahkemesi tarafından müteveffaya ait terekenin tahriri münasebetiyle velayeti ammeye müsteniden vaktiyle Eytam Sandıkları´na sağır yetimler namına yatırılmış olan altınlara taalluk eylemektedir. Vakıa bu paralar Eytam Sandıkları´nda nemalandırılmakta ve hak sahiplerinin rüşüt sinnine vusulünde kendilerine verilmekte idiyse de bu muamele serbest rıza ile yapılmış bir akti tazammun edemeyeceğinden meselede 4263 sayılı Kanunun tatbik yeri bulunmadığı aşikardır.

Netice; Hatay´ın ilhakından evvel sagir veya sair kasırlar namına tereke tahriri sırasında Eytam Sandıklarına yatırılmış olan Türk altınlarının hak sahipleri tarafından aynen tahsili talep ve dava edilmeyip de bedelinin tahsili istenildiği takdirde 4263 sayılı Kanun hükmünce bir altının 925 kuruş hesabiyle Türk evrakı nakdiyesi olarak tahsiline hüküm edilmeyip muayyen vade mevcut olmamasına göre bu altınların dava tarihindeki piyasa rayici üzerinden evrakı nakdiye olarak tahsiline karar verilmesi iktiza edeceğine mevcudun ittifakiyle 20.6.1956 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 20.06.1956 T. E:1954/9, K:1956/13

 

 

 




GAYRİMENKULÜ, İSTİMLAK EDİLMEKSİZİN, YOLA KALBEDİLEN MALİKİN MÜLKİYET HAKKI ZEVAL BULMAYIP BAKİ KALDIĞI CİHETLE BU HAKKINA DAYANARAK HER VAKİT MENİ MÜDAHALE DAVASI AÇABİLECEĞİ GİBİ, BUNUN YERİNE MÜLKİYET HAKKININ GAYRİMENKULÜNÜ YOLA KALBEDEN AMME HÜKMİ ŞAHSİYETİNE DEVRİNE RAZI OLARAK, GAYRİMENKULÜNÜN BEDELİNİ DE DAVA EDEBİLİR; DAVA EDECEĞİ BEDEL GAYRİMENKULÜ ÜZERİNDE MÜLKİYET HAKKININ DEVRİNE KARŞILIK OLDUĞUNA GÖRE DE MÜLKİYET HAKKINA DAYANILARAK AÇILACAK OLAN BİR DAVADA MÜRURUZAMANIN BAHİS MEVZUU OLAMAYACAĞI VE BU İTİBARLA DA HADİSEDE BK.NUN 66. MADDESİ (ŞİMDİ; TBK. MAD. 82) DE UYGULANAMAYACAĞI-

IBK. 16.05.1956 T. E: 1, K: 7

DAVA : Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksezin, Devlet veya diğer bir amme hükmi şahsiyeti tarafından gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine, gayrimenkulünün bedelinin tahsili hakkında açacağı davanın Borçlar Kanununun altmışaltıncı madddesiyle kabul edilen bir senelik müruruzamana tabi olup olmadığı hususunda Temyiz Mahkemesi Üçüncü Hukuk Dairesinin 22.12.1952 tarih ve 13205/8949 sayılı ilamı ile Dördüncü Hukuk Dairesinin 22.5.1952 tarih ve 2401/2669 sayılı ilamı arasındaki içtihat aykırılığının halli istenilmiş olmakla 1221 sayılı kanunun muaddel sekizinci maddesi gereğince toplanan Hukuk Umumi Heyetinde mesele müzakere edilerek;

KARAR : Neticede;

Usulüne tevfikan istimlak edilmeksizin gayrimenkulü Devlet veya diğer bir amme hükmi şahsiyeti tarafından yola kalbedilen malikin, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmü şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası mı, yoksa bedel davası mı? acabileceği, bedel davası açtığı takdirde de, hükmedilecek bedelin gayrimenkulün fiilen yola kalbedildiği tarihteki değeri mi, yoksa dava tarihindeki değerimi? olması lazım geldiği hususlarındaki içtihat ihtilaflarının halline mutedair 16.5.1956 tarih ve 1956-1 E. 6 K. sayılı tevhidi içtihat kararında da tebarüz ettirildiği veçhile, Medeni Kanunun 643.maddesi gereğince gayrimenkul mülkiyeti ancak sicil kaydının terkini veya gayrimenkulün tamamiyle ziyaı halinde zail olur. Mezkur maddenin ikinci cümlesi, amme menfaatı için yapılacak istimlaklerde mülkiyet hakkının ne vakit zeval bulacağının tayinini hususi kanuna bırakmıştır. Halen meri olan istimlak kanunlarında da, Teşkilatı Esasiyye Kanununun yetmişdördüncü maddesi hükmü ile hemahenk olarak, mülkiyet hakkının, usulü diresinde salahiyetli merciince ittihaz edilecek istimlak kararı ve bundan sonra gayrimenkule takdir olunacak bedelin gayrimenkul malikinin emrine amade kılınması anında zeval bulacağı kabul edilmiştir.

Böylece gayrimenkulü, istimlak edilmeksizin, yola kalbedilen malikin mülkiyet hakkı zeval bulmayıp baki kaldığı cihetle bu hakkına dayanarak her vakit meni müdahale davası açabileceği gibi, bunun yerine mülkiyet hakkının gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyetine devrine razı olarak, gayrimenkulünün bedelini de dava edebilir. Dava edeceği bedel gayrimenkulü üzerinde mülkiyet hakkının devrine karşılık olduğuna göre de mülkiyet hakkına dayanılarak açılacak olan bir davada müruruzamanın bahis mevzuu olamıyacağı ve bu itibarla da hadisede Borçlar Kanununun altmışaltıncı maddesinin tatbik edilemiyeceği neticesine varılmıştır.

SONUÇ : Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın gayrimenkulünün bedelinin tahsili hakkında, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine açacağı bedel davasında müruru zamanın mevzuubahis olamıyacağına ve bu itibarla da hadisede Borçlar Kanununun altmışaltıncı maddesinin tatbik kabiliyeti bulunmadığna 16.5.1956 tarihli ilk toplantıda ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 16.05.1956 T. E:1954/1, K:1956/7


HAKSIZ EYLEMLERİN AF KANUNLARIYLA CEZAİ NİTELİKLERİNİ YİTİRMELERİ DURUMUNDA, BU EYLEMLERDEN DOĞAN ÖDENCE DAVALARINDA BK. NUN 60. MADDESİNDE (ŞİMDİ; TBK. MAD. 72) BELİRLENEN HUKUK ZAMANAŞIMININ UYGULANMASININ GEREKECEĞİ-

IBK. 07.12.1955 T. E: 17, K: 26

DAVA : Cezayı müstelzim haksız fiillerin Af kanunu ile cezai mahiyet ve vasıfları kaybetmeleri halinde bu fiillerden doğan tazminat davalarında ceza zamanaşımının tatbik edilip edilemeyeceği hususunda Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesinin 14.10.1935 gün ve 2472/1884 sayılı, 15.9.1939 gün ve 2187/ ( 1719 sayılı, 23.1.1942 gün ve 500/249 sayılı, 6.2.1953 gün ve 5927/4441 sayılı , 27.10.1953 gün ve 3240/4445 sayılı ve Temyiz Mahkemesi Üçüncü Hukuk Dairesinin 1.11.1951 gün ve 14523/10921 sayılı ilamları arasında hasıl olan içtihat ayrılığının tevhidi ve halli Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürülüğü tarafından istenilmekle keyfiyet toplanan Tevhidi İçtihat hukuk Kısmı Umumi Heyetinde müzakere olundu:

KARAR : Borçlar Kanununun altmışıncı maddesinin ikinci fıkrasiyle haksız fiilin ceza kanunları gereğince müddeti daha uzun zamanaşımına tabi bir suç teşkil etmesi halinde tazminat davasının, ceza zaman aşımına tabi olacağı ve ceza davasından önce zaman aşımına uğramayacağı yolunda sevkedilmiş olan hüküm, ceza davası devam ettiği müddetçe mutazarrırın sıfatını alarak ceza mahkemesinden tazminat talep edebileceği ve bu itibarla haksız fiilin Devlet tarafından takibi mümkün oldukca tazminat davasını kabul etmemenin manasız olacağı mülahazasına müstenit olmasına binaen cezayı müstelzim haksız fiillerin Af Kanunu ile cezai mahiyet ve vasıflarını kaybetmeleri halinde artık, Devletce de takip bahse konu olamıyacağından, bu gibi haksız fiillerden doğan tazminat davalarında ceza zaman aşımının değil, Borçlar Kanununun altmışıncı maddesinde derpiş edilen Hukuk zaman aşımının tatbiki gerekli olduğuna ilk toplantıda 7.12.1955 tarihinde üçte ikiden fazla ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 07.12.1955 T. E:1955/17, K:1955/26


 

 

DENİZCİLİK BANKASININ MUHAFAZA VE MESULİYETİ ALTINDA OLUP YÜKLEME VE BOŞALTMADA BEKLEME YERLERİNDE VE ANTREPOLARDAKİ MALLARIN ZİYAA UĞRAMASI HALİNDE, GÜMRÜK İDARESİNİN 1918 SAYILI KAÇAKÇILIĞIN MEN´İNE DAİR KANUNUN 39. MADDESİNİN SON FIKRASINA DAYANARAK, ANCAK; RIHTIM RESMİ DIŞINDA KALAN RESİM VE VERGİLERİ TALEP VE DAVA EYLEMEYE HAKKI OLDUĞU- 5842 SAYILI DENİZCİLİK BANKASI ANONİM ORTAKLIĞI KANUNUNUN 25. MADDESİNE GÖRE RIHTIM RESMİ BU BANKAYA AİT OLUP BORÇLAR KANUNUNUN 116. MADDESİNE GÖRE BANKANIN RIHTIM RESMİNE AİT BORCUNUN DÜŞMÜŞ OLACAĞI-

IBK. 13.04.1955 T. E: 3, K: 7

DAVA : Hazine Vekili Kadri Gürsan tarafından verilen dilekçede; Devlet Deniz Yolları İdaresinin muhafaza ve mesuliyeti altında bekleme yerlerinde bulunan malların ziya uğramasından dolayı 1918 sayılı Kanunun otuzdokuzuncu maddesinin son fıkrasına istinaden İstanbul Gümrükler Başmüdürlüğü namına Devlet Denizyollarını istihlaf eden Denizcilik Bankası aleyhine İstanbul Asliye Hukuk Mahkemelerine ikame olunan davalara ait olarak verilen hükümlerin temyizi üzerine Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesi 18.2.1954 ve 31.12.1953 tarihlerini ihtiva eden kararlarla Gümrük İdaresinin 1918 sayılı kanunun otuzdokuzuncu maddesinin son fıkrasına müsteniden Gümrük resmiyle beraber diğer resim ve vergileri ve zayi olan mal bedelini mezkur Bankadan talep ve dava etmeğe hakkı olup olmadığı hususunda yekdiğerine aykırı içtihatta bulunmuş olduğundan bahisle içtihadı birleştirme suretiyle meselenin halli istenildiği gibi sözü geçen Daire Reisliğince 15.1.1955 tarihli daire kararının da iki evvelki karara mübayin bulunduğu beyaniyle tevhidi içtihata lüzum gösterildiğinden tevhidi içtihat hukuk kısmı umumi heyetince mevcut ilam suretleri okunup gerekli müzakere yapıldıktan sonra icabı düşünüldü:

KARAR : Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesince müttehaz 31.12.1953 günlü ve 7355/5568 sayılı kararla Gümrük İdaresinin 1918 sayılı kanunun 39 uncu maddesi hükmünce Gümrük resmiyle beraber diğer resim ve vergileri ve mal bedelini talep ve davaya hakkı olduğu yolunda içtihatta bulunularak mahalli mahkeme kararının nakzedildiği ve 18.2.1954 günlü ve 1315/810 sayılı kararla Gümrük İdaresinin gümrük resmiyle beraber istihlak resminin tazminini isteyebileceğine dair olan mümeyyezünbih hükmün onandığı 15.1.1955 günlü ve 416/176 sayılı kararla da zikredilen idarenin yalnız kendisine alt gümrük resminin tahsilini talep ve dava edebilip diğer resim ve vergilerle zayi olan mal bedelinin tazminini talebedemeyeceği gerekçesiyle mahalli mahkeme kararının bozulduğu ve şu suretle aynı meseleye müteallik olan daire ilamların yekdiğeri mübayin kararları muhtevi olduğu anlaşılmıştır.

Meselede bahis konusu 1918 sayılı kanunun otuzdokuz uncu maddesinin son fıkrasında (Antrepolarda, bekleme yerlerinde tahmil ve tahliyede zayi olan veya değiştirilen mallar hakkında kaçak muamelesi tatbik olunur. Bu malların bedelleriyle resimlerinden taalluk eylediği müesseselerin hükmi şahısları malen mesuldürler denilmektedir. Böyle bir durumda zayi olan mallar hakkında kaçak muamelesinin tatbiki kanunen iktiza etmekte ise de, malın müsaderesine imkan görülemeyen hallerde hapis cezasiyle kaçak eşyanın gümrüklenmeden piyasa değerinin iki katı ağır para cezası hüküm olunacağı 1918 sayılı kanunun 25 inci maddesinde tasrih edilmiş ayrıca mal bedelinin tazmin ettirileceğine dair bir hüküm vazolunmamıştır.

Sözü edilen otuzdokuzuncu maddenin son fıkrası ise zayi olan hamule sahibine ait mal bedelinden dolayı ilgili müesseselerin Gümrük İdaresine karşı mali mesuliyetlerinin Vazu Kanun tarafından derpiş edildiğini istidlale müsait bir hükmü tazammun etmemektedir.

Gümrük resminden başka ithal mallarından alınan diğer vergi ve resimlerin mezkur 1918 sayılı kanunun otuzdokuzuncu maddesinin son fıkrasına dayanılarak gümrüklerce alakalı müessese olan Denizcilik Bankasından mutalebe edilebilip edilemeyeceği keyfiyetine gelince; Gümrük resmiyle beraber diğer resim ve verginin gümrüklerce tahsil olunacağı bu resim ve vergilere ait hususi kanununlarda musarrah bulunduğu gibi 5383 sayılı Gümrükler Kanununun 153 üncü maddesi (Bu kanunda geçen gümrük vergisi veya vergi sözleri ithal gümrük vergisi ve vergiler sözü gümrük vergisiyle birlikte eşyadan gümrüklerce alınan bütün vergi ve resimler anlamında kullanılır) diye muharrer olup gümrük vergisinden başka diğer vergi ve resimlerinde gümrüklerce cibayet ve istifa olunacağı işbu 153 üncü madde hükmiyle de teyit edilmiştir. Kanun vazıı ithal mallarından alınacak muhtelif daire ve müesseselere ait resim ve vergilerin bir elden tahsilindeki suhulet sebebiyle Gümrük İdaresine bu yolda bir salahiyet vermiştir.

Ancak böyle bir ziya halinde Denizcilik Bankasının mali mesuliyeti bakımından Rıhtım resmini diğer resim ve vergilerden ayırmak icabeder. Çünki 5842 sayılı kanunun yirmibeşinci maddesi gümrük resminin tahsiline dair olan usullere tevfikan gümrük resmiyle birlikte Rıhtım resminin gümrüklerce tahsil olunarak Denizcilik Bankasına verilmesini amir bulunması itibariyle alacaklılık ve borçluluk sıfatları bir şahısta içtima edeceğinden Borçlar Kanununun 116 ıncı maddesi hükmünce borç sakıt olmaktadır. Binaenaleyh Gümrük İdaresi bu vaziyette Rıhtım resmini Denizcilik Bankasından isteyemez.

Sonuç : Denizcilik Bankasının muhafaza ve mesuliyeti altında tahmil ve tahliyede ve bekleme yerlerinde ve Antrepolarda malların ziyaa uğraması halinde Gümrük İdaresinin 1918 sayılı Kanunun otuzdokuzuncu maddesinin son fıkrasına istinatla Denizcilik Bankasından mal bedeliyle Rıhtım resminin tazminini istemeğe hakkı olmayıp diğer resim ve vergileri talep ve dava eylemek hakkına haiz olduğuna 13.4.1955 gününde ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 13.04.1955 T. E:1955/3, K:1955/7

 

 

 


 

 

İÇTİHATLAR BAŞKA BAŞKA MADDİ OLGULARI VE HUKUKİ NEDENLERİ KAPSAYAN DAVALARA AİT OLDUĞUNDAN AYKIRILIK OLMADIĞI-

IBK. 31.03.1954 T. E: 12, K: 8

DAVA : İstanbul Emniyet Sandığı vekili tarafından verilen 23.6.1952 tarihli dilekçede, ipotekin iptali kararı üzerine açılan istirdat davasının on senelik zamanaşımı istikraz tarihinden mi, yoksa iptal kararının kesinleştiği tarihten mi? başlıyacağı hususunda Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesinin 23.5.1940 tarih ve 1677/123 sayılı ilamı ile 16.12.1950 tarih ve 5309/6270 sayılı ilamı, yekdiğerine mübayin kararları ihtiva eylediğinden bahisle mütenakıs içtihatların birleştirilmesi talep edilmekle Tevhidi İçtihat Hukuk Kısmı Genel Kurulunda alakalı dosya ve ilamlar okunarak sözü geçen daire kararları arasında tevhidi içtihadı istilzam edecek bir aykırılığın mevcut olup olmadığı keyfiyeti müzakere olundu.

KARAR : Her ne kadar 23.5.1940 tarih ve 1677/123 sayılı daire ilamının taalluk ettiği kararla, on senelik zamanaşımının, iptal kararının kesinleştiği tarihten ve 5309/6270 adet ve 16.12.1950 tarihli ilamda yazılı kararla da istikraz tarihinden başlıyacağı kabul edilmiş bulunmakta ise de; Bahis mevzuu hususi daire ilamlarında tetkik mevzuu olan iki davadan biri üçüncü şahıs namına Noterin imzası taklit olunmak suretiyle tanzim kılınan sahte vekaletnameye müsteniden yapılan ipotekin mahkemece iptalinden dolayı istikraz edilen paranın istirdadı talebine müteallik olup haksız fiile, diğer dava ise, akıl hastalığına mübtela olması sebebiyle kanuni ehliyeti haiz bulunmıyan bir şahsın yaptığı ipoteğin iptali münasebetiyle verilen paranın geri alınması istemini mutazammın olup haksız iktisaba dayanmaktadır.

Haksız fille taalluk eden dava; Borçlar Kanununun altmışıncı ve haksız iktisaba mütedair bulunan dava ise aynı kanunun altmışaltıncı maddesine göre zamanaşımına tabi olduğundan haksız fiile müteallik davada, on senelik zamanaşımı zararı müstelzim fiilin vukuundan, haksız iktisapda ise, istirdat hakkının doğduğu tarihten başlar.

Müstedinin yekdiğerine muhalif olduğunu ileri sürdüğü Temyiz Hususi Daire Kararları ise başka, başka maddi vakıaları ve hukuki sebepleri tazammun eden davalara müteallik bulunması itibariyle mezkur daire kararları arasında mübayenet bahis konusu olamayacağından Tevhidi İçtihat Kararı ittihazına mahal olmadığına 31.3.1954 tarihinde üçte ikiden fazla oyçokluğu ile karar verildi.

İçt. Bir. K. 31.03.1954 T. E:1952/12, K:1954/8

 


DEVLET DEMİR YOLLARI VE LİMANLARI İŞLETME GENEL MÜDÜRLÜĞÜ MEMURLARI TARAFINDAN GENEL MÜDÜRLÜĞE KARŞI UYUM İNTİBAK HATASI NEDENİYLE AÇILAN ÖDENCE DAVASININ, BORÇLAR YASASININ 125. MADDESİNDEKİ ON YILLIK ZAMANAŞIMINA TABİ OLDUĞU-

IBK. 03.02.1954 T. E: 21, K: 4

DAVA : Devlet Demiryolları ve Limanları İşletme Umum Müdürlüğü Memurlarının ücretlerine dair 2847 sayılı kanun gereğince yapılması lazım gelen intibak muamelelerinin yanlış yapılmasından dolayı, adı geçen Umum Müdürlük hizmetinde çalışan memurlar tarafından ikame edilen tazminat davalarının tabi olduğu müruruzaman hakkında Temyiz Mahkemesi Ticaret Dairesinin 28.4.1952 tarih ve 1353 esas, 2276 karar, ve 24.9.1951 tarih, 3939 esas, 4721 karar, ve 22.10.1951 tarih, 462 esas, 5207 karar, ve 11.5.1953 tarih, 2880 esas, 2440 karar, ve 8.6.1953 tarih, 7289 esas, 3350 karar sayılı ilamları arasındaki içtihat ihtilafının halli gerekli görülmesine mebni 3.2.1954 tarihinde toplanan Tevhidi İçtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde keyfiyet müzakere olundu :

KARAR : Tarih ve numaraları yukarıya dercolunan ilamlardan 28.4.1952 tarih, 1353 Esas, 2276 Karar sayılı ilamla : ( Her ay tekerrür eden, maaşın eksik verilmesi muamelesiyle müruruzamanın katedilmiş olduğu ve hizmet akti devam ettiği müddetçe zamanaşımının tahakkuk etmiyeceği ) mucip sebeplerine istinaten Asliye Mahkemesi kararı tastik edilmiş, bu suretle dairece aynı moktai nazara iştirak edilmiştir.

Diğer dört ilamdan 24.9.1951 tarih, 3939 Esas, 4721 Karar ve 22.10.1951 tarih, 462 Esas, 5207 Karar sayılı ilamlarla, bu davaların, on yıllık ve son iki ilamla da, Borçlar Kanununun 126 ıncı maddesinin üç numaralı bendi mucibince beş yıllık müruruzamana tabi olduğu içtihat edilmiştir.

Yekdiğerine mübayin bulunan bu üç içtihattan, ilk önce, bu davalarda zamanaşımın bahis mevzuu edilemiyeceğini tazammun eden içtihat müzakere edilmiştir.

Bu içtihat 1 - Her ay maaşın eksik ödenmesinin tekerrürü ile zamanaşımının kesileceği, 2 - Hizmet aktinin devamı müddetince zamanaşımının tahakkuk etmiyeceği, tarzında ifade edilen iki sebebe istinat etmektedir. Müruruzamanı kesen sebepler, Borçlar Kanununun 133.maddesinde tayin edilmiş olup, maaşın eksik ödenmesinin tekerrürü, bu maddede sayılan sebeplerden hiç birisine uymaması itibariyle, ilamın istinat ettiği bu mucip sebepde isabet bulunmadığı gibi, hizmet aktinin devamı müddetince, müruruzamanın cereyan etmemesi keyfiyeti, Borçlar Kanununun 132 inci maddesinin dört numaralı bendi sarahatı mucibince, sadece hizmetçilerin istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında bahis mevzuu olup, hizmetcilerden gayri kimselerin alacakları, hizmet akdi zımmında da olsa bu madde hükmüne tabi tutulmamıştır. Kaldı ki, aşağıda izah olunduğu üzere, Devlet Demiryolları İdaresiyle memurları arasındaki münasebet bir hizmet akti münasebeti de değildir. Bu itibarla, ilamın dayandığı ikinci mucip sebep de kanuna uygun görülmemiştir. Binaenaleyh, bu davalarda mürruruzamanın bahis mevzuu bulunmadığı yolundaki içtihadın isabetli olmadığına ittifakla karar verilerek diğer iki içtihadın müzakeresine geçilmiştir.

Genel Kurul Üyelerinden bazıları; Devlet Demiryolları ve Limanları İdarei Umumiyesinin teşkilat ve vazifesine dair 1042 sayılı kanunun altıncı maddesinde : ( İdarei Umumiyenin Memurin ve Müstahdemini ile münasebatında hususi müessesat ahkam ve kavaidine tabi bulunduğu ) tasrih edilmiş olmasına göre, Memurla İdare arasındaki münasebetin bir hizmet akti münasebeti olduğunu, ve hizmet akitlerinde müstahdemlerin, istihdam edenlere karşı, ücret alacaklarından mütevellit davalarda Borçlar Kanunun 126. maddesinin üç numaralı bendine göre beş yıllık müruruzamanın tatbiki icabettiğini beyanla, dairenin bu yoldaki içtihatının isabetli olduğu kanaatını izhar etmişlerdir.

Genel Kurul ekseriyetince, bu noktai nazar isabetli görülmemiştir. şöyle ki;

Devlet Demiryolları İdaresiyle, Memurları arasındaki münasebet, hususi kanun, Nizammane ve Talimatnamelerle tesbit edilmiş bulunmaktadır. 1042 sayılı kanunun altıncı maddesiyle bu hususi mevzuat bertaraf edilmiş olmayıp, Memur ile İdare arasındaki münasebeti tanzim eden kanun hükümleri mahfuz kalmak üzere bu münasebetten mütevellit davaların Adliye Mahkemelerinde görülmesi ve ancak bu hususi kanunlarda sarahat bulunmıyan ahvalde, umumi hükümlere müracaat edilmesi kasdedilmiştir. Bu itibarla Demiryolları İdaresiyle Memuru arasındaki münasebetten tevellüt eden ihtilafların Adliye Mahkemelerinde bakılması, hususi muvzuatla tanzim edilen, Memurla İdare arasındaki münasebetin değiştirmez.

Bu münasebetin mahiyetine gelince; Bir kimsenin Demiryolları İdaresinde bir memuriyete tayini hakkındaki tasarruf bir ( Şart - tasarruf ) dır. Çünkü tayin ile ferdi ve hususi süpjektif bir durum yaratılmış olmayıp, fert, objektif hukukun şartlarını ve hükümlerini evvelden tespit etmiş olduğu bir statüye dahil bulunmaktadır.

Taraflar arasındaki münasebetin mahiyeti bu olunca, Demiryolları Memurlarının İdare aleyhindeki tazminat davalarında, Borçlar Kanununun hizmet akti münasebetinden dolayı müstahdemin ücretine müteallik davalara ait 126.maddesinin üç numaralı bendinin tatbiki düşünülemez. Diğer cihetten Demiryolları Memurları tarafından ikame edilen davalar, 2847 sayılı kanunun kendilerine tanıdığı hakların yerine getirilmemesi suretiyle kanunun ihlalinden mütevellit tazminat davalarıdır. Filhakika İdarenin, kanunu ihlali halinde, memur için bizatihi kanundan neşet eden bir dava hakkı doğmaktadır. Kanundan doğan bu borcun ifası hakkındaki davaların tabi olduğu müruruzaman ise, Borçlar Kanununun 126 ıncı maddesinin üç numaralı bendindeki müruruzaman olmayıp, aynı kanunun 125.maddesindeki on yıllık umumi müruruzamandır.

SONUÇ : Netice; İzah olunan sebeplere binaen, Devlet Demiryolları ve Limanları İşletme Umum Müdürlüğü Memurları tarafından ve Umum Müdürlük aleyhine ikame edilen intibak hatasından mütevellit tazminat davalarının Borçlar Kanununun 125.maddesindeki on yıllık müruruzamana tabi bulunduğu yolundaki içtihatın isabetli olduğuna 3.2.1954 tarihinde üçte ikiyi geçen oyçokluğu ile karar verildi.

İçt. Bir. K. 03.02.1954 T. E:1953/21, K:1954/4


 

TARAFLARDAN BİRİNİN ÖLÜNCEYE KADAR BAKIP GÖZETMEK KOŞULUYLA DİĞERİNE BİR TAŞINMAZ MAL TEMLİKİ AMACI İLE YAPMAK İSTEDİĞİ SÖZLEŞMELERİ SULH HAKİMLERİ, NOTERLER, TAPU SİCİL MUHAFIZLARI VEYA GÖREVLİLERİNİN YAPMAYA YETKİLİ OLDUKLARI-

IBK. 10.12.1952 T. E: 4, K: 5

DAVA ve KARAR : Ölünceye kadar bakma mukavelelerinin Sulh Hakimleriyle Noterler tarafından mı? Yoksa Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından mı? Tanzim edileceği hususunda Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 20.5.1948 tarih, 1328/1429 sayılı ilamı ile, İkinci Hukuk Dairesinin 9.12.1950 tarih ve 6305/8463 sayılı ve aynı dairenin 5.4.1951 tarih ve 2622/1928 sayılı ve Hukuk Genel Kurulunun 3.10.1951 tarih ve 132/159 71 sayılı ilamları arasında mevcut olan içtihat ihtilafının halli gerekli görülmesine mebni mezkur ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 10.12.1952 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

DAVA ve KARAR : Bugün Kurula (ellidokuz) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Selim Nafiz Akyollu´nun Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Zeki Çakır; İhtilafı doğuran hadise ve vakıalara taalluk eden mahkeme ve daire kararlarının arz ve izah olunan hulasalarından anlaşıldığı üzere daireler arasında noktai nazar ve içtihat ihtilafının mevcut olduğu zahirdir.

Ölünceye kadar bakmak şartiyle yapılan akte ait sözleşmenin aynı zamanda gayrimenkulün mülkiyetinin nakline de taalluku hasebiyle Tapu Sicil Muhafızı veya memurları tarafından yapılmak icabeder. Tapu Kanununun yirmialtı ve Tapu Sicil Nizamnamesinin ondokuzuncu maddeleri hükmü bu hususu göstermektedir. Bu gibi akitlerde mirascı nasbı şart değildir. Borçlar Kanununun 512 inci maddesinde bahsedilen şeklin, resmi şekilde ve kanunun tarif ettiği dairede tanzim edilmiş olmaktan ibaret olduğuna göre bu husustaki sözleşmenin behemehal noter veya sulh hakimi tarafından tanzimini gerektirmez. Bakma şartının mevcudiyeti tasarrufun temliki mahiyette olmasını bertaraf edecek hususattan addedilemez. Ancak; Bu kabil mülkiyete müteallik olarak yapılacak resmi senetlerin mezkur 512 inci maddenin birinci fıkrası ve Medeni Kanunun 492 inci maddesi müfad ve medlülüne nazaran bu tasarrufu ikmal eden muamelenin irs mukavelesi yani resmi vasiyet şekil ve şartlarına muvafık olarak tanzimi lazımdır. Bu aktin mülkiyeti nakleden akitlerden olduğunu Borçlar Kanununun 513 üncü maddesi de göstermektedir. Bu maddede (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için tıpkı bir bayi gibi kanuni ipotek hakkını haiz olur.) diye temlikten ve kanuni ipotekten bahsetmektedir. Medeni Kanunumuzun 492 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki resmi memur ile 479 uncu maddesindeki veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memurun mevzuatımıza göre Tapu memuru olarak kabul etmek kanunun ruhuna ve maslahata daha uygun olur. Bu gibi şartla gayrimenkul iktisabeden borçlu bu gayrimenkul üzerinde her türlü temliki tasarrufta bulunmak hak ve salahiyetine haizdir. Şartın kesinleşmesini beklemeğe lüzum yoktur. Nitekim borçlunun vefatı üzerine gayrimenkulün kanuni mirascılarına intikal edeceği ve hatta aynı zamanda mirascısı olan alacaklıya da hisse isabet eyleyeceği yolunda verilmiş olan bir ısrar kararı Yüksek Hukuk Genel Kurulunca kabul ve tastik edilmiştir. Yüksek Hukuk Genel Kurulu ve gerekse Yüksek Birinci Hukuk Dairesi bu gibi akitlerin mülkiyeti nakleden akitlerden olduğunu ve Tapu Kanununun sözü geçen Yirmialtıncı maddesi mucibince tapu memurları tarafından yapılacağını kabul etmektedir. Gayrimenkul satış ve hibesi gibi gayrimenkul temlikine müteallik resmi senetlerde Tapu Sicil Muhafızları tarafından yapılagelmektedir. 10 Haziran 1931 tarihli tevhidi içtihat karariyle de bu gibi gayrimenkule müteallik temliki tasarrufların Noterlerce değil Tapu memurları huzurunda yapılması icabedeceği kabul edilmiştir.

Ölünceye kadar bakıp beslemek şartiyle gayrimenkul ferağ ve temlikleri ötedenberi memleketimizde mutat olup tapu dairelerince yapılmaktadır. Bu hususta vukubulan müracaatların hiç birisi Noter veya Sulh Hakimi tarafından yapılması lazımgeleceğinden bahisle Tapu idarelerince reddedilmemiş ve bilakis tatbikatta görüldüğü üzere bu gibi bakma mukavelelerinin kanunlarımızın emrettiği şekil ve şartlar dairesinde Sicil Muhafızları tarafından tanzim ve tescil edilmektedir. Bakma akti iki taraflı akitlerden olup vasiyet gibi bir taraflı ve ölüme bağlı tasarruflardan değildir.

Yüksek Beşinci Hukuk Dairesi tamamiyle aksine olarak bu gibi akitlere müteallik sözleşmeleri yapmağa Tapu Sicil Muhafızlarının salahiyeti olmadığı ve yaptıkları bu gibi akit ve sözleşmelerin muteber olamayacağı ve bakma mukavelelerinin münhasıran Sulh Hakimi veya Noter tarafından yapılabileceği ve sözü geçen Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesindeki hükmün gayrimenkule müteallik olup da kanunda mutlak şekilde resmi senetten bahsedilen ve ayrıca hususi bir şekil ve merci gösterilmeyen hallere münhasır olduğu ve hal bu ise (Terekenin taksimi mukavelesi, ölünceye kadar bakma akti, irs mukavelesi, gayrimenkul satış vadi mukavelesi gibi) gayrimenkul ile ilgili olsa dahi hususi şekle riayet edilmedikçe ve o merci tarafından tanzim olunmadıkca muteber olamayacağı içtihadındadır.

Hülasa:Ölünceye kadar bakma şartiyle yapılan akte dair sözleşme aynı zamanda gayrimenkulün mülkiyetinin nakline de taalluk etmesi bakımından Tapu Kanununun sözü geçen yirmialtı ve Nizamnamesinin ondokuzuncu maddeleri gereğince münhasıran Tapu Sicil Muhafızları tarafından Borçlar Kanununun 512 inci maddesinde bahsedilen resmi şekilde ve kanunun tarif eylediği şartlara muvafık surette tanzim edilmesi maslahata ve kanunun ruh ve maksadına daha uygun olacağı kanaatındayım.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Osman Yeten; Sayın İmran Öktem´in Beşinci Daire namına Birinci Başkanlığa yazdığı yazının hulasasına göre, alacaklının ölünceye kadar bakmağa mukabil borçluya vereceği karşılık, menkul gayrimenkul veya her ikisi de olabilir. Karşılığın cinsi aktin şekil şartına tesir edemez. Bu mukavele resmi vasiyet şeklinde iki şahit huzurunda ancak Sulh Hakimi, Noter veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir. Bizde böyle tavzif edilmiş memur yoktur. Noter Kanununun kırkdördüncü maddesinin (B) bendi ile ölüme bağlı tasarruflara ait senet ve sözleşmelerin tanzimi Noterlere verilmiştir. Tapu memurlarına böyle bir salahiyet verilmemiştir.

Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle tapu memurlarına verilen salahiyet, kanunda şekli tayin edilen ve mercii gösterilen bu gibi ölüme bağlı tasarruflara şamil olamaz. Tapu memurunun yaptığı muamele muteber değildir. İptali istenebilir, noktasında toplanmaktadır.

Bize göre, Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesinin, gayrimenkule müteallik temliki tasarruflar hakkında Tapu memuruna verdiği umumi salahiyetler meyanında ölünceye kadar bakmak mukavelesinin taalluk ettiği gayrimenkuller de mevcuttur. Kanunun tavzif ettiği memur durumundadır. Ancak tapu memuru, bu mukaveleyi tanzim ederken ölüme bağlı vasiyet mukavelesi şekline riayete mecburdur. Noterin yapabileceğini neden Tapu memuru yapmasın. Maksat hususi şekle riayetse, Tapu memuru da bununla mükelleftir.

Bu hususda, Prof. Hıfzı Veldet; Gayrimenkul tasarrufları hakkındaki eserinde bu mevzuu incelerken (Medeni Kanunun 479 uncu maddesi resmi vasiyetin Sulh Hakimi, Noter veyahut "kanunen bu husus ile tavzif edilen memur" tarafından tanzim edileceğini bildirdiğine göre Tapu Sicil Muhafız veya memurunun, gayrimenkul temlikine müteallik olan hususlarda resmi vasiyet senedini tanzime salahiyetli olduğunu kabul etmemek için hiç bir sebep yoktur. Bu suretle bir vasiyet senedi tanzim edecek olan Tapu Sicil Muhafız veya memurunun Medeni Kanunun 492 inci maddesini ve aynı kanunun 479 - 484 üncü maddelerini göz önünde bulundurmak suretiyle bunlardaki şekil ve merasime uygun olarak muameleyi tekemmül ettirmesi iktiza eder) demektedir.

Binaenaleyh Tapu Memurunun bu mukaveleyi muayyen şekli dairesinde yapmağa salahiyetli olduğu mütalaasındayız.

Yedinci Hukuk Dairesi Başkanı İmran Öktem; Meseleyi iki noktadan düşünmek lazımdır. Birinci nokta; Ölünceye kadar bakıp gözetme mukavelesinde gayrimenkulün temliki bahis konusu olduğu takdirde noter huzurunda irs mukavelesi şeklinde yapılmış olması kafi midir? Ayrıca Tapuya tescile lüzum ve mahal var mıdır? İkinci nokta; Noterde bir mukavele yapılmamış ve fakat gayrimenkul o şartla borçlu adına tescil edilmiş. Bu tescil muteber midir? Bu meselelerin hallinde mukaveleler hukuku dairesinde tehassül eden münasebet ile gayrimenkulün iktisabı yanı ayni hakkın iktisabı hususlarını ayırmak lazımdır. Ölünceye kadar bakma akti Borçlar Kanununun 512 inci maddesi ve Medeni Kanunun 492 maddeleri delaletiyle Medeni Kanunun 479 uncu maddesi tarifatı dairesinde irs mukavelesi şeklinde yapılmak lazımdır. Bu nevi mukaveleleri Sulh Hakimi veya Noter veyahut bu husus için tavzif edilen memurlar yapar. Bakma mukavelesi borçluya diğer akidi bakıp gözetmek külfetini tahmil eder. Buna mukabil alacaklı da bazı emval (menkul ve gayrimenkul) temlikini iltizam eder. (Borçlar K. 511) Görülüyor ki, bu akit tamamen mukaveleler hukuku sahasında kalan ve iltizami bir akittir. Alacaklı temliki iltizam etmiştir. Bu vecibesini temliki yapmakla yerine getirecektir. Şu halde Noter de eşkali mahsusa dairesinde yapılan bu akit (Gayrimenkule taalluk etse bile) muteberdir. Tapuya tescil şart değildir. Alacaklı vecibesini yerine getirmezse borçlu kendisini buna icbar eder ve hükmen tescili cihetine gider. Medeni Kanunun 633 ve 634 üncü maddeleri hükmü buna mani değildir. Çünki, bu maddeler mülkiyetin iktisabı, mülkiyetin nakli meselesini halleder. Aktin muteberiyeti başka şeydir. Mülkiyetin iktisabı veya nakli başka şeydir. Noter önünde yapılan akit muteberdir. Fakat tapuya tescil yapılmadığı için henüz mülkiyet intikal etmemiştir. Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi ise kanunda mutlak olarak resmi senetten bahsedildiği ahvalde kabili tatbiktir. Kanun gayrimenkul ile alakalı bir akit hakkında hususi bir şekil tayin etmiş ise o hususi şekle riayet kafidir.

Böyle bir mukavele yapılmamış olduğu halde tapuda tescil işlemi yapılmış ise muteber olacak mı? Tescil şüphesiz mülkiyetin intikal ve iktisabını temin eder. Ancak gayrimenkul mülkiyetinin iktisabı da hukuki bir sebebe müstenit olmalıdır. Hukuki sebebe müstenit olmıyan iktisab muteber değildir. Bu gibi akitlerde hukuki sebeb muteber bir mukavelenin mevcudiyetidir. Muteber bir mukavele bulunmadıkça iktisabın hukuki mesnetten ari olduğu ve muteber olmadığı kabul edilmek lazımgelir. Tapu memurları böyle bir mukavele yapabilirler mi? Hayır! Çünki; Ölünceye kadar bakma mukavelesi irs mukavelesi şeklinde yapılmak lazımdır. İrs mukavelesinin muteber olması için de resmi vasiyet şeklinde yapılmalıdır. Resmi vasiyeti kimlerin yapabileceği M.K. 479 da sarahaten gösterilmiştir. Bu Sulh Hakimi, Noter veya kanunen bu husus ile tavzif edilen memurdur.

Acaba Tapu Memuru bu husus ile kanunen tavzif edilmiş memur sayılabilir mi? Buna da imkan, yok. Çünki; 479 uncu maddede (Kanun ile bu husus ile tavzif edilen memur) dan maksat resmi vasiyet tanzimi ile tavzif edilen memurdur. Bizde Tapu memurları resmi vasiyet tanzimi ile tavzif edilmiş değillerdir. Bu itibarla bu memurlar ölünceye kadar bakma akti de yapamazlar. Kanunlarımızın bu sarih hükümleri karşısında:

1) Noter önünde resmi vasiyet şeklinde yapılan bakma mukaveleleri gayrimenkul ile alakalı olsalar dahi muteberdir.

Muteberiyet için ayrıca tescile lüzum yoktur.

2) Tapu memurları böyle bir mukavele yapmaya salahiyetli değillerdir. Bu memurların o yolda yapılmış Noter mukavelesi bulunmaksızın yaptıkları tesciller muteber değildir.

Ticaret Dairesi Üyesi Tahir Sebük; Borçlar Kanununun 511 inci maddesinde (ölünceye kadar bakma akti; akitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartiyle bir mamelek yahut bazı mallar temlikini iltizam etmesinden ibaret olan bir akit) diye tarif edilmiş, 512 inci maddesinde de: (Kaydı hayat ile bakma mukavelesi mirascı nasbını tazammun etmesebile irs mukavelesi şeklinde tanzim olunmak lazımdır) denilmiştir.

512 inci maddenin atıfda bulunduğu hükümler. Medeni Kanunun 492 inci maddesiyle 479 ve müteakip maddeleri hükümleridir. 492 inci maddede: (Miras mukavelesi; resmi vasiyet, şeklinde tanzim edilmiş olmadıkça muteber değildir) denilmekte, 479 uncu maddenin matlabında (Resmi vasiyet) ibaresi kullanıldıktan sonra madde metninde: (Vasiyet senedi iki şahit huzurunda, Sulh Hakimi, Noter yahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir) denilmektedir.

Görülüyor ki, kanun ölünceye kadar bakma akti için sadece resmi şekil mecburiyeti vazetmekle iktifa etmiyerek mukaveleyi tanzim edecek resmi memurları tayin ve tadat etmiştir. Kanunun bu sarih hükümlerine göre Sulh Hakimleriyle Noterler birinci derecede ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetlidirler. Noter Kanununun kırkdördüncü maddesinin M bendiyle de Noterlerin bu hususdaki salahiyetlerine ayrıca işaret edilmiştir.

İkinci Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu kararlariyle Medeni Kanunun ölünceye kadar bakma aktini tanzime salahiyetli kıldığı Sulh Hakimleriyle Noterlerin bu husustaki salahiyetlerinin Tapu Kanunu ile kaldırılmış ve bu salahiyetin münhasıran Tapu Sicil Muhafız ve memurlarına verilmiş olduğu içtihat edilmiştir. Naciz kanaatımca bu noktai nazarın kabulü mümkün değildir. Tapu Kanununda Medeni Kanunun ölünceye kadar bakma aktine müteallik hükümlerinin ilga olunduğuna dair sarih veya zımni bir hüküm mevcut değildir. Bu hususta Tapu Kanununun onaltıncı maddesine istinat olunduğu anlaşılmakta ise de; Bu maddeden de büyük mana bu yolda mana istihracı mümkün değildir. Yirmialtıncı madde: (Mülkiyete, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetlerin Tapu Sicil Muhafızları veya memurları tarafından yapılacağı) hükmünü muhtevidir. Tapu Kanununun mevzuu gayrimenkuller olduğuna göre bu maddede bahis mevzuu (mülkiyet) şüphesiz gayrimenkul mülkiyetidir. Bu yirmialtıncı maddede gayrimenkul mülkiyetini nakle esas olacak mukaveleleri tanzime Tapu memurlarının salahiyetli olduğu ifade olunuyor. Kanaatımca Tapu Sicil Muhafız ve Memurları menkullere ait mukaveleleri tanzime salahiyetli değildirler. Ölünceye kadar bakma akitlerinde ıvaz menkul bir kıymet olabilir. Bu takdirde Tapu memurları bu mukaveleyi hangi kanundan aldığı yetkiye istinaden tanzim edeceklerdir? Görülüyor ki, Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle Sulh Hakimleri ve Noterlerin salahiyetleri kaldırılmak şöyle dursun, tapu memurlarına menkullere ait mukaveleleri tanzime salahiyet dahi verilmemiştir. Böyle olunca Tapu Kanununun meriyetinden sonra Sulh Hakimleriyle Noterlerin ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetleri kalmadığı ve bu salahiyetin münhasıran Tapu memurlarına tanınmış olduğu yolundaki mutalaa isabetli olmaz. Zira; Ölünceye kadar bakma akti zımnında menkul ve gayrimenkul malların birlikte temliki de bahis mevzuu olabilir. Bu takdirde Tapu memurları menkul için akit tanzimine salahiyetli olmadıklarına göre böyle menkul ve gayrimenkullerden mürekkep mallar ivaz olarak gösterilen hallerde mukaveleyi tanzim edecek merci bulunamaz.

Halbu ki, kanun böyle bir ihtimali daha önceden düşünmüş bu salahiyeti Sulh Hakimleriyle Noterlere ivaz, menkul olsun, gayrimenkul olsun mutlak surette tanımış olduğu gibi ayrıca bu husus ile tavzif edilecek memurada tanımıştır. Tapu Kanunu ahiren meriyete girmekle ivaz sadece gayrimenkul olan mallarda bu salahiyet Tapu memuruna da tanınmış bulunmaktadır. Tapu memuru Medeni Kanunda derpiş edilen (bu husus ile tavzif edilen memur) durumundadır. Binnetice, Sulh Hakimleriyle, Noterler ivaz menkul veya gayri menkul olsun ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetlidirler. Tapu Sicil Muhafız ve Memurları da ivaz münhasıran gayrimenkul olan mallar da ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzim salahiyetini haizdirler.

Sayın İmran Öktem arkadaşımız, ölünceye kadar bakma mukavelesinin mümeyyiz vasfı isminden de anlaşılacağı üzere (Ölünceye kadar bakma) olduğunu binaenaleyh aktin bu vasfı nazara alınarak ona terettüpedecek hükümlerin tayini iktiza ettiğini, aktin mukabil ivazına bakarak hüküm tayin olunamayacağını, esasen ölünceye kadar bakma aktinin mülkiyeti intikal ettiren bir akit bulunmadığını bu itibarla Tapu Memurlarının bu akti gayrimenkule de taalluk etse tanzim edemeyeceklerini akti tanzim salahiyetinin münhasıran Sulh Hakimleriyle Noterlere ait bir salahiyet olduğunu iddia etmektedir.

Ben bu mütalaaya da iştirak edemeyeceğim. Filhakika aktin ismi (ölünceye kadar bakma aktidir). Fakat bunun böyle oluşu hiç bir hususiyet arzetmez. Akti kül halinde mütalaa etmek icabeder. Bir taraf için gaye kendisine ölünceye kadar bakılmasını temin ise, diğer taraf için de gaye bu külfete mukabil tayin edilen ivazı almak, temellük etmektir. Saniyen bu akitle mülkiyet intikal eder. Bunda şüphe ve tereddüde mahal yoktur.

Borçlar Kanununun 511 inci maddesinde: (Kaydı hayat ile bakma mukavelesi, akitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve anı görüp gözetmek şartiyle bir mamelek yahut bazı mallar temlikini iltizam etmesinden ibaret olan bir akit) diye tarif ve tavsif edilmiştir. Maddede pek açık olarak (Bir mamelek yahut bazı mallar temliki) bahis mevzuudur. Mülkiyetin intikal edeceğinin diğer kati bir delili de 513 üncü madde hükmüdür. Bu maddede: (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için o gayrimenkul üzerinde tıpkı bir satıcı gibi kanuni ipotek hakkını haizdir.) denilir. Eğer mülkiyet intikal etmiyorsa gayrimenkul yine temlik eden uhdesinde ise ipotekin manası nedir? Bir kimse kendi mülkiyetindeki bir gayrimenkul için yine kendi lehine bir kanuni ipotek tesisini isteyebilir mi? Şüphesiz böyle bir şey olmaz. O halde kanundan çıkan mana şudur: Ölünceye kadar bakma mukavelesi mülkiyeti nakle esas olan mukavelelerdendir. Buna istinaden tescil yapılır. Yani bu mukavele tescilin hukuki sebebini teşkil eder. Ve tescil ile mülkiyet borçluya intikal eder. Alacaklı da isterse kendi haklarını korumak için mülkiyeti borçluya intikal eden gayrimenkul üzerinde kanuni ipotek hakkını tescil ettirebilir. Binnetice şunu söylemek isterim ki, ölünceye kadar bakma akitlerinde ivaz sadece gayrimenkul ise Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi sarahatına göre bu akti Tapu Sicil Muhafız ve Memurları da tanzime salahiyetlidirler. Demeleriyle:

Neticede;

Beşinci Hukuk Dairesinin 20.5.1938 tarih ve 1328/1429 sayılı ilamı ile: (Borçlar Kanununun 511 ve 512 inci maddeleri hükümlerince ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması yeterli olup tapuda yapılmasını gerektirir bir hüküm mevcut olmadığı) buna mukabil İkinci Hukuk Dairesinin 19.12.1950 tarih ve 6305/8463 sayılı, ve 5.4.1951 tarih 2622/1928 sayılı, ve Hukuk Genel Kurulunun 3.10.1951 tarih 132-159/71 sayılı ilamları ile de: (Ölünceye kadar bakıp gözetme akitlerinin 2644 sayılı Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi gereğince Tapu memurları tarafından yapılmış olmadıkça muteber bulunmadığı), içtihat edilmiş olduğundan Beşinci Hukuk Dairesi ilamiyle, İkinci Hukuk ve Hukuk Genel Kurulu ilamları arasındaki içtihat ihtilafı açıktır.

Genel Kurul Üyelerinden bazıları tarafından Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesinin mutlak sarahatına göre gayrimenkul mülkiyetini nakleden mukavelelerin tanzimi Tapu Sicil Muhafız ve Memurlarına mevdu bir vazife olup, ölünceye kadar bakma akitleri de mülkiyeti nakle vasıta olan akitlerden bulunduğu cihetle, bakma akti zımnında gayrimenkul temliki taahhüt olunan hallerde Sulh Hakimleriyle Noterlerin mukavele tanzimine salahiyetleri bulunmadığı, bu hususdaki mukavelelerin münhasıran Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından tanzimi icabettiği, ve diğer bazı Üyeler tarafından da, ölünceye kadar bakma akdinin karekteristik vasfı, akitlerden birinin diğerine karşı ölünceye kadar bakıp gözetme vecibesi altına girmesi olup, mukabil ivazın gayrimenkul olması aktin şekil şartlarına tesir etmiyeceği ve esasen bu akit zımnında gayrimenkul temliki bahis mevzuu olmayıp temlikin iltizamı bahis mevzuu bulunduğu, ve Medeni Kanun hükümlerine göre ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime Sulh Hakimleriyle Noterler memur edilmiş olup, Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi gayrimenkule müteallik olup da kanunda mutlak suretde resmi senetten bahsedilen ve ayrıca hususi bir merci gösterilmeyen hallere münhasır olduğu binaenaleyh Tapu Memurlarının ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetleri bulunmadığı kanaatı izhar edilmiştir.

Genel Kurul ekseriyetince bu iki zıt noktai nazardan her ikisi de tek başına isabetli görülmemiştir. Şöyle ki; Borçlar Kanununun 511 inci maddesinde ölünceye kadar bakma akti: (Akitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve anı görüp gözetmek şartiyle bir mamelek yahut bazı mallar temlikini iltizam etmesinden ibaret olan bir akit) olarak tarif edilmiş, ve 512 inci maddesinde de: (Kaydı hayat ile bakma mukavelesi mirascı nasbını tazammun etmese bile irs mukavelesi şeklinde tanzim olunmak lazımgelir.) denilmek suretiyle Medeni Kanunun 492 inci maddesiyle 479 uncu ve müteakip maddelerine atıf yapılmıştır. Medeni Kanun 492 inci maddesi: (Miras mukavelesi, resmi vasiyet şeklinde tanzim edilmiş olmadıkça muteber değildir) ve 479 uncu maddesi de: (Vasiyet senedi iki şahit huzurunda, Sulh Hakimi, Noter, yahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir) hükümlerini ihtiva etmektedir.

Görülüyor ki; Kanun, ölünceye kadar bakma akti için yalnız resmi şekil mecburiyeti vaz ile iktifa etmiyerek mukaveleyi tanzim edecek resmi memurları da tayin ve tadad etmiştir. Binaenaleyh Medeni Kanunun bu sarih hükümlerine göre Sulh Hakimleriyle Noterlerin ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetli olduklarından şüphe edilemez. 1.9.1938 tarihinde meriyete giren 3456 sayılı Noter Kanununun kırdördüncü maddesinin (M) bendiyle Noterlerin bu hususdaki salahiyetlerine ayrıca işaret de edilmiş bulunmaktadır. Sulh Hakimleriyle Noterlere verilen bu kanuni salahiyet ancak bir kanun hükmiyle kaldırılabilir. Halbu ki, bu hususta istinatolunan Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesinden Sulh Hakimleriyle Noterlerin bu hususdaki salahiyetlerine taalluk eden hükümlerin ilga olunarak bu salahiyetin münhasıran Tapu Sicil Muhafız ve Memurlarına verildiği anlaşılmamaktadır. Bu itibarla 2644 sayılı kanunun meriyetinden sonra Sulh Hakimleriyle Noterlerin ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetleri bulunmadığı yolundaki mülahaza kanuna uygun değildir.

Kanunun, Sulh Hakimleriyle Noterlerden başka bu husus için bir memur tavzif edip etmediği hususuna gelince; 29.2.1934 tarihinde meriyete giren 2644 sayılı Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle; (Mülkiyete, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetlerin Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından yapılacağı) hükmü vazedilmiştir. Tapu Kanununun mevzuu gayrimenkuller olduğuna göre yirmialtıncı maddede bahis mevzuu olan mülkiyet (Gayrimenkul) mülkiyetidir. Binaenaleyh bu maddeye göre gayrimenkul mülkiyetini nakle esas olan, yani tescil için sebebi hukuki teşkil eden mukavelelerin Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından tanzim edilmesi icabetmektedir. Ölünceye kadar bakma akti ise Borçlar Kanununun 511 inci maddesine göre mülkiyeti nakle esas olan akillerdendir bu madde metninde açıkça (Bir mamelek yahut bazı mallar temliki) kaydı bulunduğu gibi 513 üncü maddede: (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için o gayrimenkul üzerinde tıpkı bir bayi gibi kanuni ipotek hakkını haiz olur) hükmü mevcuttur. Bu itibarla tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle gayrimenkul temlikine taalluk eden mukaveleleri tanzim hususunda Tapu Sicil Muhafızlariyle Memurlarına verilen umumi salahiyetin, mukabil ivaz gayrimenkul olan ölünceye kadar bakma akitlerine de şamil olması icabeder. Bu bakımdan Tapu Sicil Muhafızlariyle Memurları, Medeni Kanunun 479 uncu maddesindeki (Bu husus ile tavzif edilen memurlar) durumundadır. Binaenaleyh aktin mümeyyiz vasfı ölünceye kadar bakma olup mukabil ivazın gayrimenkul olmasının şekil şartlarına tesir edemeyeceği yolundaki mülahaza yalnız bir tarafın vecibesi bakımından teferruat hakkında netice çıkarmağa matuf olması itibariyle hatalı olduğu gibi kanunun izah olunan açık hükümlerine göre ölünceye kadar bakma mukavelesinin mülkiyeti nakle esas olamayacağı hususundaki mülahaza da kanuna uygun bulunmamaktadır.

SONUÇ : İzah olunan işbu sebeblere binaen; akitlerden birinin, ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartiyle diğerine bir gayrimenkul temlikini mutazammın olarak yapmak istediği mukaveleleri tanzime, Sulh Hakimleriyle, Noterlerin ve Tapu Sicil Muhafız veya Memurlarının salahiyetli bulunduklarına 10.12.1952 tarihinde mevcudun üçte ikisini geçen oyçokluğu ile karar verildi.

İçt. Bir. K. 10.12.1952 T. E:1952/4, K:1952/5

 


 

TAHIL ÖLÇME GİDERİ KARŞILIĞI OLARAK MUTEMEDE VERİLEN PARANIN, MAHSUBU YAPILMAMASINDAN ÖTÜRÜ GERİ ALINMASINA İLİŞKİN DAVALARDA ON YILLIK ZAMANAŞIMININ UYGULANACAĞI

IBK. 15.03.1950 T. E: 29, K: 5

DAVA : Hububat ölçme masrafı karşılığı olarak avans verilen kırk liranın mutemet tarafından mahsubu yapılmadığından mezkur paranın tahsili hakkında hazine vekilinin açtığı davanın Borçlar Kanununun altmışaltıncı maddesi hükmüne tevfikan zamanaşımı noktasından reddine dair Niğde Sulh Hukuk Yargıçlığından verilen karar Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesince 23.3.1947 tarihinde onanmış olduğu halde yine aynı mahkemeden mümasil bir hadise hakkında hizanenin açtığı davanın redine dair sadır olan kararın hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine mutemede verilen paranın kati hesap neticesi verilmeyip atiyen usulü dairesinde mahsubu yapılmak üzere verildiği anlaşılmış olmasına göre olayda Borçlar Kanununun altmışaltıncı maddesi hükmünün tatbikine imkan olmadığı mucip sebebiyle mezkur dairece 18.10.1947 tarihinde oybirliğiyle bozulduğu anlaşıldığından her iki karar arasındaki mübayenetin içtihadı birleştirme yoluyla halli lüzumu Maliye Bakanlığının 4198/2822 sayılı yazısiyle bildirilmiş olmakla Uyuşmazlık konusu teşkil eden ilam örnekleri çoğaltıralark dağıtılmış ve 15.3.1950 tarihine rastlayan Çarşamba günü müzakerenin başlayacağı Genel Kurul üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurula elliyedi zatın iştirak ettiği görülüp müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakta Birinci Başkan Halil Özyörük´ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

KARAR : Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Avanslar muvakkat sarfiyattır. Hadisede haksız mal iktisabı bahis mevzuu değildir. Emanet hükmü cari olup Borçlar Kanununun 125.maddesi mucibince on senelik zamanaşımına tabidir.Kati hesaptan sonra tahakkuk eden zimmet bir sene zarfında ödenmezse o zaman altmışaltıncı madde mevzubahis olur. Seksen sekizinci maddenin olay ile alakası yoktur. Mahiyeti hukukiyesi emanettir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Bugünkü mevzuatımızda yer alan ıstılahlarımızda emanet yoktur. Emanet tabiri hukukisi Mecellede kalmıştır. Burada haksız iktisap göremiyorum. Hadisenin on senelik müruruzamana tabi tutulması gerekir.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Hadisede cürüm olmamak lazım gelir. Okunan kanuna göre varakı sarfiyesi gösterilmeyen paralar zimmet sayılır. Mutemet hakkında suç bahis mevzuu değildir. Akit müruruzamanı mı, yoksa haksız fiil müruruzamanı mı tatbik olunur. Vedia hükümlerinin tatbikine imkan yoktur. Akte de sığmaz, haksız iktisap hükümlerinin tatbiki iktiza eder. Sarfolunan şeyin vücudu nihayet bulmuştur. Müruruzaman bir sene olmalıdır.

Üye Suat Bertan; devlet mutemede para vermiştir. Muhasebei Umumiye Kanununun seksensekizinci maddesi ne şekilde hareket edeceğini tayin etmiştir. memur olmak sıfatiyle akti münasebet icabı parayı almıştır. Müruruzaman şundan ibarettir diyebilmek için davanın şekli ikamesine bakmak lazımdır. Devlet mutemet aleyhinde haksız iktisaba müsteniden dava açılmış ise bir senelik, yok akti münasebete müsteniden dava açılmış ise o zaman on senelik müruruzamana tabidir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Memur ile idare arasındaki tayin münasebetini akit münasebeti olarak kabul ediyorum. Fakat bu hususta bir tevhidi içtihat kararı sadır oldu. Burada hukuku hususiye münasebeti yoktur. İdare hukuku noktasından yolunu bulmak lazımdır.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Sabir Erbil; Muhasebei Umumiye Kanununun seksen sekizinci maddesini mutemetle hesabı görenin münesebetini tanzim ediyor. Hadisemizde mutemede ölçme karşılığı avans verilmiştir. Haksız iktisap şekli yoktur. İster hizmet akti olsun, ister vedia olsun, on senelik müruruzamana tabidir ve 125.madde bahse mevzu teşkil etmektedir.

Üye Bedri Köker; Müzakeremizin mevzuunu teşkil eden davalara nazaran hadisenin Tahsili Emval Kanununa göre halli icap eder. Ortada ceza mevzuu da yoktur. İşin mahiyeti zimmeti hukukiyedir. Muhasebei Umumiye Kanununun tatbiki gerekli görülmekte ve adli kazanın görevinden hariç bulunmaktadır. Demeleriyle :

Üçüncü hukuk dairesinin her iki ilamına nazaran vakıalar arasında mümaselet ve kararlar arasında muhalefet ve mübayenet bulunduğu görülmüştür. Hububat ölçme masrafı karşılığı olarak mutemede verilen para idare ile memuru arasında mevcut akte müsteniden verilmiş ve bu suretle aradaki ihtilaf akitten doğmuş bulunmaktadır. Bu kabil alacaklar hakkında Borçlar Kanununun haksız iktisap hakkındaki hükümlerinin tatbiki ve binnetice hadisede mezkur kanununun altmışaltıncı maddesinini tayin ettiği bir senelik zamanaşımının uygulanması cazi olmayıp 125 inci madde gereğince on senelik zamanaşımının tatbiki icap etmektedir.

26 Mayıs 927 tarih ve 1050 sayılı Muhasebeyi Umumiye Kanununun ( Avans ve kredi hükümlerine müteallik ) seksen sekizinci maddesi hükmüne gelince; Bu madde mutemet ile muhasip arasındaki münasebatı tanzime matuf olup olayda ilgisi olmadığı gibi memurların haksız fiillerinden doğan zararların tazminine müteallik davalar hakkındaki 16.6.1943 tarih ve 23 sayılı İçtihadı Birleştirme kurulu kararının da kezalik hadise ile bir ilgi ve münasebeti bulunmamaktadır. Zira, hükmi şahsiyeti haiz bulunan Toprak Mahsulleri Ofisinin kendi müsdahdemleri ile aralarında bir hizmet bağıtı bulunduğuna göre mevcut münasebetin hususi hukuk icaplarına ve aradaki bağıt hükümlerine göre tanzimi gerekli bulunmaktadır.

SONUÇ : Binaenaleyh yukarıda yazılı sebep ve mülahazalara ve aradaki bağıt münasebetine göre mutemede verilen paranın, mahsubu yapılmamasından dolayı istirdadına müteallik davaların on senelik zamanaşımına tabi olduğuna bir muhalif oya karşı çoğunlukla 15.3.1950 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 15.03.1950 T. E:1948/29, K:1950/5

 

 

 


BAŞKASININ TAŞINMAZINI HAKSIZ OLARAK KULLANMIŞ OLAN KÖTÜ NİYETLİ KİMSE, O TAŞINMAZI HAKSIZ OLARAK ELİNDE TUTMUŞ OLMASINDAN DOĞAN ZARARLARI VE ELDE ETTİĞİ YA DA ELDE ETMEĞİ İHMAL EYLEDİĞİ SEMERELERİ TAZMİN İLE YÜKÜMLÜDÜR; ANCAK BİR ZARARA UĞRAMAMIŞ OLAN MALİKE YA DA ZİLYEDE, ECRİMİSİL ADI İLE VEYA BAŞKA BİR AD ALTINDA HERHANGİ BİR TAZMİNAT VERMESİNİN GEREKMEYECEĞİ- TARAFLAR ARASINDA BİR BAĞIT BULUNMADIĞI GİBİ BELEDİYENİN KİRA KARŞILIĞI İSTEYEBİLECEĞİNİN TASAVVUR OLUNAMAYACAĞI-

IBK. 08.03.1950 T. E: 22, K: 4

DAVA VE KARAR : Borçlar Kanunu’nda gâsıbın kiracı sayılarak kira karşılığı ile mükellef tutulacağına dair hüküm mevcut olmadığı gibi âdi ve hasılat icarına dair maddelerden borçlara ait bütün kaidelerden böyle bir hüküm çıkarmak da mümkün değildir.

Zira, başkasının malını haksız olarak kullanmak bağıt hükümlerine tâbi bir hukukî muamele olmayıp Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerden doğan borçlara müteallik hükümlerine tâbi haksız bir fiildir.

Haksız fiillerin borç doğurması ise haksızlığa uğrayan kimsenin bu yüzden zarar görmüş, zarara uğramış olması şartına bağlıdır.

Zarar mamelekte bir eksilme husule gelmesiyle vücut bulacağı gibi zararın tazmini borcu da ancak kanunda yazılı olan hallerde doğup tazmin borcunu doğuracağı, kanunda yazılı olmayan fiillerin sebebiyet verdiği zararlar bir tazmin davasına konu olamazlar. Böyle bir zarara uğrayanlar ona katlanmaya mecburdurlar.

Kanun koyucu haksız fiil ile sebepsiz iktisabı birbirinden ayırmış olduğu için başkasının malını haksız olarak kullanmanın bir sebepsiz iktisap teşkil edeceği, bundan sebepsiz iktisap borcu doğacağı da düşünülemez. Çünkü, burada bir iktisap yoktur. İktisap ancak hukukî bir muamele ile olur. Gaspta ise, ne bir taraflı, ne de iki taraflı bir hukukî muamele vardır.

Gasp, onu işleyenin haksız bir fiilidir ki, bununla gasbeden hem kanunun yasağına karşı hareket etmiş, hem de malını gasbettiği kimsenin kanunun koruduğu zilyedlik hakkını ihlâl etmiş olur.

Başkasının elinde bulunan şeyi gasbeden veya ona tecavüz eyleyen kimse gasp ve tecavüzden ileri gelen zararı tazmin edeceği Medenî Kanun’un 895, 896 ncı maddelerinde yazılı olduğu gibi bunun şümulü de 908 inci maddede açıkça gösterilmiştir.

Belediyenin "ecrimisil" adı altındaki isteğini toplanmış ve toplanması ihmal edilmiş semerelerin tazmini isteği şeklinde anlamak, iddiayı bu şekilde yorumlamak da mümkün değildir.

Belediyenin böyle bir istekte bulunabilmesi semere toplamak ve şeyi semerelendirmek niyetinde bulunmuş olmasına bağlıdır. Belediye böyle bir iddiada bulunmamıştır.

Semere toplamayı ve şeyi semerelendirmeyi kurmamış ve böyle bir niyette bulunmamış olan kimsenin ne toplanan semerelerin ne de toplanması ihmal edilen semerelerin tazminini istemeye hakkı vardır. Çünkü, bu halde semerenin toplanması veya toplanmasının ihmal edilmesiyle malikinin mamelekinden bir eksilme vukua gelmemektedir. Malik bir zarara uğramamaktadır.

Malikin bu yerdeki hakkı mülkiyet hakkını terkeden kimsenin durumu gibidir. Terkolunan şeye elkoyan kimse iade ile mükellef olmayacağı gibi "meselâ buhran sebebiyle toplama masrafını korumayacağı dolayısıyle malikin tarlada veya ağaçların başında bıraktığı mahsulü ve semereleri toplayanlar da iade ile ve tazmin ile mükellef tutulamazlar."

SONUÇ : Yukarıda yazılı düşünce ve sebeplerden dolayı başkasının gayrimenkulünü haksız olarak elinde tutmuş olmasından doğan zararları ve elde ettiği veya elde etmeği ihmal eylediği semereleri tazmin ile mükellef olup bir zarara uğramamış olan malik veya zilyede ecrimisil adı veya başka bir ad altında herhangi bir tazminat vermekle mükellef olmadığına karar verildi.

İçt. Bir. K. 08.03.1950 T. E:1949/22, K:1950/4

 

 

 



BİR KİMSENİN HAKSIZ EYLEMİNDEN DOLAYI SUÇLU OLARAK CEZA MAHKEMESİNE SEVKEDİLEN KİŞİNİN DAVA SIRASINDAKİ MASRAF NEDENİYLE GENEL HÜKÜMLER ÇERÇEVESİNDE BİR HUKUK MAHKEMESİNDE DAVA AÇABİLECEĞİ-

IBK. 15.12.1948 T. E: 25, K: 10

DAVA : Orman tahribinden dolayı aleyhlerinde açılmış olan ceza davaları sonunda beraat etmiş olmaları sebebiyle o davaların cereyanı sırasında, suç yerinin keşfi için kendilerine ödettirilmiş olan paraların Orman İdaresinden tahsili isteğiyle mahalli sulh mahkemelerine açılmış olan davalarda iddia olunan paraların idareden tahsiline dair verilen kararlardan ikisi temyizen Üçüncü Hukuk Dairesinin 9.6.1947 gün ve 7917/6443 ve 13.11.1945 gün ve 11193/9563 sayılı ilamlariyle onandığı halde yine aynı mahiyette olan diğer bir karar meskur dairenin 15.4.1947 gün ve 5591/4533 sayılı ilamiyle bozulmuş ve şu suretle içtihatlar arasında aykırılık husule gelmiş olduğundan Karar Birleştirme Kurulunca keyfiyetin incelenerek bir karara varılması, Adalet Bakanlığının 22.8.1947 gün ve 1348 sayılı yazısıyla istenilmesine mebni uyuşmazlık konusunu teşkil eden ve zikri geçen ilam örnekleri çoğaltılarak 8.12.1948 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

KARAR : Bugün toplanan Genel Kurula ellialtı zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Halil Özyörük`ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okundu...

SONUÇ : Genel Kurulda geçen müzakere sırasında birbirine uymayan kararların müstenidünileyhi olup mahallerinden getirtilmiş olan ceza dosyaları da tetkik edilmiştir. Üç davada suçlu olan kimseler hakkında ilgili memurlar tarafından tutulmuş olan zabıt varakaları tahdidi mücazat raporu ve Orman Bölge Şefliğinin tezkereleriyle birlikte mahalli Savcılığına tevdi edilmiş ve Savcılıkca açılan kamu davası üzerine Orman İdaresi vekili usulen müdahil sıfatını almaksızın yargılamayı sonuna kadar takip etmiş ve neticede suçluların beraatlerine karar verilmiştir.

Kesinleşen bu kararlar üzerine beraat eden suçlular tarafından, ceza davalarının yargılamaları sırasında kendilerine ödettirilmiş olan yol masraflarından veya bilirkişi ücretlerinden ötürü fuzulen verdikleri bu paraların Orman İdaresinden tahsili isteğiyle sulh hukuk mahkemelerine dava açılmıştır. Bunlardan 13.11.1945 ve 9.6.1947 günlü olup suçlularca haksız ödettirilen paraların dava olunan idareden tahsiline dair verilen kararlar temyizen onanmış ve aynı mahiyette olup C. Başsavcılığının Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 427 nci maddesi gereğince kanun yararına olarak bozulması isteğiyle temyiz olunan 15.4.1947 günlü hüküm ( Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun 168, 413 ve 414 üncü maddeleri göz önüne alınmaksızın Orman İşletmesine karşı açılmış olan davanın kabuliyle yazılı olduğu şekilde karar verilmesinden ) bozulmuştur.

Genel Kurulda yapılan tartışmalarda ileri sürülen görüş ve düşünüşlerden anlaşıldığına göre bozma kararında Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu`nun yukarıda gösterilen maddelerindeki hükümlerin mesnet sayılmasında güdülen esas, ceza davasının ikamesine Savcının icbar edilmesi veya 413 üncü maddede bahis konusu olan şahsi dava açılması halleridir.

Ceza Usulünün muhakeme masraflarına taalluk eden 8 inci kitabının 2 nci faslında bulunan 413 ve 414 üncü maddeleri, sevkleri ve hükümleri delaletiyle belli olduğu üzere bir ceza davasının yargılaması sonunda tarafların yaptıkları masrafların hangileri tarafından ne veçhile ödenmesi gerektiğini göstermektedir. Nitekim 413 üncü maddenin 3 üncü fıkrasında ( Maznunun muhakemesinin men`ine veya beraatine ve tahkikatın düşmesine karar verilirse maznunun ödemek mecburiyetinde kaldığı masraflar davacıya yükletilir ) ve 414 üncü maddede ( 168 inci maddede beyan olunan halde hukuku amme davası ikame olunup da neticede maznunun muhakemesinin men`ine veya beraatine veya tahkikatın düşmesine karar verilirse 413 üncü maddenin ikinciden beşinciye kadar olan fıkraları hükümleri müstedi hakkında tatbik olunur ) hükümlerini ihtiva etmektedir. Bu hükümlerin her usul kanununda böylece sevkedilmesinin illet ve sebebi de yargılama sırasında ihtiyar edilmiş olan masrafların başkaca dava açılmasına mahal ve lüzum kalmaksızın esasla birlikte hükmedilmesi maksadından ibarettir.

Kanunların bu açık hükümleri karşısında taraflardan biri haksız olarak bir para sarfına mecbur edildiği ve davada haklı çıktığı takdirde diğer tarafın haksız hareketinden doğan zararını behemehal o yargılama sırasında istenmeye mecbur olacağı ve burada istemediği takdirde ayrıca dava açmak hakkından mahrum olacağı düşünülemez.

Kaldı ki, haksız fiil olarak beliren bir hareket sebebiyle istenilmesi mümkün tazminatın veya sarfedilen paranın hukuki mahiyeti bakımından umumi hükümler dairesinde bir hukuk davası konusunu teşkil etmesi de tabiidir.

Binaenaleyh bir tarafın, haksız hareketinden dolayı suçlu olarak ceza mahkemesine sevkedilmiş kimsenin, davanın cereyanı sırasında ihtiyarına mecbur edildiği masraftan dolayı umumi hükümler dairesinde bir hukuk mahkemesine müracaatla dava ikame edebilecegine ikinci müzakerede oyçokluğuyla 15.12.1948 gününde karar verildi.

İçt. Bir. K. 15.12.1948 T. E:1947/25, K:1948/10


MEVZUU ALTIN OLAN BORÇLARIN EDASINDA MİSLİNİN PİYASADA TEMİN VE TEDARİKİ MÜMKÜN BULUNDUKÇA MİSLEN VE AKSİ TAKDİRDE BORÇLAR KANUNUNUN SEKSEN ÜÇ VE TİCARET KANUNUNUN 566 VE 643. MADDELERİ GEREĞİNCE VADENİN HULULÜ VE VADE BULUNMAYANLARDA KANUNEN MUACCELİYET KESPETTİĞİ TARİHLERDEKİ RAYİCİN ESAS TUTULMASININ LAZIM OLDUĞU-

IBK. 19.02.1947 T. E: 15, K: 7

DAVA : Altın alacaklarda aktin vukuu veya vadenin hululü tarihlerinden hangisinin nazara alınacağı hususunda Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 18.4.1942 tarih ve 3475/4209 ve İcra ve İflas Dairesinin 12.12.1942 tarih ve 3475/4209 ve Hukuk Genel Kurulunun 4.10.1944 tarih ve 26/42 sayılı kararları arasındaki içtihat uyuşmazlığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla halli İcra ve İflas Dairesi Başkanlığının 24.9.1946 tarih ve 903/629 sayılı yazısiyle istenilmiş ve Hukuk Genel Kurulunun 29.6.1932 tarih ve 97/96 ve 11.3.1942 tarih ve 52/52 ve 6.5.1942 tarih ve 77/77 ve Ticaret Dairesinin 15.3.1943 tarih ve 211/280 sayılı kararları arasında da muhtelif bakımlardan uyuşmazlık bulunduğu Maliye Bakanlığının 18.12.1946 Tarihli yazısına atfen Adalet Bakanlığının 28.12.1946 tarihli ve 90 sayılı yazısıyla haber verilmişv e 1947/1 sayıda kayıtlı bulunmuş olan bu dosyanın yukarıda zikri geçen olay ile ilgisi görülmüş olmakla birleştirilmiş ve uyuşmazlık konusunu teşkil ettiği bildirilen ilam örnekleri çoğaltılarak 5.2.1947 tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9.30´da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

KARAR : Bugün toplanan kurula ( elli beş ) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük´ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkan Fevzi Bozer; Altın para borcunun tediyesi sureti hakkında yüksek kurulunuzun muhtelif tarihlerde iki kararı vardır. Bunun birisi 4.12.1929 tarih ve 27/16 sayılı karardır ki, ecnebi parasına taalluk etmektedir. Üsküdar ve Kadıköy Su Şörketi tarafından birinci umumi harpten evvel çakılıp bedeli altın Frank olarak tediyesi taahhüt olunan istikraz tahvillerine aittir. Bu tahvillerin evrakı nakdiye ile mi? Yoksa altın Frank olarak mı? Tediyesi lazım glediğinde şirket ile tahvil sahipleri arasında anlaşmazlık çıkmıştı. Yüksek Kurulunuzca "şirket tarafından istikraz edilen para altın Frank olmakla hadise evrakı nakdiye ve tevhidi meskukat kanunlarının dairesi şümülünden hariç olup istikraz mukavelesinde vadesi hulul etmiş olan kuponların veya satın alınmasına karar verilen tahvilatın bedellerinin altın Frank olarak İstanbul´da tediyesi meşrut bulunmasına ve akdi tediye mahallinde kanuni rayici olmayan para üzerine varit olduğu ve harfiyyen icrası şart kılındığı takdirde borcun aynen ifası da ahkamı kanuniye iktizasından bulunmasına mebni satın alınmak istenilen tahvilata mukabil, mukavele ve taahhüt veçhile altın Fransız Frank´ı tediyesi lazım geldiğine" karar verilmişti.

İkincisi de 4 Haziran 1941 tarih ve 4825 sayılı resmi gazete ile yayınlanan karardır ki, bu da Türk parasına taalluk etmekedir. Bu karar; altın borcunun tediyesinden bahis olmayıp bu gibi borçlarda mahkemenin görevini tayinde, bu babta verilecek hükümlerin temyizkabiliyeti olup olmadığında ve davanın şahitle ispatı hususunda görülecek bazı esasları tesbit etmektedir. Bununla beraber sözü geçen kararla "altın paranın zaman zaman Bankaca tesbit edilecek fiatla alınıp satılan bir mal haline girmiş ve binaenaleyh Tevhidi Meskukat K.´nun altının mikyası kıymet olduğu ve rayicinin de yüz kuruştan ibaret bulunduğu hakkındaki hükmün ortadan kalkmış olduğu" da kabul olunmuştur. Gerçi bu kararda mal hükmünde olduğu zikredilen altın paranın kıyemi yahut misli olduğu beyan olunmayarak mutlak surette mal haline girmiş olduğu ifade olunmuş ise de, 29.1.1941 tarihli diğer bir içtihat birleştirme kararında altının kıyemi olduğu tasrih olunmuştur.

Gerçekten altının; bugün mal gibi alınıp satılmakta olduğunu görüyoruz. Fakat kıyemi değil, buğday ve arpa gibi misliyattan olduğu şüphesizdir.

Altın paranın mali kanunlar nazarında durumuna gelince; Tevhidi Meskukat Kanunu ile, memlekette tedavül eden paraların nevi ve cinsi ve evrakı nakdiye kanunu ile, evrakı nakdiyenin nakıt gibi tedavülü mecburi bulunduğu ve Türk Parasının Korunması Kanuniyle de sadece Türk parasının korunması nizamlanmaşı olup ne bu kanunlarda, ne de diğer mevzuatımızda altının alınıp satılması menedilmiş değildir.

Gerçi 8036 sayılı Kararname ile altının alınıp satılmaması tahdit edilmiş ise de, bu tahdit; az bir zaman sonra kaldırılmış ve Doskut eylül kararlariyle de altının kıymeti tesbit ve Bankalar tarafından serbestçe alınıp satılması tecviz olunmuştur.

Bu izahlardan çıkan netice şudur ki, altın; halk arasında evrakı nakdiye gibi tedavül etmemekle beraber muayyen kıymetle alınıp satılmakta ve satış yapan Bankalardan kolayca altın tedariki mümkün bulunmaktadır. Binaenaleyh altın üzerine yapılan taahhütlerin altının piyasada bulunduğu ve alınıp satıldığı müddetçe aynen ifası lazım gelir. Ancak, altının tedariki kabil olmadığı ve alınıp satılması menedildiği takdirde kıymeti ödenmek icap eder.

Bu kıymet, hangi kıymet olmalıdır? İşte ihtilaf olunan nokta burasıdır. Bizim dairenin ekseriyeti alçtın paranın zimmete terettüp ettiği tarihteki kıymetinin ve Yüksek Ticaret Dairesi de vadenin hululü tarihindeki kıymetinin ödenmesi lazım geldiğine karar vermiştir ki, fikrimce Ticaret Dairesi kararı daha doğrudur.

Çünkü, Borçlar Kanununun 83 ve Ticaret Kanununu 566, 643, 749. maddelerinde akit; tediye mahallinde kanuni rayici olmayan bir para üzerine varit olmuş ise aktin harfiyyen icrası şart edilmiş olmadıkça borcun vadenin hululü günündeki rayici üzerinden memleket parasiyle ödenebileceği tasrih olunmuştur. Filhakıka bu maddelerde bahsi geçen paradan maksat ecnebi parası ise de, aktin memlekette kanuni rayici bulunan bir para üzerine varito lduğu ve o parının sonradan misli münkati olarak tedariki kabil olmadığı hallerde de kıyas yoluyla ecnebi paralara müteallik bu hükmün uygulanması icap edeceğinden altın para borcu, altın piyasada mevcut ve kolayca tedariki mümkün ise misliyle ve aksi takdirde vadenin hululü tarihindeki kıymetiyle ödenmesi gerektir.

- 12.2.1947 - İkinci Oturum -

Birinci Başkan; Uyuşmazlık konusu ilam örneklerini ve Maliye Bakanlığının yazısını okuduktan sonra konuya temas eden Zürih şerhini okudu.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Şimdi okunan şerhlerde geçen oturumdaki maruzatımı teyit ediyorum. Mali ve hukuki mevzuatta altın paranın alınıp satılmayacağı ve altın üzerine sözleşme yapılmayacağı hakkında bir kayıt ve sarahat yoktur. Misli olduğu cihetle altın borcu misliyle ve misli müntakı ise kıymeti ile ödenir.

1941 tarihli tevhidi içtihat kararı da bizi takyit edemez. Onun mevzuu başkadır. O tevhidi içitaht kararının mevzuu şahit istimaına, mahkemenin vazifesini tayine ve hükmün temyiz kabiliyetine taalluk etmektedir burada tediye meselesi bahis mevzuudur. Gerçi o kararda alçtının kıyemi olduğu kabul olunmuş ise de, doğru değildir. İstenildiği zaman piyasada misli bulunan bir şeye kıyemi denilemez.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Altın hakkında Genel Kurulun iki inanç birleştirilmesi kararı mevcuttur. Bunlardan biri Üçüncü Hukuk Dairesinin sevki ile verilen 29.1.1941 tarihli kararıdır ki, bunda altın iddialarında zaman, zaman Bankalarca tesbit edilecek fiatla alınıp satılan bir mal haline girdiğinden mahkemenin vazifesini ve temyiz kabiliyetine ve şahitle ispat caiz olup olmadığını tayinde değer ve kıymet esası tutulmuştur. Diğeri de İcra ve İflas Dairesinin müracaat üzerine ittihaz olunan 28.7.1941 tarihli karardır. Bundan da altın paranın her hangi kıyemi bir mal mesabesinde olduğu Temyiz Mahkemesi Umumi Heyetince 29.1.1941 tarihinde tevhidi içitaht suretiyle kararlaştırıldığından altın alacaklar hakkında icrai takibat yapılamayacağından bahisle mahkemeye müracaat lazım geldiğine karar verilmiştir.

Altın alacaklarının hangi tarihteki yani zimmete terettüp tarihinde mi yoksa vadenin münkazi olduğu zamanda mı veya dava zamanında veyahut icra sırasındaki kıymeti üzerinden mi rayicinin hesaplanması lazım geleceği hususundaki mutalaamı iki cepheden arzedeceğim.

Evvela yukarıda yazılı tevhidi içtihat kararlarına göre söyleyeceğim. Altın para kıyemi bir mal hükmünde olduğuna göre zimmete terettüp ettiği tarihteki rayici nazara alınmak lazım gelir. Çünkü, borçlanma aktin inikadiyle vücut ve borç altin akabinde doğmuştur. Gümüş paralarda tedavülde iken kıymet farkı hasıl olmuştu. Bir gümüş macidiye üç dört baknot liraya kadar çıktığı vakidir. Tevhidi Meskukat Kanununun yedinci maddesi şöyledir. Bu kanunun meriyetinden evvel zimmette sabit olan duyun akçenin nev ve kıymeti tayin ve tasrih olunmayarakkuruş üzerine terettüp etmiş ise zimmete taalluku tarihindeki akçe rayici ile ifa olunur. kıyas yoluyla bu maddenin altın paralarda da tatbikı halinde zimmete terettüp tarihindeki kıymetinin nazara alınması icap eder. Altın kıyemi bir mal hükmünde olunca zimmete terettübü nasıl tasavvur olunabilir suali hatıra gelir. Deyn alacak zimmete terettüp eder ayın zimmete terettüp etmez ancak altının sikke olması hasebiyle asıl hüviyeti nakittir. Ayin değildir. Fiilen tedavülden kalkması veya rayicinde büyük fark ve tefavüt hasıl olması gibi sebep ve saiklerle zarureten mal hükmünde sayılması nakit vasfını büsbütün gideremez. Kıyemi olunca altın mukabilinde satış bey´i mukayaza yani trampa olur. Trampalarda ise semenin yeri yoktur. İki tarafı da mebidir amma aslındaki nakitcilik bakımından nakit gibi zimmete, terettübünü kabul etmek zaruridir. Şu halde altın ile muamelede altın bir cihetten mebi diğer cihetten semendir. Bunun bir çok misalleri var bey´i bilvefa gibi bir bakımdan rehin diğer cihetten de bey´idir.

İkinci cepheden mütalaamı arzedeyim. Son zamanlarda altın para alınıp satılır oldu. Hükümet bile resmen ilan etti ve satmaya başladı. Şu halde kıyemi olmasını icap ettiren hal ve vaziyet zail ve altın paranın durumnuda tehavvül hasıl oldu. Hulasa hüviyeti asliyesiyle yani nakit olarak meydana çıktı. Nukut ise misliyattandır. Misliyattan olunca aynen verilmesi aksi takdirde istenildiği zamandaki rayici üzerinden bedelen ödenmesi icap eder. Dava açılmış ise dava tarihindeki rayici lazım gelir. Çünkü, alacaklı davanın açıldığı zamandaki mislini istemek hakkını haizdir. Bedel ise o makama kaimdir. Eğer hükümde yalnız aynen tahsiline denilmiş ise icraya konulduğu ve tahsili lazım geldiği andaki kıymeti üzerinden tutarının tahsil edilmesi iktiza eder. Çünkü, o anda mislini vermekle mükellef olan parayı vermeye mecburdur. Bedel mübed8delünminh yerine geçer. Alytın para nakittir ve misliyattandır diyecek olursak kıyemi olduğu hakkındaki tevhidi içithat kararı ortadan kalkmış olur. Zaten altının kıyemi addi buhran dolayısıyla bir zaruret neticesi idi. Mani zail olunca memnu avdet etti. Altın paralarda asıl olan nakit ve misliyattan olmasıdır. Altın para hakkındaki durumun değişmesiyle kıyemi olduğu hakkındaki karar kendiliğinden hükümsüz kalmış olacaktır. Hulasa gerek kıyemi ve gerek misli olsun her iki surette de vade tarihindeki kıymet bahis mevzuu olamaz. Çünkü, muarızlarımızın dayandığı Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi hükmü Esnebi Paralara mahsustur. Kıyemi sayılacak ise zimmete terettüp tarihi nazara alınır. Misliyattan olduğu kabul edilecek ise alacaklının mislini istemeye kalkıştığı tarihteki kıymetin rayicini ödemek lazım gelir. Zira aynını istemeye istihkak kespedildiği andaki bedelini istemek hakkını haizdir. Bugünkü hal ve vaziyete göre altının artık kıyemi mal hükmünde olmasının manası kalmamış oluyor. Aynına mesela şu kadar altının tahsiline hükmedilmiş ise bu hususa müteallik ilam icraya konulduğunda İcra ve İflas Kanununun yirmi dördüncü maddesi tatbik edilir. Bu maddeye göre hükmolunan altın veya misli mahkumunaleyh borçlu yedinde bulunursa zorla alınarak alacaklı mahkumunlehe verilir. Elinde bulunmazsa bakılır eğer ilamda yazılı ise değeri alınır. Yazılı değilse rayici Borsa ve Ticaret Odasından sorulur olmayan yerlerde kıymeti icra memuru tarafından seçilecek bilirkişi marifetiyle takdir ve tayin edilir.

Y.K. Arslansan : Altın olarak zimmete terettüp eden borçların edasında hangi rayicin kanunen esas tutulması emrinde beliren içtihat ayrılığı telif ve hallolunabilmek için mevzuatımıza göre altın şartı muteber midir. Muteber olduğu surette Borçlar ve Ticaret Kanunlarında bu husus hakkında uygulanabilecek hükümler nedir bu noktalar incelenmlek icap eder.

On dukuzuncu yüzyılda ve Yirminci yüzyıl iptidalarında altın esasına müstenit nakit usulü cari idi. Birinci cihan harbinde - tarihte emsaline bir çok devirlerde rastlandığı üzere - Devletler kağıt para çıkarmak ıztırarında kalmış harp ve mütürekeden sonra tekrar altın esasına doğru gidildiği sırada 1929 yılında baş gösteren iktisadi buhran buna engel olmuştur. Altın para ile kağıt para arasında fark husule gelmesi ve bu farkın tedricen ilerleyişi sözleşmelerde altın kaydı derci meselesini meydana çıkarmıştır.

Alacaklılar iki para değeri arasında mevcut ve ileride vücut bulması muhtemel sukuta karşı menfaatlarını sıyaneten borçlularına bağıtlarda altın şartını kabul ettirmeye tevessül ettikleri gibi bir tarafın da kağıt paranın nakit gibi tedavül eylemesini hedef tutan devletlerde borçluların durumunu gözönünde tutarak senede sözleşmelere bu gibi şartların dercini önleyecek veya hükümsüz bırakacak tedbirleri ittihaz eylemekten geri kalmamışlardır.

Sözleşmelerde altın kaydı üç şekilde tecelli etmektedir:

1- Altın kaydı ( Clause or ) akitler bu kayıtla muayyen ayar ve vezindte altın;

2- Altın nakit kaydı ( Clause monnaie or ) milli ve yabancı altın meskukat;

3- Altın kıymet kaydı ( Clause vabur or ) akitler külçe veya meskük altını, ödeme sırasında kağıdın altına nazarana değeri hesap edilerek o değere muadil kağıt para ile edayı taahhüttür.

Amerikada mahkemeler altın kaydını ihtiva eyleyen sözleşmeleri muteber saymakda iken her senet ve sözleşmeye altın kaydı dercedilmeye başlandığı görüldüğünde makabline de şamil olmak üzere sözleşmelere altın kaydı dercini menetmek mecburiyetinde kalınmıştır. Bu şart kanunun himaye etmediği hakkın suistimali derecesine götürülmemek lazımdır.

Memleketimizde kağıt para ihracı hakkındaki kanunlarda yalnız kağıt paranın nakit gibi tedavül edeceği gösterilmiştir. Sözleşmelere altın kaydının dercinin memnuiyetine dair bir hüküm yoktur. Kağıt paranın nakit gibi tedavülünün mecburi olması da sözleşmelere altın şartının dercinin memnuiyetini tazammun etmez. Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanun ile bu kanun hükümleri dairesinde Kararnamelerde yalnız altının harice çıkarılması memnu olup dahilde altın alım ve satımı serbest bırakılmıştır.

Merkez Bankası Kanununun otuz yedinci maddesi uyarınca zaman, zaman altın ve döviz fiatlarını tesbit etmekle yetkili bulunan Merkez Bankasından ve 8 Eylül 1946 Tarihli Kararname hükümleri dairesinden Ziraat Bankasından isteyenlere tayin ve tesbit olunan bedel ile altın meskukat ve külçe verilmekte olmasına göre görüş ve düşünüşüm bugün altın meskukat Merkez Bankası Kanununda derpiş olunan istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar Bankalardan ve piyasadan misli tedarik olunan misli bir mal hükmündedir. Misli tedarik olunabilen bir mal kıyemi telakki olunamaz.

Mevzuatımıza göre sözleşmelere yukarıda belirttiğim üzere üç şekilde tecelli eden altın şartının derci muteberdir ve borçlu şart veçhile borcu altın olarak eda ile mükelleftir. Tedavül mecburiyeti kalmayan altın meskukat da istikrar kanunu yürürlüğe girinceye değin misli bir mal hükmündedir. Misli olan borçların da edasında vade tarihindeki rayiç esastır.

Bineanelayh akti tediye tarihinde kanuni rayici olmayan bir para üzerine yapılmış ise aynen ödeneceğine dair bir şart olmadıkça borç vadenin hululü günündeki rayici üzerinden ödeneceğine dair olan Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi ile Ticaret Kanununun kambiyoya müteallik 566 ve ticari taahhütlere müteallik 643. maddeleri hükümleri olayda uygulanmak icap eder mütelaasındayım.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki: Vaktiyle mal şöyle bir tasnife tabi tutulmuştu: Menkul ve gayrimenkul Menkule vasfına göre nakit, uruz, mukadderat ve adediyat namları verilmişti. Bu tasnif hükümlerinde sühulet olsun içindi.

Nakit altın ve gümüş diye tarif olunmuş bu hükümde olan mağşuş meskukat ve evrakı nakdiye nakit addedilmiştir.

Nakit mübadele vasıtası olan maldır. Buna göre altın nakit midir, değil midir? Gerçi muhtelif zaruretlerle zaman, zaman altın alınıp satılması menedilmişti, nedret, mukavemet ve darba müsait olmak gibi haiz olduğu vasıflardan dolayı altın ve gümüş ötedenberi mübadele vasıtası olarak kabul edilmiştir. Eğer taş, kömür gibi mebzul muhtelif yerlerde altın madeni çıksa nakit olmak hassası kalmaz. Elmas ve emsali maddelerin de nedreti vardır. Fakat bunlar mukavemet ve darp kabiliyeti gibi diğer vasıfları haiz değildir.

Altın bugün dahi nakit olmak hususiyetini taşımaktadır. Nitekim mübadele bugün dahi altın kıymeti üzerine ayarlanmaktadır. Evrakı nakdiyenin taşıdığı itibar da böyledir.

Gerçi vaktiyle altın meta hükmündedir kıyemidir diye tevhidi içtihat kurulunca ekseriyetle bir karar verilmişti. Hatırımda kaldığına göre o zaman çarşı ve pazarda altın bulunmuyordu. Misli münkati idi. O karara bu keyfiyet saik olmuş olacaktır. Bugün ne suretle karar verissek verelim o tevhidi içtihat kararlarına muhalif düşmez. Çünkü, o kararların birinde mevzu vazife meselesini tayinde altın lira yüz kuruş mu itibar olunacak yoksa tutarı mı nazara alınacak meselesi idi. Diğerinde de şahit veya senetle ispat hususunda müddeabih altın ise nazara alınması lazım gelen altının meskuk kıymeti mi yoksa rayiç kıymeti midir. Bu idi. Bunları tayinde rayiç kıymeti nazara alınır denmişti ki bugün de öyle olmak icap eder. Her şeyden katınazar altın mislidir. Her hangi bir muamele ile altın tesmiye ve taahhüdü halinde misli lazım gelir. Çünkü zimmete misliyle terettüp eder. Gerek eski ve gerekse yeni kanunlarımıza göre misliyat misliyle ödenir. Bu bir kaidedir. Farzedelim ki, bir kimse buğday vermeye taahhüt etti. Mislini eda mümkün iken alacaklı ben kıymetini isterim veya borçlu mislini vermem diyebilir mi? Şüphe yok ki diyemez.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu: Altın olarak ödenmesi taahhüt edilen borcun yerine kağıt para verilmek istenilirse hangi tarihteki rayiç üzerinden hesap yapılmak gerekeceği meselesi karşısında bulunmaktayız. Altını meta sayan tevhidi içtihat kararı meseleyi çözümlemiş olduğu halde başka yoldan yine bahis konusu olmuştur.

Altın misli şeylerden olmak dolayısiyle borçlanılacak olursa diğer misli şeylerde olduğu gibi yine misli ile ödenmek lazım gelir. Arpa, buğday gibi. Arpa alacağı olan kimse ancak arpa isteyebilir. Çünkü alacağı budur. Borçlu da bunu vermekle mükelleftir. Yerine alacaklının rızası hilafına başka şey hatta altın bile veremez.

Şu halde mahkemenin yapacağı şey altına hükmetmektir. İcra dairesi İcra İflas Kanununun yirmi dördüncü maddesi hükmü dairesinde icra işini yerine getirir.

Şayet alacaklı dava tarihindeki rayiç üzerinden kağıt para olarak borç tutarının ödenmesine razı olursa bu nihayet bir uzlaşma bir kabuldür. Hakimin yapacağı iş bunu imza altına almaktan ibaret kalır.

Bu düşünceler ve bunlardan çıkarılan neticeler hep altının meta olması ve misli bir şey bulunması esasına dayanmaktadır.

Acaba altın misli bir şey olmakla beraber tedavülü mecburi bir para, geçer bir akça mıdır? Evrakı nakdiye borçlusu borcunun yerine pisaya rayici üzerinden altın almaya alacaklıyı zorlayabilir mi? Meselenin düğüm noktası buradadır. Tevhidi içtihat kararının altını meta saymış olması onu geçer akçalar arasından çıkarmış olduğunu açıkça göstermektedir. Devlet altın esasından ayrılmıştır. Para hakkında çıkan kanunların hiç birisinde altın esas tutulmamıştır. Ve bu kanunların hiç birisinde altın sikkelerin tedavülü mecburi olduğuna dair hüküm yoktur. Altın tedavülden kaldırılmamış ve tedavülü mecburi bulunmuş olduğu farzolunsa bile bu, altının yerine kağıt para verilebilir demek değildir. Çünkü böyle bir kanun yoktur. Nihayet altın borcu olan bir kimse alacaklısını altın almaya zorlayabilir ki, bu altının misli sayılmasındaki hükmü değiştirmez.

Altın borçlularının borçlarını altın olarak ödeyeceklerinden dolayı sızlanmaya da hakları yoktur. Çünkü altın misli olan veya olmıyan eşyaya nisbetle pahalılaşmış değildir. 1939 senesinde bir altınla kaç kilo pirinç, zeytin, yağ, basma ve saire alınabilirdiyse bugün de hemen ayni miktarda alınabilmektedir. Altın borçlularının istedikleri daha az bir kıymet ödemektir. Bir altın karşılığında on evrakı nakdiye ödemek isteyen borçlu en aşağı yirmi lira kazanmak arzusunu gütmektedir. zira, 930 da on evrakı nakdiye ile iki yüz kilo buğday alınabilirdi. Şimdi ise on evrakı nakdiye ile ancak kırk ila elli kilo buğday alınabilir. Borçlu ise elli kilo buğdaysatarak bir altınlık borcunu ödemek istemektedir. Borçluları korumak için içtihatta bulunmaya sebep olmadığı da verilen şu misallerden pek açık surette anlaşılmaktadır. Davacı razı olmadıkça borcun ne ödenmesi gereken tarihteki ne de dava ve hüküm tarihindeki kağıt para üzerinden tutarına hüküm olunamaz. Buna yaklaşan içtihat en doğru bir içtihat olacağı düşüncesindeyim takdir yüksek heyetindir.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Zahir Sencer: Altın hakkındaki birinci tevhidi içtihat kararı sebep ve saiki bakımından bugün dahi yerindedir. İkinci karar başka mana vermiş. İkinci tevhidi içtihadın kaldırılması birinci tevhidi içtihada müessir olmıyacaktır. Altın sikke sikei halisadır. Bugün vereceğimiz kararla birinci tevhidi içtihat kararı kardeşçe oturacak ikinci karar ortadan kalkacaktır dedi.

Y.K.Arslansan : Kıyemidir dememiz doğru değildi. Senet veriyorum altın olarak edayı kabul ediyorum. Aynen hükmedilemiyecekse altın şartı muteber midir değil midir? Evvel emirde bunu halledelim. Evrakı nakdiye altının misli kanunisidir. Bunu kanun söylüyor.

İcra ve İflas Diresi Başkanı Abdullah Aytemiz: İcra safhasında Sayın Ali Himmet Berki ile ayrılıyoruz. İcra memurlarının vazifesini kanun tayin ediyor. Altın mevcut ise alınıp verilir değilse yapılacak muamele yirmi dördüncü maddede muharrerdir.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer: Beş kilo buğday borcu beş kilo olarak verilir. Altın borcu da böyle olmak lazım gelir Altın hakkında henüz istikrar kanunu yapılmamış ise de, ahiren Dokuz Eylül kararlarıyla bir kıymet konmuştur ve halen bu kıymet üzerinden serbestçe alınıp satılmaktadır. Şufahadan gasptan ve mihri müeccelden de bahis buyuruldu. Şufada vade muayyen demektir. Şufa hakkının taalluk ettiği gayrimenkulün şefi adına tapuca tescil edildiği zamandaki altın kıymeti lazım gelir. Bununla beraber borcun vadesi muayyen değilse ne zaman tediyesi lazım geleceği umumi hükümlere göre tayin olunur. Gasp ve istihlakte istihlak tarihindeki ve mihri müeccelde de talakın tahakkuk ettiği tarihteki kıymet lazım gelir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki: Muhterem Fevzi Bozer arkadaşımız anladığıma göre altının misli olduğunu kabul ile mislini eda mümkün olmazsa vade tarihindeki rayiç nazara alınmak lazımdır buyurdular. Bence vade tarihini esas tutmak doğru olmaz.

Farzedelim ki; bir şahıs birine bir sene sonra aynen altın vermek taahhüdünde bulundu. Vade tarihinde altın bulunmuyor. Tutarı geçer para ile bir altın lira yirmi evrakı nakdiyedir. Borcu ödemedi alacaklı davaya mecbur oldu. Halbuki altın tutarı dava zamanında otuz liraya yükseldi. Yirmi lira üzerinden hükmolunursa borçlu temerrüdünden istifade etmiş olmaz mı?

- ( 19.2.1947 : Üçüncü Oturum ) -

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki: Mevzuu şu idi. Bir akit zımnından altın teslimi mukavele edilirse altın mı, tutarı mı lazım gelir?

Geçen celsede mesele uzun uzadıya müzakere olunmuştu. Öyle zannediyorum para olmasa bile altının misli olduğunda ihtilaf etmiyeceğiz. Misli olunca mislen ödenmek lazım gelecektir. Hukukta esas ve kaide budur. Bir zaruret olmadıkça bundan yani misliyat misliyle ödenir kaidesinden inhiraf olunmaz. Eski ve yeni hükümler bunda müttefiktir.

Bende amme menfaatını korumak da bir zarurettir. Fakat bu mülahaza ile tedbirler alındı. Hiç bir fayda temin etmedi. Hatta hocalarımızdan biri Borçlar Kanununda aynen altın taahhütlerine temas etmiş mütalaasını memleketin menfaatı ve para siyaseti esasına bina etmiştir. Ancak neticiler hiç de düşünüldüğü ve beklenildiği gibi çıkmamıştır. Bugün Hükümetin kararları karşısında böyle düşünmeye mahal yoktur. Altını hem kendi alıyor hem de satıyor.

Altın taahhüdünü tutarı ile ödemek için başka bir sebep de yoktur. Başka sebep olabilir mi? Evet mesela, misliyattandır biri diğerinin dört beş metre mikap suyunu istihlak etse su mislidir. Mesela öderim diyemez bunda külfet meydandadır. İşte burada misli olmasına rağmen kıymetiyle zıman lazım gelir.

Şimdi Sayın Abdullah Aytemiz´in itirazları üzerinde durabiliriz. İcra Kanununun maddesine istinat ettiler. Fakat alacaklı bana altım lazım buğday lazım tekrar bunları almak külfeti bana niçin derse haklı olmaz mı? Fakat kanundur öyle tatbik olunacaktır.

Misli borçların hükmü budur. Eski ve yeni hukukun ittifak ettiği bir meseledir. Fakat asıl mesele misli alacakların misli münkatı olursa ne olacak ve hangi kıymet lazım gelecektir. Burada dört kıymet hatıra gelir. Zimmete terettüp tarihindeki kıymet, vade tarihindeki kıymet, misli münkatı olduğu zamandaki kıymet, dava tarihindeki kıymet.

Zimmete terettüp tarihindeki kıymet lazım dense buna hukuki bir sebep gösterebilmek müşkil gerçi misli münkatı olmuştur. Sebep budur bu tarihe kadar zimmette misli olarak devam etti. Sebebin yani inkıtaın vücudu zamanındaki kıymetin lüzumu daha makul ve hukuki görünüyor. Şu varki inkıta birden olmaz. Yavaş yavaş olur ve azaldıkça kıymet artar bundan başka inkıta tarihini tayin müşküldür. Bunları düşünerek dava tarihindeki kıymet lazım geleceğine hükmetmek vecihsiz olmaz. islam hukukçularından bu şıklardan her birine kail olanlar vardır. Takdiri Heyeti Celilerine aittir. Bence en makulü inkıta tarihindeki kıymettir.

Bir de paranın kesadı meselesi geçmez olmaz meselesi vardır ki çok mühimdir. Fakat konudan hariçtir. Bunun için bundan bahse lüzum yoktur. Esasen münakaşa hayli uzamıştır maruzatım bu kadardır dedi.

Y.K.Arslansan: Geçen celsede mücmel bir surette para mevzuuna da temas ederek sözleşmelerde üç şekilde tecelli eden altın şartını izah ile mevzuatımıza göre sözleşmelerde altın şartının dercine kanunen bir mani olmadığnı ve Merkez Bankası Kanununda derpiş olunan istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar kanuni rayici olmıyan altın meskukatın da misli bir mal hükmünde kalması itibariyle olaya uyan Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi gereğince mevzuu altın olan borçların edasında vade tarihinin esas tutulması lazım geleceğini ileri sürmüştüm. Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi hükmünün kanuni rayici olmıyan altın meskukata da uygulanabilip uygulanamıyacağı bahis mevzuu olduğundan düşüncemi açıklayabilmek için para mevzuu ve seksen üçüncü maddenin şumulü hakkında mütemmim maruzatta bulunmak lüzumunu hissediyorum.

Nakit gibi tedavül etmesi kağıt para ihraç kanunları icaplarından bulunan kağıt para ile altın para arasında mühim farklar husule gelmesi ve bazı devletlerce altın esasının terkedilmiş olduğu görülmesi üzerine kağıt para tedavüle çıkarıldıktan sonra yürürlüğe giren 26 Mart 1332 ( 1916 ) Tarihli Tevhidi Meskukat Kanunun altına müteallik kısmı ilga edilmemiş olduğu halde fiili durum bakımından altın nakit midir? Yoksa misli veya kıyemi bir mal hükmünde midir meselesi bahis konusu olmaya başlamıştır. 29.1.1941 Tarihli tevhidi içtihat kararında altının paramızda değer ölçüsü olduğu hakkındaki hükmün ortadan kalktığından bahsile misli bir mal hükmüne girdiği işaret edildiği halde Haziran 1941 tarihli tevhidi içtihat kararında altının kıyemi bir mal hükmünde olduğu gösterilmiştir. İşte ihtilaf mevzuuna Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi uygluanabilip uygulanamıyacağı anlaşılabilmek için altın ve altın meskukatın kanuni durumunu tespit eylemek lazımdır.

Kağıt para ile altın arasında mühim farklar husule geldiği zamanlarda devletler farkı durdurmak veya önleyebilmek için bir takım usullere tevessül ederler. Bunlardan birincisi: ( Sevalorisotion ) denilen kıymet düşürme usulü birinci cihan harbi sonunda Almanya´da uygulanmış fakat vahim sonuçları gecikmemiştir. Almanya´da altın Mark tedavüle çıkarılmak suretiyle bu fena durum önlenmeye çalışılmıştır. İkincisi; İadei kıymet ( revalorisotion ) dır. İktisatçıların "para miktarına" dayanan nazariye: ( Theorie quantitive dela monnaie ) dedikleri usuldür. Altın mevcuduna göre muayyen miktar kağıt para çıkarmak bu iki usulün mahzurları faydalarına galip görülmektedir.

Üçüncü usul: Mütedavil kağıt paranın istikrarı ( Stabilisotion ) dır. İstikrardan birbirinin mütemmimi olan iki mana çıkarmak lazım gelir. Birincisi mütedavil parayı altın ile veya altına muadil ecnebi dövizlerle mübadele etmek keyfiyetini mümkün kılmaktır. İkincisi milli paraya tayin edilecek altın miktarı harpten evvelki miktar üzerinden değil evvela fiilen ve sonra kanunen milli paranın kıymetini eski miktardan çok dün bir altın ayarı üzerinden tespit eylemektir. İşte devletimiz milli paranın değerini korumak için yukarıda saydığım üç usulden mahzurları en az fakat faydaları daha çok olan bu istikrar usulünü ihtiyar etmiştir. Bu cihet 30 Haziran 1930 Tarihli Merkez Bankası Kanununun otuz yedinci maddesinde istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar altın döviz fiatları Merkez Bankası tarafından tesbit olunacağı gösterilmek ve Hükümetçe en son uygulanan 8 Eylül 1946 Tarihli Kararname ile paramızın dahili ve harici değeri gözönünde tutularak ayarlanmak suretiyle sabittir.

İşte kanuni mevzuatımıza göre bundan paramızda ölçü kağıt para olmakla beraber para sistemimizi gösteren Tevhidi Meskukat Kanununun mülga olmıyan altına müteaillik hükümleri istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar tatil edilmiş bir durumda olmasına göre bugün nominal yani fi ihracı üzerinden tedavülü mecbur olmayan altın meskukat kanuni rayici kalmamış olan misli bi mal hükmündedir.

Fakat misli borçların edasında vade tarihi esastır. Altın meskukatın kanuni durumu bu surette olunca Sayın Birinci Başkanın istinat buyurdukları ( Zürih Şerhi ) ile Ankara Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Hirş´in ( Ticaret Hukuku ) adlı eserinde sahife 624 yazılı olduğu üzere seksen üçüncü madde yalnız yabancı paralar değil kanuni rayici olmayan memleket paralarına uygulanabilir. Binaenaleyh seksen üçüncü maddenin yalnız yabancı paralara uygulanabileceği düşüncesi yerinde değildir.

29.1.1941 tarihli tevhidi içtihat kararında bahis konusu mahkemelerin görevinin tayini, bir işte şahit dinlenmesine cevaz olup olmadığı ve bir hükmün temyiz kabiliyeti hususlarıdır. Bu mevzuda dava tarihindeki altın değerinin esas tutulması usul hükümleri icaplarındandır. Şimdiki müzakere konusu olan mevzuu altın olan borçların edasında hangi tarihteki rayicin esas tutulması lazım geleceği hakkındaki esas meselesi ile bir güna ilgisi yoktur. Aynen edası meşrut olan borçlara müteallik verilen ilamlar hakkında İcra ve İflas Kanununun yirmi dördüncü maddesi hükümleri uygulanmak icap eder. Binaenaleyh olayların mahiyetine göre temas ettikleri kanun hükümleri uygulanır yoksa umumi bir kaide konulamaz.

Bugün Merkez ve Ziraat Bankaları ve şubelerinden ve piyasadan istenilen miktarda altın temin ve tedarik olunabildiğine görede misli münkatı olup olmadığı hususlarının ve münkatı olduğu surette uygulanabilecek hükümlerin şimdilik incelenmesine de mahal yoktur.

Netice: Mevzuatımıza göre sözleşmelere altın şartının dercine mani bir hüküm olmadığından şart muteberdir. Kanuni rayici bulunmayan altın borçlarının edasında arz ve izah eylediğim mucip sebeplerden ötürü uygulanabilecek olan Borçlar Kanununun seksen üç ve Ticaret Kanununun 566 ve 643. maddeleri gereğince vade tarihindeki rayiç esas tutulmak lazımdır düşüncesindeyim.

Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İbrahim Ertem: Hukukçu arkadaşlardan bir kaç sual sorarak maruzata bulunacağım. Kıymet ve misil üzerinde durdular. Vaktiyle altın paraya nakit denemiyeceği mal hükmünde olduğu neticesine varıldı. Sayın Fevzi Bozer mütalaalarında Borçlar Kanunundan Ticaret Kanunundan ve hususi Kanun ve kararlardan bahis buyurdular. Evvelki karar ittihaz olunduğu vakitki vaziyet ile bugünkü vaziyet arasında tebeddül varmıdır? İlk tevhidi içtihat kararının verildiği zaman ile bugünkü zaman arasında hiç fark yoktur. Tedavül kabiliyeti izaa eden bir maldır. Neten onu kıymetlendirmeyelim. Azametli bir iştir amma hallonulamaz denemez. Hulasa bu işi bulandırmak sonra durultmak lazımdır. Reye koyarken mesnetlerimizi gösterelim. Sarih maddesi Borçlar Kanununun seksen üç, 306, 311. maddelerinden hangisidir. Tam maddesi yoksa bir tarafa kıyaslayalım dedi.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki: Evrakı nakdiye altın yerine verilebilir diye hiç bir kanun ve hüküm yoktur. Evrakı nakdiye kanununda ahzü itada tedavülü mecburi gibi bir hüküm var bundan nakdi evrak altın borcu yerine de verilebilir gibi bir mana çıkarılamaz. Anlıyorum ki, bazı arkadaşlarımız meseleyi evrakı nakdiyenin kıymetini korumak bakımından mütalaa ediyorlar. Bence bu doğru değildir. Hukuki esaslardan ayrılarak evvelce verilen kararların bir faydası oldu mu? Bugünkü Hükümetimizin kararları evrakı nakdiye siyasetinin aleyhinde mi elbette değil.

Altının ya misli vardır ( nitekim bugün Bankalarda sarraflarda serbestce alınıp satılmaktadır. Ve misli mebzulen mevcuttur ) ya yoktur misli varsa mislen ödenir yoksa kıymet ve rayiç o zaman bahis mevzuu olur.

Farzedelim ki, Hükümet herhangi ecnebi bir hükümetle altın vermek üzere bir mukavele yapsa o hükümet altın yerine rayiç nakit para veririm diyebilir mi? Böyle bir teklif pek garip olur değil mi? Fertler arasındaki mukaveleler de böyledir.

Ticaret Dairesi Başkanı Memeduh Ülgü: Evvelki oturumlarda bahis konusu olan mevzuata avdetle bunları tekrar etmiyeceğim. Yalnız müsaadenizle altın liranın halen misli veya kıyemi olup olmadığı ve hangi rayice göre kıymet takdiri lazım geleceği hakkında bazı maruzatta bulunacağım.

Medeniyet tarihine bir göz atacak olursak insanlar önce malı malla değiştirmek ( trampa ) ile ihtiyaçlarını gidermeye başlamışlar, sonraları vakti hacet için iddiharı mümkün ve kolaylıkla mübadeleye vasıta olabilecek parayı icat etmişler. Bu para müzelerde gördüğümüz veçhile önceleri tunç, demir ve diğer kaba madenler üzerine bir işaret darbedilmek suretiyle imal edilmiş sonraları para olmaya en elverişli vasıfları haiz olan gümüş ve altın tercih edilmiş, ancak bu iki madenden bilhassa altın güzel, bozulmaz ve dünyada mahdut miktarda ve bu sebeple maddi kıymeti haiz bir maden olmasından dolayı devletler kendi ülkelerine mümkün olduğu kadar her yönden altın ithaline say etmişler. Mesela; Harplerde galip taraf mağluba harp tazminatı olarak altın vermek külfetini yüklemiş veya muahede ile muayyen zamanlarda muayyen miktarda altın vermeyi taahhüt ettirmiştir. Fakat sühulet olmak üzere devlet bankaları tarafından çıkarılan banknotlardan başka devletler iktisadi ve siyasi bir takım sebeplerin tesiri altında ellerinde ve emirlerinde bulunan altınlar ihtiyaçlarına yetecek miktardan aşağı düşünce kağıt para çıkarmak yoluna başvurmuşlardır. Bizde de mesela daha eskiden kaime çıkarmışlar ve birinci dünya harbinde evvela altı ay sonra başabaş altın lira ile değiştirilmek üzere mahdut miktarda kağıt para çıkarıldığı gibi, sonraları bu şarttan ari olarak bildiğimiz kağıt paralar çıkarılmış ve bunların sürümü kanunlarla temin edilmiş bulunmaktadır. Ancak, bir taraftan kağıt paranın kıymeti izafi ve kanuni olduğundan mahdut miktarda olmak ve hazinede karşılığı altın olarak mevcut ve mesela İsviçre ve Portekizde olduğu gibi her talep vukuunda altınla değiştirilmesi temin edilmiş olmak şartiyle kağıt para ( Emision ) u mesele teşkil etmezdi. Fakat Hükümet son harbin yarattığı iktisadi buhranın tesiri altında elinde ve emrindeki mevcut altın stokiyle kağıt para miktarı arasındaki nisbeti muhafaza edemeyip de enflasyon başlanıca iş değişti. Zaten harp dolayısiyle azalmış olan her türlü eşya ve yiyecek fiatları yükseldi. Tasarruf ederek kağıt para saklıyanlar müthiş zarar gördüler. Kağıt paranın iştira kıymeti düştü herkes altına hücum etmeye başladı ve eline altın meskukat geçirenler onları ya sakladılar veyahut Spekülasyon yaparak ancak kırk kadar kağıt para mukabilinde elden ele satmaya başladılar. Hükümetin bu bapta alabildiği tedbirler kar etmedi. Ne ecbeni paraların kıymetleri hakkında Merkez Bankasının ara sıra neşrettiği bültenler ve ne de takas ve prim usulleri altın üzerine tesip yapamadı. Altın bir rayiçte durmadı alabildiğine yükseldi ve mübadele vasıtası olmaktan çıkıp meta oldu ve mislilik vasfını kaybederek kıyemi oldu.

İşte bu durumun tesiri altında Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu malum olan 4.6.1941 tarihli kararı ittihaz etmiş bulundu.

Nihayet Hükümet 7.9.1946 Tarihli kararlariyle altın lira ile kağıt lirayı ayarlamak istedi ve elinde ve emrinde bulundurduğu bütün altın liraları Reşat, Hamit, Cumhuriyet ) farksız olarak 31 lira küsur kuruş kağıt para mukabilinde satılığa çıkararak kağıt paraya biraz kuvvet vermeye muvaffak oldu. Ancak bu kararlar altın meskukatı kıyemilikten çıkarıp misli yaptı mı? Hayır! Çünkü biraz evvel arzettiğim gibi bizim altın meskukatımız mütenevvidir. Reşat, Hamit, Cumhuriyet altınları vardır ve bunların hepsinin siyanen aynı bedel mukabilinde Bankalarca satılması çok sürmedi. Reşat ve Hamit altınları 7.9.1946 Tarihini takip eden günlerde olduğu gibi Bankalarca satılmamaya ve taliplere yalnız Cmhuriyet altını teklif edilmeye başladı ve alış durdu. Reşat, Hamit, altınları pisayada gayet mahdut olduğundan fiatları Cumhuriyet altınlarından dört-beş lira frklı olduğu müşahade edilmektedir. Bu vaziyette senedinde ( Cumhuriyet altını ) diye tasrih edilmi olmayan bir altın alacaklısı Cumhuriyet altınlariyle alacağının ödenmesi ve bu altınların tekrar kendi tarafından 29 lira küsur kuruşa o da ancak Bankaya satışı halinde elde edeceği bedel farkından dolayı kendisini zarar görmüş addetmez mi? Diğer taraftan memleketin Ziraat Bankası şubesi olmayan yerlerinde altın meskukat ancak kadınların gerdanında gerdanlık yahut hotozlarında süs olarak görülebilmektedir. Hal bu vaziyette iken altın liraya nasıl mislidir demek kabil olur. Binaenaleyh şimdiki halde altın lira kıyemidir. Muhtelif altın liralar arasındaki piyasa farkı kalkar ve her yerde istenilen miktarda ve belli fiatla bulunabilirse o zaman mislilik vasfı tekrar avdet eder. Ve inşaallah ilerde bu da tahakkuk eder. Altın liranın hangi rayice göre kıymetlendirilmesi meselesine gelince: Hatıra gelen rayiçler şunladır: Zimmete terettüp, vade, protesto, dava, hüküm, icraya müracaat, icraca ödeme tarihlerindeki rayiçler bunlardan hangisi üzerinde durulsa iki taraftan birinin diğerinin rızasına mukarin olmıyarak intihap ettiği veya ettirdiği bir rayiç olur. Filhakika mesela alacaklı altın rayicinin yüksek olduğu zamanda dava açar veya icraya başvurur veyahut yarıda bıraktığı davasını takip eder, hüküm alır. Borçlu da altın rayicinin düştüğü zamanda davalı sıfatiyle davayı kendisi takibe talip olur, icrada takip edilen borcunu o zaman ödemek ister.

Binaenaleyh her iki tarafın kendi rızalariyle evvelce tayin ve kabul etmiş bulunmalarından naşi çıkmasından, inmesinden şikayete hakları olmaması lazım gelen rayiç vade tarihindeki reyiçtir. Bunun kabulü gereklidir. Demeleriyle:

Sonuçta:

Mevzuu altın olan borçların edasında zimmete terettüp, vadenin hululü dava ve tahsil tarihlerinden hangi tarihteki rayicin kanunen esas tutulması lazım geleceği emrinde; Yargıtay Hukuk Genel kurulu, dördüncü Hukuk, Ticaret ve İcra ve İflas Dairelerinin yekdiğerine aykırı düşen kararları, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözülmesi gereken anlaşmazlığın esas konusunu teşkil etmektedir.

30 Mart 1331-1915 Tarihinden itibaren tedavüle çıkarılmış olan kağıt paraların ihracı hakkındaki kanunlarda kağıt paranın nakit gibi tedavülü mecburi olduğu hakkındaki hüküm 11 Haziran 1930 Tarih ve 1715 sayılı Merkez Bankası Kanununun beşinci maddesinde Devletce çıkarılmış olan kağıt para karşılığının hangi şartlar altında altın para ile ödeneceğini tesbit edecek olan istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar kağıt paranın nakit gibi tedavülü mecburi olduğu gösterilmek suretiyle bir kerre daha teyit olunmuş ve on beşinci madde ile de kanunen haiz olduğu yetki dairesinde Bankaca çıkarılacak kağıt paralara da teşmil olunmuştur.

Kağıt paranın ihracı hakkındaki kanunlarla Devlet hesaplarında liranın esas ittihaz edilmesi hakkındaki 24.12.1937 Tarih ve 3290 sayılı kanun hükümlerince bugün paramızda esas değer ölçüsü kağıt para olmakla beraber para sistemimizi gösteren 26 Mart 1332-1916 Tarihli Tevhidi Meskukat Kanununun mülga bulunmıyan hükümleriyle altın ölçü esası kaldırılmış olmayıp yalnız tadil edilmiş bir durumda bulunmaktadır. Nitekim Merkez Bankası Kanununun 12,35,36 ve 37. maddelerinde bahis konusu altın üzerinden istikrar hükmü de bunu teyit eder.

Türk parasının değerinin korunması ve para işlerinin düzenlenmesini esas hedef tutan 1567 sayılı kanun ve bu kanunun verdiği yetki dairesinde çıkarılan Kararnameler uyarınca da yalnız altının memleket dışarısına çıkarılması memnu olup 14.1.1938 Tarih ve 2/8030 sayılı Kararname ile altın alım ve satımına konmuş olan bazı takyit ve tahditlerde 23.9.1939 Tarih ve 2/12029 sayılı kararname kaldırıldıktan sonra bugün memleket dahilinde altın alınıp satılması tamamen serbest bulunmaktadır.

İmdi kağıt paraya müteallik kanunlarda ve diğer mevzuatta bağıtlarda altın şartının memnuiyetine dair bir güna sarahat ve hatta delalet bulunmamakta olmasına ve mücerret kağıt paranın nakit gibi tedavülü mecburi olduğunun yukarıda bahis konusu olan kanunlarda yer bulmuş olması da - Devletin mali itibarına her hangi bir suretle olursa olsun dokunmamak ve kanunun korunmadığı hakkın fena kullanılmasına müncer olmamak kaydiyle bağıtlarda altın ile edanın şart koşulmasının bir suretle memnuiyetini tazammun edemiyeceğine göre altın kaydını ihtiva eden bağıtlar muteber ve ilgililer de bu şart dairesinde borçlarını ödemekle mükelleftirler.

İşte paraya müteallik kanun ile Merkez Bankası Kanununun otuz yedinci maddesi hükümleri dairesinde zaman zaman altın ve döviz fiatlarını tesbit etmekle yetkili bulunan Merkez Bankasından ve iç ve dış ticarete göre paramızın değerini tesbit eden Sekiz Eylül 1946 Tarihinde Hükümetce alınan son kararlar cümlesinden olmak üzere tayin ve takdir edilmiş olan belirli bir değer üzerinden yine bu Banka ile Ziraat Bankası ve şubelerinden isteyenlere meskuk ve külçe halinde altın verilmekte olmasına göre istikrar kanunu yürürlüğe girinciye kadar altını, kanuni rayici olmayan misli bir mal hükmünde saymak mali ve kanuni icaplara uygun olur ve mislinin piyasada temin ve tedariki mümkün oldukça da mevzuu altın olan borçların mislen ödenmesi icap eder.

Bu suretle kanunen rayici olmıyan misli bir borç hükmündeki altın borçların edasında uygulanması gereken kanun hükümlerine gelince; Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesinin ilk fıkrasında mevzuu para olan borçların memleket parasiyle ödeneceği kaydedildikten sonra akit ödeme yerinde rayici olmayan bir para üzerine yapılmış olduğu surette borcun aynen ödeneceği şart kılınmış olmadıkça, borcun vadenin hululü günündeki rayici üzerinden memleket parasiyle ödenebileceği esası konmuştur.

Zürih şerhinin Borçlar Kanunu kısmını hazırlıyan tanınmış İsviçre müelliflerinden Oser tedavül kabiliyeti kalmayan paralar hakkında Borçlar Kanunumuzun İsviçre Borçlar Kanununun sekizinci maddesinden aynen iktibas edilmiş olan seksen üçüncü maddesi hükmünün uygulanabileceğini eserde belirtmekle beraber İsviçrede olduğu gibi memleketimizde de ilmi doktrin seksen üçüncü madde hükmünün yalnız döviz gibi yabancı paralarda yukarıda yazılı olduğu üzere istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar misli bir mal hükmünde kalan altına uygulanabileceği merkezindedir.

Borçların edası suret ve tarzına müdahale etmeyip ilgililerin serbestçe tayin edebileceği esasını kabul eden Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi, yukarıda yazılı sebeplerden ötürü kanuni rayici kalmayan altın borçlar hakkında uygulanabilecek kanun hükmüdür. Binaenaleyh mevzuu altın olan borçların edasında bahsi geçen seksen üç ve Ticaret Kanununun kambiyoya müteallik 566 ve ticari taahhütlere mütedair 643. maddeleri gereğince vadenin hululü ve vade bulunmayanlarda borcun muacceliyet kespettiği tarihlerdeki rayicin esas tutulması gereklidir.

Mahkemenin görevinin tayini, davanın şahadetle ispatı caiz olup olmadığı ve hükmün temyiz kabiliyetinin tayini hususlarında, dava olunan altın miktarının dava tarihindeki değerine bakılması da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun iki, sekiz, 288 ve 427. maddeleri hükmü icaplarındandır. Binaenaleyh Yargıtay Genel Kurulunca içtihatların birleştirilmesi yoluyla verilen 4. Haziran.1941 Tarihli karar ile belirtilmiş olan usul hükümlerinin altın borçlarının edasında hangi tarihdeki rayicin esas ithaz edilmesi lazım geleceğine teferru eden bu anlaşmazlık konusu ile bir suretle ilgisi bulunmamaktadır.

SONUÇ : Mevzuu altın olan borçların edasında mislinin piyasada temin ve tedariki mümkün bulundukça mislen ve aksi takdirde Borçlar Kanununun seksen üç ve Ticaret Kanununun 566 ve 643. maddeleri gereğince vadenin hululü ve vade bulunmayanlarda kanunen muacceliyet kespettiği tarihlerdeki rayicin esas tutulması lazım geleceği mevcudun üçte ikisini geçenlerin Oyçokluğu ile 19.2.1947 Tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 19.02.1947 T. E:1946/15, K:1947/7

 



KONUSU ALTIN OLAN BORÇLARIN ÖDENMESİNDE MİSLİN PİYASADAN SAĞLANMASI ARAŞTIRILIP BULUNMASI OLANAKLI BULUNDUKÇA MİSLEN İŞLEM YAPILMASI, AKSİ TAKDİRDE BK.NUN 83 (ŞİMDİ; TBK. MAD. 99) VE TK.NUN 566, 643. MADDELERİ GEREĞİNCE ÖDEME GÜNÜNDEKİ VE ÖDEME GÜNÜ BULUNMAYANLARDA YASA UYARINCA İVEDİ OLDUĞU GÜNDEKİ SÜRÜM DEĞERİN TEMEL TUTULMASININ GEREKECEĞİ

IBK. 19.02.1947 T. E: 15, K: 7

DAVA : Altın alacaklarda aktin vukuu veya vadenin hululü tarihlerinden hangisinin nazara alınacağı hususunda Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 18.4.1942 tarih ve 3475/4209 ve İcra ve İflas Dairesinin 12.12.1942 Tarih ve 3475/4209 ve Hukuk Genel Kurulunun 4.10.1944 Tarih ve 26/42 sayılı kararları arasındaki içtihat uyuşmazlığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla halli İcra ve İflas Dairesi Başkanlığının 24.9.1946 Tarih ve 903/629 sayılı yazısıyla istenilmiş ve Hukuk Genel Kurulunun 29/6/1932 Tarih ve 97/96 ve 11.3.1942 tarih ve 52/52 ve 6.5.1942 Tarih ve 77/77 ve Ticaret Dairesinin 15.3.1943 Tarih ve 851/494 ve İcra ve İflas Dairesinin 5/2/1944 Tarihli ve 211/280 sayılı kararları arasında da muhtelif bakımlardan uyuşmazlık bulunduğu Maliye Bakanlığının 18.12.1946 Tarihli yazısına atfen Adalet Bakanlığının 28.12.1946 Tarihli ve 90 sayılı yazısıyla haber verilmiş ve 1947/1 sayıda kayıtlı bulunmuş olan bu dosyanın yukarıda zikri geçen olay ile ilgisi görülmüş olmakla birleştirilmiş ve uyuşmazlık konusunu teşkil ettiği bildirilen ilam örnekleri çoğaltılarak 5.2.1947 Tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

KARAR : Bugün toplanan kurula ( elli beş ) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük´ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkan Fevzi Bozer; Altın para borcunun tediyesi sureti hakkında yüksek kurulunuzun muhtelif tarihlerde iki kararı vardır. Bunun birisi 4.12.929 Tarih ve 27/16 sayılı karardır ki, ecnebi parasına taalluk etmektedir. Üsküdar ve Kadıköy Su Şirketi tarafından birinci umumi harpten evvel çıkarılıp bedeli altın Frank olarak tediyesi taahhüt olunan istikraz tahvillerine aittir. Bu tahvillerin evrakı nakdiye ile mi? Yoksa altın Frank olarak mı? Tediyesi lazım geldiğinde şirket ile tahvil sahipleri arasında anlaşmazlık çıkmıştı. Yüksek Kurulunuzca "şirket tarafından istikraz edilen para altın Frank olmakla hadise evrakı nakdiye ve tevhidi meskûkat kanunlarının dairesi şümülünden hariç olup istikraz mukavelesinde vadesi hulul etmiş olan kuponların veya satın alınmasına karar verilen tahvilatın bedellerinin altın Frank olarak İstanbul´da tediyesi meşrut bulunmasına ve akdi tediye mahallinde kanuni rayici olmıyan para üzerine varit olduğu ve harfiyyen icrası şart kılındığı takdirde borcun aynen ifası da ahkamı kanuniye iktizasından bulunmasına mebni satın alınmak istenilen tahvilata mukabil, mukavele ve taahhüt veçhile altın Fransız Frank´ı tediyesi lazım geldiğine" karar verilmişti.

İkincisi de 4/Haziran/1941 Tarih ve 4825 sayılı resmi gazete ile yayınlanan karardır ki, bu da Türk parasına taalluk etmektedir. Bu karar; altın borcunun tediyesinden bahis olmayıp bu gibi borçlarda mahkemenin görevini tayinde, bu bapta verilecek hükümlerin temyiz kabiliyeti olup olmadığında ve davanın şahitle ispatı hususunda görülecek bazı esasları tesbit etmektedir. Bununla beraber sözü geçen kararla "altın paranın zaman zaman Bankaca tesbit edilecek fiatla alınıp satılan bir mal haline girmiş ve binaenaleyh Tevhidi meskûkat K.nun altının mikyası kıymet olduğu ve rayicinin de yüz kuruştan ibaret bulunduğu hakkındaki hükmün ortadan kalkmış olduğu" da kabul olunmuştur. Gerçi bu kararda mal hükmünde olduğu zikredilen altın paranın kıyemi yahut misli olduğu beyan olunmayarak mutlak surette mal haline girmiş olduğu ifade olunmuş ise de, 29.1.1941 Tarihli diğer bir içtihat birleştirme kararında altının kıyemi olduğu tasrih olunmuştur.

Gerçekten altının; bugün mal gibi alınıp satılmakta olduğunu görüyoruz. Fakat kıyemi değil, buğday ve arpa gibi misliyattan olduğu şüphesizdir.

Altın paranın mali kanunlar nazarında durumuna gelince; Tevhidi meskûkat Kanunu ile, memlekette tedavül eden paraların nevi ve cinsi ve evrakı nakdiye kanunu ile, evrakı nakdiyenin nakit gibi tedavülü mecburi bulunduğu ve Türk Parasının Korunması Kanuniyle de sadece Türk parasının korunması nizamlanmış olup ne bu kanunlarda, ne de diğer mevzuatımızda altının alınıp satılması men edilmiş değildir.

Gerçi 8036 sayılı Kararname ile altının alınıp satılmaması tahdit edilmiş ise de, bu tahdit; az bir zaman sonra kaldırılmış ve Dokuz Eylül kararlarıyla da altının kıymeti tesbit ve Bankalar tarafından serbestçe alınıp satılması tecviz olunmuştur.

Bu izahlardan çıkan netice şudur ki, altın; halk arasında evrakı nakdiye gibi tedavül etmemekle beraber muayyen kıymetle alınıp satılmakta ve satış yapan Bankalardan kolayca altın tedariki mümkün bulunmaktadır. Binaenaleyh altın üzerine yapılan taahhütlerin altının piyasada bulunduğu ve alınıp satıldığı müddetçe aynen ifası lazım gelir. Ancak, altının tedariki kabil olmadığı ve alınıp satılması men edildiği takdirde kıymeti ödenmek icap eder.

Bu kıymet, hangi kıymet olmalıdır? İşte ihtilaf olunan nokta burasıdır. Bizim dairenin ekseriyeti altın paranın zimmete terettüp ettiği tarihteki kıymetinin ve Yüksek Ticaret Dairesi de vadenin hululü tarihindeki kıymetinin ödenmesi lazım geldiğine karar vermiştir ki, fikrimce Ticaret Dairesi kararı daha doğrudur.

Çünkü, Borçlar Kanununun 83. ve Ticaret Kanununun 566, 643, 749. maddelerinde akit; tediye mahallinde kanuni rayici olmıyan bir para üzerine varit olmuş ise aktin harfiyyen icrası şart edilmiş olmadıkça borcun vadenin hululü günündeki rayici üzerinden memleket parasıyla ödenebileceği tasrih olunmuştur. Filhakika bu maddelerde bahsi geçen paradan maksat ecnebi parası ise de, aktin memlekette kanuni rayici bulunan bir para üzerine varit olduğu ve o paranın sonradan misli münkati olarak tedariki kabil olmadığı hallerde de kıyas yoluyla ecnebi paralara müteallik bu hükmün uygulanması icap edeceğinden altın para borcu, altın piyasada mevcut ve kolayca tedariki mümkün ise misliyle ve aksi takdirde vadenin hululü tarihindeki kıymetiyle ödenmesi gerektir.

- ( 12.2.1947 Çarşamba - İkinci Oturum )

Birinci Başkan; Uyuşmazlık konusu ilam örneklerini ve Maliye Bakanlığının yazısını okuduktan sonra konuya temas eden Zürih şerhini okudu.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Feyzi Bozer; Şimdi okunan şerhlerde geçen oturumdaki maruzatımı teyit ediyorum. Mali ve hukuki mevzuatta altın paranın: alınıp satılmayacağı ve altın üzerine sözleşme yapılmayacağı hakkında bir kayıt ve sarahat yoktur. Misli olduğu cihetle altın borcu misliyle ve misli müntakı ise kıymeti ile ödenir.

1941 Tarihli tevhidi içtihat kararı da bizi takyit edemez. Onun mevzuu başkadır. O tevhidi içtihat kararının mevzuu şahit istimaına, mahkemenin vazifesini tayine ve hükmün temyiz kabiliyetine taalluk etmektedir burada tediye meselesi bahis mevzuudur. Gerçi o kararda altının kıyemi olduğu kabul olunmuş ise de, doğru değildir. İstenildiği zaman piyasada misli bulunan bir şeye kıyemi denilemez.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Altın hakkında Genel Kurulun iki inanç birleştirilmesi kararı mevcuttur. Bunlardan biri Üçüncü Hukuk Dairesinin sevki ile verilen 29.1.1941 Tarihli kararıdır ki, bunda altın iddialarında zaman zaman Bankalarca tespit edilecek fiatla alınıp satılan bir mal haline girdiğinden mahkemenin vazifesini ve temyiz kabiliyetini ve şahitle ispat caiz olup olmadığını tayinde değer ve kıymet esası tutulmuştur. Diğeri de İcra ve İflas Dairesinin müracaatı üzerine ittihaz olunan 28.7.1941 Tarihli karardır. Bundan da altın paranın her hangi kıyemi bir mal mesabesinde olduğu Temyiz Mahkemesi Umumi Heyetince 29.1.1941 tarihinde tevhidi içtihat suretiyle kararlaştırıldığından altın alacaklar hakkında icrai takibat yapılamayacağından bahsile mahkemeye müracaat lazım geldiğine karar verilmiştir.

Altın alacaklarının hangi tarihteki yani zimmete terettüp tarihinde mi yoksa vadenin münkazi olduğu zamanda mı veya dava zamanında veyahut icra sırasındaki kıymeti üzerinden mi rayicinin hesaplanması lazım geleceği hususundaki mutalaamı iki cepheden arzedeceğim.

Evvela yukarıda yazılı tevhidi içtihat kararlarına göre söyleyeceğim. Altın para kıyemi bir mal hükmünde olduğuna göre zimmete terettüp ettiği tarihteki rayici nazara alınmak lazım gelir.

Çünkü, borçlanma aktin inikadiyle vücut ve borç aktin akabinde doğmuştur. Gümüş paralarda tedavülde iken kıymet farkı hasıl olmuştu. Bir gümüş mecidiye üç dört banknot liraya kadar çıktığı vakidir Tevhidi Meskûkat Kanununun yedinci maddesi şöyledir. Bu kanunun meriyetinden evvel zimmette sabit olan duyun akçenin nev ve kıymeti tayin ve tasrih olunmayarak kuruş üzerine terettüp etmiş ise zimmete taalluku tarihindeki akçe rayici ile ifa olunur. Kıyas yoluyla bu maddenin altın paralarda da tatbiki halinde zimmete terettüp tarihindeki kıymetinin nazara alınması icap eder. Altın kıyemi bir mal hükmünde olunca zimmete terettübü nasıl tasavvur olunabilir suali hatıra gelir. Deyn alacak zimmete terettüp eder aynı zimmete terettüp etmez ancak altının sikke olması hasebiyle asıl hüviyeti nakittir. Ayın değildir. Fiilen tedavülden kalkması veya rayicinde büyük fark ve tefavüt hasıl olması gibi sebep ve saiklerle zarureten mal hükmünde sayılması nakit vasfını büsbütün gideremez. Kıyemi olunca altın mukabilinde satış bey´i mukayaza yani trampa olur. Trampalarda ise semenin yeri yoktur. İki tarafı da mebidir amma aslındaki nakitcilik bakımından nakit gibi zimmete terettübünü kabul etmek zaruridir. Şu halde altın ile muamelede altın bir cihetten mebi diğer cihetten semendir. Bunun bir çok misalleri var bey´i bilvefa gibi bir bakımdan rehin diğer cihetten de bey´idir.

İkinci cepheden mütalaamı arzedeyim. Son zamanlarda altın para alınıp satılır oldu. Hükümet bile resmen ilan etti ve satmaya başladı. Şu halde kıyemi olmasını icap ettiren hal ve vaziyet zail ve altın paranın durumunda tehavvül hasıl oldu. Hulasa hüviyeti asliyesiyle yani nakit olarak meydana çıktı. Nukut ise misliyattandır. Misliyattan olunca aynen verilmesi aksi takdirde istenildiği zamandaki rayici üzerinden bedelen ödenmesi icap eder. Dava açılmış ise dava tarihindeki rayici lazım gelir. Çünkü, alacaklı davanın açıldığı zamandaki mislini istemek hakkını haizdir. Bedel ise o makama kaimdir. Eğer hükümde yalnız aynen tahsiline denilmiş ise icraya konulduğu ve tahsili lazım geldiği andaki kıymeti üzerinden tutarının tahsil edilmesi iktiza eder. Çünkü, o anda mislini vermekle mükellef olan borçlu bunun mislini vermeyince tamamen karşılığı olan parayı vermeye mecburdur. Bedel mübeddelünminh yerine geçer. Altın para nakittir ve misliyattandır diyecek olursak kıyemi olduğu hakkındaki tevhidi içtihat kararı ortadan kalkmış olur. Zaten altının kıyemi addi buhran dolayisiyle bir zaruret neticesi idi. Mani zail olunca memnu avdet etti. Altın paralarda asıl olan nakit ve misliyattan olmasıdır. Altın para hakkındaki durumun değişmesiyle kıyemi olduğu hakkındaki karar kendiliğinden hükümsüz kalmış olacaktır. Hulasa gerek kıyemi ve gerek misli olsun her iki surette de vade tarihindeki kıymet bahis mevzuu olamaz. Çünkü, muarızlarımızın dayandığı Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi hükmü Esnebi Paralara mahsustur. Kıyemi sayılacak ise zimmete terettüp tarihi nazara alınır. Misliyattan olduğu kabul edilecek ise alacaklının mislini istemeye kalkıştığı tarihteki kıymetin rayicini ödemek lazım gelir. Zira aynını istemeye istihkak kespedildiği andaki bedelini istemek hakkını haizdir. Bugünkü hal ve vaziyete göre altının artık kıyemi mal hükmünde olmasının manası kalmamış oluyor. Aynına mesela şu kadar altının tahsiline hükmedilmiş ise bu hususa müteallik ilam İcraya konulduğunda İcra ve iflas Kanununun yirmi dördüncü maddesi tatbik edilir. Bu maddeye göre hükmolunan altın veya misli mahkumunaleyh borçlu yedinde bulunursa zorla alınarak alacaklı mahkumunlehe verilir. Elimde bulunmazsa bakılır eğer ilamda yazılı ise değeri alınır. Yazılı değilse rayici Borsa ve Ticaret Odasından sorulur olmıyan yerlerde kıymeti icra memuru tarafından seçilecek bilirkişi marifetiyle takdir ve tayin edilir

Y. K. Arslansan : Altın olarak zimmete terettüp eden borçların edasında hangi rayicin kanunen esas tutulması emrinde beliren içtihat ayrılığı telif ve hallolunabilmek için mevzuatımıza göre altın şartı muteber midir. Muteber olduğu surette Borçlar ve Ticaret Kanunlarında bu husus hakkında uygulanabilecek hükümler nedir bu noktalar incelenmek icap eder.

On dokuzuncu yüzyılda ve Yirminci yüzyıl iptidalarında altın esasına müstenit nakit usulü cari idi. Birinci cihan harbinde tarihte emsaline bir çok devirlerde rastlandığı üzere - Devletler kağıt para çıkarmak ıztırarında kalmış harp ve mütarekeden sonra tekrar altın esasına doğru gidildiği sırada 1929 yılında baş gösteren iktisadi buhran buna engel olmuştur. Altın para ile kağıt para arasında fark husule gelmesi ve bu farkın tedricen ilerleyişi sözleşmelerde altın kaydı derci meselesini meydana çıkarmıştır.

Alacaklılar iki para değeri arasında mevcut ve ileride vücut bulması muhtemel sukuta karşı menfaatlarını sıyaneten borçlularına bağıtlarda altın şartını kabul ettirmeye tevessül ettikleri gibi bir tarafında kağıt paranın nakit gibi tedavül eylemesini hedef tutan devletlerde borçluların durumunu gözönünde tutarak senede sözleşmelere bu gibi şartların dercini önleyecek veya hükümsüz bırakacak tedbirleri ittihaz eylemekten geri kalmamışlardır.

Sözleşmelerde altın kaydı üç şekilde teccelli etmektedir:

1- Altın kaydı ( Clause or ) akitler bu kayıtla muayyen ayar ve vezinde altın;

2- Altın nakit kaydı ( Clause monnaie or ) milli ve yabancı altın meskûkat;

3- Altın kıymet kaydı ( Clause vabur or ) akitler külçe veya meskûk altını, ödeme sırasında kağıdın altına nazaran değeri hesap edilerek o değere muadil kağıt para ile edayı taahhüttür.

Amerikada mahkemeler altın kaydını ihtiva eyleyen sözleşmeleri muteber saymakta iken her senet ve sözleşmeye altın kaydı dercedilmeye başlandığı görüldüğünde makabline de şamil olmak üzere sözleşmelere altın kaydı dercini menetmek mecburiyetinde kalınmıştır. Bu şart kanunun himaye etmediği hakkın suistimali derecesine götürülmemek lazımdır.

Memleketimizde kağıt para ihracı hakkındaki kanunlarda yalnız kağıt paranın nakit gibi tedavül edeceği gösterilmiştir. Sözleşmelere altın kaydının dercinin memnuiyetine dair bir hüküm yoktur. Kağıt paranın nakit gibi tedavülünün mecburi olması da sözleşmelere altın şartının dercinin memnuiyetini tazammun etmez. Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanun ile bu kanun hükümleri dairesinde Kararnamelerde yalnız altının harice çıkarılması memnu olup dahilde altın alım ve satımı serbest bırakılmıştır.

Merkez Bankası Kanununun otuz yedinci maddesi uyarınca zaman zaman altın ve döviz fiyatlarını tesbit etmekle yetkili bulunan Merkez Bankasından ve 8 Eylül 1946 Tarihli Kararname hükümleri dairesinden Ziraat Bankasından isteyenlere tayin ve tesbit olunan bedel ile altın meskûkat ve külçe verilmekte olmasına göre görüş ve düşünüşüm bugün altın meskûkat Merkez Bankası Kanununda derpiş olunan istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar Bankalardan ve piyasadan misli tedarik olunan misli bir mal hükmündedir. Misli tedarik olunabilen bir mal kıyemi telakki olunamaz.

Mevzuatımıza göre sözleşmelere yukarıda belirttiğim, üzere üç şekilde tecelli eden altın şartının derci muteberdir ve borçlu şart veçhile borcu altın olarak eda ile mükelleftir. Tedavül mecburiyeti kalmayan altın meskûkat da istikrar kanunu yürürlüğe girinceye değin misli bir mal hükmündedir. Misli olan borçların da edasında vade tarihindeki rayiç esastır.

Binaenaleyh akti tediye tarihinde kanuni rayici olmayan bir para üzerine yapılmış ise aynen ödeneceğine dair bir şart olmadıkça borç vadenin hululü günündeki rayici üzerinden ödeneceğine dair olan Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi ile Ticaret Kanununun kambiyoya müteallik 566 ve ticari taahhütlere müteallik 643. maddeleri, hükümleri olayda uygulanmak icap eder mütalaasındayım.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Vaktiyle mal şöyle bir tasnife tabi tutulmuştu: Menkul ve gayrimenkul. Menkule vasfına göre nakit, uruz, mukadderat ve adediyat namları verilmişti. Bu tasnif hükümlerinde sühulet olsun içindi.

Nakit altın ve gümüş diye tarif olunmuş bu hükümde olan mağşuş meskûkat ve evrakı nakdiye nakit addedilmiştir.

Nakit mübadele vasıtası olan maldır. Buna göre altın nakit midir, değil midir? Gerçi muhtelif zaruretlerle zaman zaman altın alınıp satılması men edilmişti, nedret, mukavemet ve darba müsait olmak gibi haiz olduğu vasıflardan dolayı altın ve gümüş ötedenberi mübadele vasıtası olarak kabul edilmiştir. Eğer taş, kömür gibi mebzul muhtelif yerlerde altın madeni çıksa nakit olmak hassası kalmaz. Elmas ve emsali maddelerin de nedreti vardır. Fakat bunlar mukavemet ve darp kabiliyeti gibi diğer vasıfları haiz değildir.

Altın bugün dahi nakit olmak hususiyetini taşımaktadır. Nitekim mübadele bugün dahi altın kıymeti üzerine ayarlanmaktadır. Evrakı nakdiyenin taşıdığı itibar da böyledir.

Gerçi vaktiyle altın meta hükmündedir kıyemidir diye tevhidi içtihat kurulunca ekseriyetle bir karar verilmişti. Hatırımda kaldığına göre o zaman çarşı ve pazarda altın bulunmuyordu. Misli münkati idi. O karara bu keyfiyet saik olmuş olacaktır. Bugün ne suretle karar verirsek verelim o tevhidi içtihat kararlarına muhalif düşmez. Çünkü, o kararların birinde mevzu vazife meselesini tayinde altın lira yüz kuruş mu itibar olunacak yoksa tutarı mı nazara alınacak meselesi idi. Diğerinde de şahit veya senetle ispat hususunda müddeabih altın ise nazara alınması lazım gelen altının meskuk kıymeti mi yoksa rayiç kıymeti midir. Bu idi. Bunları tayinde rayiç kıymeti nazara alınır denmişti ki bugün de öyle olmak icap eder. Her şeyden katınazar altın mislidir. Her hangi bir muamele ile altın teşmiye ve taahhüdü halinde misli lazım gelir. Çünkü zimmete misliyle terettüp eder. Gerek eski ve gerekse yeni kanunlarımıza göre misliyat misliyle ödenir. Bu bir kaidedir. Farzedelim ki, bir kimse buğday vermeye taahhüt etti. Mislini eda mümkün iken alacaklı ben kıymetini isterim veya borçlu mislini vermem diyebilir mi? Şüphe yok ki diyemez.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu: Altın olarak ödenmesi taahhüt edilen borcun yerine kağıt para verilmek istenilirse hangi tarihteki rayiç üzerinden hesap yapılmak gerekeceği meselesi karşısında bulunmaktayız. Altını meta sayan tevhidi içtihat kararı meseleyi çözümlemiş olduğu halde başka yoldan yine bahis konusu olmuştur.

Altın misli şeylerden olmak dolayısıyle borçlanılacak olursa diğer misli şeylerde olduğu gibi yine misli ile ödenmek lazım gelir. Arpa, buğday gibi. Arpa alacağı olan kimse ancak arpa isteyebilir. Çünkü alacağı budur. Borçlu da bunu vermekle mükelleftir. Yerine alacaklının rızası hilafına başka şey hatta altın bile veremez.

Şu halde mahkemenin yapacağı şey altına hükmetmektir. İcra dairesi İcra İflas Kanununun yirmi dördüncü maddesi hükmü dairesinde icra işini yerine getirir.

Şayet alacaklı dava tarihindeki rayiç üzerinden kağıt para olarak borç tutarının ödenmesine razı olursa bu nihayet bir uzlaşma bir kabuldür. Hakimin yapacağı iş bunu imza altına almaktan ibaret kalır.

Bu düşünceler ve bunlardan çıkarılan neticeler hep altının meta olması ve misli bir şey bulunması esasına dayanmaktadır.

Acaba altın misli bir şey olmakla beraber tedavülü mecburi bir para, geçer bir akça mıdır? Evrakı nakdiye borçlusu borcunun yerine piyasa rayici üzerinden altın almaya alacaklıyı zorlayabilir mi? Meselenin düğüm noktası buradadır. Tevhidi içtihat kararının altını meta saymış olması onu geçer akçalar arasından çıkarmış olduğunu açıkça göstermektedir. Devlet altın esasından ayrılmıştır. Para hakkında çıkan kanunların hiç birisinde altın esas tutulmamıştır. Ve bu kanunların hiç birisinde altın sikkelerin tedavülü mecburi olduğuna dair hüküm yoktur. Altın tedavülden kaldırılmamış ve tedavülü mecburi bulunmuş olduğu farzolunsa bile bu, altının yerine kağıt para verilebilir demek değildir. Çünkü böyle bir kanun yoktur. Nihayet altın borcu olan bir kimse alacaklısını altın almaya zorlayabilir ki, bu altının misli sayılmasındaki hükmü değiştirmez.

Alim borçlularının borçlarını altın olarak ödeyeceklerinden dolayı sızlanmaya da hakları yoktur. Çünkü altın misli olan veya olmıyan eşyaya nisbetle pahalılaşmış değildir. 1939 senesinde bir altınla kaç kilo pirinç, zeytin, yağ, basma ve saire alınabilirdiyse bugün de hemen ayni miktarda alınabilmektedir. Altın borçlularının istedikleri daha az bir kıymet ödemektir. Bir altın karşılığında on evrakı nakdiye ödemek isteyen borçlu en aşağı yirmi lira kazanmak arzusunu gütmektedir. Zira, 930 da on evrakı nakdiye ile iki yüz kilo buğday alınabilirdi. Şimdi ise on evrakı nakdiye ile ancak kırk ila elli kilo buğday alınabilir. Borçlu ise elli kilo buğday satarak bir altınlık borcunu ödemek istemektedir. Borçluları korumak için içtihatta bulunmaya sebep olmadığı da verilen şu misallerden pek açık surette anlaşılmaktadır. Davacı razı olmadıkça ( borcun ne ödenmesi gereken tarihteki ne de dava ve hüküm tarihindeki kağıt para üzerinden tutarına hüküm olunamaz. Buna yaklaşan içtihat en doğru bir içtihat olacağı düşüncesindeyim takdir yüksek heyetindir.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Zahir Sencer: Altın hakkındaki birinci tevhidi içtihat kararı sebep ve saiki bakımından bugün dahi yerindedir. İkinci karar başka mana vermiş. İkinci tevhidi içtihadın kaldırılması "birinci tevhidi içtihada müessir olmayacaktır. Altın sikke sikei halisadır. Bugün vereceğimiz kararla birinci tevhidi içtihat kararı kardeşçe oturacak ikinci karar ortadan kalkacaktır dedi.

Y. K. Arslansan : Kıyemidir dememiz doğru değildi. Senet veriyorum altın olarak edayı kabul ediyorum. Aynen hükmedilmeyecekse altın şartı muteber midir değil midir? Evvel emirde bunu halledelim. Evrakı nakdiye altının misli kanunisidir. Bunu kanun söylüyor.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz : İcra safhasında Sayın Ali Himmet Berki ile ayrılıyoruz. İcra memurlarının vazifesini kanun tayin ediyor. Altın mevcut ise alınıp verilir değilse yapılacak muamele yirmi dördüncü maddede muharrerdir.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkan Fevzi Bozer: Beş kilo buğday borcu beş kilo olarak verilir. Altın borcu da ( böyle olmak lazım gelir. Altın hakkında henüz istikrar kanunu yapılmamış ise de, ahiren Dokuz Eylül kararlarıyla bir kıymet konmuştur ve halen bu kıymet üzerinden serbestçe alınıp satılmaktadır. Şufadan gasbtan ve mihri müeccelden de bahis buyuruldu. Şufada vade muayyen demektir. Şufa hakkının taalluk ettiği gayrimenkulun şefi adına tapuca tescil edildiği zamandaki altın kıymeti lazım gelir. Bununla beraber borcun vadesi muayyen değilse ne zaman tediyesi lazım geleceği umumi hükümlere göre tayin olunur. Gasp ve istihlakte istihlak tarihindeki ve mihri müeccelde de talakın tahakkuk ettiği tarihteki kıymet lazım gelir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Muhterem Fevzi Bozer arkadaşımız anladığına göre altının misli olduğunu kabul ile mislini eda mümkün olmazsa vade tarihindeki rayiç nazara alınmak lazımdır buyurdular. Bence vade tarihini esas tutmak doğru olmaz.

Farzedelim ki; bir şahıs birine bir sene sonra aynen altın vermek taahhüdünde bulundu. Vade tarihinde altın bulunmuyor. Tutarı geçer para ile bir altın lira yirmi evrakı nakdiyedir. Borcu ödemedi alacaklı davaya mecbur oldu. Halbuki altın tutarı dava zamanında otuz liraya yükseldi. Yirmi lira üzerinden hükmolunursa borçlu temerrüdünden istifade etmiş olmaz mı?

- ( 19.2.1947 : Üçüncü Oturum )

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Mevzu şu idi. Bir akit zımnında altın teslimi mukavele edilirse altın mı, tutarı mı lazım gelir?

Geçen celsede mesele uzun uzadıya müzakere olunmuştu. Öyle zannediyorum para olmasa bile altının misli olduğunda ihtilaf etmiyeceğiz. Misli olunca mislen ödenmek lazım gelecektir. Hukukta esas ve kaide budur. Bir zaruret olmadıkça bundan yani misliyat misliyle ödenir kaidesinden inhiraf olunmaz. Eski ve yeni hükümler bunda müttefiktir.

Bende amme menfaatini korumak da bir zarurettir. Fakat bu mülahaza ile tedbirler alındı. Hiç bir fayda temin etmedi. Hatta hocalarımızdan biri Borçlar Kanununda aynen altın taahhütlerine temas etmiş mütalaasını memleketin menfaati ve para siyaseti esasına bina etmiştir. Ancak neticeler hiç de düşünüldüğü ve beklenildiği gibi çıkmamıştır. Bugün Hükümetin kararları karşısında böyle düşünmeye mahal yoktur. Altını hem kendi alıyor hem de satıyor.

Altın taahhüdünü tutarı ile ödemek için başka bir sebep de yoktur. Başka sebep olabilir mi? Evet mesela, misliyattandır, biri diğerinin dört beş metre mikap suyunu istihlak etse şu mislidir. Mesela öderim diyemez bunda külfet meydandadır. İşte burada misli olmasına rağmen kıymetiyle zıman lazım gelir.

Şimdi Sayın Abdullah Aytemiz´in itirazları üzerinde durabiliriz. İcra Kanununun maddesine istinat ettiler. Fakat alacaklı bana altın lazım buğday lazım tekrar bunları almak külfeti bana niçin derse haklı olmaz mi? Fakat kanundur öyle tatbik olunacaktır.

Misli borçların hükmü budur. Eski ve yeni hukukun ittifak ettiği bir meseledir. Fakat asıl mesele misli alacakların misli münkatı olursa ne olacak ve hangi kıymet lazım gelecektir. Burada dört kıymet hatıra gelir. Zimmete terettüp tarihindeki kıymet, vade tarihindeki kıymet, misli münkati olduğu zamandaki kıymet, dava tarihindeki kıymet.

Zimmete terettüp tarihindeki kıymet lazım dense buna hukuki bir sebep gösterebilmek müşkil gerçi misli münkatı olmuştur. Sebep budur bu tarihe kadar zimmette misli olarak devam etti. Sebebin yani inkıtaın vücudu zamanındaki kıymetin lüzumu daha makul ve hukuki görünüyor. Şu varki inkıta birden olmaz. Yavaş yavaş olur ve azaldıkça kıymet artar bundan başka inkıta tarihini tayin müşküldür. Bunları düşünerek dava tarihindeki kıymet lazım geleceğine hükmetmek vecihsiz olmaz. İslam hukukçularından bu şıklardan her birine kail olanlar vardır. Takdiri Heyeti Celilelerine aittir. Bence en makulü inkıta tarihindeki kıymettir.

Bir de paranın kesadı meselesi geçmez olmaz meselesi vardır ki çok mühimdir. Fakat konudan hariçtir. Bunun için bundan bahse lüzum yoktur. Esasen münakaşa hayli uzamıştır maruzatım bu kadardır dedi.

Y.K. Arslansan: Geçen celsede mücmel bir surette para mevzuuna da temas ederek sözleşmelerde üç şekilde tecelli eden altın şartını izah ile mevzuatımıza göre sözleşmelerde altın şartının dercine kanunen bir mani olmadığını ve Merkez Bankası Kanununda derpiş olunan istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar kanuni rayici olmıyan altın meskûkatın da misli bir mal hükmünde kalması itibariyle olaya uyan Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi gereğince mevzuu altın olan borçların edasında vade tarihinin esas tutulması lazım geleceğini ileri sürmüştüm. Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi hükmünün kanuni rayici olmıyan altın meskûkata da uygulanabilip uygulanamayacağı bahis mevzuu olduğundan düşüncemi açıklayabilmek için para mevzuu ve seksen üçüncü maddenin şümulü hakkında mütemmim maruzatta bulunmak lüzumunu hissediyorum.

Nakit gibi tedavül etmesi kağıt para ihraç kanunları icaplarından bulunan kağıt para ile altın para arasında mühim farklar husule gelmesi ve bazı devletlerce altın esasının terkedilmiş olduğu görülmesi üzerine kağıt para tedavüle çıkarıldıktan sonra yürürlüğe giren 26 Mart 1332 ( 1916 ) Tarihli Tevhidi meskûkat Kanununun altına müteallik kısmı ilga edilmemiş olduğu halde fiili durum bakımından altın nakit midir? Yoksa misli veya kıyemi bir mal hükmünde midir meselesi bahis konusu olmaya başlamıştır. 29.1.1941 tarihli tevhidi içtihat kararında altının paramızda değer ölçüsü olduğu hakkındaki hükmün ortadan kalktığından bahsile misli bir mal hükmüne girdiği işaret edildiği halde Haziran 1941 tarihli tevhidi içtihat kararında altının kıyemi bir mal hükmünde olduğu gösterilmiştir. İşte ihtilaf mevzuuna Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesi uygulanabilip uygulanamayacağı anlaşılabilmek için altın ve altın meskûkatın kanuni durumunu tesbit eylemek lazımdır.

Kağıt para ile altın arasında mühim farklar husule geldiği zamanlarda devletler farkı durdurmak veya önleyebilmek için bir takım usullere tevessül ederler. Bunlardan birincisi: ( Sevaloris otion ) denilen kıymet düşürme usulü birinci cihan harbi sonunda Almanya´da uygulanmış fakat vahim sonuçları gecikmemiştir. Almanya´da altın Mark tedavüle çıkarılmak suretiyle bu fena durum önlenmeye çalışılmıştır. İkincisi; İadei kıymet ( revalorisition ) dır. İktisatçıların "para miktarına" dayanan nazariye: ( Theone quantitive dela monnaie ) dedikleri usuldur. Altın mevcuduna göre muayyen miktar kağıt para çıkarmak bu iki usulün mahzurları faydalarına galip görülmektedir.

Üçüncü usul: Mütedavil kağıt paranın istikrarı ( Stabilisotion ) dır. İstikrardan birbirinin mütemmimi olan iki mana çıkarmak lazım gelir. Birincisi mütedavil parayı altın ile veya altına muadil ecnebi dövizlerle mübadele etmek keyfiyetini mümkün kılmaktır. İkincisi milli paraya tayin edilecek altın miktarı harpten evvelki miktar üzerinden değil evvela fiilen ve sonra kanunen milli paranın kıymetini eski miktardan çok dün bir altın ayarı üzerinden tespit eylemektir. İşte devletimiz milli paranın değerini korumak için yukarıda saydığım üç usulden mahzurları en az fakat faydaları daha çok olan bu istikrar usulünü ihtiyar etmiştir. Bu cihet 30 Haziran 1930 tarihli Merkez Bankası Kanununun otuz yedinci maddesinde istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar altın döviz fiatları Merkez Bankası tarafından teshil olunacağı gösterilmek ve Hükümetçe en son uygulanan 8 Eylül 1946 tarihli Kararname ile paramızın dahili ve harici değeri gözönünde tutularak ayarlanmak suretiyle sabittir.

İşte kanuni mevzuatımıza göre bugün, paramızda ölçü kağıt para olmakla beraber para sistemimizi gösteren Tevhidi meskûkat Kanununun mülga olmıyan altına müteallik hükümleri istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar tatil edilmiş bir durumda olmasına göre bugün nominal yani fi ihracı üzerinden tedavülü mecbur olmayan altın meskûkat kanuni rayici kalmamış olan misli bir mal hükmündedir.

Fakat misli borçların edasında vade tarihi esastır. Altın meskûkatın kanuni durumu bu surette olunca Sayın Birinci Başkanın istinat buyurdukları ( Zürih Şerhi ) ile Ankara Hukuk Fakültesi Profesörelerinden Hirş´in ( Ticaret Hukuku ) adlı eserinde sahife 624 yazılı olduğu üzere seksen üçüncü madde yalnız yabancı paralar değil kanuni rayici olmayan memleket paralarına uygulanabilir. Binaenaleyh seksen üçüncü maddenin yalnız yabancı paralara uygulanabileceği düşüncesi yerinde değildir.

29.1.1941 tarihli tevhidi içtihat kararında bahis konusu mahkemelerin görevinin tayini bir işte şahit dinlenmesine cevaz olup olmadığı ve bir hükmün temyiz kabiliyeti hususlarıdır. Bu mevzuda dava tarihindeki altın değerinin esas tutulması usul hükümleri icaplarındandır. Şimdiki müzakere konusu olan mevzuu altın olan borçların edasında hangi tarihteki rayicin esas tutulması lazım geleceği hakkındaki esas meselesi ile bir gûnâ ilgisi yoktur. Aynen edası meşrut olan borçlara müteallik verilen ilamlar hakkında İcra ve iflas Kanununun yirmi dördüncü maddesi hükümleri uygulanmak icap eder. Binaenaleyh olayların mahiyetine göre temas ettikleri kanun hükümleri uygulanır yoksa umumi bir kaide konulamaz.

Bugün Merkez ve Ziraat Bankaları ve şubelerinden ve piyasadan istenilen miktarda altın temin ve tedarik olunabildiğine görede misli münkatı olup olmadığı hususlarının ve münkatı olduğu surette uygulanabilecek hükümlerin şimdilik incelenmesine de mahal yoktur.

Netice: Mevzuatımıza göre sözleşmelere altın şartının dercine mani bir hüküm olmadığından şart muteberdir. Kanuni rayici bulunmayan altın borçlarının edasında arz ve izah eylediğim mucip sebeplerden ötürü uygulanabilecek olan Borçlar Kanununun seksen üç ve Ticaret kanununun 566 ve 643. maddeleri gereğince vade tarihindeki rayiç esas tutulmak lazımdır düşüncesindeyim.

Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İbrahim Ertem: Hukukçu arkadaşlardan bir kaç sual sorarak maruzata bulunacağım. Kıymet ve misil üzerinde durdular. Vaktiyle altın paraya nakit denemeyeceği mal hükmünde olduğu neticesine varıldı. Sayın Fevzi Bozer mütalaalarında Borçlar Kanunundan Ticaret Kanunundan ve hususi Kanun ve kararlardan bahis buyurdular. Evvelki karar ittihaz olunduğu vakit ki vaziyet ile bugünkü vaziyet arasında tebeddül var mıdır? İlk tevhidi içtihat kararının verildiği zaman ile bugünkü zaman arasında hiç fark yoktur. Tedavül kabiliyeti izaa eden bir maldır. Neden onu kıymetlendirmeyelim. Azametli bir iştir amma hallonulmaz denemez. Hülasa bu işi bulandırmak sonra durultmak lazımdır. Reye koyarken mesnetlerimizi gösterelim. Sarih maddesi Borçlar Kanununun seksen üç, 306, 311. maddelerinden hangisidir. Tam maddesi yoksa bir tarafa kıyaslayalım dedi.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Evrakı nakdiye altın yerine verilebilir diye hiç bir kanun ve hüküm yoktur. Evrakı nakdiye kanununda ahzü itada tedavülü mecburi gibi bir hüküm var bundan nakdi evrak altın borcu yerine de verilebilir gibi bir mana çıkarılamaz. Anlıyorum ki, bazı arkadaşlarımız meseleyi evrakı nakdiyenin kıymetini korumak bakımından mütalaa ediyorlar. Bence bu doğru değildir. Hukuki esaslardan ayrılarak evvelce verilen kararların bir faydası oldu mu? Bugünkü Hükümetimizin kararları evrakı nakdiye siyasetinin aleyhinde mi elbette değil.

Altının ya misli vardır ( nitekim bugün Bankalarda sarraflarda serbestçe alınıp satılmaktadır. Ve misli mebzulen mevcuttur ) ya yoktur misli varsa mislen ödenir yoksa kıymet ve rayiç o zaman bahis mevzuu olur.

Farzedelim ki Hükümet her hangi ecnebi bir hükümetle altın vermek üzere bir mükavele yapsa hükümet altın yerine rayiç akit para veririm diyebilir mi? Böyle bir teklif pek garip olur değil mi? Fertler arasındaki mukaveleler de böyledir.

Ticaret Dairesi Başkanı Memduh Ülgü : Evvelki oturumlarda bahis konusu olan mevzuata avdetle bunları tekrar etmeyeceğim. Yalnız müsaadenizle altın liranın halen misli veya kıyemi olup olmadığı ve hangi rayice göre kıymet takdiri lazım geleceği hakkında bazı maruzatta bulunacağım.

Medeniyet tarihine bir göz atacak olursak insanlar önce malı malla değiştirmek ( trampa ) ile ihtiyaçlarını gidermeye başlamışlar. Sonraları vakti hacet için iddiharı mümkün ve kolaylıkla mübadeleye vasıta olabilecek parayı icat etmişler. Bu para müzelerde gördüğümüz veçhile önceleri tunç, demir ve diğer kaba madenler üzerine bir işaret darbedilmek suretiyle imal edilmiş sonraları para olmaya en elverişli vasıfları haiz olan gümüş ve altın tercih edilmiş ancak bu iki madenden bilhassa, altın güzel, bozulmaz ve dünyada mahdut miktarda ve bu sebeple maddi kıymeti haiz bir maden olmasından dolayı devletler kendi ülkelerine mümkün olduğu kadar her yönden altın ithaline say etmişler. Mesela; Harplerde galip taraf mağluba harp tazminatı olarak altın vermek külfetini yüklemiş veya muahede ile muayyen zamanlarda muayyen miktarda altın vermeyi taahhüt ettirmiştir. Fakat sühulet olmak üzere devlet bankaları tarafından çıkarılan banknotlardan başka devletler iktisadi ve siyasi bir takım sebeplerin tesiri altında ellerinde ve emirlerinde bulunan altınlar ihtiyaçlarına yetecek miktardan aşağı düşünce kağıt para çıkarmak yoluna başvurmuşlardır. Bizde de mesela daha eskiden; kaime çıkarmışlar ve birinci dünya harbinde evvela altı ay sonra başabaş altın lira ile değiştirilmek üzere mahdut miktarda kağıt para çıkarıldığı gibi sonraları bu şarttan âri olarak bildiğimiz kağıt paralar çıkarılmış ve bunların sürümü kanunlarla temin edilmiş bulunmaktadır. Ancak, bir taraftan kağıt paranın kıymeti izafi ve kanuni olduğundan mahdut miktarda olmak ve hazinede karşılığı altın olarak mevcut ve mesela İsviçre ve Portekizde olduğu gibi her talep vukuunda altınla değiştirilmesi temin edilmiş olmak şartiyle kağıt para ( Emission ) u mesele teşkil etmezdi. Fakat Hükümet son harbin yarattığı iktisadi buhranın tesiri altında elinde ve emrindeki mevcut altın stokiyle kağıt para miktarı arasındaki nisbeti muhafaza edemeyip de enflasyon başlayınca iş değişti. Zaten harp dolayisiyle azalmış olan her türlü eşya ve yiyecek fiatları yükseldi. Tasarruf ederek kağıt para saklayanlar müthiş zarar gördüler. Kağıt paranın iştira kıymeti düştü herkes altına hücum etmeye başladı ve eline altın meskûkat geçirenler onları ya sakladılar veyahut Spekülasyon yaparak ancak kırk kadar kağıt para mukabilinde elden ele satmaya başladılar. Hükümetin bu bapta alabildiği tedbirler kâr etmedi. Ne ecnebi paraların kıymetleri hakkında Merkez Bankasının ara sıra neşrettiği bültenler ve ne de takas ve prim usulleri altın üzerine tesir yapamadı. Altın bir rayiçte durmadı alabildiğine yükseldi ve mübadele vasıtası olmaktan çıkıp meta oldu ve mislilik vasfını kaybederek kıyemi oldu.

İşte bu durumun tesiri altında Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu malum olan 4.6.1941 tarihli kararı ittihaz etmiş bulundu.

Nihayet Hükümet 7.9.1946 tarihli kararlarıyla altın lira ile kağıt lirayı ayarlamak istedi ve elinde ve emrinde bulundurduğu bütün altın liraları Reşat, Hamit, Cumhuriyet farksız olarak 31 lira küsür kuruş kağıt para mukabilinde satılığa çıkararak kağıt paraya biraz kuvvet vermeye muvaffak oldu. Ancak bu kararlar altın meskûkatı kıyemilikten çıkarıp misli yaptı mı?. Hayır! Çünkü biraz evvel arzettiğim gibi bizim altın meskûkatımız mütenevvidir. Reşat, Hamit, Cumhuriyet altınları vardır ve bunların hepsinin siyanen aynı bedel mukabilinde Bankalarca satılması çok sürmedi. Reşat ve Hamit altınları 7.9.1946 tarihini takip eden günlerde olduğu gibi Bankalarca satılmamaya ve taliplere yalnız Cumhuriyet altını teklif edilmeye başladı ve alış durdu. Reşat, Hamit, altınları piyasada gayet mahdut olduğundan fiatları Cumhuriyet altınlarından dört-beş lira farklı olduğu müşahede edilmektedir. Bu vaziyette senedinde ( Cumhuriyet altını ) diye tasrih edilmiş olmayan bir altın alacaklısı Cumhuriyet altınlarıyla alacağının ödenmesi ve bu altınların tekrar kendi tarafından 29 lira küsür kuruşa o da ancak Bankaya satışı halinde elde edeceği bedel farkından dolayı kendisini zarar görmüş addetmez mi? Diğer taraftan memleketin Ziraat Bankası şubesi olmayan yerlerinde altın meskûkat ancak kadınların gerdanında gerdanlık yahut hotozlarında süs olarak görülebilmektedir. Hal bu vaziyette iken altın liraya nasıl mislidir demek kabil olur. Binaenaleyh şimdiki halde altın lira kıyemidir. Muhtelif altın liralar arasındaki piyasa farkı kalkar ve her yerde istenilen miktarda ve belli fiatla bulunabilirse o zaman mislilik vasfı tekrar avdet eder. Ve inşallah ilerde bu da tahakkuk eder. Altın liranın hangi rayice göre kıymetlendirilmesi meselesine gelince: Hatıra gelen rayiçler şunlardır: Zimmete terettüp, vade, protesto, dava, hüküm, İcraya müracaat, İcraca Ödeme tarihlerindeki rayiçler bunlardan hangisi üzerinde durulsa, ilki taraftan birinin diğerinin rızasına mukarin olmayarak intihap ettiği veya ettirdiği bir rayiç olur. Filhakika mesela alacaklı altın rayicinin yüksek olduğu zamanda dava açar veya icraya başvurur veyahut yanda bıraktığı davasını takip eder, hüküm alır. Borçlu da altın rayicinin düştüğü zamanda davalı sıfatiyle davayı kendisi takibe talip olur. İcrada takip edilen borcunu o zaman ödemek ister.

Binaenaleyh her iki tarafın kendi rızalarıyla evvelce tayin ve kabul etmiş bulunmalarından naşi çıkmasından, inmesinden şikayete hakları olmaması lazım gelen rayiç, vade tarihindeki reyiçtir. Bunun kabulü gereklidir. Demeleriyle :

Sonuçta:

Mevzuu altını olan borçların edasında zimmete terettüp, vadenin hululü dava ve tahsil tarihlerinden hangi tarihteki rayicin kanunen esas tutulması lazım geleceği emrinde; Yargıtay Hukuk Genel kurulu Dördüncü Hukuk, Ticaret ve İcra ve İflas Dairelerinin yekdiğerine aykırı düşen kararları, içtihatların birleştirilmesi yoluyla çözülmesi gereken anlaşmazlığın esas konusunu teşkil etmektedir

30 Mart 1331-1915 tarihinden itibaren tedavüle çıkarılmış olan kağıt paraların ihracı hakkındaki kanunlarda kağıt paranın nakit gibi tedavülü mecburi olduğu hakkındaki hüküm, 11 Haziran 1930 tarih ve 1715 sayılı Merkez Bankası Kanununun beşinci maddesinde ( Devletçe çıkarılmış olan kağıt para karşılığının hangi şartlar altında altın para ile ödeneceğini tesbit edecek olan istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar kağıt paranın nakit gibi tedavülü mecburi olduğu ) gösterilmek suretiyle bir kerre daha teyit olunmuş ve on beşinci madde ve de kanunen haiz olduğu yetki dairesinde Bankaca çıkarılacak kağıt paralara da teşmil olunmuştur.

Kağıt paranın ihracı hakkındaki kanunlarla Devlet hesaplarında liranın esas ittihaz edilmesi hakkındaki 24.12.1937 tarih ve 3290 sayılı kanun hükümlerince bugün paramızda esas değer ölçüsü kağıt para olmakla beraber para sistemimizi gösteren 26 Mart 1332 ( 1916 ) tarihli Tehvidi Meskûkat Kanununun mülga bulunmayan hükümleriyle altın ölçü esası kaldırılmış olmayıp yalnız tadil edilmiş bir durumda bulunmaktadır. Nitekim Merkez Bankası Kanununun on iki, otuz beş, otuz altı ve otuz yedinci maddelerinde bahis konusu altın üzerinden istikrar hükmü de bunu teyit eder.

Türk parasının değerinin korunması ve para işlerinin düzenlenmesini esas hedef tutan 1567 sayılı kanun ve bu kanunun verdiği yetki dairesinde çıkarılan Kararnameler uyarınca da yalnız altının memleket dışarısına çıkarılması memnu olup 14.1.1938 Tarih ve 2/8030 sayılı Kararname ile altın alım ve satımına konmuş olan bazı takyit ve tahditlerde 23.9.1939 tarih ve 2/12019 sayılı kararname kaldırıldıktan sonra bugün memleket dahilinde altın alınıp satılması tamamen serbest bulunmaktadır.

İmdi kağıt paraya müteallik kanunlarda ve diğer mevzuatta bağıtlarda altın şartının memnuiyetine dair bir gûnâ sarahat ve hatta delalet bulunmamakta olmasına ve mücerret kağıt paranın nakit gibi tedavülü mecburi olduğumuz yukarıda bahis konusu olan kanunlarda yer bulmuş olması da Devletin mali itibarına her hangi bir suretle olursa olsun dokunmamak ve kanunun korunmadığı hakkın fena kullanılmasına müncer olmamak kaydiyle bağıtlarda altın ile edanın şart koşulmasının bir suretle memnuiyetini tazammum edemeyeceğine göre altın kaydını ihtiva eden bağıtlar muteber ve ilgililer de bu şart dairesinde borçlarını ödemekle mükelleftirler.

İşte paraya müteallik kanun ile Merkez Bankası Kanununun otuz yedinci maddesi hükümleri dairesinde zaman zaman altın ve döviz fiyatlarını tesbit etmekle yetkili bulunan Merkez Bankasından ve iç ve dış ticarete göre paramızın değerini tesbit eden Sekiz Eylül 1946 tarihinde Hükümetçe alınan son kararlar cümlesinde olmak üzere tayin ve takdir edilmiş olan belirli bir değer üzerinden yine bu Banka ile Ziraat Bankası ve şubelerinden isteyenlere meskuk ve külçe halinde altın verilmekte olmasına göre istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar altını, kanuni rayici olmayan misli bir mal hükmünde saymak mali ve kanuni icaplara uygun olur ve mislinin piyasada temin ve tedariki mümkün oldukça da mevzu altın olan borçların mislen ödenmesi icap eder.

Bu suretle kanunen rayici olmıyan misli bir borç hükmündeki altın borçların edasında uygulanması gereken kanun hükümler ne gelince; Borçlar Kanununun seksen üçüncü maddesinin ilk fıkrasında mevzuu para olan borçların memleket parasıyla ödeneceği kaydedildikten sonra akit ödeme yerinde rayici olmayan bir para üzerine yapılmış olduğu surette borcun aynen ödeneceği şart kılınmış olmadıkça, borcun vadenin hululü günündeki rayici üzerinde memleket parasıyla ödenebileceği esası konmuştur.

Zürih şerhinin Borçlar Kanunu kısmını hazırlayan tanınmış İsviçre müelliflerinden Oser tedavül kabiliyeti kalmayan paralar hakkında Borçlar Kanunumuzun İsviçre Borçlar Kanununun sekizinci maddesinden aynen iktibas edilmiş olan seksen üçüncü maddesi hükmünün uygulanabileceğini eserde belirtmekle beraber İsviçrede olduğu gibi memleketimizde de ilmi doktrin seksen üçüncü madde hükmünün yalnız döviz gibi yabancı, paralarda cari olmayıp mecburi tedavül kabiliyeti kalmayan paralardan yukarıda yazılı olduğu üzere istikrar kanunu yürürlüğe girinceye kadar misli bir mal hükmünde kalan altınauygulanabileceği merkezindedir.

Borçların edası suret ve tarzına müdahale etmeyip ilgililerin serbestçe tayin edebileceği esasını kabul eden Borçlar Kanununu seksen üçüncü maddesi, yukarıda yazılı sebeplerden ötürü kanuni rayici kalmayan altın borçlar hakkında uygulanabilecek kanun hükmüdür. Binaenaleyh mevzuu altın olan borçların edasında bahsi geçen seksen üç ve Ticaret Kanununun kambiyoya müteallik 566 ve ticari taahhütlere mütedair 643. maddeleri gereğince vadenin hululü ve vade bulunmayanlarda borcun muacceliyet kespettiği tarihlerdeki rayicin esas tutulması gereklidir.

Mahkemenin görevinin tayini, davanın şahadetle ispatı caiz olup olmadığı ve hükmün temyiz kabiliyetinin tayini hususlarında, dava olunan altın miktarının dava tarihindeki değerine bakılması da Hukuk Usulü muhakemeleri Kanununun iki, sekiz, 288 ve 427. maddeleri hükmü icaplarındandır. Binaenaleyh Yargıtay Genel Kurulunca içtihatların birleştirilmesi yoluyla verilen 4.Haziran.1941 tarihli karar ile belirtilmiş olan usul hükümlerinin, altın borçlarının edasında hangi tarihdeki rayicin esas ittihaz edilmesi lazım geleceğine teferru eden bu anlaşmazlık konusu ile bir suretle ilgisi bulunmamaktadır.

Netice: Mevzuu altın olan borçların edasında - mislinin piyasada temin ve tedariki mümkün bulundukça mislen ve aksi takdirde Borçlar Kanununun seksen üç ve Ticaret Kanununun 566 ve 643. maddeleri gereğince vadenin hululü ve vade bulunmayanlarda kanunen muacceliyet kespettiği tarihlerdeki rayicin esas tutulması lazım geleceği mevcudun üçte ikisini geçenlerin oyçokluğu ile 19.2.1947 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 19.02.1947 T. E:1946/15,1947/1, K:1947/7


 İKİ ORTAKLI TAŞINMAZDA ORTAKLARDAN BİRİNİN DİĞERİ İLE YAPTIĞI KİRA SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ OLDUĞU-

IBK. 27.11.1946 T. E: 28, K: 15

DAVA VE KARAR : Şayi hissesinin hissedara kiralanabileceğine dair olan Yargıtay İcra ve İflas Dairesinin 27.6.1935 tarih ve 2972 ve Dördüncü Hukuk Dairesinin 7.3.1942 tarih ve 740 sayılı karariyle, kiralanamıyacağına dair olan Ticaret Dairesinin 24.9.1941 tarih ve 2175 sayılı ve Hukuk Genel kurulunun 26.9.1934 tarih ve 3 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu hakkındaki Emlak ve Eytam Bankası Umum Müdürlüğünün 20.7.1943 tarihli ve 9410 sayılı yazısı üzerine Birinci Başkanlıkça sözü geçen kararlara ait ilam örnekleri çoğaltılarak 27.11.1946 Çarşamba günü için müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurula ( eli beş ) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük´ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve hadise telhisen anlatıldıktan sonra söz alan;

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Müşterek şeyin icarı: Medeni Kanunun 624. maddesi gereğince icar daha ziyade mühim olan idari tasarruflardandır. Binaenaleyh müşterek şey; adet ve hisse itibariyle ekseriyeti teşkil eden hissedarların reyleri ictima etmedikçe kiraya verilemez meğer ki hilafına mukavele ola. O zaman mukavele hükümlerine göre hareket olunur. Bundan başka 624. madde hükmü; müşterek şeyin ecnebiye hissedarlardan gayrisine kiraya verilmesi haline maksurdur bu maddenin, hissedarlar arasındaki kira bağıtlarına şumulü yoktur.

Hissedarlar iki veya daha ziyade olabilir. İki hissedardan biri, hissesini diğerine kiraya verirse muteberdir zaten bu hususta dairemizle Yüksek Ticaret Dairesi arasında ihtilaf yoktur. Gerçi Ticaret Dairesi iki hissedardan birinin hissesini diğerine kiraya vermesi de muteber olmadığına karar vermiş ise de, bilahara bu kararından dönmüştür.

İkiden ziyade kimseler arasında müşterek olan şey, hissedarlardan biri, geri kalan hissedarların hepsine kiraya vermiş ise bu da muteberdir. Ancak hissedarlardan biri geri kalan hissedarlardan yalnız birine kiraya vermiş ise, ihtilaf buradadır. Yüksek Ticaret Dairesi bu bağıtın muteber olmadığını içtihat etmesine rağmen biz aksi reydeyiz. Çünkü yeni hukuk sistemlerine göre birden ziyade kimselerin bir şey üzerinde mülkiyeti, şirketlere benzetilmektedir. Şirketlerde şeriklerden biri, diğer şeriklerin muvafakatı olmadıkça, şirkete hariçten bir aza alamaz. Şirketlere müteaillik bir hüküm, kıyas yoluyla burada da tatbik olunmak lazımdır. Bundan şu netice çıkar ki, hissedarlardan biri kendi hissesini diğerlerinin muvafakatı olmadıkça ecnebiye kiraya veremez. fakat hissedarlardan herhangi birine kiraya verebilir.

Sayın arkadaşlar, kiraya verilen hissenin teslimindeki imkansızlığı ve hissedarlar arasında husule gelmesi muhtemel nizaı nazara alarak, bunun ademi cevazına kanidirler.

Halbuki teslimde imkansızlık tasavvur edilemez. Çünkü, müstecir de hissedardır, o da kendi hissesinin zilyedidir. Yani mecur zaten onun elindedir. Niza ihtimali de, haklı bir sebep değildir. Zira bağıt dışında kalan hissedarın bu bağıta itiraz etmesi, iyi niyetle telif edilemez. Binaenaleyh bir şey, ister iki kimse, isterse ikiden ziyade kimseler arasında müşterek olsun şeriklerden biri, kendi hissesini diğer şeriklere icar edebileceği gibi diğerlerinin muvafakatı olmaksızın içlerinden her hangi birine de kiraya verebilir.

Y.K. Arslansan; Medeni Kanunun 623. maddesinde gayrimenkulün hissedarlarından her biri hissesini ahara temlik ve terhin edebileceği gösterildiği halde icar edebileceğine dair bir kayıt olmamasına ve şayi hisse gayrimenkulün her cüzüne sari ve şamil olup tayin ve ifrazı mümkün olamamasına göre şayi hisse sahibinin hissesinin icarı caiz görülmemektedir. Bu noktada bütün dairelerin görüş ve düşünüşleri birleşiyor, ancak tatbik tarzında ihtilaf bulunmaktadır. Ticaret Dairesi hissedar olan ve olmayan suretinde bir tefrik yapmaksızın mutlak surette şayi hissenin icarı caiz olmıyacağı rey ve içtihadındadır. Halbuki Dördüncü Hukuk Dairesi hissedarlar arasında şayi hisse sahibinin hissesinin icarına cevaz vermektedir. Yalnız son zamanlarda açıkta hisse kalmadığı için nısıf hisse sahibinin zilyedi bulunan diğer nısıf hisse sahibine icarını caiz görmüştür.

Verilen izahata göre İcra ve İflas Dairesi de şayi hisse sahibinin hissesini icar eylemesini caiz görmüyor. Ancak bu hükmün tatbik tarzında ayrılıyor. Bu itibarla Ticaret Dairesi karar ve içtihatları ile Dördüncü Hukuk ve İcra ve İflas Dairesi karar ve görüşleri arasında fark vardır.

Bir de dairemizce bütün hissedarların bir akitle kiraya verdikleri bir yerden dolayı hissedarların şayi hisseleri için ayrı ayrı yapmış oldukları kira sözleşmelerine müsteniden açtıkları dava kabul olunmuştur. Çünkü olayda bütün hissedarların muvafakatiyle gayrımenkulün kiraya verildiği tahakkuk eylemişti,

Şayi hisse sahibinin hissesinden intifaı içtimai ve iktisadi önemli bir meseledir. İncelemeye bihakkın değer bir mevzuudur. Şayi hisse sahipleri hisselerinden bihakkın istifade edemediklerinden hisselerini elden çıkarmak zaruretinde kalıyorlar. Binaenaleyh şayi hissesahiplerinin kira karşılıklarına ve tahliyeye mütedair haklarının açık surette belirtilmesi ihtiyaca uygun düşer.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki; Şayi hissedarları şirkete teşbih etmek bence varit değildir. Şeriklerden birisi oturmak diğeri anbar olarak kullanmak üzere icar ederse burada icarın hükmünü yerine getiremeyiz. Mecelleye göre olamıyacağı gibi garp kanunları da hissesi şayianın icarını muvafık görmemişlerdir. Hissedarların birisine icarı sahih olmak lazımdır. Hisselilerden biri diğer hissedarlardan birisine diğerlerinin muvafakatı olmaksızın icar ederse aynı mahzur bunda da vardır dedi.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Esasta ittifak ediyoruz illiyette ihtilaf ediyoruz sebep ve illeti nedir. Hukukçular hissei şayiayı şirkete teşbih ediyolar. Hakikaten de böyle olmak lazım gelir. Mucir müstecire teslim ile mükelleftir. İntifaını temin ile mükelleftir. Müşterek şeyde buna imkan yok, kendisinden başka daha hissedar olduğu için başkasına teslim edemez. Sayın Ali Himmet Berki istimal ve intifada tehalüf olacağını buyurdular. İlleti bu olsaydı istimal tarzı değişmemek şartiyle icarı tecviz etmek lazım gelirdi. İlleti burada aramamalı, illeti şirkete müşabihetten ve teslim imkanının diğerlerine zarar iras etmesindendir dedi.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki; Geçen celsede mesele üzerinde durmamıştım. Şimdi mutalaamı arzedeyim: Kanunu Medeni hissei şaianın hissedarlardan birine icarına temas etmiyor. Fakat bunun hükmünü diğer esaslardan anlamak mümkündür. Meseleyi eski hukukun ışığı altında tetkik edebiliriz. Hissedarlardan biri hissesini hariçten birisine icar ederse bu hisseden intifa mümkün değildir. Onun için Mecelle bunu yani hissei şayianın icarını fasit addetmişti. Fasit olmasına rağmen müstecire teslim edilirse ( taksim suretiyle ) akit sahih ve muteber olur. Hatta hissedarlardan biri muhayee yaparak bunlara malını icar etse yine muteberdir. Şerike icara gelince; Hissedar ya iki kişi veya daha fazladır. İki şahıs olup da biri diğerine icar ederse muteberdir. Çünkü, bunda mahzur yoktur ve intifa mümkündür. Müteaddit olup da birine icar halinde yine teslim mümkün olmadığından diğerleri icazet verse de sahih değildir. Eski hukuk, akitlerde daima münazaayı mucip olmamayı nazara alıyordu. Kanunu Medeniye gelince burada bu meseleye temas edilmemiştir. Ancak, Borçlar Kanunu icar olunan şeyin intifa edilebilecek bir şekilde teslimi lazım geleceğini söyler bazı arkadaşlar Kanunu Medeniye göre muhayee yoktur buyurdular. Bence muhayee bazı ahvalde zaruridir. Hissei şayia hiç biri hariç kalmamak üzere hissedarlara icar olunursa muteberdir. Hissedar müteaddit olup da bazısına icar olunursa teslim mümkün olmadığından diğerleri muvafakat etse bile muteber değildir. Bu itibarla hariçten birine icarla hissedara icar arasında fark yoktur. dedi.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Evvela dördüncü Hukuk ve Ticaret Daireleri kararları arasındaki sonra da dairemizin 1935 tarihli karariyle Ticaret Dairesinin ve bunu tasdik edene Genel Kurulun kararları beynindeki ihtilaf hakkında mutalaamı arzedeceğim: Dördüncü Hukuk Dairesi şayi hissenin diğer bir şerike icarı sahih olduğuna ve Ticaret Dairesi de bunun aksine şerik veya yabancı olsun şayi hissenin ahara icarı mutlak surette muteber olmadığına karar vermişlerdir.

Şayi hisse icarının muteber olmadığında bütün daireler müttefikdirler. Çünkü, şayi hissenin icarı nizaı müeddi olup kiraya verilen şayi hissenin diğerlerinin haklarından hali olarak teslimi gayri mümkün olduğundan kanun vazıı böyle fesat ve nizaı davet edenbir muameleyi muteber addetmemiştir. Ancak şeriklerden her biri müşadaki hisselerini ayrı ayrı bir kimseye aynı müddet ve maksatla icar ederlerse böyle bir akit muteber olur. Zahir hale göre bunda hisselilerin her biri şayi hissesini icar etmişlerse de hakikatte şeriklerin cümlesi birleşip müşaın tamamını icar etmiş olacaklarından böyle bir akitte niza ve fesat hatıra bile gelmez. Eğer ayrı ayrı müddet ve maksatlarla vermişlerse o vakit şayi hisse icar edilmiş olacağından nizaı badi olması hassebiyle bu şekildeki akit hüküm ifade etmez.

Şu halde iki kişi arasında müşterek bir gayrimenkulün hisselerinden biri hissesini diğer şerike kiraya vermiş ise bundan hiç bir mahzur doğmıyacağından böyle bir icarın sahih olduğuna şüphe yoktur. Fakat üç kişi arasında müşterek bir gayrimenkulün hisselilerinden biri hissesini iki şerikden yalnız birine kiraya vermiş ise yabancıya icar halinde hatıra gelen niza ve ihtilaf bunda da melhuz olduğuna göre bu icar muteber değildir.

Dairemizin 1935 tarihli karariyle Ticaret Dairesi ve bunu teyit eden Genel Kurul kararları arasındaki ihtilafa gelince; Dairemizin kararında da açıkça şayi hissenin icarı sahih olmadığı beyan edilmiş ve ancak alacağı ikrar eden borçlunun itirazının reddi hakkındaki merci kararı sonuç itibariyle muvafık görülerek onanmıştır. Dairemizin bu kararını muhayyel bir ihtimal halinde tevil ve sonra da takibin hakiki konusu itibariyle de tenkit edeceğim. Eğer şayi hissesini icar eden kimse bedeli icarı istemiş ve borçlu da bunu kabul ve ikrar etmiş olsaydı o vakit daire kararının doğruluğunu müdafaa mümkün olurdu. Çünkü, şayi hissenin icarı sahih olmayıca ecrimisil lazım gelir, yoksa mecur bedava kullanılmış olur. menfaati istihlak eden borçlu mecurun ecrimislini vermekle mükellef olur. Şu hale göre mucir alacaklı bedeli icarı istemiş ve borçlu da bunu aynen kabul etmiş olduklarından tarafların ecrimislin miktarında zımmen tesaduk etmiş olmalarına binaen böyle bir kararın onarılması sonucu itibariyle doğru ve ameli olurdu.

Halbuki dairemizin bu kararında takibin mevzuu bu değildir. Şayi hissesini icar eden alacaklı hapis hakkına dayanarak içindeki eşyanın paraya çevrilmesini istediği ve borçlu da yalnız şayi hissesine mutasarrafı bulunan mucir alacaklının buna hakkı olamıyacağını beyanla itiraz eylediği ve mercice de borçlunun akti ve kira bedelini kabul ve ikrar ettiğine dayanılarak itirazın reddine karar verilmiş olduğu halde dairemizce şayi hissenin icarı sahih olmadığına ve hapis hakkı ancak kanunun kabul ettiği yerlerde cari olup mümasil hadiselerde kıyas yoluyla tatbiki caiz olmadığına göre muteber sayılmıyan bir icar akti zımnında hapis hakkına istinat olunamıyacağından bahsile bu kararı bozması lazım gelirken yukarıda beyan olunduğu üzere sonucu doğru görülerek onanmıştır. Ticaret Dairesi ise şayi hissenin icarı muteber olmayıp sahih olmıyan böyle bir akit hasmı ilzam etmiyeceğinden davanın reddine karar vermiş ve şu suretle dairemizle Ticaret Dairesi kararları arasında açık bir mübayenet hasıl olmuştur. Dairemiz muteber olmıyan bir kiraya dayanan kararın neticesini doğru bularak tasdik ettiği halde Ticaret Dairesi mutlak surette şayi hissesini icar eden şerike icar akdine dayanan bir dava hakkı tanımamıştır. Filhakika mademki şayi hissenin icarı kanunen muteber sayılmamış ve muteber olmıyan bir akitle hasmın ilzamına da cevaz bulunmamıştır, Ticaret Dairesinin içtihadı kanun hükümlerine uygundur.

Şayi hissenin icarı meselesinde de gayrimenkul iki kişi arasında müşterek olup da biri diğerine kiraya vermiş ise Dördüncü Hukuk Dairesinin, üç kişi arasında olup bunlardan biri yalnız bir şerike icar etmiş ise Ticaret Dairesinin içtihadı doğrudur.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki; Muhterem Abdullah Aytemiz biraderimiz İcra ve İflas Dairesi kararını müdafaa edeceğim buyurdukları halde tenkit ettiler. İcar olunan hissesi şayiadan müstecir intifa etmezse ücret lazım gelmez. Fakat bu akte müsteniden intifa ederse ücretini verir. Hapis hakkında akit münasebeti kafi değilmidir. Aynı illet burada da yok mudur?

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Hakkı hapis nerelerde olur, kanunun kabul ettiği yerlerde olur. Akit hükümsüz olunca fuzuli şagil olur. Böyle olunca da ecrimisil lazım gelir. Binaenaleyh hadisede hakkı hapis mevzuubahis olmamak lazımdır. Burada kıyas cari olamaz dedi.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Medeni Kanunumuzun 623. maddesi "birden ziyade kimseler şayian bir şeye malik olur ve hisseler bilfiil taksim edilmemiş bulunursa onlar, o şeyin hissedarıdırlar" demek suretiyle müşterek mülkün tarifini vermektedir.

Kanun koyucusu paydaşların müşterek mülk üzerinde iki türlü tasarrufları olabileceğini düşünerek bunların birbiriyle olan münasebetlerini bu iki noktayı gözönünde tutarak düzenlemektedir.

Kanun koyucusunun düşündüğü bu iki türlü tasarruftan birisi şeyin idaresi yolundaki tasarruflar öteki de şeyin mülkiyeti, kullanılması ondan yapılacak istifade ile müşterek menfaatler için birbirlerini temsil etmek hususlarındaki tasarruflardır.

Kanunda müşterek şeyin paydaşlar tarafından kiraya nasıl verileceği hakkında bir hüküm yoktur ve kiralamanın nasıl bir tasarruf olduğu da kanunun hükümlerinden çıkarılacak bir mesele halinde bırakılmış bulunmaktadır. İdari tasarrufların misalini 624. maddenin üçüncü fıkrasında bulmaktayız bu fıkrada, ziraat usulünün değiştirilmesi büyük tamirat icrası idari tasarruflardan sayıldığı gibi bunlara benzeyen başka tasarrufların da idari tasarruf sayılacağı bildirilmektedir.

Kiralamanın da ziraat usulünün değiştirilmesine benzeyen tasarruflardan olduğuna Rosel Medeni Kanun şerhinde işaret etmektedir. Doğrusu da budur. Kiralama işinin mühim idari tasarruflardan olmasıdır. Bu noktada bir ihtilaf da yoktur. İhtilaf edilen cihet paydaşlardan birisinin kendi hissesini üçüncü şahıslara veya kendi paydaşlarına kiraya verebilip veremiyeceği meselesidir.

Kiralamanın mühim idari tasarruflardan sayılmasına ve mühim idari tasarufların da ancak müşterek mülkün yarısından fazlasına malik olan ve sayıca da çokluğu teşkil eden paydaşların oylarının bir araya gelmesiyle yapılabileceği 624. maddenin hükümlerinden bulunmasına göre paydaşlardan birinin veya ikisinin kendi paylarını başkalarına göre paydaşlardan birinin veya ikisinin kendi paylarını başkalarına kiralamalarına ve bu paylar üzerine gerek paydaşlariyle ve gerek başkalariyle kira bağıtı bağlamalarına imkan yoktur. Kanun böyle bir müsaade vermemektedir. Kanunun emri açıktır. Bu emrin aksine bir sözleşmede hükümsüzdür. Şeyin yarısından fazlasına malik olan ve sayıca da çokluğu teşkil eden paydaşların azlıkda kalanlara kiraya verebilecekleri bilmem nasıl düşünülebilir? Eğer azlıkda kalanlar kiralama istemiyorlarsa buların arasında kira bağıtı yapılması imkanı olamıyacağı kendiliğinden anlaşılır bir şeydir. Eğer azlıkda, şeyin kiraya verilmesi ve bu şekilde idare olunması fikrinde iseler kiralama işini hep birlikte yaparlar. Bu takdirde de bunların birlikte hareket ederek yine içlerinden birisiyle bağıt yapabilmeleri tasavvur olunamaz. Çünkü, paydaşların hepsi bağıtın bir tarafını teşkil etmektedirler.

Kanun Koyucusu bir paydaşın öbürlerine sormadan, danışmadan yapabileceği şeyleri 623. maddede saymak suretiyle bunlardan başka hallerde paydaşlardan birinin veya bir yere gelen bir kaçının şayi hisseleri üzerine bir tasarrufda bulunamıyacağını açıkça göstermiş bulunmaktadır. Çokluğun tasarrufu müşterek şeyin bütünü, falan paydaşın payı düşünülmeksizin, veya şeyin muayyen bir kısmı veya parçası üzerine olmak lazımdır. Ve böyle olmak kanunun emri iktizasındandır. Çünkü paydaşların kendi paylarını düşünerek bir tasarrufa başlamalarında, girişmelerinde biliştirak idare etmek hali ve vasfı düşünülmez. Paydaşlar kendi hisselerini gözönünde tuttular düşündüler mi diğer paydaşları düşünmiyorlar düşünmek istemiyorlar demektir.

Paydaşlar, kendi paylarını düşünmeden şeyin muayyenbir kısmı veya tamamı hakkında paydaşlardan biri veya bir kaçiyle idari tasarruflardan sayılan bir tasarruf için bağıt mesela bir kira bağıtı yapmaya kalkıştıkları takdirde kiracılık sıfatını almak isteyen paydaş aynı zamanda müşterek şeyde bulunan kendisine ait şayi cüzüde kendisi iin kiraya tutmuş olacaktır. Bir kimseye ait olan şeyin üçüncü şahıslar tarafından yine o kimseye kiraya verilebileceği düşüncesi hukuka uymıyan bir düşünce olur.

Paydaşların birbirlerine karşı kiracılık ve kiralayanlık sıfatı almaları müşterekliğin mahiyetiyle de telif edilecek şeylerden değildir. Çünkü, kiralayan sıfatını alan ne sürenin sonunu şeyin teslimini isteyebilir, ne de Borçlar Kanununun kiralayana tanıdığı haklardan birini kiralayan durumunda olan paydaşına karşı kullanabilir. Kullanabileceği haklar ancak paydaşlık haklarıdır. Kiracılık sıfatını almak isteyeninki de öyle. Mesela komşular gürültü yapıyorlar, üçüncü şahıslar müdahale ediyorlar ve saire gibi şikayetlerde bulunamaz.

Her paydaş öbürlerine sormadan hissesini üçüncü şahıslara satma ve rehin etme hakkına malik olmakla beraber paydaşların birbirlerine karşı münasebetleri ortaklık münasebetine benzeyen bir münasebettir. Çünkü adi şirkette de ortaklar, aralarında hilafına bir mukavele yapmamışlarsa şirket işleri hakkında verecekleri kararları ittifakla vermek mecburiyetindedirler. Borçlar Kanunu madde: 523. Bir şeyin aynındaki müşterekliği şirkete benzeten yine kanun koyanın kendisidir. Bu benzetme Medeni Kanunun 624. maddesinde ifadesini bulmaktadır. Şeyin aynındaki müşterekliğin şirkete benzeyişi sebebiyledir ki, Medeni Kanunun müşterek mülke dair olan hükümlerindeki eksiklikler, boşluklar Borçlar Kanununun 520. ve sonaki maddeleriyle tamamlanmak lazım gelir. Bu düşüncede rehberimizin Virjil Rosselin Medeni Kanun şerhi tercümesi olduğunu söylemeye lüzum yoktur. Rossel, şerhinin üçüncü cildi otuz altıncı sahifesinde şöyle diyor "Mesuliyet bahsine gelince: bu bupta kıyasen tetbiki kabil olan Borçlar Kanununun 528. maddesine müracaat etmek lazımdır." Çünkü Kanunumuz müşterek mülkiyeti nizamatını kendisinin tayin ettiği bir şirkete tesbih etmektedir.

Bu düşüncelerle şu sonuca varmak istiyorum. Adi bir bakkallık şirketi ortaklarının, dükkandaki malları satın almaları veya ortaklara satmaları tasavvur olunamadığı gibi bir aynin müşterek malikleri de o şeyi birbirlerine kiralayamazlar. Bu kiralayamamak ortaklık keyfiyetinden ileri gelmektedir. Çünkü, bir ortaklığın şirketin malını satın alması kendi malını satın almak olduğu gibi müşterek mülk paydaşının diğer paydaşın hissesini kira ile tutması da kendi payını kendisine kiralamaktadır. Böyle bir hareket ortaklığın müşterekliğin gayesine de muhalif düşer ve onunla da telif edilemez. Çünkü bakkallık şirketinin gayesi üçüncü şahıslara mal satarak para kazanmak bir aynın mülkiyette müşterek olanların onu biliştirak idare etmekteki gayeleri de o şeyden hepsinin menfaatlerine en uygun şekilde istifadeyi temin etmektir. Halbuki kirada kiracının menfaatı en ucuza tutmakta ve kiralıyanın menfaatı da en yüksek bir bedel ile kiraya vermektedir. Burada dostluk arkadaşlık bahis mevzuu olamaz. Demek oluyor ki, her bakımdan paydaşın payını öteki paydaşlara kiralaması imkansızdır.

Bütün payların paydaşlardan birinin elinde toplanmasına gelince: Böyle bir fikir ilham eden mülga Mecelle hükümleriyle olan alışkanlığımızdır. Mecellede müşterek mülkü şirkete benzeterek hükümlerini şirket bahsinde toplamış bulunmakta ise de, ondaki hükümler büsbütün başkadır. Mecelle Medeni Kanunun hilafına olarak şerikin hissesini ahara icar etmesinin caiz olmamasına teslimin mümkün olmamasını sebep göstermektedir. Halbuki Medeni Kanun kiralamayı idari tasarruf saymış ve idari tasarrufta bulunmak ehliyetini de yarıdan çok hisseye malik ekseriyete bırakmıştır. Bu hükme göre çokluk kendi hisselerinde değil bütün hisselerin teşkil ettiği kül üzerinde idari tasarrufda bulunacaklardır. Kira bağıtı yapmaya girişen paydaşlar ekseriyet teşkil etmiyorlarsa bağıt yapmaya ehliyetleri yok demektir. Bağıt yapma ehliyeti olmayanları bağlayıcı ve borç doğurucu bir bağıt vücuda getiremezler.

Eğer ehliyeti olmıyan bu çokluk yaptığı akit mucibince şeyi de kiracıya teslim etmişlerse o zaman başkası hakkında vekaletsiz tasarrufa dair hükümler tatbik olunmak lazım gelir. Etmemişlerse kiracı bunları bağıtın icrasına zorlayamaz. Çünkü, borç vücuda gelmemiştir. Meselenin doğru olarak çözümlenmesi bu açıdan düşünülmesine bağlıdır.

Şeyin yarı hissesine sahip olanın öteki yarıya sahip olan paydaşına hissesini kiralaması halinde müşterek mülkün tamamı kiracı sıfatını almak isteyen paydaşın elinde toplanır ve o paydaşta müşterek mülkün tamamından faydalanmak sıfatını ve kudretini kazanırsa da tarafların kira bağıtı adı altında yaptıkları bir anlaşma, bir anlaşma bir karar olmaktan ileri geçemeyip hiç bir vakit bir kira bağıtının neticelerini husule getiremez.

Her ne kadar Medeni Kanunun 624. maddesinin birinci fıkrasında hilafına mukavele olmadıkça hissedarlar müşterek mülklerini biliştirak idare ederler denilerek paydaşların aralarında müşterek mülkün kullanılması ve idaresi hususunda bağıt yapabilecekleri kabul edilmiş gibi görülmekte ise de, bu mukavele tabiri fıkranın sonunda ifade edilen idare fikriyle tezat teşkil etmektedir; Çünkü, mukavele bir bağıtın taraflarını teşkil eden kimselerin karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan etmeleri olup karar ise oyların bir araya gelmesiyle vücut bulur. Her ne kadar kararlarda da oyların birbirine uygun olması gerekse de, bu şart tasarruf mahiyetini değiştirecek bir şey değildir. Biliştirak yapılan tasarruflar hiç bir vakit karşılıklı bağıt mahiyetini alamazlar. Karşılıklı bağıtlara dair Borçlar ve Ticaret Kanunları hükümleri bu tasarruflar hakkında tatbik olunamaz. Çünkü, kararlara, bir vecibenin ifasını diğerinin ifasına bağlı kılan tasarruflardan değildirler.

Bu düşünceler dolayisiyle müşterek mülkün paydaşlarından birisinin veya bir kaçının, kanunda yazılı çokluğun oyları bir araya toplanmadıkça, üçüncü şahıslarla yapacakları sözleşme ile kendilerini ve diğer ortakları bağlayıcı bir sözleşme vücut bulamıyacağı gibi paydaşların her ne şekilde olursa olsun paydaşlariyle kira bağıtı yapmalarının kanun hükmünce mümkün olmadığı ve bütün paydaşların birlikte olarak müşterek şeyi bazı şartlar altında paydaşlardan birisinin veya bir kaçının kullanmasına muvafakat etmelerinin müşterek mülkün biliştirak idaresi yolunda verilmiş bir karar olmak üzere tefsir edilmesi lazım geleceği kanaatındayım. Takdir yine yüksek heyetindir.

Neceti Ünlügil; Geçen celsede arzettiğim veçhile İcra ve İflas Dairesinin 935 tarihli kararına bugünkü heyetten iştirak etmiş kimse bulunmamakla beraber o kararda da esas itibariyle mübayenet yoktur. Çünkü, şayi hissenin icarı caiz olmıyacağı açıkça bildirildikten sonra borcunu ikrar etmiş bir borçlu ve nihayet intifa edilmiş bir şey karşısında mücerret takip hukuku bakımından merci kararının neticeten kaydiyle ve bazı fazlalıklarla tasdik edilmiş olması, aynı kararda hisse icarının tecviz olunduğu manasını taşımıyacağı kanaatındayım. İçtihat birleştirme konusu olacak açık ihtilaf şayi hissenin şerike icarı caiz olup olmıyacağı noktasında yüksek Dördüncü ve Ticaret Daireleri kararları arasındadir ki, kira akti dışında başka hisseli kalmamak ve bir nizaa mahal bulunmamak şartiyle şayi hissenin şerike icarı caiz olmak lazım gelir.

Mesela; hasren iki kişiden ibaret hisselilerden birinin hissesini diğerine kiralamasında teslim imkansızlığı ve niza bahis konusu olmıyacağı gibi dört hisseliden üçüncü hisselerini aynı şekilde dördüncü hisseliye kiralamaları da aynı şeydir.

Yusuf Kemal Arslansan; Geçen oturumda izah eylediğim üzere açıkta hisse kalmamak şartiyle şayi hisse sahibinin hissesini diğer hissedara kiraya vermesini caiz görmek icap eder. Ancak hisse kaldığı surette şayi hisse sahibinin hissesini velev diğer hissedara icarı caiz görülemez.

Şayi hisse sahibinin hissesinin icarı caiz olup olamıyacağı hususunun müzakeresi sırasında şayi hisse sahibinin yalnız hissesini değil aynı zamanda gayrimenkulün tamamını icar eylemesi halinin incelenmesi işin bütün teferrüatiyle aydınlanmasını temin eder. Çünkü, şayi hisse sahibi gayrimenkulün tamamını icar eylediği surette kiracının kira karşılığını kimlere ödeyeceği ve kimlerin tahliye isteminde bulunacağı ve temsilin hudut ve şumulü hakkında yalnız dairelerin kararları arasında değil bir dairenin müteaddit kararları arasında açık ayrılıklar vardır. Birlikte müzakeresi her bakımdan ihtiyaca daha uygun düşer mutalaasındayım.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şemsettin Temizer; Y.Kemal Arslansan´ın noktaı nazarınca ihtilaf değil bedelatı icareyi kim alacak bütün ihtimalatı hukukiyeyi halletmekle mükellef değiliz.

İki daire arasında veya bir dairenin kararları arasında ihtilaf olur ve bize gelirse hallederiz. Müzakeremiz çok dağıldı. Müzakeremizin konusu hissei şayianın icarı sahih midir değil midir, bir de yine hissei şayianın hisseliler arasında icarı muteber midir?

Yusuf Kemal Arslansan; Bir gayrimenkulü maliki ya mümessil ve vekili veya veli vasi veya ahara kiraya mezun olan kiracı başkasına kiraya verebilir. Yahut Borçlar Kanununun otuz sekizinci maddesinde gösterildiği üzere temsil ve vekalet sıfatı olmadan hak sahibinin icazetine mevkufen yapılan akitler hariç olmak üzere gasip ve hırsızın yaptığı akitler sahih ve muteber olamaz bir suretle bu düşünceye iştirak edemem. Demeleriyle:

Sonuçta:

Müşterek şeyin kiraya verilmek suretiyle menfaatinden faydalanmak hususu Medeni Kanunun 625. maddesi son fıkrasındaki temliki tasarruflardan olmadığı gibi 624. maddesinde misal olarak gösterilmiş olan ufak tefek onarmalara ve ziraat işlerine de benzetilemiyeceğinden bunun sözü geçen 624. maddenin üçüncü fıkrasında yazılı tasarruflar çeşidinden mühim idari bir tasarruf sayılması lazım gelir.

Mühim sayılan bir idari tasarrufu diğerlerinin haberi olmaksızın paydaşlardan birinin veya bir kaçının yapmasına Medeni Kanun hükümleri müsait değildir. Kanun Vazıı, bu tasarrufu ancak müşterek mülkün yarısından fazlasına malik olan ve sayı itibariyle de çokluk teşkil eden paydaşların birlikte yapabileceklerini kabul etmektedir.

Bu şart bulunmadıkça paydaşlardan bir kısmının mühim idari tasarruflardan sayılacak bir hususa dair yapacakları tasarruflar ötekileri ilzam edemiyeceği gibi üçüncü şahıslarla kendileri arasında da bir bağlantı husule getiremez. Eğer müşterek şeydeki mülkiyet haklarının mahiyeti ve bağıt yapmaya yetkilerinin derecesi hakkında üçüncü şahıslara yanlış malumat vermiş veyahut sıfat ve yetkilerini saklamışlarsa bu haksız hareketlerinden dolayı onlara karşı haksız fiillere dair hükümler dairesinde bir mesuliyet altına girmiş olurlar.

Kanun Vazıının mühim idari tasarruflar için koyduğu bu ehliyet şartının üçüncü şahıslarla yapılacak bağıtlara mahsus olup paydaşların birbirleriyle bu kabilden yapacakları tasarruflara şumulü olmadığı yolunda bir tefsire her bakımdan kanunun metni ve ruhu müsait değildir. Çünkü, kiracının yabancı bir şahıs veya paydaş olması, tasarrufun mahiyetini değiştiremez. Kira bağıtı paydaşlar arasında da yapılsa bu bağıtı yapanlar yine mühim idari bir tasarrufta bulunmuş olurlar. Bundan dolayı kanunda tayin edilen çokluğu teşkil etmeyen paydaşların diğer paydaşlardan biriyle yaptıkları kira bağıtı taraflar arasında bir bağlantı vücuda getiremez.

Yalnız iki kişi arasında yarı yarıya müşterek olan bir şeyin paydaşlarından birinin kendi payını diğerine kiralaması halinde, kiralayan taraf kanunun tayin ettiği çoklukta olmamakla beraber, bu şekilde yapılan tasarruf bütün paydaşların birlikte yapmış oldukları bir tasarruf olması bakımından, muteber sayılmak icap eder. Esasen Kanun Vazıı bütün paydaşların birlikte her türlü tasarrufları yapabileceklerini bir asıl olarak kabul etmektedir. Bazı tasarrufları paydaşlardan her birinin ve bir kısım tasarrufları da paydaşlardan muayyen bir çokluk teşkil edenlerin yapabileceği hakkındaki hükümler aslın müstesnası olarak konulmuş hükümlerdir. Hilafına sözleşme bulunmadıkça paydaşlar kanunun bu hükümleri dairesinde hareket etmek mecburiyetindedirler.

Paydaşlardan birinin müşterek şeyin gelir ve semerelerinden hissesine düşecek olan kısmı paydaşlarından birine veya üçüncü bir şahsa devretmesi, hissenin kiraya verilmesi demek değildir. Böyle bir bağıt, alana ancak devredenin hissesini şeyi idare eden paydaşlardan istemek hakkını verir. Rey ve idare hakkını vermez. Çünkü rey ve idare hakkına malik olmak ancak o şeyde pay sahibi olmaya bağlıdır. Bir şeyde pay sahibi olmayanlar onun idaresi işinde rey vermek hakkına malik olamazlar.

Bir paydaşın müşterek şeyin aynındaki payını üçüncü bir şahsa veya paydaşlardan birine kiralaması esas bakımından da mümkün olmıyan tasarruflardandır. Çünkü kiralayan sıfatını alan paydaş müşterek şeyi diğer paydaşlarla idare etmek mecburiyetinde olduğundan kira bağıtı ile üstlendiği borcu yani bağıttan maksut olan kullanmaya salih bir şekilde teslim borcunu ne paydaşına ne de üçüncü bir şahsa karşı yerine getirmeye ve kira müddeti içinde de bu halde bulundurmaya muktedir değildir. Hatta o şey paylar sayısınca hisselere ayrılmış ve her bir hisse paydaşlardan birinin kullanmasına bırakılmış olsabile yine bunların ayrı ayrı, mühim idari tasarruflardan olan kira bağıtı yapmaya yetkileri olamaz. Meğerki kanunun tayin etmiş olduğu çokluk veya bütün paydaşlar buna müsaade etmiş olsunlar. Aksi takdirde böyle bir kira bağıtının diğer paydaşları da bağlaması ve bu halde bu hisseye ait kira müddeti bitmedikçe diğer paydaşların Medeni Kanunun 627. maddesi mucibince haiz oldukları taksim ve şuyuun izalesini istemek haklarını kullanamamaları lazım gelirki bu yolda bir tefsirin kanunun hükümlerine olduğu kadar hukukun esaslı prensiplerine de aykırı düşeceği açıktır.

SONUÇ : Yukarıda yazılı düşünce ve sebeplerden dolayı müşterek mülkte pay sahibi olan müteaddit şahıslardan birinin kendi payı hakkında gerek yabancı ve gerek paydaşlarından birisiyle yapacağı kira bağıtının taraflar arasında bir bağlantı vücuda getiremiyeceğine ancak, iki kişi arasında müşterek olan bir şeyin paydaşlarından birinin kendi payını diğerine kiralaması halinde bu kira bağıtının iki taraf arasında muteber bir bağlantı vücuda getireceğine 27.11.1946 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 27.11.1946 T. E:1943/28, K:1946/15

 

 

 


 


BORÇLAR YASASININ 260. MADDESİ GEREĞİNCE BİRİKMİŞ KİRALARIN ÖDENMESİ İÇİN KİRALAYANA UYARMA YAPILMADIKÇA KİRALANANIN BOŞALTMASININ İSTENEMEYECEĞİ

IBK. 10.04.1946 T. E: 25, K: 8

DAVA : Borçlar Kanununun 260. maddesi gereğince birikmiş kiraların ödenmesi için kiralayana ihtar yapılmadıkça kiralananın boşaltılması istenip istenemiyeceği hususunda Yargıtay Ticaret Dairesiyle İcra ve İflas Dairesinin kararları arasında meydana gelen içtihat aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla halli istemi üzerine uyuşmazlığın konusunu teşkil eden kararlara ait ilam örnekleri çoğaltılıp dağıtılarak 10.4.1946 Çarşamba günü için müzakerenin başlayacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

KARAR : Bugün toplanan kurula elli dokuz zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük´ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve hadise telhisen anlatıldıktan sonra söz alan:

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz: Ticaret Dairesi birikmiş kiraların ödenmesi için Borçlar Kanununun 260. maddesi veçhile kiracıya bir ihtar yapılmadıkça mecurun tahliyesi istenemiyeceğini ve dairemiz ise kira bedelinin peşin ödenmesi mukavelenamede şart kılınmış ise vaktinde kirayı vermeyen kiracı mukavele hükmünü bozmuş olacağından ihtira lüzum olmaksızın kiralananın tahliyesi istenebileceği yolunda içtihat tesis etmişlerdir.

22.12.1943 tarihli görev uyuşmazlığının halli zımnındaki tevhidi içtihat kararı bu uyuşmazlığı da ortadan kaldırmıştır.Çünkü okunan kararlarımızın hepsi bu inan birleştirilmesi kararından evveldir. Eğer içtihat tevhidine lüzum görülürse esas hakkındaki mütalaamı da arzederim. Bana kalırsa inan birleştirilmesine lüzum kalmamıştır.

Milli Korunma Kanununun neşrine kadar İcrra Kanununun 272. maddesi gereğince mukavelename ile icra edilen bir gayrimenkulün, müddetin hitamından itibaren bir ay içinde kiralayan isterse kiralanan tahliye ve bu madde tatbik olunmakta idi. Milli Karunma Kanunu yayınlandıktan sonra bu maddeyi Milli Korunma Kanununun otuzuncu maddesiyle telif ve müddetin bitmesinden sonra bir ay içinde vaki tahliye talebini kabul ettik. Ve berviçhi peşin ödenmesi meşrut olan kira karşılığı zamanında verilmemiş ise bir gûnâ ihtara tabi tutmayarak ve otuzuncu maddenin bir fıkrasına dayanarak kararlar verdik. Bahseylediğim fıkrayı aynen okuyorum mukavele hükümlerine riayet ettiği müddetçe kiracı aleyhine tahliye davası açılamaz. ) mukavele hükümleri yerine mumi hükümler kullanılmış olsa idi o vakit Borçlar Kanununun 260. maddesine gidilirdi. Ve Ticaret Dairesinin içtihadı doğru olurdu. Mukavele hükümlerine riayetsizlik dediğim gibi vaktinde kirayı ödememekle hasıldır.

Yukarıda yazılı tevhidi içtihat kararı verilince yani Milli Korunma Kanunu yürürlüğe girdikten sonra müddet bahis mevzuu olmadığına ve ancak gayri muayyen bir zaman için yenilenen kira bağıtının feshi istenebileceğine göre artık müddetin hitamı hasebiyle mecurun tahliyesi cihetine gidilmesine imkan kalmadığından tevhidi içtihat kararından sonra görev dışında kalan bu kabil tahliye taleplerini reddetmekteyiz.

İçtihadın birleştirilmesi hakkındaki kararlar vaktiyle kararları verilmiş olan hadiselere müessir olmadığından ve arzeylediğim gibi son kanundan sonra bu içtihadın devamlandırılması da bulunmadığından bu konu üzerinde inanın birleşttirilmesinin bir faidesi görülmiyecektir. Bu bakımdan inan birleştirilmesin zum kalmadığı kanaatındayım. Demeleriyle:

SONUÇ : Borçlar Kanununun 260. maddesi gereğince birikmiş kiraları ödenmesi için kiralayana ihtar yapılmadıkça kiralananın boşaltılması istenemiyeceği hakkındaki Yargıtay Ticaret Dairesi karariyle peşin veya muayyen bir zamanda ödenmesi şart kılınan kiraların mücerret vaktinde ödenmemesi bağıt hükmünü bozmak demek olacağından bir gûnâ ihtira hacet olmaksızın mecurun tahliyesi istenebileceğine dair İcra ve İflas Dairesinin kararı arasında hasıl olan uyuşmazlığın çözülmesi için uzun uzadıya yapılan konuşma ve tartışmalar sonucunda, Milli Korunma Kanununun otuzuncu maddesinin beşinci bendinde bu madde hükümlerine göre açılacak tahliye davalarının sulh mahkemesinde görüleceği yazılı olup bu maddenin yürürlüğe girmesinden sonra mücerret kira karşılığının zamanında verilmemesinden dolayı kiralananın tahliye ve teslimi hakkındaki takip suretiyle baş vurmaların tetkiki icra dairesinin görevi dışında kalmış ve Genel Kurulca içtihat birleştirilmesi yoluyla verilecek kararların daha evvel kararı verilmiş olan hadiselere şümulü olmıyacağı ve ancak mümasil işlerde mabihül´imtisal tutulacağı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına dair 1221 sayılı Kanunun sekizinci maddesi hükmü iktizasından bulunmuş olmasına ve İcra ve İflas Dairesinin yukarda gösterilen kararı mezkur maddenin vaz ve tedvininden evvel verilmiş olması hasebiyle iki daire kararları arasındaki içtihat uyuşmazlığının incelenip bir karara bağlanmasının bundan böyle ameli bir faydası görülemiyeceğine binaen bu konu üzerinde incelemeler yapılıp bir karar verilmesine lüzum ve mahal olmadığına 10.4.1946 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

İçt. Bir. K. 10.04.1946 T. E:1943/25, K:1946/8

KARŞI OY YAZISI

Borçlar Kanununun 260. maddesi mucibince kira bedelinin ödenmemesinden dolayı tahliye davası yapılabilmesi, bu ödeme hakkında bir ihtar yapılmasına mevkuf ve muallak olup Milli Korunma Kanunu husui bir kanun olmak hasebiyle, bunun Borçlar Kanununun umumi hükümlerini tedil veya ilga edebilmesi ya sarahaten bir hükmü ihtiva etmesine veyahut bu hususi kanun ile umumi kanun hükümlerinin telif edilememesine mevkuf olmakla bu yolda bir aykırılık tahakkuk etmedikçe yeni hususi kanunun eski umumi kanun hükmünü bertaraf edemiyeceğinden kira bedelini ödemiyen kiracıların bu vecibelerini ödemeye daveti mutazammın usulüne muvafık bir ihtar vaki olmadıkça mücerret vaktinde kiranın ödenmemiş olması tahliye davası hakkını veremiyeceği reyindeyim.

V.YEKEBAŞ


 

 

İLK KİRA SÖZLEŞMELERİNE KONULAN TAHLİYE TAAHHÜTLERİNİN, KİRA SÖZLEŞMELERİNİN, YASAL OLARAK KENDİLİĞİNDEN UZAMASINI SAĞLAYAN HÜKMÜNÜ ETKİSİZ DURUMA GETİRDİĞİ İÇİN HUKUKA AYKIRI VE GEÇERSİZ OLDUĞU-

IBK. 04.10.1944 T. E: 15, K: 28

DAVA VE KARAR : Aktin bidayetinde taahhüt edilen tahliye şartının Milli Korunma Kanunu`nun otuzuncu maddesi muvacehesinde muteber olup olamayacağı hususunda Temyiz Üçüncü Dairesi`nin 28/9/1943 tarih ve 11185/9698 sayılı ve Ticaret Dairesi`nin 8/5/1943 tarih ve 863 /917 sayılı kararları`nı havi ilamları arasında hasıl olan tezat ve mübayenetin halli Birinci Reisliğin 22/4/1944 tarih ve 3/107 sayılı yazısıyla istenilmiş ve 944/20 numarada kayıtlı dosya da hadisenin aynı olmak itibariyle birleştirilmiş olmakla ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar teksir olunarak Umumi Heyet azasına tevzi edilmişti.

Müzakere için tayin olunan 27/9/1944 tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9.30`da toplanan Umumi Heyet Birinci Reis Halil Özyörük`ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan :

O. Nuri Köni : Milli Korunma Kanunu`nun ana hatlarına muhaliftir. Böyle bir şart akte giremez. Milli Korunma Kanunu`nun müstecire verdiği bu hak, akit yapılmadan evvel bu şartı söyleme zamanı gelmemiştir. Bu intizamı ammeye taalluk eder. Hini akitte böyle bir şey söylemeye salahiyet yoktur. Hüküm mukaveleleri böyledir. Temyiz yapılmadan temyizden feragat muteber değildir. Ticaret Dairesi`nin kararı doğrudur.

Birinci Reis : Bir adam sayfiyeye gitmiştir. Diğeri de bu sayfiye müddetince evini kiraya vermiştir. Bu müddet zarfında icraya verirse tahliye ettiremez mi ?

O Nuri Köni : İstisnai ahvali kabul edebilirim ve ediyoruz.

Cevdet Baybura : Sayfiyelerde dört veya altı ay, meskenlerde bir sene olarak akit yapılır. Laakal onbeş gün evvel haber verecek ve tahliye edecek. Laakal kelimesine göre akitten bir saat sonra bunu yaparsa muteber midir ?

Bir akit tekemmül edip imza edildikten sonra altına bir şerh verilse, beş ay sonra tahliye edeceğim dese, aynı tarihte tarafların vaziyetine ve mecurun haline göre muvakkat bir konturato tanzim edilip bir ay sonra tahliye edeceğim dedikten sonra Milli Korunma Kanunu vardır, tahliye etmem diyebilir mi? Milli Korunma Kanunu zaruret için tedvin edilmiştir. Zaruret miktarında tatbik edilir.

Şefkati Özkutlu : İntizamı ammaden olan haklardan ibtidaen feragat edilemez. Muaddünlil istiğlal olan şeylerde kabul etmiyoruz. Milli Korunma Kanunu muteberdir. Hini akitte böyle bir şart konamaz.

Bazı hususi hallerde ancak mukavelede böyle şartlar varsa kabul ediyoruz. Mesela bir adam askere gidiyor. Gelince kendim dükkana gireceğim derse bu gibi haller muteberdir.

O.Nuri Köni : Burada umumi bir prensip koyacağız. Sayfiye gibi ve hususi bazı ahvale maksur işler için düşünülebilir. Hakim o hadiseye maksur olmak üzere bir hüküm verir, demeleriyle vaktin ademi müsaadesine binaen gelecek toplantıda müzakereye devam olunmak üzere talik kılınmıştır. 27/9/1944

İKİNCİ CELSE : 4/10/1944

Nisabı müzakere tahakkuk ettikten sonra evvelki müzakere ve hadise bir kere daha Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan :

O Nuri Köni : Borçlar Kanunu`nun ondokuz ve yirminci maddeleri bazı şeylerin mukaveleye giremeyeceğini kabul etmiştir ve girmiş ise batıldır.Mesela dava etmeyeceğim diye bir kayıt koymuş ise muteber değildir. İhbar malik olduktan sonra kullanılan bir şeydir. Ötekinde bir tehdit vardır. Çünkü bu kaydı koymazsan vermem der. İntizamı amme mülahazasıyla vazıkanun bu Milli Korunma Kanunu`nun otuzuncu maddesini koymuştur. Filhakika mucirler biraz mutazzır olurlar, ne yapalım. Zararı ammı def için zararı hass tercih olunur.

Sayfiyler bir zümrei hususiyeye aittir. Bunun için mahkemeler daha mülayim davranmaktadır. Temyiz bunu da yapabilir. Binaenaleyh beş on sayfiye için otuzuncu maddenin intizamı amme mülahazasıyla vazettiği esasları baltalayamaz. Ticaret ve İcra Daireleri Kararları doğrudur.

Şefkati Özkutlu : Otuzuncu maddenin amme hukukundan olduğunu hepimiz kabul ediyoruz. Mukavele yaparken otuzuncu madde hükümlerinden istifade etmeyeceğim veya müddet biter bitmez tahliye edeceğim, diyor. Veyahut elinden bir kağıt alınıyor. Bu şekillere göre bu vakıalara göre hüküm çıkarmak lazımdır. Müstecir ikrar etse, bir tesir altında olmaksızın imza etmiştim, fakat şimdi işim bozuldu, çıkmayacağım, dese bu vaziyet ne olacak ve nasıl halledeceğiz ? İhbar Borçlar Kanunu`na göre mukavelenin şartlarından oluyor. Bence mucir, kanunun hilafına müstecire mukavele imza ettirmiş ve kanun hükmünü bertaraf etmek maksidiyle hareket etmiş ise bu mukavele muteber değildir. Muteber olmayınca da müstecir ilanıhaye oturur. Böyle olmayıp da esasen kiralık olmayan bir gayrimenkul, muayyen ve muvakkat bir zaman için kullanılmaya lüzum kalmaması dolayısıyla kiraya verilmiş ve bu muayyen müddetin hitamında tahliye olunmak şart edilmiş olduğu takdirde, bu şartı muteber saymak doğru olur. Bununla beraber böyle bir halde de kiracı şartın istinat ettiği sebeplerin asılsız ve kanun hükmünü bertaraf etmek maksadıyla uydurulmuş şeyler olduğunu her türlü delil ve karinelerle ispat ederek davayı def`i edebilir. Buna mani olacak hiçbir kanun hükmü yoktur.

Dördüncü Hukuk Reisi Fevzi Bozer : Milli Korunma Kanunu`nun otuzuncu maddesinde ne gibi sebeplerle, mecurun tahliyesi istenebileceği yazılıdır .

1 - Mesken zarureti,

2 - Müstecirin mukavele hükümlerine muhalif hareketi,

3 - Mukavele müddetinin hitamından en az onbeş gün evvel müstecirin mecuru tahliye edeceğini mucirine ihbar etmesi.

Burada üçüncü sebep, ihtilafa meydan vermiştir Muhterem arkadaşlardan bazıları şu fikirdedir : Madem ki otuzuncu maddede en az onbeş gün ihbar şartıyla mecurun tahliye edileceği kabul edilmiştir, mukavele yapılırken de hitamı müddette mecurun tahliyesi taahhüt edilebilir ve bu taahhüt muteberdir.

Fikrimce bu taahhüt muteber değildir. Çünkü Kanun`un ahkamı amiresine muhaliftir. Filvaki en az onbeş gün evvel ihbar şartıyla mecurun tahliyesi kabul edilmiştir. Fakat mukaveleye göre bu, mecurun tahliye edileceğini ihbar olmayıp, akit yapılırken mecurun tahliyesi hakkında bir şart dermeyanıdır. Bu şart müstecirin aleyhinedir ve otuzuncu maddenin amir ahkamına muhaliftir.

Bundan mucir hiçbir suretle mutazarrır olmaz. Çünkü mesken zarureti varsa ancak bu sebepten mucirin tahliye hakkı vardır Mesken zarureti yoksa mücerret bu şarta dayanarak tahliye isteyemez. Zira tahliye edilse mecur gene başkasına kiraya verilecektir. Kira bedeli 939 yılından fazla olamaz. Binaenaleyh mucirin tahliyede bir menfaatı yoktur. Mücerret müsteciri ızrar kastı vardır. Suiniyetle hareket eden mucirin kanunun himayesine mazhar olamayacağı ve şu suretle taahhüt ve şartın muteber olmadığı fikrindeyim.

Vehbi Yekebaş : Kanunen ihbar lazımdır. Mukaveleye koymak halinde aktin bir şartı mahiyeini iktisap eder. Halbuki icarenin, Korunma Kanunu mucibince temadisi akit şartlarına riayetle mukayettir. Burada ise akit şartı, hitamı müddette tahliye oluyor. Bu caiz değildir, zannederim. Buna zamimeten böyle bir şartın konması mucir hesabına doğruluktan ayrılmak değil midir ? Sayın Bay Şemsettin Temizer bu hususta bendenizi tenvir ederler mi ?

Üçüncü Hukuk Reisi Ş. Temizer : Bu işin birinci celsesindeki müzakeresinde bulunmamıştım. Muarız fikirde bulunanların tekrar eyledikleri mütalaalarını dinledim. Noktai nazarları bir kiracının kira mukavelesindeki yazılı müddetin bitmesinden evvel tahliye edeceğini mucirine bildirmesi keyfiyeti, daha doğrusu Milli Korunma Kanunu`nun otuzuncu maddesinde kira akitlerine dair bütün hükümlerin amme intizamı olduğunda toplanmakta ve mütalaalar da bunun üzerine yürütülmektedir.

Şu halde, amme intizamı nedir ve bu otuzuncu maddenin havi olduğu muhtelif hükümlerden hangisi amme intizamına taalluk ediyor, hangisi etmiyor ? Onu tetkik ve halledersek bu davayı kolayca halletmiş olacağız. Yüksek Heyetinizin ra`na malumudur ki tekevvünü, tekemmülü ve ikaı için tarafların arzu ve rızalarının kanunun çizdiği çerçeve dahilinde izhar edilmesi kanunen mecburi olan hukuki muamele ve münasebetler ve maddeler amme intizamına taalluk eder, bunun haricinde tarafların diledikleri gibi hareket edebilecekleri ve muhayyer oldukları hususlarda amme intizamı mefhumuna giremez.

Bu otuzuncu maddeyi tetkik ettiğimiz zaman görüyoruz ki, bu maddenin kira karşılığının 939 senesi kirasından fazla olamayacağı hakkındaki hükmü doğrudan doğruya amme intizamına taalluk eder. Kiralayan ile kiracı arasındaki kirayı rızaları ile 939 senesi kirasından fazlalaştırsalar dahi bunun hükmü yoktur. Fazlalığa taalluk eden kısım batıldır, amme intizamı için konan hükme mugayirdir. Bu tekevvün hakkındaki tarafların rızası amme intizamı için konan hükme mugayirdir. Gene bu madde mücerret kira müddetinin bitmesi sebebiyle mücirden tahliye istemek ve kiracıdan da çıkmak hakkını nez ediyor. Aktin bütün şartlarına kiralayanı ve kiracıyı riayet etmeye mecbur edecek kira müddetini tarafların rızası hilafına kanunun mer`iyet mevkiinden kalkmasından üç ay sonra kadar uzatıyor. İşte bu suretle kira müddetinin tarafların arzu ve ihtiyarları haricinde uzatılması hakkında ika olunan hüküm amme intizamıdır. Fakat kiracı yarı yolda ve hatta aralarındaki mukavelede yazılı müddetin bitmesinden evvel çıkacağını ve aktin bozulmasını teklif etse de kiralayan da bu teklifi kabul ederek akti feshetseler, bu fesih muteberdir. Çünkü otuzuncu madde bu suretle feshi aktin tekemmülünü hükümleri içine almamış ve amme intizamını buna teşmil etmemiştir.

Gene kanun kira müddetini yukarıda dediğim gibi tarafların arzu ve ihtiyarları haricinde olarak uzatmış olmasına rağmen, gerek kiralayanı ve gerekse kiracıyı korumak için diğerinin rızası olmasa dahi çıkarılacağı veya çıkarılabileceği hakkında hüküm koymuştur. Yani aralarındaki mukavelenamenin bitmesi şartıyla mesken mecburiyetinde kalan kiralayana tahliye ettirebilmek ve kira müddetinin bitmesinden en az onbeş gün evvel yazı ile bildirmek şartıyla da kiracıya çıkmak hak ve salahiyetini vermektedir. Bu hükmün dahi taraflara muhayyerlik verdiği için amme intizamı ile alakası yoktur. Yani mesken mecburiyetinde kalan kiralayan ve mukavele müddeti biten kiracı bu haklarını kullanıp kullanmamakta serbest bırakılmışlardır.

İşte otuzuncu maddenin hangi hükümleri intizamı amme ile alakalıdır, hangileri değildir ? Bu inceleme ile meydana çıkmış bulunduğundan muhterem muarızların mutlak olarak intizam ammeden bahsetmelerinde isabet görülemez. Binaenaleyh icrai aktini yaparken altı ay veya bir sene sonra kiraladığı haneye dönmek mecburiyetinde kalması belli olan kiralayanın ve bu durumu bilen kiracının kira mukavelenamesinde bu keyfiyeti yazmaları intizamı ammeyi neden ilgilendirsin ? Keza, kiracı kendisinin ancak bir sene için kira evine ihtiyacı lduğunu ve bir sene sonra evi değil, hatta evin bulunduğu memleketi bile terkedeceğini tekayyun ederek ve bunu da kiralayana bildirerek mukaveleye yazması ve bunu tarafların kabul ve imza etmesi neden intizamı ammeye halel getirsin ? Yüksek muarızlar yalnız amme intizamına muhaliftir deyip kesip atıyorlar. Mukaveleye bunun derci kimi ihbardır caiz olmaz, kimi şarttır caiz olmaz diye de birbirini cerhediyorlar.

Kiracının bu salahiyetini kulanmasına ister ihbar, ister şart, ister taahhüt densin hulasa ne denirse densin madem ki bu otuzuncu madde mesken mucburiyetinde müddetin hitamında kiralayana kiracısını çıkarmak ve gene kiracıya müddetin hitamından en az onbeş gün evvel yazı ile haber vermesi halinde evden çıkmak hakkını ve salahiyetini kullanmayı bahşetmiştir. Bu hakkını akit zamanında, istimaline mani nedir ? Müddetin hitamında kendileri için hasıl olacak lüzumu akti yaparken derk etmek suretiyle bunu mukaveleye dercetmeleri kanunen memnu olabilir mi ? Zaten en az on beş gün evvel kiracının yazı ile bildirmesini kabul etmiş değil mi ? Bunun en çoğu akit zamanına kadar dayanmaz mı ?

Sayın muarızlar, akitten bir kaç saat sonra kiracının yazı ile kiralayana bildirmesini kabul ediyorlar da bir kaç saat daha evvel vukubulan taahhüdü niçin kabul etmiyorlar ? Mütalaalarından bunu anlamak benim için kabil olamadı. En ziyade korktukları nokta kiracının mesken buhranı dolayısıyla kiralık ev bulmaktaki zarureti ve müzayakalı halinden ev sahibinin istifade ederek mükrehen bu taahhüdü icar akti zamanında kiracıya kabul ettirmiş olmasıdır. Böyle bir vaziyet varsa umum hükümler dairesinde bu rızanın kendi müzayakısandan istifade etmek isteyen mal sahibinin ibramından dolayı akte girdiğini kiracının ileri sürüp hükümsüzlüğünü iddia ve ispat etmek hakkı daima mevcuttur. Böyle bir taahhüdün mukaveleye dahi dercini caiz görmeyen muhterem dairelerin içtihadına vakıf olan mal sahipleri kirayı yaparken kiralayandan tarihsiz mektup almak suretiyle maksatlarına vasıl olmayı temine çalışıyorlar. Vaktiyle hilei şer`iye denilen hale pek benziyen bu içtihat, şimdi de bir hilei kanuniye meydana çıkarmaktadır. Hakkın muamelatını müşkülleştirecek hilekarane harekete revaç vermektense dürüst hareket ettirmeyi icap eden içtihada kuvvet verilmelidir.

Sayın Bay Vehbi`nin, böyle bir kaydın akit ve mukaveleye konması mucir hesabına doğruluktan ayrılmak olmaz mı sualine gelince, bu sualin cevabını yukarıki izahatımda bulmak kabildir. Eğer mucir için bir müddet sonra icar ettiği evi mesken olarak kullanmak mecburiyeti varsa ve mucirin bu mecburiyet ve zaruretini bilerek kiracı da hassaten mukavele müddetinin hitamında evi tahliye edeceğini taahhüt etmiş ise bu taahhüt de, Yüksek Heyetiniz`in içtihadı ile kabule şayan görüyorsa, neden mucir hesabına doğruluktan ayrılmak mevzuubahis olsun ? Eğer ev sahibi bu tarz beyanatı ile kiracısını iğfal etmiş, hayata düşürmüş veyahutta kiracısının müzayakalı ve zaruret halinden istifade ederek bu taahhüdü yaptırmış ise, kiracıyı umumi hükümlerimiz korumaktadır. Her akitte bu gibi ahval daima iddia olunabilir.

Bununla beraber Dördüncü Hukuk Dairesi Muhterem Reisi`nin beyanatından ve gerekse muhterem Nuri Bey`in izahatından anlaşılıyor ki, sayfiye olarak meskenin tamamını veya bir kısmını kiraya vermiş olanlar kiracılarına böyle bir taahhüdü kabul ettirip kira mukavelesine yazdırdıkları takdirde, bunun muteber olacağını kabul buyuruyorlar ve böylece kararlar verildiğini söylüyorlar. Şu halde birleşiyoruz, demektir. Ben de yukarıda dediğim gibi ev sahibi muvakkat bir memuriyetle, mesela bir sene sürecek bir iş için ailesiyle beraber başka diyara gitmek mecburiyetindedir. Evin bir sene boş kalması hem iktisadi ve hem muhafazası noktasından doğru değildir. Bunu bu şartla kiraya vermek istiyor ve kiracısına bu suretle kira akti için icapta bulunuyor. Kiracı da bu suretle icabı icarı kabul ediyor. Bunun sayfiye misalinden farkı nedir ? Neden muteber değildi ? Müstecire gelelim : evini kiralayıp bir senelik bir iş için başka diyara giden yukarıki misaldeki ev sahibi, tuttuğu evde ancak bir sene oturacağı ve ondan sonra tahliye edip memleketine avdet edeceği için bir sene müddetle tuttuğu evi bir ay sonra sene nihayetinde tahliye edeceğine yazı ile mucirine bildirmesiyle bu hak ve salahiyetini kira mukavelesinin tanziminde istimal ederek mukaveleye dercettirmesinden ne fark vardır, ne mahzur tasavvur olunur ?

Hulasa, her ne yandan bakılırsa bakılsın muhterem muarızların fikirleri, sözleri uzun uzadıya saydığım sebeplere dayanan kanaatımı tebdile sebep olmadı ve selameti de bu kanaatta bulmaktayım. Bir de denildi ki, otuzuncu madde kira müddetinin bitmesinden en az onbeş gün evvel yazı ile bildirirse ibaresinden behemahal bu hakkın akitten sonra istimal edilmesi icap etmekte ve bu kaydı kanuni tahliye taahhüdünün akitte de dercedilmesine mani bulunmaktadır. Bu istidlalde de fikrimce isabet yoktur. Çünkü vazıı kanunun akit zamanından sonra müstecir için mecurdan çıkmak zaruretinin hasıl olması hali ile akit zamanında kendisinin herhangi bir sebeple bir seneden fazla duramayacağı halini nazara alarak bu ibareyi kullandığı derkardır. Çünkü kanun, müddetin hitamından en az tabirini kullanmakla müstecirin bu hakkı hayırını da akit zamanından müddetin hitamına on beş gün kalıncaya kadar kullanabileceğini ve ondan sonra kullanması halinde mucirin muvafakatı olmadıkça mecuru tahliye edemeyeceğini ve tahliye ederse kanunun icabatına katlanacağını anlatmak istemektedir. Bu itibarla ( Bildirmek ) tabiri akit zamanında mucirine bildirmesine şamil değildir, buyurulması bilmem ne dereceye kadar doğrudur.

Hulasa, Dairemizin içtihadı meselenin amme intizamı ile alakası bulunmaması ve kanunun sarih ibaresi yönünden doğrudur.

Ticaret Reisi F. Hulusi Demirelli : Milli Korunma Kanunu`nun otuzuncu maddesinde tahliye davalarının dinlenmemesine ve kira müddetinin uzatılmış sayılmasına dair olarak kabul edilen hükümler Borçlar Kanunu`nun kiralanan şeyi müddetin sonunda tahliye ve iade hakkında kiracıya yüklemiş olduğu vecibeler bilindiği halde Borçlar Kanunu`nun bu hükümlerine buhran müddetince istisna teşkil etmek üzere tedvin edilmiştir. İcar ve isticar mukavelenamelerinin matbu maddelerinde ve mesela bunların 8 numaralısında eski Mecelle ve bugünkü Borçlar Kanunu`nun bu husustaki birbirine benzer hükümlerini teyit eder yollu münderiç bulunan şart ve tahahütler Milli Korunma kanununu`nun otuzuncu maddesi meri bulunduğu müddetçe hükümden düşürülmelidir. Bu başka türlü olamaz. Çünkü, hem o şart ve taahhütler, hem de otuzuncu madde hükmü bir arada yürüyemez. Mezkur maddede beyan edilen ihbar kiracı tarafından aktin icaplarından ve konturatodaki matbu veya hususi olarak yazılı tahliye taahhütlerinden başka bir mahiyettedir. Akit yapılırken taraflarca kararlaştırılarak koşulan şart ve yapılan taahhüt başka, akitten sonra kiralanan şeyin müddet hitamında tahliye edileceği yolunda kiracı tarafından ihtiyari olarak yapılacak ihbar başkadır. Bunlar birbirine karıştırılır ve akit sırasındaki şart ve taahhüt ihbar hükmünde tutulursa otuzuncu maddenin istihdaf ettiği maksat veya gaye baltalanmış ve onun koyduğu istisnai ve amir hüküm bir çok halde, hususiyle yeni kiralama hadiselerinde tesirsiz bırakılmış olur.

Şefkati Özkutlu : Hadisemizde hiçbir vakit ikrah mevzuubahis olamaz.

Necati Ünlügil : Hadisede kanunda kullanılan "tabirleri" ihbar telakki etmeye

Birinci Reis : Akit serbestisi fert hürriyetidir. Akit serbestisini ihlal eden şeyler amme intizamiyle alakadar olmak lazımdır. İcar aktinde tarafların muayyen ve mutat olan hakları, hukuku mevzua ile mukayettir. Milli Korunma Kanunu hükümerine göre mucir, akti icare hitam bulunca çık diyemiyor. Ancak muayyen şartlarla mümkündür. Binaenaleyh bu aktin tahdidi intizamı ammedir. Müstecir için de ancak akit bitmeden asgari onbeş gün evvel ihbar etmek lüzumu nereye kadar uzatılabilir ?Hini akitte böyle bir taahhüdün makul ve mantıki bir esasa istinat edemiyeceği tabiidir. Şart ile ihbar arasında fark olmak lazımdır. Bu onbeş günün mutat ve muayyen bir zamanı vardır. Bunun ta aktin vukuu zamanına irca etmek doğru olamaz, demeleriyle neticede :

Milli Korunma Kanunu, hayat pahalılığını önlemek için vaz buyurulmuştur. Otuzuncu maddesi de gerek ev, gerek iş evi buhranına ve bunun neticesi olabilecek pahalılığa karşı düşünülüp tedvin olunmuştur. Şu halde Kanun`un bütün hükümleri gibi bu maddedeki hükümler de amme inzibatı mahazasından mülhem olmakla amir hükümlerdendir. Nitekim mezkur madde kiralama mukavelelerinde taraflarca kararlaştırılmış olan müddetleri mukavele hükümlerine kiracı tarafından riayet şartıyla uzatmış ve mukavele edilen müddetin hitamında mecuru mucire iade etmek lüzumuna dair olan Borçlar Kanunu hükümlerini yine bu şart dairesinde olmak üzere muvakkat bir zaman için bertaraf edip, Borçlar Kanunu`na ve kiracıların matbu konturatolarda açık ibare ile yazılı tahliye taahhhütlerine dayanan mucirlerin tahliye davalarının dinlenmesini menetmiştir. Maddenin, elbette tarafların rızasıyla aktin feshine müdahalesi yoktur ve olamaz. Fakat hadiselerde böyle tarafların rızasıyla fesih bahis değildir. Bahis mevzuu olan şey, maddenin sırf kiracı tarafından vukuubulacak tahliye ihbarının akit sırasında taraflarca kararlaştırılan bir şart şeklinde mukaveleye dercedilmesi halidir. Bir bakıma ihbar kiracı tarafından müddetin hitamından en az onbeş gün önce yapılması halinde tahliye lüzumu tahakkuk edeceğine göre, akit henüz yapılırken de böyle bir beyanın mukaveleye derci ayni neticeyi vermek lazım geleceği zannolunabilir. Fakat kanunun vazıının maksadı ve ihbar tabirinin mehfumu buna müsait değildir. Çünkü mukavele yapılırken yahut hadiselerimizde olduğu gibi kanun hükmünce kiracının böyle bir ihbarla müddetin uzaması hükümlerinden kurtulabilmesi kabul edilirse de akit sırasındaki tahliye taahhüdü bu ihbarın makamına kaim tutulamaz. Malumdur ki, mukavele sırasında ihbar gibi şeyler adet değildir. mukaveleler ancak hüküm ve şartları ihtiva eder. Mukavele edilen müddetin kanun hükmünce uzamasını önceden önlemek maksadıyla mucirin kiracıya kabul ettireceği tahliye taahhüdü de işte kanunun amir ve istisnai hükümleri hilafına olarak umumi hükümlerin ve mukavelenin tahliyeye müteallik hükümlerinin yürürlükte kalması şartından başka bir şey olamaz. Hadiselerin çoğunda kiracı, bu şartı bir mesken yahut sanat ve ticaret yeri bulmak ıztırarıyla kabul ve imza eder. Herhalde bu şart ve tahahhüt zikri geçen otuzuncu maddenin amir ve istisnai hükümlerine muhalefeti hasebiyle Borçlar Kanunu`nun ondokuzuncu maddesi gereğince batıldır, muteber tutulamaz. Maddede beyan edilen ihbar bu mahiyette olmayan ve akit yapıldıktan sonra kiracının kendiliğinden yapacağı yazılı beyandır. Kiracı mukavelenin hususi şartlar kısmında tahliye hakkındaki taahhüdünün ihbar sayılmasına rıza göstermiş olsa da bu taahhüt mucirin akte razı olmak için koştuğu bir şartı kabulden başka bir şey olamayacağı için bununla ihbar yapılmış sayılamayıp maddenin amir hükmüne muhalif bir şart ve taahhüt kabul edilmiş demek olur ki, Borçlar Kanunu`nun zikri geçen ondokuzuncu maddesi hükmünce o gibi taahhütlerin batıl addedilmesi lüzumunda şüphe edilemez. Buna benzer mukavele hükümlerini Milli Korunma Kanunu`nun zikri geçen otuzuncu maddesinde derpiş edilen ihbar kabilinden saymak bu sebeple caiz olmadığı gibi, aksine mütalaa etmek Kanun`un istihdaf ettiği gayeye de uygun düşmez.

SONUÇ: Yukarıda zikredilen sebep ve mütalaalara mebni mukavele edilen müddetin hitamında mecurun tahliye edileceğine dair kira mukavelelerine dercedilecek şart ve tahahütlerin Milli Korunma Kanunu yürürlükte kaldığı müddetçe muteber olmadığına 4/10/1944 tarihinde reylerin üçte ikisini geçen çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 04.10.1944 T. E:1944/15, K:1944/28

 

 

 


 

 

 

TAPU GÖREVLİSİ ÖNÜNDE YAPILMAYAN SATIŞLAR SONUCU MALSAHİBİNİN (SATICININ), TAŞINMAZ MALDAN ELİNİ ÇEKİP ALICIYA TESLİM ETMESİNDE, BİNA YAPIMI VE AĞAÇ DİKİMİ İÇİN ONAMININ (MUVAFAKATI) OLDUĞU-

IBK. 05.07.1944 T. E: 12, K: 26

DAVA VE KARAR : Medeni Kanunun 650 inci maddesinin haricen gayrimenkul satışlarında da tatbiki lazım gelip gelmiyeceği hususunda Temyiz Birinci Hukuk Dairesince hasıl olan içtihat ihtilafının halli, adı geçen Daire Reisliğinin 20/4/944 tarih ve 4424 sayılı yazısı ile istenilmesine mebni ihtilafın mevzuunu teşkil eden ve zikri geçen yazı ile ilişiği 23/3/944 tarih ve 1780/1082 sayılı ilam teksir edilerek Umumi Heyet azasına tevzi olunmuştu.

Müzakere için tayin olunan 28/6/944 tarihine rastlıyan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Umumi Heyet Birinci Reis Halil Özyörük´ün başkanlığı altında müzakereye başlanarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Birinci Hukuk Reisi Cevat Gücün: Bu mevzu Medeni Kanunun 650 ve 655 inci maddelerini ilgilendirir. Hadisemizde aranacak husus inşa ve garsiyatta hüsnüniyet olup olmamak meselesidir. Hüsnüniyete mugayir olarak yapılan inşaat ve garsiyat üzerine yer sahibi onları kal ve hedmettirir. Ancak 649 uncu maddeye göre kal, bina ve eşcarın sahibine fahiş zararı müeddi ise yer sahibi muhdesatın en az kıymetini vererek temellük eder.

Hüsnüniyetle inşa ve eşcar garsedilmiş ise kıymet takdir olunur, hangisi açıkça fazla ise diğerini temellük eder. Eskiden de bizde bu kaide zu´mu şer´i suretinde mevcuttu. Ekser kıymet, ekal olan kıymeti bel´ eder. Hüsnüniyet nasıl bir mefhumdur ki başkasının arsasına temellük hakkı veriliyor? Burada sübjektif bir hüsnüniyet aranır. Harici şıra kanunen muteber değildir. Böyle muteber olmayan akte istinaden sattığı şey´e mukabil para alıyor ve sattığı şey´i de teslim ediyor, iki taraf da bunu biliyor. O halde bu satış şaka mıdır? Yoksa biri diğerini dolandırıyor mu? Sarih muvafakat mevcut ise yani sattım paramı aldım, sen buraya bina inşa et, eşcar garset dediyse bunda 650 inci maddenin tatbik edileceğinde dairemizce ihtilaf olmadığı gibi .diğer dairelerde de yoktur, zannederim. Zımni muvafakat meselesinde ihtilafa düştük ve bu muvafakati zımniye ne zaman vardır, bunu tayin etmek lazımdır.

Hüsnüniyet sübjektif olacağına göre teslim fiilile vaki olan zımni muvafakati niçin nazarı itibara almayalım? Mal sahibi haricen sattığı malı teslim etmekle müşterinin dilediği gibi tasarruflarda bulunmasa fiili bir muvafakati telahuk etmiş olur.

İkinci kısım mukavele meselesidir.

Birinin tarlası vardır. Bu adam bağdan anlayan ve bu işi yapan adamla mukavele ile Ahmet bağ ve bahçe yapmak üzere tarlasını Mehmet´e teslim ediyor. Bağ ve bahçe haline geldiği zaman münasafeten temellük edeceklerdir. Bu mukavele tapuda yapılsa mesele yok. Noterde yapılıyor. Bağ ve bahçe vücuda geldikten sonra nısfının bağcı namına tescilinden tarla sahibi imtina ediyor, iş mahkemeye düşüyor. Şimdiye kadar daireden çıkan kararlara göre temlike müteallik mukavele hükümsüz olduğundan bağcı yalnız tazminat alabilir. Halbuki bu garsiyatta yer sahibinin muvafakati daha sarih ve tahriridir.

Ticaret Reisi F. Hulusi Demirelli: Medeni Kanunumuzun 648, 649, 650 ve 651 inci maddelerinde beyan olunan hallerin ve

655 inci maddenin satışla, satış vaadiyle, üst hakkı tesisiyle, levazımın idaı ve ariyet akti veya herhangi bir akitle ve herhangi bir akte müstenit teslimle münasebeti yoktur. Bu maddeler diğer tarafın kavli yahut fiili rızası haricinde yapılan yanlış hareketin iyi veya kötü niyetle yapılmış olması hallerini tanzim etmektedir.

Mevzuumuza taalluk eden 650 inci madde nadir hallerdendir. Misali de şöyle bir şey olabilir: bir ölünün biricik mirasçısı ölüden kalma bir arsa üzerine koca bir apartman konduruyor. Arsanın kıymeti 5000, binanın kıymeti ise 15000 liradır. Sonradan ölünün muteber bir vasiyeti çıkıyor. Lehinde vasiyet yapılmış olan şahıs arsayı mirasçıdan istiyor.

Şayet mirasçının kötü niyetle yani bu vasiyeti bilerek hareket etmiş olduğu ispat edilemez de onun iyiniyetle yani bu vasiyetten haberi olmaksızın apartmanı yaptırdığı anlaşılırsa mirasçı 650 inci maddeden istifade eder.

Diğer bir misal, bir kimsenin hududu, içinde zannettiği bir yere bina yapmasıdır. Eğer hududu bilmemekte mazur ise hüsnüniyet sahibidir. Yok, eğer plan ve harita ve arazi üzerindeki işaretler vazıh ise hüsnüniyet iddiasında bulunamaz.

İçtihadın tevhidi yoliyle Yüksek Heyete arzedilen işlerde ise akitler vardır. Birinde arsa satışı var, diğerinde arazi satış vaadi, Hadiselerde bu akitler kanunun emrettiği resmi şekillerde yapılmamıştır. Şu halde birinde satış, diğerinde satış vaadi batıldır.

Kanunun verdiği bu butlan hükmü elden teslimle sıhhata inkılap edemez. Batıl akit zımnındaki teslim üzerine de bir hüküm bina edilemez.

Deniliyor ki akit batıldır. Buna diyecek yok. Lakin teslim her türlü tasarrufa ve binaenaleyh yapı yaptırmağa, ağaç ve bağ dikmeğe izni tazammun eder. Bu, rızadır. Arzettim ki maddemizin ve diğer arkadaşlarının sahih yahut batıl hiç bir akit veya teslimle münasebeti yoktur.

Herhangi bir rıza ile de alakası yoktur. Çünkü 650 inci madde ondan evvelkilere bağlıdır. 655 inci madde de onlara atıf yapmaktadır. Bütün o maddelerde "rıza olmaksızın" kaydı vardır. Rıza ile, akitle tahaddüs eden hallerin hükümleri bu maddelerde değil, o akitler hakkındaki diğer kanun maddelerinde aranmalıdır.

Batıl olan bir satıştaki teslim hükümsüz olduğundan satan kimse malım her zaman geriye istiyebilir. Ona, sen bunu kendin teslim ettin, nzanı geri alamazsın diyemeyiz. Bu, gayrimenkulde daha barizdir. Çünkü, menkul mülkiyetin intikali teslimle tamam olduğu halde gayrimenkul mülkiyetin intikali, kanuni istisnalar haricinde tescile mütevakkıftır.

Öyle iken Yüksek Birinci Hukuk Dairesi yeni içtihadiyle bey, bey vaadi, mukavele, teslim ve rıza unsurlarını hiç de alakalı olmadıkları bu maddelere sokmak istiyor.

Maddedeki hüsnüniyet kaydına gelince, yine arzettim ki bu, akte veya herhangi bir rıza beyanına dayanan bir hüsnüniyet değil, bilakis hasmın hiçbir rızasına istinat etmeyen bir hüsnüniyettir, tabir caizse hafa mahallerinde ve mazur olan hatalarda tasavvur olunan hüsnüniyettir.

Yoksa bu madde kanunen batıl olduğunu iki tarafın da bildikleri bir akit zımnındaki teslime inşaata rıza manası vermek suretiyle batıl olan bir temlike yahut temlik vaadine "cebri istimlak" yolunu açmak için vaz olunmamıştır. Hulasa akit batıl ve mülkiyet müşteri için ne akitle ne tescille sabit olmadığını bilen müşteri mazur görülemez.

Deliniyor ki böyle işler çokça oluyor. Bu, yeni içtihadın mahzurlarını artıran bir müşahededir.

Hakikaten gayrimenkul satışı veya bey vaadi için kanunun koyduğu, emrettiği resmi şekillerin kabulü teklif edilen yeni içtihatla bertaraf edilmesi pek kolaylaşır.

Misal arzedeyim. Bir arsayı muteber olmayan bir akitle, adi bir satış senediyle bin liraya alırım. Üzerine 3000 lira sarfiyle bir bina yaptırırım. Sonra bu maddeyi öne sürerek arsaya cebren temellük ederim. Hatta arsanın kıymetini vukuf ehli 700 lira olarak takdir ederse 300 lira alacaklı bile kalırım. Çok kerre paranın tamamı peşin verilmez. Misalimizde peşin olarak 500 lira verilmişse müşteri artık 500 değil, 200 lira vererek arsayı temellük eder. Kaldı ki kanunun emrettiği resmi şekli ayak altına almak isteyenler binanın kıymeti arsa kıymetinden yalnız beş, on lira fazla olduğu. zaman bile bu maddeden istifadeye kalkışıyorlar. Halbuki maddenin ne metni, ne ruhu böyle bir tefsire müsait değildir. Maddedeki "açıkça" kaydı ve şarihlerin şerhleri Yüksek Heyetinizce malumdur. İzahata hacet yoktur.

Biz bu kapıları kapamalı ve gayrimenkule müteallik resmi şekilleri ehemmiyetten ve hükümden ıskat edecek olan o gibi muamelelere kıymet vermemeliyiz.

Bizim için şunu düşünmek kafidir ki, kanunun bir şekle bağlı tuttuğu bir akit o şekilde yapılmazsa butlan mutlak ve kat´idir. Batıl bir akit zımnındaki her şey, batıl bir akte istinat eden her şey batıldır, hükümsüzdür ve teslim de bu şeylerdendir. Onun için ne muteber bir rıza ifade eder, ne de hüsnüniyet iddiasına hak verir.

Halkın böyle, kanunun emirlerini mühimsemeyerek hiffetle hareket etmeleri teşvik edilmemelidir.

Birinci Hukuk Reisi Cevat Gücün : Ben burada kanunun verdiği maddeden istifade ederek yapılan şey´lerde hüsnüniyeti kabul ediyorum. Akit bizatihi mevzuu ve tarafları itibariyle muteber olmayan akitlerden olursa hüküm başkadır. Rüşvet ve kumar mukavelesi gibi. Fakat bir akit ki yalnız şekli mahsusa tabi olması itibariyle muteber değildir, bundaki nisbi butlan mal sahibinin irade ve tasarruflarını hiçe indiremez ve bu akit mevzuu itibariyle nehyedilen akitlere benzetilemez.

650 inci madde başka şeyler için tedvin edilmiş olsa dahi İsviçre´de vaki olmayan fakat bizde kesretle vukua gelen harici şiralara müsteniden inşaat ve garsiyatta bu maddenin tatbik edilmesine mani ne hukuki ne de akli bir sebep görmüyorum. 650 inci maddesinde kıymet tefazulunun pek açık olması mutlaka lazımdır ve bu şart daima aranır.

Ticaret Reisi F. Hulusi Demirelli: Butlan için yeni bir nazariye kurdular. Bu tevhidi içtihatta geçti. Butlan sebebi ne olursa olsun kanunun tanınması veya menetmesi birdir ve 650 inci madde bu mesele için değildir. Müşteri kendi kendini iğfal etmiştir.

İkinci Hukuk Reisi A. Himmet Berki: Meselede lazım olan enfüzi hüsnüniyettir. Eğer hadisede bu nevi hüsnüniyet varsa inşaat hüsnüniyetle yapılmış demektir. Şimdi tahlil edelim. Bir kimse diğerine arsasını resmi muamelesini yaptıracağım diye şu kadar liraya satıyor ve bedelini alıp arsayı istediği gibi tasarruf etmek üzere teslim ediyor. Alan adam bu söz ve taahhüde itimat ederek arsanın üzerine bir bina yaptırıyor. Bu adama suiniyet izafesine imkan var mıdır? Bina tecavüz veya temellük maksadile yapılmış değil, ahlak hükümlerine dayanılarak yapılmıştır. Binaenaleyh suiniyet asla bahismevzuu olamaz. Hulasaten denilebilirki kabili itizar olan her tasarrufta hüsnüniyet vardır. Hadise de böyledir. Bina sahibine mülkün olmayan yere niçin bina yaptın, diye muahaze etmek istersek, bedelini aldı, bana tasarruf etmek üzere teslim etti ve resmi muamelesini yaptırmağı vaat etti. Buna binaen yaptım, derki ta hüsnüniyetin kendisidir. Burada suiniyeti resmi muamelesini yaptıracağım diye arsasının bedelini alıp iğfal eden şahısta aramalıdır.

Aziz Aziz Yeğer: Bir kimse başkasının arsasına izinsiz olarak kendi levazımı ile bina yaparsa tasavvur olunan ihtimallere göre Medeni Kanunumuzun (648, 649 ve 650) inci maddeleri hükümleri cari olur.

Yapılan binanın kal´i fahiş zararı müeddi ise, esas kaide binanın yıkılmamasıdır. Arsa sahibi vereceği bir para ile bu levazımı temellük eder. Bu paranın miktarı levazım sahibinin iyi veya kötü niyetine göre değişir. Bu netice arsa sahibinin levazımı temellük edebilmesi halidir. Bu mevzua muvazi olarak kanunumuz 650 inci madde ile levazım sahibine de maddede beyan olunan kayıtlar altında arsayı temellük hakkını tanımıştır.

650 nci maddede binanın kıymeti arsa kıymetinden ziyade ise ve levazım sahibi hüsnüniyetle hareket etmiş ise deniliyor. Bu madde yukarıda geçen ve izinsiz tasarruf ihtimallerinden bahis bulunan 648 ve 649 uncu maddelerle ahenkli olarak diğer bir salahiyet ve ihtimali bildirmekle beraber ihtiva ettiği (hüsnüniyetle hareket) kaydiyle geniş bir anlayışa müsait bulunur. Şöyle ki, izinsiz bir tasarrufta hal icabı olarak farz ve kabul olunan hüsnüniyet kaydına izinli bir tasarrufun hüsnüniyeti daha kuvvetle dahil olur. Hadisede izin ve müsaade hüsnüniyetin doğumu ve varlığı için en başlı sebeptir. Bu sebeple olan hüsnüniyet de maddenin hükmü içinde görülmelidir. Yoksa şu sebeple olan hüsnüniyeti madde içinde ve bu sebeple olan hüsnüniyeti madde dışında görmek gibi uzlaştırılması kabil olmayan sakat bir fikir ve muhakeme ayrılığına düşeriz. 650 inci maddede mutlak bir beyan ile (Hüsnüniyetle hareket eden levazım sahibi) sözü vardır.

Bu mütalaadan sonra vaziyeti üç ihtimalde incelemek icap eder:

1- Memuru huzurunda olmıyarak hariçte bir arsasını satan kimse müşteriye o arsa üzerine ev yapmasına açıkça müsaade etmiş de müşteri bu müsaadeye istinatla bina yapmış ise bunda müşterinin hüsnüniyetle hareketi açıktır. 650 inci maddeye istinadı caizdir ve esasta bu hususta ihtilaf yoktur.

2- Harici satışta arsa müşteriye teslim edilmemiş iken müş. teri kendiliğinden gidip arsayı işgal etmiş ve üzerine ev yapmıştır. Bu vaziyetin Kanunu Medeninin ikinci maddesi mucibince tetkik ve mütalaası lazımdır. O maddede herkes, haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsnüniyet kaidelerine riayet ile mükelleftir, deniliyor. Bu maddedeki hüsnüniyet afaki bir hüsnüniyettir. Hak ve vazife sahibinin şahsi kanaat ve mülahazasına göre kabul olunabilen bir hüsnüniyet değildir. Belki esas fiilde ve onun mahiyetinde hüsnüniyet var mı, yok mu, ona bakılmak icap eder. Hüsnüniyet failinin şahsi kanaat ve telakkisinden hariç hadisenin zatında aranır. Bunun için müşteri bu arsa bana satıldı. Satan adam elbette takrir verir. Kendi malımı niye işgal edip de onun üstüne bina yapmayım. Pek ala yaparım ve bu hareketle hüsnüniyet sahibiyim, diyemez. Bu onun şahsi telakkisidir. Bu müşteriye karşı gayrimenkulun harici satışı muteber değildir. Bunu biliyorsun, henüz senin olmıyan bir yer üzerine bina yapmakta hüsnüniyetin yok, der ve hüsnüniyeti hadisenin zatında ve mahiyetinde ararız.

Bunun gibi harici satışta satıcı açıkça müşteriyi gayrimenkulu işgalden men etmiş ise şüphesiz

hüsnüniyet bahis mevzu olmaz.

Bu ikinci ihtimal dahi ihtilaf mevzuu değildir. Bu ciheti sadece ihtilaflı hususun halline yarayacağı için evvelden arzediyorum.

3- Bir arsa, memuru huzurunda olmıyarak satılmış ve müşteriye teslim edilmiştir. Teslim sırasında bina yapması için açıkça bir izin ve müsaadede bulunulmamıştır. Mücerret bir teslim vardır. Böyle bir teslime dayanarak bina yapan müşteri hüsnüniyete istinat edebilir mi? ihtilaf mevzuu budur.

Bendenizce teslim bir fiil ve harekettir. Bu fiil, bina yapmak için olabileceği gibi diğer bir kast ve düşünce ile de yapılmış, olabilir. Acaba satıcı arsayı nasıl bir sebep ve kast ile niçin teslim etti ve diğeri de aldı? Arsayı teslim ederken satıcı açıkça müşteriye dilediği gibi tasarruf etmesini ve üstüne bina yapabileceğini; niçin söylemedi ve müşteri bu yolda açık bir izin ve müsaade niçin istemedi de teslim üzerine hemen binaya başladı? Bunların aydınlatılması lazımdır.

Teslim ve tesellümdeki kastın ve düşüncenin ne olduğunun diğer deliller ile tayin ve tesbit olunması lüzum ve zaruretini iddia edeceğim. Mesela teslim üzerine müşteri bina yapmağa başlamış da bunu gören satıcı sükut etmiş ise bu hal ve sükut bina yapmağa izni ve teslimin bu sebeple vukuunu pek ala belirtir. Aksi hal olarak böyle bir hareketin başlangıcında satıcının inşaatı mene kalkışması bu işe müsaade edilmediğini gösterir. Eğer mevcut deliller ve diğer karineler teslimin bina inşasına müsaade için olduğunu gösterirse müşterinin hareketinde hüsnüniyet vardır, denilir. Eğer böyle bir delil ve karineler yok ise mücerret teslim satıcı için müşteriye bina inşasına müsaade edildiğini bildirmez. Çünkü başka sebepler ile de bir yerin teslimi kabil .ve ihtimal içindedir. Bu halde yukarıda ikinci ihtimalde arzolunduğu veçhile müşterinin mücerret kendi mülahaza ve telakkisi bakımından hüsnüniyeti kabul olunamaz. Hüsnüniyet için hadisenin zatına ve mahiyetine bakılmak lazımdır. Gayrimenkulun harici satışının muteber olmadığına ve arsanın mücerret tesliminin kesin olarak bina İnşasına müsaadeyi tazammun etmiyeceğine göre müşterinin hareketi hüsnüniyete müstenit bulunmaz.

Hulasa, bir arsanın harici satış ile mücerret teslimi o yere bina yapmak için müşteriye müsaade olunduğuna delalet etmez. Bu kast için başkaca deliller aranmalıdır. Delil yoksa müşteri hüsnüniyet iddiasiyle Medeni Kanunun 650 inci maddesi hükmünden istifade edemez. Maruzatım bundan ibarettir.

Cevat Gücün: Harici satış senedinde yer sahibi falan arsayı falana şu kadar liraya sattım, parayı aldım. Arsada hiç bir hakkım ve malik sıfatım kalmadı. Şu tarihe kadar ferağı yapacağım, bunu taahhüt ederim, derse keffiyet ve teslim delili zahirisinden yer sahibinin inşaata muvafakati zımnen müsteban olur mu olmaz mı? İşte bizde meyane senetlerini alelekser böyle yazmaktadırlar, demeleriyle gelecek celsede devam olunmak üzere talikkılındı. 28/6/944

- İkinci celse : 5/7/944

Söz alan Abdullah Aytemiz: Medeni Kanunun 650 inci maddesinin haricen gayrimenkul satışlarında da tatbiki lazım gelip gelmiyeceği hususu ihtilafın mevzuunu teşkil etmektedir. Bir gayrimenkulu haricen satın alan kimse yaptığı bina veya diktiği ağacın kıymeti açıkça arsanın kıymetinden ziyade ise muhik tazminat mukabilinde mecmuunun mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir mi isteyemez mi? Ahar bir tabirle bina inşa ve ağaç garseden alıcı, hüsnüniyetle hareket etmiş sayılır mı sayılamaz mı? : Eğer hüsnüniyet sahibi olduğu kabul edilirse bu madde hükmünden istifa etmesi tabiidir.

Bu husustaki mütalaamı müsaadenizle arz ve izah edeyim. Harici satış hakikatte muteber bir akittir. Çünkü terazii tarafeyn hasıldır. Ancak amme intizamı mülahazasından mülhem olarak kanunen muteber sayılmamıştır. Böyle bir akitte satıcı ya samimidir ya değildir. Eğer satışta samimi ise alıcının yapacağı tasarruflarda ayrıca satıcının izin ve müsaadesini almağa lüzum yoktur ve böyle bir şey tasavvur bile olunamaz. Eğer gayri samimi ise suiniyet sahibidir, demektir.

Alıcıya gelince, günün birinde bayiin sattığı malı geri alacağını hatıra bile getirmez. Böyle bir ihtimal varidi hatır olsa kendisini bilahara zarara sokacak hareketlerde bulunmaz. Binaenaleyh alıcı tam bir hüsnüniyetle yaptığı bina ve diktiği ağacın kıymeti arsanın kıymetinden fazla ise arsayı temellük edebilir.

Bu hadise Medeni Kanunun ikinci fıkrasına tam bir misal olabilir. Mezkur fıkra aynen şöyledir: (Bir hakkın sırf gayri ızrar eden suistimalini kanun himaye etmez.) Satıcı sattığı gayrimenkul üzerine alıcının bina yaptığım ve ağaç garsettiğini gördüğü halde sükut etmiş yani açıkça men etmemiş iken bunca masraf ihtiyariyle vücuda gelen bir eseri kal ve hedme veya en az malzemesinin parasını vererek bina ve ağacı temellüke kıyam etmesi hüsnüniyet kaideleriyle kabili telif değildir. Suiniyet eshabı kanunun himayesine asla mazhar olamaz.

Hulasa, gayrimenkul satışlarında satıcının rızası zahirdir. Müşteri de buna inanarak hüsnüniyetle bina yapmış ve ağaç dikmiştir. Hüsnüniyet sahibini himaye lazımdır. Bahusus hedim halinde alıcı mutazarrır olduğu gibi serveti umumiye de bundan müteessir olur. Her ne kadar gayrimenkul satışı batıl ise de verilen izin ve müsaade gibi fiili vaziyetleri keenlemyekun saymak doğru olamaz. Nitekim gayrimenkul satışlarında ecrimislin ademi lüzumu bu mülahazadan ileri gelmiştir. Eğer fiili izin ve icazetin hükmü yok ise alıcının tasarruf eylediği gayrimenkulun ecrimislini vermesi lazım gelir. Halbuki tevhidi içtihat müessesesince bunun aksi içtihat edilmiştir.

Binaenaleyh gayri resmi bir surette bir gayrimenkulu alan kimse, üzerine bina inşa veya ağaç garsetmiş olup da bunların kıymetleri arsanın kıymetinden, fazla ise, muhik bir tazminat mukabilinde arsayı temellük edebilmelidir ve mezkur 650 inci madde hükmünün bu kabil hadiselerde de tatbiki lazım gelir kanaatındayım.

Y. K. Arslansan : 650 inci maddenin aslı olan isviçre Medeni Kanununun 673 üncü maddesinde "hüsnüniyet ile hareket eden levazım sahibi" yerine "hüsnüniyet sahibi olan taraf" denilmiştir. Kanun vazunca işbu maddenin tedvininde aslından ayrılmak kastedildiğine dair bir karine mevcut olmamasına göre 650 inci maddeyi aslında olduğu gibi inşaat vücuda getirilen yerin muhik bir tazminat mukabilinde levazım sahibine bırakılmasını iki taraf yani levazım ve arsa sahipleri isteyebilir, suretinde tefsir etmek kanunun ruhuna daha uygun düşer.

Ancak ihtilaf levazım sahibi tarafından arz üzerine bina, bağ ve ağaç vesaire vücuda getirilmesinden ileri gelmeyip arz sahibi ile bağ ve ağaçları vücuda getiren arasında yapılan akitten doğma olmasına. göre bir veçhile 650 inci madde şümulüne giremez.

Arz sahibi ile bağ ve ağaçları vücuda getiren arasında arzın tamamının veya bir kısmının bağ ve ağaçları emeği ile vücuda getirene verileceğine dair yapılan akit gayrimenkulun satışı vaadi mahiyetindedir. Noter Kanununun değişen kırk dördüncü maddesinin (B) bendine uyar. Mezkur bend mucibince işbu anlaşmanın hüküm ifade edebilmesi için noterlikçe tanzim edilmiş olması gereklidir.

Binaenaleyh bu mahiyetteki, anlaşmalar noterlikçe tanzim edilmiş olmadıkça bağ ve ağaçları vücuda getirene bir hak bahşetmez. Noterlikçe tanzim edildiği surette mukavele hükümlerini yerine getiren anlaşma hükümleri dairesinde yerin kendi namına tescilini dava edebilir.

Cevat Gücün: Akit ile vait arasında dağlar kadar fark vardır. Hariçte iki suretle muamele yapılır. Sattım aldım, takririni ilerde yapacağım demek vait değildir. Bu akit tamam olmuştur. Vait istikbale muzaf sigalarla yapılır. Vaadin muamelatta bir şey ifade etmesi için kanunlara konmuştur. Eskiden vait sureti taliki iktisapla tamam olurdu. O vaitte ya halfi halinde tazminat alınır veya yapılmadığı takdirde yaptırılır. Ahiren Noter Kanununun tadilinde vaitlerin de noter senediyle yapılması kabul edildi. Hadisede yer sahibinin hüsnüniyeti olmak lazımdır, diyorlar. Arsa sahibinin burada hüsnüniyeti nasıl tasavvur olunur? Suiniyet zahirdir.

Şefkati Özkutlu: 650 inci madde yapılırken hadisemize tatbik edileceğinin düşünülmediği maddenin metninden anlaşılmaktadır. Bu madde daha ziyade birine bir arsa verilmiştir, yahut almıştır. Mühendis gelmiş, memuru gelmiş, burası demiş. O adam da oraya inşaat yapmış olursa o adamın aldığı arsa da başka bir yerde ise işte böyle ahvale maksurdur.

Şekile riayet edilmeyen hallerde akitler batıldır. Batıla terettüp eden hüküm yokluktur. Hakkın suistimali kaidesinin tatbik edileceğini Schwartz söylemektedir.

Galip Karayalçın: Hadisede mülkiyet mevzuubahis değildir. Suiniyette rıza ve muvafakatın mevcut olup olmadığı meselesindedir.

Hadiselerde 650 inci madde tatbik edilmek lazımdır.

Sabir Erbil: Tevhidi içtihat kararımızda hüsnüniyet vardır. ikinci bir kararımızda harici satışlarda hüsnüniyet tanınmıştır. Kendi levazımı ile başkasının arasında inşaat yaparsa bunu hedmetmek doğru değildir. Zımnen dahi olsa muvafakat muteberdir.

Cevat Gücün : Tapu sicilline müfrit taraftarlığıma, harici satışları hoş görmediğime rağmen hadisede yer sahibinin haricen sattığı arsayı müşteriye teslim ile istediğin gibi tasarruf et dedikten sonra hedim davası ikame edebilmesinde yer sahibinin suiniyeni görüyorum. Kanun ise suistimal edilen hakları himaye etmez. Müşterinin hüsnüniyeti ve arsa sahiplerinin zımni muvafakati anlaşılan yerlerde 650 inci maddenin tatbikinde hiçbir mahzur yoktur. Hilafı adil ve hakkaniyete aykırı olur.

Şefkati Özkutlu: Bu gibi hallerde ne olacağım Rosel yazmıştır. Asıl meselede hakkın suistimali meselesi mevzuubahistir. Mülklerde olduğu gibi bin liralık bir arsaya elli bin liralık bir apartman yaparsam arsa sahibi gelip bu apartmanı yık veya beş bin lira üzerine tescil edilsin, diyemez. Derse hakkını suistimal etmiş olur. Haricen vaki olan satış üzerine gayrimenkule bina yapılıyor ve eşcar garsediliyor. Evvelden sarih ve zımni muvafakat vardır, demektir, demeleriyle neticede:

Başkasının arsası üzerine diğeri kendi malzemesiyle bina inşa veya başkasının tarlasına biri kendi fidanını garsettikte arzın mütemmim cüz´ü halini alan bu muhdesatın mukadderatı, yer sahibinin bu inşa ve garsa olan muvafakat veya ademi muvafakatına göre değişir.

Bu ihdasta yer malikinin muvafakati yoksa muhdesatın akıbetini Kanunu Medeninin 648 ve 649 uncu maddeleri tayin eder.

648 inci maddedeki (Malikin rızası olmaksızın) kaydı, malikin rızası olursa hükmün değişeceğine işaret eden ihtirazi bir kayıttır,

Bir tertip ve insicam dairesinde Kanunu Medenide bu hükümler sevkedilirken yer sahibinin muvafakatiyle vaki olan ihdaslar için 650 inci madde ile ayrı bir hüküm vaz´ına lüzum görülmüştür.

Kanunen muteber olmıyan harici satışlarda dahi yer sahibinin inşa veya garsa muvafakati inşa ve garsiyatta bulunan kimsenin suiniyetini tasavvur etmek imkanını selbedeceğinden yer sahibinin rızasının tahakkuku halinde 650 inci maddenin tatbikinde tereddut edilmemek icap eder.

Sarih bir rıza ve muvafakat mevcut ise bu maddenin tatbiki lüzumu ötedenberi müttefekunaleyh olup Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin evvelki içtihatları da bu merkezde idi.

Mezkur dairenin bu kerre tebellür eden ikinci içtihadı veçhile haricen satılan gayrimenkul üzerine müşterinin inşaat ve garsiyat hakkında sarih bir izin ve muvafakat mevcut olmayıp da bayiin satış bedelini alarak gayrimenkulu istediği gibi tasarruf etmek üzere müşteriye teslim etmesi, müşterinin tasarrufu müllak ile tasarruf etmesine izin verilmesini ve bu itibarla tasarrufu müllak cümlesinden olan inşaat ve garsiyata da zımnen muvafakat edilmiş olduğunu göstereceğinden yine mezkur 650 inci maddenin tatbik iktiza eder.

Filhakika bu mevzide enfüsi olan hüsnüniyet her hadiseye göre değişeceği cihetle şeklen gayri muteber bir akit üzerine şahsı; hakkına istinat eden rıza ve muvafakat gibi bir tasarrufun neticeye müessir olarak hedim veya en az kıymetle temellük edebilme hükmünü tedbil ile kıymetlerine göre muamele yapılmasını icap ettirmesi pek tabii ve zaruri olur.

Aktin şeklen tamam olmaması buna mani olmamak lazım gelir. Çünkü harici bir alım ve satıma müstenit olmıyarak bir kimse diğerinin arsası üzerine malikin sarih veya zımni rızasiyle bir bina inşa ettiği takdirde dahi Kanunu Medenide zikri geçen 650 inci maddeden başka tatbik olunacak bir madde mevcut değildir.

Alaka ve sebepsiz olarak inşaatta hüküm böyle olunca harici bir satış alakasiyle müterafik bir rıza ve muvafakata istinatta ise evleviyetle bu madde tatbika medar olur.

Bir gayrimenkulu badehu resmi takririni vermek üzere haricen ahara satıp parasını alarak müşteriye teslim eden ve inşaat ve garsiyatı görüp men etmiyen malikin zımni rıza ve muvafakati nazarı dikkate alınarak ve hadiseye göre enfüzi hüsnüniyet arayarak bu maddeyi tatbik etmek lüzumu aşikardır.

SONUÇ : Tarla verip bağ ve bahçe yaptıran malikin ahar bir şahıs ile yaptığı mukavelelerde ise garsiyata muvafakat pek sarihtir. Binaenaleyh harici satışlarda malikin müşteradan keffiyedle müşteriye tesliminde inşaat ve garsiyat için bayiin zımni muvafakati istidlal olunabileceğinden ve bağ ve bahçe vücuda getirmek mukavelelerinde bu muvafakat sarih bulunduğundan her iki halde dahi Kanunu Medeninin 650 inci maddesinin tatbik edilebileceğine sekiz muhalif reye karşı otuz dokuz rey ile 5/7/944 tarihinde karar verildi.

 

İçt. Bir. K. 05.07.1944 T. E:1944/12, K:1944/26



 

KEFİLLİK SENEDİNDE KEFİLEN ÖDEYECEĞİ BELİRLİ BİR MİKTARIN GÖSTERİLMİŞ OLUP OLMADIĞININ VE SENETTEN BÖYLE BELİRLİ BİR MİKTARIN ANLAŞILABİLİP ANLAŞILMAYACAĞININ HAKİM TARAFINDAN KENDİLİĞİNDEN GÖZÖNÜNE ALINMASININ GEREKECEĞİ-

IBK. 12.04.1944 T. E: 14, K: 13

DAVA VE KARAR : Kefalet senetlerinde kefilin mesul olacağı miktarın gösterilmemiş olduğu hallerde borçlu tarafından defi yolunda bir iddia ileri sürülmemiş olsa bile kefalet aktinin sıhhat şartlarından olan bu nokta resen nazara alınarak mekfulünbihin tahsiline dair verilmiş olan hükümler muttarit surette bozulagelmekte olduğu halde bu kerre ayni sebepten dolayı bozulmuş plan bir kararın tashihi hakkındaki talebin tetkiki sırasında, kefalet edilen miktarın akit sırasında tayin edilmemiş olması hususunun kefil tarafından defi suretiyle ileri sürülmedikçe resen nazara alınamayacağına dair eski içtihada muhalif olarak yeni bir ekseriyet teşekkül etmiş olduğundan bahsile keyfiyetin tevhidi içtihat yoliyle halli Temyiz Ticaret Dairesi Reisliğinin 13/5/943 tarih ve 534 sayılı yazisiyle istenilmesine mebni ihtilafın mevzuunu teşkil eden 29/6/936 tarih ve 4112/1867 sayılı ilam ile bahsi geçen yazı suretleri teksir edilerek Umumî Heyet azasına tevdi edilmişti.

Müzakere için tayin olunan 12/4/944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Umumî Heyet Birinci Reis Halil Özyörük´ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Y.K. Arslansan: ihtilafın mevzuu, kefalet aktinin sıhhat şartından olan kefilin mesul olacağı muayyen miktar gösterilmeden yapılan akte müsteniden açılan davada kefilin bu hususta bir defide bulunmaması halinde de mahkemenin bu ciheti resen nazara alması icap edip etmiyeceği noktasıdır. Mütalaamı esas ve usul bakımından olmak üzere iki yönden izah edeceğim.

"Virgile Rossel" in Borçlar Kanununun Fransızca şerhinde İsviçre´de 1911 tarihli Borçlar Kanununun meriyetinden evvel yürürlükte bulunan kanunda kefaletnamede muayyen miktar iraesi şart mevcut olmadığından mezkur tarihten evvel yapılan kefalet akitlerine 484 üncü maddedeki muayyen miktar şartının tatbik ve teşmil olunamayacağı hakkındaki mütalaadan, kefaletnamede kefalet olunan miktarın gösterilmemiş olması hususu kefil tarafından defi suretiyle ileri sürülmedikçe mahkemece resen nazara alınamayacağı neticesi çıkarılarak müstakar içtihat hilafına bir ekseriyet husule geldiğinden iş Yüksek Heyetinize intikal etmiş bulunuyor.

Borçlar Kanununun on birinci maddesinde, aktin sıhhati kanunda sarahat olmadıkça bir şekle tabi tutulmadığı gösterilmiştir. Binaenaleyh esas kaideye göre aktin inikadı için yazılı şekil veya sair herhangi bir merasimin yapılmasına lüzum yoktur.

Ancak akit yapanları esaslı surette düşündürmek mesela kefilin taahhüde giriştiği esnada taahhüdün şümulü hakkında bir fikir edinebilmesini mümkün kılmak ve nihayet yapılan hukukî muamelenin ispatını kolaylaştırmak için bazı hallerde aktin şekle tabi tutulması lüzumlu ve faideli görülmüş ve esas kaideye istisnaen kanunun gösterdiği hallerde şekil esası da kabul olunmuştur. Yalnız şekle müteallik hükümler, hukukî muamelelerin yapılmasını müşkülleştirmekte ve ağırlaştırmakta olduğundan bilhassa Borçlar Kanunu sahasında şekli lüzumu dar bir çerçeveye inhisar ettirilmiştir.

Borçlar Kanununun 484 üncü maddesi mucibince kefaletin sihhati için "1 – Yazılı olması, 2 – Kefilin mesul olacağı muayyen miktarın irae olunması" şarttır. Bu iki şartın 484 üncü maddenin matlap ve mündericatı bir şekil şartı olduğunu vazıhan göstermektedir.

Gerçi kefalette muayyen miktar iraesi şartı müellifler arasında münakaşalı bir mevzu olmaktan çıkamamıştır. Schneider, Fick vesair tanınmış müellifler kefalet senedinde azamî bir miktarın gösterilmesi lüzumunda israr ettikleri halde Oser gibi bazı maruf müellifler de kefaletnamede azamî miktar iraesi gerekli olmayıp hesaben tayini kabil olmasını kafi görmüşlerdir.

Müellif Oser´in mütalaası veçhile kefalet edilen miktarın hesaben tayini kabil olmasıyle iktifa eden isviçre Federal Mahkemesinin içtihadı bir aksülamel tevlit etmiş olacak ki, İsviçre´de Borçlar Kanununun hükümleri değiştirilmiş ve 10 birinci kanun 1941 tarihinde İsviçre´de meriyete giren 484 üncü maddemize tekabül eden 493 üncü maddede "Kefalet sahih olabilmek için kefilin yazılı bir beyanı bulunmak ve kefilin mesul olacağı azamî miktarın kefalet senedinde gösterilmek" şart olduğu suretinde değiştirilmek suretiyle kefalet olunan miktarın hesaben tayini kabil olması keyfiyeti ile iktifa etmeyerek behemehal muayyen miktarın kefaletnamede irae olunması lüzumunu koymuştur.

Tatbikatta diğer temyiz daireleri gibi Temyiz Ticaret Dairesince de kefaletnamede muayyen miktarın gösterilmiş veya hesaben tayini kabil bulunmuş olması esası kabul edilmiştir.

Borçlar hukuku şarihlerinden Von Tuhr eserinin ademi sıhhat "Invalidite" bahsinde ve istanbul Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Schwartz´ın Borçlar Hukuku şerhinde kanunun aktin sıhhatin şekle tabi kıldığı hallerde kanunun gösterdiği şekilde yapılmayan akitler batıl olup bir hüküm ifade etmiyeceğinden alakalının bu hususta bir defide bulunmaması halinde dahi mahkemece resen nazara alınacağını beyan etmektedirler.

Usul bakımından da H.U.M.K. nün 439 uncu maddesinde Temyiz Mahkemesi iki tarafın iddia ve müdafaalariyle mukayyet olmayıp kanunun sarih hükümlerine muhalif gördüğü sebeplerden ötürü hükmü resen bozabileceği gösterilmiş olmasına ve Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde kefaletin sahih olabilmesi için kefalet aktinin yazılı olması ve kefilin mesul olacağı muayyen miktarın irae olunması meşrut olmasına göre kefalet akitleri bu şartları cami olmadığı surette taraflar dermeyan etmemiş olsalar kanunun sarih hükmüne muhalif olan bu husus Temyiz Mahkemesince resen nazara alınması iktiza eder.

Binaenaleyh bu iki şekil şartına riayet edilmeden yapılmış olan kefalet akitleri bir veçhile sahih olamaz. Böyle bir halde alakalı defi suretinde ileri sürmemiş olsa bile mahkemenin resen nazara alması icap edeceği yolundaki Temyiz Ticaret Dairesinin müstakar içtihadının isabeti salahiyeti iki müellifin mütalaalariyle de teeyyüt etmektedir.

Virgil Rossel´in yukarıda izah ettiğim mütalaası ve İstanbul Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Mustafa Reşit´in Hukuk Usul Muhakemeleri Kanunu Şerhinin senetler bahsinde bu hususu taraflar defi suretinde dermeyan etmemiş oldukları, takdirde mahkemenin resen nazara alamayacağı hakkındaki yazısı bu mebhasde Selahiyetleri müsellem bulunan Von Tuhr ve Schwartz´ın mütalaalar karşısında varit olamaz mütalaasındayım.

Memduh Ülgü: Meselemiz kefalet edilen miktarın akit esnasında tayin edilmemiş olması hususunun yani şekildeki bu noksanın kefil tarafından defi suretiyle ileri sürülmedikçe mahkemece resen nazara alınıp alınmayacağıdır. Evvelce dairemizin içtihad resen nazara alınacağı şeklinde idi. Bir tashihi karar dolayisiyle aksine ekseriyet hasıl oldu. Bu ekseriyete iştirak etmemiş olan muhterem arkadaşlarım düşünüşlerini izah ettiler. Bendeniz de son ekseriyetin noktai nazarını ve mucip sebeplerini izaha çalışacağım.

Mecelleye göre kefaletin sıhhati için muayyen bir meblağın tesbit edilmiş olması lazım olmadığı gibi tahrirî olması da icab etmezdi. Hala Avrupa´da Fransız Kanunu Medenisinde ve bu kanunun tesiri altında tedvin edilmiş olan diğer kanunu medenilerde kefaletin ne tahrirî olması ne de muayyen bir miktarı havi olması lazım gelmez.

Memleketimize kefaletin şekline ait bu hüküm İsviçre´den gelmiştir. Derhal arzedeyim ki, bu madde hükümleri orada da bir hayli tenkide uğramakta bulunmuştur.

İsviçre Borçlar Kanunundan tercüme edilmiş olan Borçlar Kanunumuzun 484 üncü maddesinde (Kefaletin sıhhati Validite) şekli tahririye riayet etmeğe ve kefilin mesul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır, deniyor. Yani bu iki kayıt birlikte tahakkuk etmedikçe bir kimsenin kefalet aktiyle ilzamı caiz olamaz. Fakat esas itibariyle akit mün´akittir. Yalnız tesirini icra edemez.

İsviçre Borçlar Kanununa bu iki kayıt aynı zamanda konmuş değildir. 1881 tarihli kanunda kefaletin yalnız tahrirî olması kafi idi. Kefalet edilen miktarın malum olması lazım değildi. 1912 tadilatında bu nokta da ilave edildi. Ancak İsviçre´de bu maddenin şekilperestliği mesela ticarî senetlerde olduğu gibi taassubkarane bir surette tatbik olunmamaktadır.

Mesela kefalet tahrirî olacaktır, fakat müelliflere göre elfazı muayyene kullanılmasına lüzum yoktur. Kefalete delalet eden herhangi bir lafız veya cümlenin kullanılmış olması kafidir. Muayyen meblağ kaydına gelince, bunun şiddetine karşı da ilk tahfifi, bazı müellifler hemfikir olarak. Federal Mahkeme yapmıştır. Muayyen meblağın sarahaten ve kilise halinde yazılmış olması lazım gelmez. Mukavelenamenin tetkiki ile hesaben tayin edilebilirse bu da kafidir denilmiştir.

Mesela bir kira mukavelenamesinin kefil yerini imza eden kimsenin mesul olması için kira müddetinin ve bedelinin malümiyeti kafidir. Çünkü bir darp ameliyesile kefilin mesul olduğu miktar meydana çıkar. Daha evvel bu miktarı hesap edip kefalet şerhine derce lüzum yoktur. Demek oluyor ki, bu bahiste kesin bir şekilperestlik olmadığını isviçreliler kabul etmişlerdir. Bununla beraber buna muhalif olan müellifler de yok değildir.

İlk defa Adliye Vekaleti tarafından tercüme ettirilip bizlere tevzi edilmiş bulunan Virjil Rosel´in eserinin 571 sahifesinin altındaki haşiyede (Bu haşiye tercüme edilmemiştir) deniliyor ki, bahse mevzu olan madde hükmü 1/1/1912 tarihinden evvelki kefaletlere şamil ve sari değildir. Çünkü amme intizamı ve umumî adab menfaatına vaz edilmiş hükümlerden değildir. Demek ki, akdî kefaletlerde kefillerin dikkatli olmalarını ve bir emrivaki karşısında bırakılmamalarını teminen konmuş bir hususu himaye usulünden başka bir şey değildir. Bu. usulde intizamı amme meselesi müşahede etmek ve hakimin resen müdahalesi lüzumuna kani olmak doğru olmaz.

Nitekim kanunî kefaletlerde ve kefalete pek müşabih olan teselsülde böyle şekle ait bir hüküm mevcut değildir.

Hülasa, aktî kefaletler için şekle ait bu madde hükmünün vaz´ında ne amme intizamı ne umumî adab mülahazaları yoktur. Sırf kefillerin şahsî menfaatlarının himayesi mevzuubahistir. O halde hadisede olduğu gibi tahrirî bir kefaletnameye istinaden aleyhine dava ikame edilen kefil herhangi bir sebeple bu himayeden istifadeye lüzum görmeyerek kefil olduğu meblağın malum olmadığı yolunda bir itiraz ileri sürmez ve sair defilerini beyan ile bunların tetkikini talep ederse hakimin artık mekfulünbihin kefalet sırasında kefilin malumu mu idi, değilmi idi yahut riyazî veya mantıkî bir ameliye ile malumu olabilirmi idi, olamazmı idi, cihetlerini resen tahkik ve tetkike mecburiyeti bulunmadığını kabul etmek daha doğru olur. İşte her iki noktai nazar arzedilmiş oldu. Takdir ve tercihi Yüksek Heyetinize aittir.

F. Hulusi Demirelli: Müelliflerin eserlerini iki taraf da arzettiler. Bunlar arasında ihtilaf olmadığını izah edeceğim ve bir de iki tarafta ifrat vardır. Kanunun makabline şümulü vaz ettiği hüküm intizamı amme ve adabı umumiyeye taalluk etmesi haline mahsustur. Bu o gibi amir hükümlerden değildir. Binaenaleyh hiç bir müellif eski işlerde bu kanun tatbik edilir dememiştir ve denemez. Evvelce yapılan akitler tamam olmamışsa yeni kanun da meriyete geçmiş ise hükümleri tamam olmadığına göre yeni hükümler tatbik edilir. Von Tuhr´un dediğine göre, şeklinde görülmeyen akti hakim resen reddeder, Rossel de bunun hilafını söylemiş değildir Kefalet şifahî olunca muteber değildir. Muayyen bir miktarın zikri de şekil demektir. İcar akitlerine kefalette muayyen meblağ gösterilmiş gibidir. Dairemizde bu telakki ile kararlarımız vardır. Şekle tabi olan bir akit şekilsiz olunca hakim reddeder. Ben de o kanaattayım. Son tetkikatıma göre hakimin bu noktayı resen nazara alması lazımdır. Ancak bu, mekfulünbihin ne muayyen, ne de kefalet akti zamanında kabili tayin olmayan hallere maksur olmak lazımdır. Aksi halde münakaşası kabil olan bir keyfiyette nasıl olur da Temyiz Mahkemesi resen kefaleti batıl sayabilir? Makabli teşmil meselesine gelince, evvelce kanunun muteber addettiği bir akti bu gün hükümsüz saymağa imkan yoktur. Ancak adabı umumiyeye muhalif bir hal bulunmamak şartiyle.

Şefkati özkutlu : Kefalet aktinin mahsus şekle tabi akitlerden olduğunda ihtilaf mevcut olmadığını zannediyorum, ihtilaf edilen nokta kanunun emrettiği şekle riayet edilip edilmediğini hakimin resen nazara alıp alamayacağı meselesidir. Kanaatıma göre hakim kanunun emirlerini tatbik ile mükellef olduğu cihetle kefalet aktinin kanunun emrettiği şekilde yapılmış olup olmadığını bir defi serdedilmeden nazara almak mecburiyetindedir. Çünkü hakim hak olan ve kanun tarafından himaye edilen şey´i hükme memurdur. Ortada bir akit, bir borç yokken hakimin dava edileni bir şey´i mahkum etmesine nasıl imkan tasavvur olunabilir?

Aksi reyde bulunanların, şeklinde noksan olan kefalet akitlerinin , icazetle, tanıma ile muteber akit şeklini alabileceğini kabul etmek istediklerine hükmedilmek lazım geliyor. Bu telakki tarzını kanunumuzun esaslarına uygun görmüyorum. Çünkü bizim kanunumuz, diğer bazı kanunlarda olduğu gibi, şeklinde noksan bulunan akitlerin icazetle, tanıma ile muteber akit mahiyet ve şeklini almalarını kabul etmiş değildir. Bunları tamamen batıl tanımıştır. Bu hüküm Borçlar Kanununun on birinci maddesiyle ifade edilmiş bulunuyor.

Bence varit olmamakla beraber belki kefalet olunan miktarın muayyen olmasının bir şekil unsuru olup olamayacağı sorulabilir. Bu sualin cevabı da menfi olamaz. Çünkü şekil, irade beyanının icrası tarzıdır. Kefaletin tahrirî olması kefalet edecek kimseyi düşünmeğe sevkedeceği gibi kefalet edilecek miktarın muayyen olması da ayni vazifeyi görmektedir.

Kefalet edilecek miktarın muayyenliğini aktin tabî olduğu şekilden saymayacak olursak bunun kanuna konulmuş olmasına bir vecih bulmak müşkül değil, imkansız olur. Bu sebeplerle dairenin ilk içtihadını her yönden doğru bulmaktayım.

Şemsettin Temizer: Eski kefaletlerle Mecelle mucibince olan kefaletlerde yeni kanun zamanında dava edilirse biz bunda da yeniyi tatbik ediyoruz, gibi bir şey söylediler ne demek istediler?

Cevat Gücün: İn´ikadın şartı icap ve kabuldür. Ehil olan iki tarafın beyanı rızalarının tahakkuku ile olur. Kanun bir de tahrirî olmasını şart koymuştur. Münakit amma şeklen muteber değildir. Suretiyle tahrirî değildir. Eskiden kefalet şekle tabi değildi. Tahriren yapılan kefalet senedini zayi etse tahriren olduğunu ispat edebilir.

Taraflar gelip ciheti kefaletten dava etse öteki de gelip kefildim, ödenmiştir dese hakim tahrirî mi değilmi bunu tetkik edeyim, diyebilir mi? Kanun had tayinini mecburî kılmıştır. O da tahrirî olması kadar lüzumlu bir şeydir. Sarahaten anlaşılmayan yerlerde hakim kurcalamaz.

Reis A. Himmet Berki: Borçlar Kanunu akti, karşılıklı olarak tarafların rızalarının birleşmesi diye tarif ettiği halde bazı akitleri şahsın veya umumun menfaati için şekle tabi tutmuştur. Kefalet bu cümledendir.

Kefaletin sıhhati, tahrirî şekle riayet etmeğe ve kefilin mesul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır, diye yazılı 484 üncü madde ile kefalet de tahrirî şekle tabi tutulmuş ve mekfulünbihin muayyen olması şart kılınmıştır. Bu halde kefaletin sıhhati için mekfulünbih ya muayyen olacak veya kefalet zamanında bir ameliyei hesabiye veya mantıkiye ile kabili tayin bulunacaktır.

Maddenin ünvanında "şekil" denilmiş ise de bence muayyen miktar iraesi şekil değil, şarttır. Şekil yalnız tahrirî olmaktır. Yoksa mümasıl şartları hep şekil cümlesinden addetmemiz lazım gelir ki, bunun doğru olamayacağı meydandadır. Kefalette gerek şekle ve gerek şarta riayet edilmemiş olur ve bu açıkça anlaşılmakta bulunursa hasım itiraz etsin etmesin hakim nazara alarak davayı reddetmeğe mecburdur. Çünkü şekle veya şarta riayet edilmeyen kefalet sahih olmadığından hak yok demektir. Dava ise hakkı himaye için açılır.

F. Hulusi Demirelli: Kanunun emrettiği mahsus şekil aktin sıhhatının şartıdır. Bu şeklin haricinde yapılan akit batıldır. Kefalet edilen meblağın kefalet senedinde tayin edilmemesinin şekle ait olduğunu Von Thur söylemiştir. Hakimin bunu resen nazara alması lazımdır. Hadisemiz, zannederim, Avrupa´ya gönderilen bir talebenin kefilinden alınan senettir. Bu talebenin kaç sene kalacağı malumdur. Ayda ne gönderileceği de bellidir. O takdirde hakimin buna göre mekfulünbih kefalet zamanında biliniyormu idi, tayin edilmiş sayılabilir mi, tetkik etmesi lazımdır.

Memduh Ülkü: Kefiller için konan şartlarda hukuku amme meselesi mevzuubahis değildir. Halbuki diğer gayrimenkul satışı gibi şartlarda tamamen amme intizamı mevzuubahistir.

O. Nuri Koni: Kanunumuz icap ve kabulü kafi görmemiştir. intizamı ammeden farkı yoktur. Esnayi muhakemedeki ikrarın kıymeti yoktur. Mahkeme kefaleti aramağa mecburdur. Burada ikrar izhardır, mahkeme resen bakmalıdır.

Fevzi Bozer : Mekfulünbihin muayyen olması kefalet aktinde bir şekil meselesidir. Borçlar Kanunu hükümlerine göre bu şekle riayet edilmedikçe kefalet muteber olmaz. Hakim tarafların iddiasıyla bağlı değildir. Kanunumuzun metnindeki açık ibaresiyle şekil olarak kabul edilmiştir. İster itiraz olunsun, ister olunmasın, hakimin resen nazara alması lazımdır.

A. Himmet Berki: İn´ikat başka ademi sıhhat başkadır. Bendenizce meblağı muayyeni göstermesi şarttır. Aksi takdirde her şarta şekil demek lazım gelir.

Abdullah Aytemiz : Borçlar Kanununun on birinci maddesinin ikinci fıkrasına mevzu ve misal teşkil eden kefalet aktinin yazılı ve kefalet edilen miktarın da belli veya hini kefalette mantık ve hesabî ameliye ile kabili tayin olması lazımdır. Vazııkanun kefalet aktini bu şekillere tabi kılmış ve tayin olunan şekle riayet olunmadığı surette muteber olmayacağını da mezkur fıkrada tasrih etmiştir.

Mevzuatımızda sahih ve muteber olmamak gayri münakit ve batıl olmak bunlar hep ayni manayı ifade eden kelimelerdir. Gayri sahih bir akte istinat eden dava da gayri sahihtir. Sahih olmayan bir davaya cevap vermek mecburiyeti yoktur. Şu halde muteber olmıyan bir kefalet aktine dayanarak dava açıldığı zaman bakılır Eğer tahrirî değilse hakim böyle bir davayı dinlemez ve müddeaaleyhten hiçbir şey sormaz. Eğer yazılı olup da mekfulünbih meçhul ise istical etmeyerek kefalet edilen miktarın tayini kabil olup olmadığını tetkik eder. Gayri kabil olduğu anlaşılırsa o zaman davayı reddeder.

Eğer davacı kefalet senedini zayi ettiğini iddia edip de müddeaaleyh de bunu tasdik ederse daha ileri giderek behemehal tahrirî olup olmadığını araştırmaz. Çünkü taraflar tahrirî olduğunda mütesadıktırlar. Hakimin de bunu kabul etmesi lazımdır.

Hülasa kumar, bahis ve ruhsatsız piyango bir alacak hakkını tevlit etmediği gibi tahrirî olmıyan veya olup da mekfulünbihi belli olmayan kefalet akti de ilzamî ve kazaî bir borç tevlit etmeyeceğinden hakim açılan böyle bir davayı müddeaaleyhin defini beklemeksizin derhal ve resen redde mecburdur.

O. Nuri Koni: Zamanı akitte muayyen olması lazımdır. Yoksa bir gün, beş gün sonra muayyen olması kafi değildir.

Birinci Reis: Şekil ve şart her ikisi de sıhhat için lazımdır. Bir müessese talebeyi Avrupa´ya gönderiyor. Bunun tahsil müddeti muayyen ve ayda gönderdiği muayyendir. Binaenaleyh bu kefalet sahihtir. Çünkü basit ameliyei hesabiye ile anlaşılır muayyen demektir.

İcar mukavelelerinde şehri icar bedeli muayyen ve aktin bir sene için yapıldığı da yazılı ise mücerret senevi tutarı yazılmamış tır, diye gayrimuayyen denemez, demeleriyle neticede :

Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise aktin bu şekle riayet olunmadıkça sahih olamayacağına dair Borçlar Kanununun on birinci maddesinde konulmuş bulunan umumî hükmün mahsus şekle tabi bulunan kefalet aktine de şamil olduğu şüphesizdir.

Sureti umumiyede rızaların serbestçe telahuku ile vücut bulan akitlerde bir tarafı ilzam edici vecibenin doğması için hiç bir şekil aranmadığı halde kefalet aktinde yazılı şekle riayetin meçhul tutulması, borçlunun himayesi maksat ve gayesine dayandığına göre kefilden sadır olan irade beyanını izhar zımnında kullanılan bir vasıta olarak telakkisi icap eyleyen şekil vücut bulmadıkça kefalet aktinin sahih ve ilzam edici bir mahiyet taşıması mümkün olamayacağı gibi mekfulünbihin miktarı muayyen olmadığı takdirde de kefalet akti muteber olamaz.

Mahkemelerden ancak mevcut ve bir kanun hükmü ile himaye edilen haklar için karar istenebileceği cihetle davanın esaslı şartlarından olan hak vücut bulmamış ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise diğer tarafın talebini beklemeksizin hakimin bu davayı dinlememesi ve reddetmesi icap eder. Aksi takdirde hakimin dava edileni borçlu olmadığı ve davacının talebe hakkı bulunmadığı bir şey´le mahkum etmesi gibi batıl bir netice husule gelir.

SONUÇ : Bu itibarla kefalet senedinde kefilin ödeyeceği muayyen bir miktarın gösterilmiş olup olmadığı ve senetten böyle muayyen bir miktarın anlaşılması kabil olup olamayacağı hususunun hakim tarafından resen nazara alınması lazım geldiğine 12/4/944 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

İçt. Bir. K. 12.04.1944 T. E:1943/14, K:1944/13

 

 

 


DAVA VE KARAR : 3780 sayılı Millî Korunma Kanununun 3954 ve 4180 numaralı kanunlarla tadil edilen otuzuncu maddei kaimesinde ve bu maddenin bir talimatnamesi hükmünde olan 98 sayılı Koordinasyon Heyeti kararında 1939 yılındaki kira bedeli esas tutulmuş ve bu yolda karar verilmekte bulunmuş iken ahiren mezkur otuzuncu maddenin tatbik edileceği yerleri gösteren 17 numaralı Koordinasyon Heyeti kararının neşri tarihine bakılarak 940 tarihindeki kira karşılığı mikyas ad ve bu suretle evvelkine mübayin başka bir karar ittihaz edilmiş bulunduğundan bahsile 24/12/943 tarih ve 870/1435 numara ile İcra ve İflas Dairesinden ve mezkur maddenin yürürlük tarihinden önce aktedilmiş olan mukavelelerin kira karşılığına taalluk eden hükümleri ondan sonra da mukavele müddetince devam edeceği kabul edilmiş olduğu halde bu kerre müzakere mevkiine konulan benzer bir hadisede madde hükmünün yürürlüğe girmesinden itibaren kira karşılığının 1939 tarihindeki karşılık olmak üzere kabulü ve bundan ziyadesini mucirin artık kiracısından alamayacağı yolunda bir çoğunluk belirdiği beyaniyle, 12/12/943 tarih ve 43/2322 numara ile Ticaret Dairesinden içtihadın tevhidi talebini mutazammın olarak verilen müzekkereler ayni meseleyi ilgilendirmek itibariyle birleştirilerek ve nüshaları teksir olunarak Umumî Heyet azasına tevzi olunmuştu.

Müzakere için tayin olunan 23/2/944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Umumî Heyet Birinci Reis Halil Özyörük´ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan İcra ve İflas Dairesi Reisi:

Abdullah Aytemiz: 26/1/940 tarihinde meriyete giren 3780 sayılı Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesinin hadiseye taalluk eden bendleri, bu kanunun tatbikte bulunduğu müddet içinde şehir, kasaba, iskele, liman ve istasyonlarda gayrimenkullerin kira bedelleri bu kanunun tatbik mevkiine konmasına takaddüm eden sene içindeki son mukavelename ile muayyen olan kira bedellerinden hiç bir suretle fazla olamayacağı gibi mukavele şartlarında kiracılar aleyhine değişiklik de yapılamaz.

Kiraları kira mukavelenamesiyle muayyen olmıyan veya kanunun tatbik mevkiine girmesinden sonra inşa veya tadil edilmiş olan veya kiracı tarafından tahliye edildikten sonra kullanma tarzı değiştirilerek kiralanan gayrimenkullerin kira bedellerinin ne suretle tesbit olunacağını Hükümet bir kararname ile tayin eder.

Bu madde hükmünün tatbik edileceği yerleri Hükümet tayin ve ilan eder.

11/4/940 tarihinden ( neşrinden ) muteber olan 17 Numaralı Koordinasyon Heyeti kararı Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesi Ankara, İstanbul şehirleri belediye hudutlariyle bilumum vilayet merkezi olan şehir ve kasabalarda tatbik olunur.

21/9/940 tarihinde yani neşrinden muteber olan elli üç sayılı Koordinasyon Heyeti kararında otuzuncu maddesine müsteniden Koordinasyon Heyetinin 17 sayılı karar hükümleri kaza merkezi. olan şehir ve kasabalara da teşmil edilmiştir.

20/2/941 tarihli doksan sekiz sayılı Koordinasyon Heyeti kararında da on yedi ve elli üç sayılı kararlarla tayin olunan mahallerde gayrimenkul kira bedelleri 1939 takvim senesine ait noterlikçe mukayyet son kira mukavelenamelerindeki bedel ve şartlardan farklı olamaz. Kira bedeli noterlikçe mukayyet icar mukavelenameleriyle muayyen olmıyan gayrimenkuller için mümasıli mecurların 939 senesindeki son icar mukavelenamesi esas ittihaz olunur. Böyle bir mukavelename mevcut olmadığı veya mecurlar arasında mümaselet bulunmadığı takdirde 939 senesinde veya daha sonra takdir olunan gayri safi iratlar kira bedeli olarak kabul edilir.

Mübayin kararların izahına gelince, 3780 sayılı kanunun meriyetinden sonraki icarlarda daima 939 senesindeki kira bedelini esas olarak kabul etmiş ve bu dairede birçok kararlar vermiştik. Tashihi karar suretiyle verdiğimiz bir kararda on yedi numaralı Koordinasyon Heyeti kararının neşrinden evvel yapılan bir kira aktinde 939 senesinin kirasını değil, ecri müsemmayı kabul ettik. Çünkü 939 senesindeki kiranın esas tutulacağı hakkındaki hükmün Hükümetçe tayin ve ilan edilecek yerlerin tatbik olunacağı ayni maddede yazılıdır. On yedi sayılı kararnamenin neşrinden evvel bu maddenin bu fıkrasının tatbikine imkan yoktur. Bu kararname kanunun otuzuncu maddesinin nerelerde tatbik edileceğini tasrih ve ilan edince bu tarihten sonraki akitlerde 939 senesi kira karşılığının esas tutulması tabiî ise de neşrinden itibaren meriyete geçeceği beyan olunan on yedi numaralı kararnamenin tatbikinden evvelki akitlere mabihüttatbik olamayacağından bu gibi akitlerde ecri müsemma muteberdir.

Hulasa, 939 kira bedelinin esas tutulması hakkındaki fıkrası muallakta kalan otuzuncu madde hükmü on yedi numaralı kararın meriyet tarihine kadar olan akitlerde tatbik olunamaz. Aksi takdirinde neşrinden itibaren meriyeti kabul edilen on yedi numaralı kararın makabline teşmili neticesine varılmış olacaktır. Bu kararnamenin neşrinden sonraki akitlerin doksan sekiz numaralı kararnamede tasrih olunduğu veçhile 939 senesindeki kiralar esas tutulur. Ekseriyet kararına muhalif bulunan Osman Nuri doksan sekiz numaralı Koordinasyon Heyeti kararına dayanarak mutlak surette 939 senesindeki kira mukavelenamesinde muayyen kiranın esas tutulacağını söyledi. Bu kararname otuzuncu maddenin ikinci bendinde neşrolunacağı beyan olunan bir kararnamedir. Otuzuncu maddenin üçüncü bendinde bu madde hükmünün nerelerde tatbik olunacağı Hükümetçe bir kararname ile tayin ve ilan edilir. 11/4/1940 tarihli 17 numaralı kararname ve ondan sonraki elli üç sayılı kararname neşredilinceye kadar bu madde hükmü meriyeti girmiş değildir ki, 939 uncu maddesindeki kira esas tutulsun. Bu kararnamelerin neşirlerinde bu madde hükmü meriyete girince bu tarihten itibaren gerek otuzuncu maddenin sarahati, gerek doksan sekiz numaralı kararnamenin izah ve beyanı veçhile 939 senesi kira mukavelenamesinin esas tutulması iktiza eder.

Tashihan kabul ettiğimiz karar Temyiz Ticaret Dairesi ekseriyetinin temayül gösterdiği içtihada mülayimdir. On yedi numaralı kararnamenin neşrine kadar yapılan akitler muteber ise de otuzuncu maddenin ilan edileceği beyan olunan on yedi ve elli üç sayılı Koordinasyon Heyeti kararları üzerine 939 senesindeki kira bedeli veya gayri safi iradı esas tutulmak lazım gelir. Çünkü nizamı ammeye taalluk eden bu kanunun meriyete girmesiyle kira bedelinin 939 senesindeki kiradan fazla olmaması Koordinasyon Heyeti kararlarının neşriyle meriyete giren otuzuncu madde mucibince meriyet tarihinden itibaren ecri müsemmaya değil, 939 senesindeki kiranın esas ittihaz edilmesi ve otuzuncu maddenin tatbik mevkiinde bulunmadığı zamandaki aktin müddetinin hitamına kadar ecri müsemmanın kabulü lazım gelmeyeceği zarurîdir.

F. Hulusi Demirelli: Bu kanunun herhangi bir yerde mevkii tatbike girdiği tarihe kadar o yerdeki gayrimenkule müteallik eski kira mukaveleleri muteberdir. Fakat kanunun meriyeti başlar başlamaz hilafındaki mukavele hükümleri ortadan kalkar. Bundan dolayı kanunun meriyetinden evvelki senede mukavele edilmiş olan kira bedelinden fazlası kiracıdan istenemez.

Y.K. Arslansan : Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesi hükmünün bu kanunun neşir ve meriyetinden evvel yapılan kira mukavelelerine de şümulü hakkında Ticaret Dairesinden verilen kararlar çoğunlukladır. Ekalliyette kalan reyimi izah etmek isterim.

Millî Korunma Kanununun neşir tarihi 26/1/940 ve on yedi sayılı koordinasyon kararı mucibince bu kanunun Ankara ve İstanbul şehirlerinde meriyet tarihi de 11 nisan 940 tır.

Millî Korunma Kanunun otuzuncu maddesiyle kanun vazıı, kiracılar aleyhine olarak kira karşılıklarının artırılmamasını ve mukavele şartlarına riayet ettikleri müddetçe haklarında tahliye davası açılmamasını istihdaf etmiştir. Bu kanunun neşir ve meriyetinden evvel kiralayanın kiracı aleyhine olarak kira karşılığını artırması ve bu suretle ihtikarda bulunması bahis mevzuu olamayacağına göre mukavele serbestisi esaslarına uygun olarak yapılan kira mukaveleleri müktesep bir hak teşkil eder ve hükümleri de taraflar hakkında mer´i ve muteberdir.

Otuzuncu madde ile Millî Korunma Kanununa tevfikan Koordinasyon Heyetince tanzim olunan doksan sekiz sayılı kararnamede, "Kira mukavelelerinde kararlaştırılan kira karşılıkları 939 yılı kira karşılığından farklı olamayacağı" kaydı ancak bu kanunun neşir ve meriyetinden sonraki kira mukavelelerine mütedairdir. Kanun vazıı bu kanunun neşir ve meriyetinden mukaddem yapılan kira mukavelelerine de bu kanunun teşmilini kastetmiş olsaydı kanunda bu hususu açıkça ifade ederdi. Kanunda bu hususta bir sarahat ve delalet olmayınca ve sarahat olmadıkça kanun hükümlerinin makabline teşmil suretiyle müktesep hakların ihlal edilmesine kaideten cevaz bulunmamasına göre otuzuncu madde hükmü kanunun neşir ve meriyetinden evvelki kira mukavelelerine bir veçhile şümulü olamaz.

Binaenaleyh Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesinin üçüncü bendinde kira mukavelenamelerinin bütün hükümlerine riayet olunduğu müddetçe tahliye davası mesmu olamayacağı gösterilmiş olmasına ve yukarıda serdeylediğim mucip sebeplerden ötürü otuzuncu maddesi hükmü Millî Korunma Kanununun neşir ve meriyetinden evvelki mukavelelere de sarî ve şamil olamayacağına göre işbu kanunun neşir ve meriyetinden evvel yapılan kira mukavelelerinde gösterilen kira karşılıklarım miadında ödemek ve sair şartlarını yerine getirmek kaydiyle kiracı ancak bu kanun hükümlerinden istifa edebilir.

Yoksa Millî Korunma Kanununun neşir ve meriyetinden sonra yapılacak kira mukavelelerine mahsus olan işbu kanun hükmünün neşir ve meriyetinden evvel tanzim kılınmış olan kira mukavelenamelerine de teşmil olunarak meriyet tarihi olan 11 nisan 940 tarihinden itibaren kira karşılıklarının 939 kira karşılığı haddine indirilmesi ve bu hadden fazla alınan mebaliğin istirdadı cihetine gidilmesi mukavele serbestisini ve kanunda sarahat olmadığı halde iktisap olunmuş hakları ihlal etmek bakımından kat´iyyen caiz değildir.

O. Nuri Koni: Millî Korunma Kanunu intizamı amme kanunudur. 1940 senesinde mevkii meriyete girdiği halde makabline giderek 39 senesi icarını esas ittihaz etmiştir. Meriyete girdi mi bu kanun tamamiyle tatbik edilir. Doksan sekiz numaralı karar 39 senesini esas ittihaz etmiştir ve biz bunu böyle tatbik ettik ve eski içtihadımızda da ısrar ettik.

Fevzi Bozer: Mukaveleden sonra meriyete girmiş olan kanunun mukaveleye olan tesiri derecesine göre ihtilafın halli lazım gelir. Akitler kaideten mukavele aktinde serbesttirler. Ancak bu serbestî, kanunların çizdiği hudutla mahduttur. Hadisede Milli Korunma kanunu meriyete girmeden evvel mukavele yapılmıştır. Millî Korunma Kanunu, amme intizamına müstenit bir kanundur. Bu kanunun meriyeti tarihinden sonraki zamana ait icar bedelleri 939 yılı icarından fazla olamaz. Ancak ödenmiş olsun olmasın kanunun meriyetinden evvelki zamana ait icar bedellerinde mukavele hükümleri cereyan eder.

İ. Ertem: Meseleyi iki safha üzerinde tetkik edeceğim:

1 - İcra dairesi,

2 - Ticaret Dairesi kararları arasındaki ihtilaf.

Birinci safha, mesele olmaktan uzaktır. Millî Korunma Kanuni 26/1/940 tarihinde meriyete geçmemiştir. Nitekim 21 şubat 94 tarihinde İcra Vekilleri Heyeti karariyle meriyete geçti. Nitekim otuz birinci madde meriyete geçmediği halde otuz ikinci madde meriyette idi. Misal, yirmi beşinci maddenin ilk fıkrası meriyette olmadığı halde ikinci fıkrası meriyettedir. 913 numaralı koordinasyon kararı otuzuncu madde 3954 numaralı kanunla tadil edildi. Ticaret Dairesinin kararları çok mühimdir. Kanunun meriyetinden evvel yapılmış olan mukaveleler mer´i değildir, demek değildir.

F. Hulusi Demirelli: Bu kanun umumî selameti düşünen bil kanundur. Kanunun neşrinden sonra herhangi bir yerde yürürlüğe girmesinden önce bir sene evvelki kiradan fazla bedel üzerinden bir mukavele yapılırsa buna hüsnüniyetle yapılmış bir mukavele demeye imkan yoktur. Bu kanunun otuzuncu maddesi meriyetine takaddüm eden sene içindeki kira bedelinden fazla kira bedeli kabul etmediğine göre mucir neşirle meriyet arasındaki fasıla içinde kiracıya kabul ettirmiş olduğu mukavele hükümlerine istinat edemez.

Fevzi Bozer: Kanun meriyete girdikten sonra mukavelenin hükmü kanun hükümlerine uygun olarak cereyan eder. Meriyet tarihinden sonraki zaman için peşin ücret alınmış ise ve bu da 939 yılı icarından fazla ise fazlanın iadesi lazım gelir. Ancak bundan dolayı cezaî hükümler tatbik olunmaz. 939 yılı icarından fazla olan ücretler mukavelenin meriyetinden sonra talep olunamaz.

Z. Sencer: Faiz meselesi de böyledir. .Buna on bin lira verilmiş, yüzde on iki faiz alınmış. Fakat sonraki kanun yüzde sekize indirmiştir. Bu halde banka bu faizi almağa çalışırsa cürüm işler, intizamı ammedir.

Abdullah Aytemiz: Hukuken mesul olan cezaen de mesul olsaydı İ. Ertem´in endişeleri yerinde olurdu. Tedbir nafakası buna misaldir. Bunda ceza ciheti için kat´iyet meselesi aranır, diyoruz.

F. Hulusi Demirelli: İcar bedelinin tamamen alınmış olması hali aktin inkıtaına delalet etmez. Müstecir orada oturacaktır. Memnuiyete kadar alınan fazla mahsup edilemez. Burada O. Nuri Köni´den ayrılıyorum. Ancak meriyetten sonra alınmış ise mahsup edilir.

Ş. Temizer: İ. Ertem´in bu işte o kadar endişeye düşmelerine mahal yoktur. Hadisenin hukuk cephesinden halli lazım geldiği kanaatındayım. Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesi bu kanun tatbik mevkiine girdikten sonra gayrimenkul kira bedellerinin tatbikine girmezden evvelki senenin son kira mukavelenamesinde yazılı miktardan fazla olamaz, nehi sarihini vaz etmiş bulunmaktadır. Binaenaleyh Millî Korunma Kanunu mevkii meriyete girdiği tarihe takaddüm eden senedeki son kira mukavelenamesi mikyas ittihaz olunmaktadır. Bunda ihtilaf olamaz. Asıl ihtilaf kanunun otuzuncu maddesinin mevkii meriyete konduğu tarih ile asıl kanunun meriyete girdiği tarih arasında yapılan mukavelelerde tayin edilen kira bedeli 939 senesi kirasından fazla olduğu takdirde zuhur etmektedir. Böyle bir mukavelede fazla kira karşılığı mukavele müddetince muteber midir, değil midir? Meselenin hal olunacak noktası buradadır. Mademki bu otuzuncu madde tatbik mevkiine girmiştir ve madem ki, bu maddede bir sene evvelki kira mukavelenamesinde yazılı kira karşılığından fazla olamayacağı kanunun emri kat´isi iktizasındandır, mukavelename müddeti ne olursa olsun bu maddenin tatbike vaz´ı tarihinden itibaren mucirin müstecirinden kiranın bu suretle fazlasını talep etmeğe ve almağa salahiyeti yoktur. Almış ise haksız mal iktisabı hükümlerine tevfikan müstecir iade ile mükellef tutulur.

İbrahim Ertem: Meselenin iki safhası vardır.

Birinci safhası, İcra Dairesi kararları arasındaki ihtilaf/ikinci safhası, İcra Dairesi ile Ticaret Dairesi arasındaki ihtilaf.

Birinci safhadan işi tahlile başlayalım. İlk kararında Millî Korunma Kanununun 26 kanunusani 940 tarihinde meriyete geçtiğini kabul ederek bu tarihi meriyete mebde tutmuş ve bu tarih ile otuzuncu maddenin meriyeti arasında yapılmış olan mukavelelere bir mevki ayırmıştır. . Ayırdığı şudur : mademki, kanun meriyete geçmiştir, bu kanunun içerisindeki otuzuncu madde meriyete geçmese bile otuzuncu madde hükmünün kanunun meriyetinden sonra yapılma olan mukavelelere de şümulü var. Yani otuzuncu maddenin kabul ettiği 939 senesindeki kira bedelinin esas tutulması lazımdır. Bir senedeki kira bedelinden fazlaya bu iki tarih arasında kira bedeli hakkında mukavele yapılmış olsa bu bedele itibar edilmez. 939 senesindeki kira bedelinden fazla müstecirden kira bedeli almasına mucirin hakkı yoktur. İşte İcra Dairesinin ilk noktai nazarı budur Bu noktai nazarın isabetini aramaya girişmeden evvel Millî Korunma Kanununun hangi tarihte meriyete geçtiğini ve kanunda mevcut maddelerin meriyete geçiş şeklini izaha lüzum görüyorum. Bu kanunun ikinci maddesinde İcra Vekilleri Heyeti fevkalade hallerin zuhuruna binaen bu kanun ile kendisine tevdi edilen vazife ve salahiyetlerin ifa ve istimaline lüzum hasıl olduğunu görünce derhal kanunun tatbikine başlıyarak keyfiyeti ilan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine arzeder, demektedir. Ve İcra Vekilleri Heyetince fevkalade salahiyetlerin ihtiyaç nisbetinde tatbike geçilmesine 19 şubat 940 tarihinde karar verilmekle bu kanundaki maddelerden bazıları hemen bu tarihte meriyete geçti.

Bu kanundaki Hükümete salahiyet veren maddeler meriyete geçmedi. Hükümete salahiyet veren maddelerin meriyete geçmesi için Koordinasyon Heyetinden karar verilmesi lazımdır. İcra Dairesinin telakkisi gibi Millî Korunma Kanunu neşri tarihi olan 26 kanunusani 940 tarihinde meriyete geçmiş değildir ki, bu tarihi esas tutmak bahis mevzuu olsun. Bu tarihin kanunun meriyeti tarih olarak kabul edilmesinde açık bir zühul vardır. Bu tarihte kanun kabul edilmiştir. Fakat bu kanunun ikinci maddesi bu kanunun tatbik zamanını Hükümete bırakmıştır. Müzakeremizin mevzuunu teşkil eden otuzuncu madde kanunun meriyete geçmesiyle meriyete geçen maddeler arasında değildir. Bu otuzuncu madde 17 sayılı Koordinasyon Heyeti karariyle vilayetler hakkında tatbik mevkiine konuldu. Ve bilahare 53 sayılı Koordinasyon Heyeti karariyle kazalar hakkında da bu maddenin tatbikine geçilmesi kabul edildi. Şu izahattan anlaşılıyor ki, birinci safha mesele olmaktan uzaktır. Çünkü, Milli Korunma Kanununun neşri tarihi olan 26 kanunusani 940 tarihi bu kanunun ikinci maddesi sarahati karşısında ele alınamaz ve mesnet tutulamaz.

İkinci safhaya gelelim. Kanunun meriyet tarihi olan 21 şubat 940 tarihi ile otuzuncu maddenin meriyeti tarihi arasında yapılar mukavelelere gelince, bu maddenin gerek tadilden evvelki şekli ve gerek tadilden sonraki şekillerine göre kira bedelini tayinde esas 939 senesi kira mukavelesidir. Bu seneye ait kira bedelinden fazla kiraya verilmesini bu otuzuncu madde men etmiştir. Fakat bu men hususu, bu maddenin meriyetinden sonra yapılacak mukaveleler hakkında olmak lazımdır. Otuzuncu maddede esas kanunun meriyetinden sonra ve otuzuncu maddenin meriyetinden evvel yapılmış ve müddeti otuzuncu maddenin meriyetinden sonraya da şamil bulunmuş olan mukavelelerin hükümsüz tutulacağı ve kira bedelinin 939 senesindeki kira bedelinden fazla olamayacağı hakkında bir sarahat yoktur. Otuzuncu maddenin cezai müeyyidesi elli sekizinci maddededir. Elli sekizinci maddede otuzuncu madde hükmüne riayet etmeyenlere ceza tayin olunmaktadır. Kira bedeli hakkında serbest mukavele yapmağa cevaz olduğu bir zamanda yapılmış olan mukaveleye kıymet vermek lazımdır. Bu serbestiyi, nasıl Millî Korunma Kanununun meriyetinden evvel yapılan mukavelelerde muteber tutuyorsak Millî Korunma Kanununun meriyetinden sonra ve fakat otuzuncu maddenin meriyetinden evvelki zamanlarda yapılan kira mukavelelerini 939 senesindeki kira bedelleri ile mukayyet olmaksızın muteber tutmak lazımdır.

Aksini kabul edersek işi çıkmaza sokmuş ve kıyas ile ceza vermek esasını kabul etmiş oluruz. Mesela, bir şahıs Millî Korunma Kanununun meriyet tarihi olan 21 kanunusani 940 tarihinden sonra ve fakat otuzuncu maddenin meriyetinden evvel yani 21/2/940 tarihinde dört sene için bir kira mukavelesi yapsa ve bu senelerde kira bedeli farklı bulunsa bu adama 939 senesine rastlayan kira bedelinden fazla kira bedeli hakkında mukavelesinin hükmü yoktur denemez ve bu da otuzuncu madde hükmüne muhalefet ettiği için elli sekizinci madde ile ceza verilemez. Cezada bu böyle olduğu gibi hukukta da böyle olmak lazımdır. Biz burada otuzuncu madde hükmünün şümulünü tayin etmekle meşgulüz. Bu maddenin cezacılara göre manası başka hukukçulara göre manası başka olamaz. Ne zaman otuzuncu maddeye muhalefet edilmiş olduğunu tayin edeceğiz.

Bu maddenin meriyete geçmezden evvel uzun müddetle yapılmış ve bu müddetin bir kısmı otuzuncu maddenin meriyeti zamanına tesadüf etmiş olan bir kira mukavelenamesinin hükümsüz sayılmasını kabul etmek için elimizde hiç bir mesnedi hukukî ve cezaî yoktur.

Şimdi vereceğimiz karar otuzuncu maddenin tayini manasına matuftur. Otuzuncu maddeye muhalefet edilip edilmediğinin tayini erminde burada verilecek kararın kabul ettiği esasın ceza tatbikatı sırasında da nazara alınmasında bir mecburiyet olduğu kanaatındayım. Cezacı arkadaşlarımın da bu hususta söz almalarını rica ederim.

Reisi bulunduğum Üçüncü Ceza Dairesi Millî Korunma Kanununu tatbik etmekle mükellef bulunmaktadır. Verilecek karar bizi şiddetle alakalandırmaktadır.

Hulasa, nasıl Millî Korunma Kanununun meriyetinden evvel uzun müddetle yapılmış kira mukaveleleri muteber ise bu kanunun meriyetinden sonra ve fakat otuzuncu maddenin meriyetinden evvel uzun müddetlerle yapılmış kira mukavelelerinin hükmü muteberdir. Otuzuncu madde meriyete geçince evvelce meriyetten önce yapılmış mukaveleler hükmünün duracağına ve hükmü kalmayacağına dair otuzuncu maddede hiç bir kayıt ve işaret yoktur. Bu kabil mukavelelerin kanunun meriyetinden evvel veya sonra yapılması şeklinde tasnife tabi tutulmasına da imkanı hukukî yoktur.

Netice, gerek kanunun neşri tarihi olan 26 şubat 940 ve gerek kanunun meriyeti tarihi olan 21 şubat 940 tarihi kira bedelinin fazlalığını tayinde esas tutulamaz. Otuzuncu maddenin meriyete geçtiği tarihin esas tutulması hem hukuk ve hem ceza esaslarına uygundur.

Ali Himmet Berki: 20/1/940 tarihinde meriyete giren 3780 sayılı Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesiyle şehir, kasaba, iskele, liman ve istasyonlarda bulunan gayrimenkul kiraları için bir had tayin olunmuş ve bundan fazla kira koymak ve almak memnuiyet altına alınmıştır. Maddede ayrıca bu hükümlerin nerelerde tatbik edileceğinin Hükümetçe tayin ve ilan edileceği bildirilmiş ve sonra iki kararname ile bu yerler tayin ve ilan olunmuştur.

Otuzuncu maddenin ihtiva ettiği nehi hangi tarihten itibaren hüküm ifade edecektir? Bu halledilince müzakeremize mevzu teşkil eden ihtilaf halledilmiş olur. Malumdur ki, usulü teşride bir kaldı vardır. Gerek tahsis ve gerek tamim suretiyle olsun nehiler hüküm ifade etmek için hitap lazımdır. Hitap etmedikçe hüküm ifade etmez. Görüyoruz ki, otuzuncu madde filhal hitap etmiyor. Ancak hitap mezkur kararnamelerle vücut buluyor. Binaenaleyh bu men tarihine kadar tesmiye olunan ücretler muteber ve lazimüttediyedir. Yalnız bu tarihten sonra kanunun tayin eylediği miktardan fazla ücret alınamaz. Bence ihtilafın bu dairede halli hem hukuk esaslarına hem de arzettiğim kaideye muvafık olur.

Reis Fevzi Bozer´in istirdad, her halde müstecir tediyesi lazımgelir zu´miyle kirayı fazla olarak vermiş ise bu fazlasını istirdat veya gelecek kiralara mahsup eylemek hakkını haizdir.

İbrahim Ertem : Meriyet tarihinin yakınlık uzaklığına göre hadiseyi halletmeye çalışmayalım. Meriyetten sonra bir akit varsa ona göre halli mesele edelim. Bizim cezaî maddemiz elli sekizinci madde meydandadır. Hukukta muhalefet teşkil eden mukavele ceza da da öyledir. Başka türlü olmasına imkan yoktur. Endişem bundandır ve endişemde haklıyım zannederim ve bunda hukukçu veya cezacı olmaya da lüzum yoktur. Gerek Abdullah Aytemiz ve gerek Şemsettin Temizer´in mütalaaları arasında yer bulan, telaş etmesinler bu hukuk işidir, yolundaki mütalaaları müsaadeleriyle asla isabete makrun değildir. Bendeniz cezacı arkadaşlara hitap ederek istiyorum ki, onlar da söz alsınlar.

Şefkati özkutlu : İ. Ertem´in ceza dairesini vereceğimiz kararın takyit edeceği hakkındaki mütalaası tamamen varittir. Mesela nahiyelerde tatbik edilecektir, diye şimdi bir karar çıksa bu karardan evvel orada yapılan mukaveleler muteber değildir mi diyeceğiz. Kanun makabline şamil olsun dersek o vakit 39 senesinden sonraki fazlalıklar muhalefet teşkil eder.

F. Hulusi Demirelli: Akdi icar devam ettiği müddetçe kanunun meriyete geçmesiyle hiç bir suretle fazla olamaz, dediğine göre ne eskiden ve ne de yeniden fazla olamaz. Kanun hükmü açıktır.

O. Nuri Koni: Ecri müsemma 39´dan fazla olmayacaktır, diyor. Bunu kanun diyor. Doksan sekiz numaralı karar da bunu tavzih etmiştir. Mukaveleyi tecezzi ettirmeye de imkan yoktur.

S. Nafiz Akyollu: Burada bir ceza meselesinin halli mevzuubahis olduğuna göre Başmüddeiumumînin de bulunması lazımdır, demeleriyle vaktin müsaadesizliğine binaen gelecek toplantıda devam olunmak üzere müzakereye son verildi.

- İkinci celse : 1/3/944 -

Bugün vakti muayyende Umumî Heyete elli bir zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve zabtı sabık okunduktan sonra söz alan :

Mehmet Gönenli: ihtilaf Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesinin tatbik mevkiine konmasından evvel fazla kira bedelini muhtevi olarak 1940 senesinde tanzim edilmiş olan mukavelenamenin mezkur maddenin tatbik mevkiine konmasından sonra da muteber olarak devam edip etmeyeceğindendir.

Mücerret kanun ibaresi mülahaza edildiği surette maddedeki sene tabirinde iki ihtimal vardır. Seneden tatbik mevkiine konulacağı zamana takaddüm eden bir kira senesi manası alınırsa zikrolunan mukavelename de sene içine gireceğinden muteber olur. Tatbik mevkiine konulacağı seneye takaddüm eden sene manası alınırsa bu sene takvim senesi olacağından maddenin tatbik mevkiine konduğu tarihe nazaran takaddüm eden sene 1939 senesi olur. Muaddel otuzuncu maddeye müstenit bulunan doksan sekiz sayılı kararnamede de bu senenin 1939 takvim senesi olduğu gösterilmiştir. Bu takdirde bu mukavelename maddedeki sene içine girmez. Şu halde maddedeki, fazla olamaz ibaresinden maksadın ne olduğunu da araştırmak lazımdır. Bunda da iki ihtimal vardır.

Fazla olamaz tabirinden 1939 senesindeki kira bedelinden fazla kira bedeli tayin edilmek suretiyle 1940 senesinde ve madde tatbik mevkiine konmadan evvel tanzim edilmiş kira mukavelenamesine de müessir mana kastedildiği takdirde maddenin tatbik mevkiine konmasıyle fazlası hükümsüz kalır.

Yeniden tanzim olunacak mukavelenamede fazla olamaz manası kastolunduğu surette ise daha evvelki 1940 senesinde tanzim edilmiş bulunan mukavelenameden kanun sakıt kalmış olur.

Tadilin mucip sebeplerinden ve doksan sekiz sayılı kararnamedeki tabirlerden daha ziyade ikinci mana anlaşılmaktadır. Bu halde de mukavelename tarihinde kanunî cevaz bulunması ve sonradan tatbik mevkiine konmuş olan kanunda da sarahat bulunmaması itibariyle mukavelenamenin muteber olarak devamı icap eder.

S. Nafiz Akyollu: Kanunun tatbik mevkiine konduğu tarih hangi tarih olarak kabul ediliyor? Bendenizce 39 senesindeki bedeli icardan hiç bir surette fazla olamaz. Bu intizamı amme kaidesidir.

F. Hulusi Demirelli: Bize gelen tahliye davalarıdır. Şimdiye kadar istirdat davası gelmemiştir. 939 senesi kira bedeli ayda altmış liradan ibaret olan bir gayrimenkulun kiracısı mesela 1940 senesi martında mukavele edilen ayda yüz elli lirayı vermedi, şu halde mukavele şartlarına riayetsizlikte bulundu diyerek mecurdan çıkarılacak mıdır?

Mukavele kanunun meriyetinden evvel yapıldığı için bütün mukavele müddetince muteberdir, dersek tahliyeye karar vermek lazım gelecektir. Biz bunu kabul etmiyoruz. Çünkü amme intizamı mülahazasiyle vaz edilmiş olan otuzuncu maddenin meriyete girmesiyle beraber mukavele tadile uğramış ve ondan bir sene evvelki hüküm ve şartlar avdet etmiştir, diyoruz.

Bir kanun ki, bundan sonra böyle mukavele yapılamaz diyor, hilafına olarak yapılmış olan mukaveleleri de muteber tutmayıp tadil etmiş demektir. İcar akitleri ânen feânen teceddüt eden akitlerden olduğu için bunu böyle anlamakta bir yolsuzluk yoktur. Cezacı arkadaşları tatmin edecek bir formül bulunur mu bulunmaz mı? Mucir peşinen aldığı parayı gelecek ayların kira bedelinden mahsup etmeğe rıza gösterirse ceza verecek cihet kalmaz. Çünkü fazla bir şey almış olmayıp ancak kiracının rızasiyle bir kaç aylık kirayı peşin olarak almış sayılır. Bundan dolayı da kendisine ceza verilemez.

Kasım: Burada ceza ciheti de mevzuubahis olacak mıdır?

Birinci Reis : Burada ceza ciheti istitrad kabilinden söylenmiştir. Cezada hadis olmuş bir ihtilaf buraya gelmiş değildir. Burada hal olunacak hukuk işidir. Yoksa otuzuncu maddenin bütün ihtimallerini halletmeye kalksak yine muvaffak olamayız. Hatıra gelmeyen bir çok cihet kalabilir. Burada müzakere mevzuu hukukta hasıl olan ihtilafın prensip olarak hallidir. Otuzuncu maddede bu kanun yürürlüğe girdiği kira bedelinden fazla olamaz, dediğine göre kanunun meriyeti tarihi ile otuzuncu madde hakkında tanzim edilen on yedi numaralı karar tarihine kadar olan müddet zarfında yani bu fasıla arasında mukavelelere mevki verilip verilemeyeceği.

Abdullah Aytemiz: 3780 numaralı kanunun otuzuncu maddesi mevzuumuzu teşkil eder. Binaenaleyh ne şartların değiştirilmesi hali ve ne de alınmış paraların istirdadı meselesidir. Doksan sekiz numaralı karar yalnız kira mukavelesi olmıyan gayrimenkuller hakkında bir esas koymuştur. O da 939 senesini esas ittihaz etmiştir. Kanun da böyledir. Yeni bir hüküm koymuş değildir. Kanun 39 senesini esas ittihaz etmemiş olsaydı o vakit belki tereddüt ederdik. Kanunun yürürlüğe girmesi ve tatbike mazhar olması 11/4/940 senesinde intişar eden kararla bu otuzuncu madde hüküm ifade eder oldu. Bu tarihten evvelki akitler muteberdir. Ne vakte kadar? Doksan sekiz numaralı karara kadar.

Bu bir meselei hukukiyedir. Cezaya taalluku olup olmadığı karar verildikten sonra anlaşılır.

Canlı misal, temyiz ve itiraz istidalarını kayıt tarihi midir, yoksa harç alınması halinde kayıttır, diye bir ihtilaf görüşüldü. Neticede kaydiye alınmak lazımdır, dendi. Bunun neticesi cezaya da sarî olur, diye bir karar verdik. Ceza Heyeti Umumiyesinde bambaşka bir netice vermiştir. Mesela postaya tevdii de kabul etmiştir. Binaenaleyh hukukta verilen bir tevhidi içtihat karariyle kendilerini mukayyet görmediler. Burada da bir karar veririz, neticesinden ne çıkar onu bilemeyiz.

O. Nuri Koni: Şubat 940 senesinde meriyete geçmiş ve fakat otuzuncu madde 11/4/940 tarihinde meriyete geçirilmiştir. Bu iki tarih arasında yapılan mukaveleler meselesidir.

Burada 3 türlü ara vardır :

1 - Kanunun neşrine kadar yapılan mukavele 1939´a irca edilmek lazımdır.

2 - Kanunun neşri tarihi ne ise, şubat mıdır nedir, o tarihe kadar olanlar muteberdir.

3 - 11/4/940 tarihine kadar olanlar muteberdir.

Bu intizamı amme meselesidir. Nisanda meriyete girmesi o aktin sahih olmasını icap ettirmez. 11 nisana kadar F. Hulusi Demirelli suiniyetleri de ikiye ayırdılar. Mukavele birdir. 1939 senesine irca etmek lazımdır.

Y. K. Arslansan : Millî Korunma Kanununun mahalli tefsir olan otuzuncu maddesi hükmü tefsir olunurken kanun vazıının hakikî maksadını araştırmak ve tefsirle kanunu zamanın icap ve ihtiyaçlarına uydurmak lazımdır.

Kanun vazıı otuzuncu maddede kullandığı tabirlerle yalnız kanunun meriyetten sonra yapılacak kira mukavelelerini kastetmiş ve kanunun neşir ve meriyetinden evvel yapılan ve taraflar hakkında müktesep bir hak teşkil etmiş olan kira mukavelenamelerini kast etmemiştir.

Kanun meriyete girmeden yapılmış olan kira mukavelenamelerine de teşmil olunabilmek için kanunda bulunması icap eden sarahat olmadığı gibi delalet de yoktur.

Millî Korunma Kanunu ile varılmak istenen gaye işbu kanunun meriyetten sonra kira karşılıklarının yükselmesine mani olmaktır. Kanundan evvel bunu derpiş etmeğe imkan yoktur.

Kanun hükümlerini, hükümsüz bırakmak maksadiyle işbu kanunun meriyetinden evvel yapılmış olan akitler mutazarrırlar tarafından umumî hükümlere tevfikan fesh ve iptal ettirilmek iktiza eder.

O Nuri Koni: Vazııkanun 1940 senesinde kanunu çıkardığı halde 1939 senesine sarılmıştır.

Birinci Reis : Halline tevessül ettiğimiz ihtilaf, hepimizin malumu olduğu üzere 26/1/940 tarihinde yürürlüğe giren Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesinde yapılacak kira akitlerinde bu seneye takaddüm eden senenin yani 939 senesinin muayyen kira karşılığından fazla bir kira bedelinin tayin edilmemesine taalluk eden hükmün koordinasyon kararlariyle tatbik edileceği yerler belli olduktan sonra evvelce aktedilmiş mukavelenamelerde 939 senesinden fazla kira bedeli tayin edilmiş veya o senede takarrür etmiş şartlara ilaveler yapılmış ise bu mukavelenin içinde yazılı müddet zarfında devam edip etmiyeceği hususudur.

Daha açık bir ifade ile 17 numaralı Koordinasyon Kararında Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesi hükmünün istanbul, İzmir, Ankara belediye hudutlariyle vilayet merkezi olan şehir ve kasabalarda tatbiki tasrih edilmiş bulunmasına göre bu koordinasyon kararının yürürlüğe girdiği 11 nisan 940 tarihinden evvel 939 senesi icar bedelinden fazla bir kira karşılığını ihtiva eden mukavele hükmü, bu kararla tadile uğrar mı, uğramaz mı meselesidir.

Bilindiği gibi her hadise vukuu zamanında mer´i ve cari kanun hükümlerine göre halledilmek ve taraflar için vacibül´riaye olan mukavelenamede münderiç şartların ve taahhütlerin o mukavelenin. mer´i olduğu zaman içinde tatbiki icap etmektedir. Fakat amme intizamına taalluk eden hususlarda ve kanunen ahkamı tadil edilmiş mukavelenamelerde yukarıdaki kaidenin tatbik yeri bulunmamak da yine hukukî esaslara uygundur.

Vatandaşın tabiî haklarından olan akit serbestîsine müdahale edilmemek ve hiç bir veçhile takyit edilmemek hakkındaki esas bugün hiç bir memlekette mutlak olarak kabul edilmemektedir. Hukuk sahasında husule gelen hadiseler akit serbestîsinin mutlak olarak cereyan etmesi lazım geldiği hakkındaki itiraza her gün kıymetinden biraz daha kaybettirmektedir. Ve son zamanlarda çıkarılan kanunlarda bir çok devletler kanun vazıları akit serbestliği esasından uzaklaşmakta ve çok ağır tahditler koymaktadırlar. O halde ki, akitler hukukî muamelenin tekmil safhalarında bir çok kuyud ile bağlı bir haldedirler. Bunu da tabiî görmelidir. Zira akit serbestîsi fert hürriyetinden başka bir şey değildir. Bir hürriyet olarak onun da hududu kanunla çizilmiştir. Akit serbestîsinin hududu, onu kullanmak iddiasında bulunanların mensup olduktan cemiyet için tehilkeli olmaya başladığı yerdedir.

Harp halinde ve fevkalade vaziyetlerde ise kanun vazıının akit münasebetlerine karışması daha geniş sahada kendini göstermektedir. Bu sebeple bugünkü ahval ve şartlar içinde kanun vazıımız mesken ihtiyacında kiracıları korumak ve ihtikara meydan vermemek için Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesindeki hükmü koymuş ve buna riayet edilmesini cezaî müeyyidelerle dahi sağlamıştır.

Bu amiller ve mülahazalar gözönünde bulundurulacak olursa İcra ve İflas Dairesinin iki münakız kararı arasındaki ihtilafı tevlit eden fasıla zamanında yani 939 senesi bitimi ile Millî Korunma Kanununun mevzuumuza taalluk eden otuzuncu maddesinin yürürlüğe girdiği zaman arasında mün´akit mukavelenamelerde 939 senesindeki kira bedeli ile şartlarından fazlasının mezkur maddedeki hükmün tatbiki anından itibaren uzamaması ve tadile uğraması zarurî bir netice olmak icap eder. Aksi halde kanunun tedvininden kast olunan gaye tamamen mün´adim bir hale gelmiş olur.

Bu fikrin nakızını iltizam edebileceklerin görüşü ise hukukun, akit serbestisinde normal zamanlar için koyduğu prensipler ve umumî kaidelerden mülhemdir ki, bu fikir ve mütalaaların bugünkü telakkiler muvacehesinde mutlak olarak kabulü imkansızdır.

Binaenaleyh İcra ve İflas Dairei Aliyesinin Yüksek Ticaret Dairesince verilen kararlarla istikrar bulmuş içtihadına uygun son kararının veya ara çoğunluğunun tercih edilmesi yolunda ve isabetli olur kanaatındayım.

Bu esas böylece tesbit edildiği takdirde de mukavelename hükmünün kanunla tadile uğradığı andan itibaren evvelce istifa edilmiş kira bedeli varsa iade edilmesi ve fasıla zamanına ait olanların mer´i ve makbul şartlar ve hükümler veçhile kiralayanda kalması ve verilmemiş ise kiracı tarafından ödenmesi iktiza eder.

Hadisenin ceza bakımından tasvir olunan mahiyetine ve bu hususta ileri sürülen endişelere gelince :

Bugün halline tevessül ettiğimiz ihtilafla alakalı bulunmamakla beraber dolayisiyle ilgili olduğu kabul olunduğu surette dahi bu iki tarih arasında yapılmış kira mukavelelerinde bir suç şaibesi aramak doğru olmasa gerektir.

Millî Korunma Kanunu mucibince memnuiyet, ancak bu kanunun tatbik edildiği zamandan sonra başlıyacağına göre tatbik zamanından evvel mün´akit bir kira aktinde suçun mevcudiyeti mülahaza edilemez. Zira bir ceza hadisesi ancak fiil ile ve maddî unsurların mevcudiyeti ile meydana gelir. Kaldı ki, bu şekilde manevi unsur olan kastı aramak da beyhudedir.

Bu sebeple bu mevzuu filhal bir münakaşaya zemin ittihaz etmek de müzakere dışında bulunduğu cihetle vakit kaybetmekten başka bir netice tevlit edemez. Müzakere kafi görüldüğü takdirde reye vaz etmek üzere evvelemirde bu cihetin bildirilmesini rica ederim, demeleriyle müzakerenin kifayeti kabul olunarak neticede:

Her ne kadar bahse mevzu olan otuzuncu madde Millî Korunma Kanununun neşrini takip eden muhtelif tarihli koordinasyon kararlariyle yürürlüğe girmiş ve daha sonra mezkur maddenin metni de bazı tadillere uğramışsa da istihdaf olunan gaye amme intizamı mülahazalarına dayandığından gerek muaddel, gerek bugün yürürlükte olan şekillerinin metin ve ruhundan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren gayrimenkul kira mukavelelerinin bir sene önceki mukavele hükümleri dairesinde tadil edilmiş sayılması lüzumu açıkça anlaşılmaktadır.

Bu itibarla kanunun neşri tarihi ile maddenin yürürlüğe konulduğu tarih arasında geçen zaman içinde aktedilen mukavelelerde maddenin yürürlük tarihinden bir sene evvelkine nazaran kiracılar aleyhine ağırlaştırılmış bulunan bedel ve şartlar, taalluk ettikleri gayrimenkulun bulunduğu yerde madde hükmü yürürlüğe girinceye kadar muteber kalırsa da, ondan sonra maddenin kat´i sarahatı dairesinde tadile uğramış bulunacağından 1939 senesindeki muteber bir mukavelede yazılı kira bedelinden ziyade kiracıdan bir şey, istenemeyeceğine ve bunun neticesi olarak kanunun neşriyle maddenin yürürlüğe konulduğu tarihler arasında yapılmış her hangi bir mukavelede bundan fazla tesmiye edilmiş bulunan kira bedelinden maddenin meriyetinden sonraki zamana ait kısmının tediyesinden temerrüt edildiği sebebine müsteniden tahliye davası açılırsa böyle bir davanın dinlenemeyeceğine ve şayet bu meriyetten sonraki zaman için kiracıdan 1939 senesi kirasından ziyade kira karşılığı alınmışsa ondan sonraki zamanlarda tahakkuk edecek kira borcundan mahsubunu yahut fazlanın geri verilmesini istemekte kiracı haklı olup maddenin meriyetine kadar mukavele hükümleri muteber olduğundan o tarihe kadar mukavele mucibince tahakkuk etmiş bulunan kira bedelleri hakkında böyle bir mahsup veya istirdat talebinde bulunulamayacağına reylerin üçte ikisini geçen çoğunluğiyle 1/3/944 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 01.03.1944 T. E:1943/35, 37, K:1944/6

AYKIRI GÖRÜŞ ;

Vehbi Yekebaş : Korunma Kanununun otuzuncu maddesi mucibince andan sonraki kira bedelleri bu kanunun tatbik mevkiine girmezden evvelki senenin kira mukavelesinden fazla olamaması lazım gelmesine ve kanun ise şubat 940 ta ilan olunmuş ve nisanda meriyete girmiş olmasına göre bu tarihten evvelki senenin takvim senesi veya icar senesi olduğu ihtilaf mevzuunu teşkil eylemektedir.

Hemen beynelmilel denecek surette şayi bulunduğu veçhile icar mebadisini ilk veya sonbahar teşkil ettiğine göre bunu takvim senesi addetmek ile seneden daha kısa müddetli icarelerde bu akitlerden hangisinin muteber olacağım tayin güçlüğe maruz kalacağı gibi seneden uzun mukavelelerde de mesela 939 senesi eylülünde biten ve başlıyan mukaveleler arasında hangisinin tercih ve mikyas ittihaz edileceğinde de tereddüde düşülebilir. Hususiyle 940 ın kanunun meriyet tarihinden evveline ait ve istisnaen vukuu melhuz bazı akitlerin kısmen veya tamamen butlana ircaına müntehi olur. Kanun ise meriyet mebdeini daha evvele irca etmeksizin neşredilmiş olmasına göre meriyete gireceği tarihe kadar olan zamanı tabii addetmiş ve mutat şartlar dahilinde yapılmış olan bu son akti de halkın ihtiyaçlarını tazyik sadedinde zaruretlerden istifade edileceği memul görülen gelecek için mikyas tutmuş bulunduğundan kanunun tatbikinden evvelki sene ana takaddüm eden icar senesi olmak gerektir.

-------------------------------------------------------

MEMURLARIN CEZAYI GEREKTİRSİN VEYA GEREKTİRMESİN, HAKSIZ EYLEMLERİ İLE DEVLETE KARŞI SEBEP OLDUKLARI AİT DAVALARIN ZAMANAŞIMINDA BORÇLAR YASASININ 60. MADDESİ HÜKMÜNÜN UYGULANACAĞI-

IBK. 16.06.1943 T. E: 3, K: 23

DAVA VE KARAR : Memurların haksız fiilerinden doğan tazminat davalarının tabi olduğu mürurruzaman müddetinin tayini hususunda Temyiz Üçüncü ve Dördüncü Hukuk Daire kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli için 16.6.1943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk üç zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı hasıl olduktan ve ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kere de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Fevzi Bozer : Dairemizden şimdiye kadar çıkan kararlara göre devlet memur ve müstahdemlerinin zararı mucip fiilleri ikiye aykırılır :

1- Memurların uhdelerine mevdu vazifelerini suistimal etmeleri,

2- Vazifelerini ifa sırasında ihmal ve terahi göstermeleri.

1- Vazifesini suistimal eden mesela yedi emanetine mevdu bulunan bir parayı zimmetine geçirmiş olan bir veznedarın bu fiili hakkında dairemizce akit müruruzamanı tatbik edilmiştir. Çünkü devletin para ve diğer menkul mallarına el koyan bu gibi memurlar ile devlet arasında ayrıca bir eda akti de mevcuttur. Bu suretle devlet malını zimmetine geçirmiş olan veznedar hem akit rabıtasını ihlal, hem de vazifesini suistimal ile kanunen cezayı müstelzim bir suç ika etmiş olur. Aktin hükümlerine aykırı hareket eden bir kimsenin bu hareketi ister cezayı müstelzim olsun isterse olmasın, her halde akit müruruzamanının tatbiki lazım gelir.

2- İhmal ve terahi hallerinde, mesela zimmetine para geçirmiş olan veznedarı murakabe ile mükellef olan malmemuru murakabe vazifesini yapmayarak zimmetin vukuuna yahut tezayüdüne sebep olmuş ise onun bu fiili hakkında dairemizce Borçlar Kanununun altmışıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki müruruzaman müddeti tatbik edilmiştir. Çünkü tazminat davasına sebep olan haksız fiil ve zarar ve ziyan, akit rabıtasından değil ( muhalif hareketten değil ), sırf hukuku amme kanunlarının ihlalinden doğmuştur. Binaenaleyh bu hususta ceza müruruzamanının tatbiki lazım gelir.

Birinci numaradaki meseleye dair dairemizden çıkan bozma kararlarına bazı asliye mahkemeleri ısrar etmiş ve umumi heyet tarafından da ısrar kararı tasvip edilmiş olduğundan sonraları dairemizce bu hususta ceza müruruzamanının tatbik edildiği de vakidir. Halen meselenin tevhidi içtihat suretiyle halli mevzuubahis olmakla ben şahsen eski kanaatımı muhafaza ederek suistimal fiili hakkında akit müruruzamanının ve ihmal ve terahi hakkında da ceza müruruzamanının tatbik edilmesine taraftarım.

Ceza müruruzamanı tatbik edildiği hallerde müruruzamanın ne suretle hesap ve tatbik edileceği ve başlangıcı hakkında tevhidi içtihat dosyasında bulunan 16 birinciteşrin 1939 tarihli kararımızda izahat mevcut olduğundan burada onu tekrarla sözüme son veriyorum.

N. Zahir Sencer : İki şerhe göre hizmet akti vardır, deniliyor. Müzakerede bunu da nazara almalı.

Şemseddin Temizer : Devletle memurları arasındaki münasebet hizmet aktinden başak bir şey değildir. Bundan dolayıdır ki memur vazifesini görürken ve kendisine tevdi edilen işi yaparken Borçlar Kanununun 321. maddesi hükmüne tevfiki hareket etmeğe mecbur ve ihmal ve teseyyüple veya kasıtla Devlete verdiği zararların tazmini ile mükelleftir. Bu tazmin keyfiyetinin tabi olduğu müruruzaman haksız fiil müruruzamanı değil akit müruruzamanı olması icap eder. Çünkü haksız fiil müruruzamanı akitle alaka ve münasebeti olmayan fiillere tatbik olunur. Aktin icaplarına uymayan fiil ve harekelerin ayrıca cezayı müstelzim olup olmaması mahiyetini tedbile hukuki bir sebep olamaz. Aktin icaplarına muhalefetle ihlal edilen hakkı doğuran ve tazmini icap eyleyen fiilin cezayı müstelzim olduğundan dolayı akti ihlal eden suçlu lehine müruruzamanın kısaltılması hukuka uygun bir fikir ve mütalaa olmamakla beraber akla da mülayim düşmez. Ceza müruruzamanı başka hukuk müruruzamanı başkadır. Akitten doğan işlerle bunların birbirine karıştırılması sarih kanun hükümlerine mahilftir. Çünkü Borçlar Kanununun altmışıncı maddesi ancak ve ancak haksız fiillerin cezayı müstelzim oldukları halde ceza mürurruzamanının tatbik edileceği hükmünü havidir. Diğer hukuki muamelelerden çıkan dava ve ihtilaflar ayni kanunun 125. maddesiyle müteakip maddelerinde yazıl müruruzaman hükümlerine tabidir. Bu hükümler arasında şahsi hakların vücuduna sebep olan fiilin cezayı istilzam eylemesi halinde cezaya ait müruruzaman müddetlerinni ve cezadaki müruruzaman hükümlerinin nazara alınacağına dair hiçbir kayıt ve işaret yoktur. Hukkukkun ana kanunları hükmü böyle olduuğu gibi işi ceza hukuku bakımından inceleyecek olursakk ayni neticeye varmakktayız. Ceza Kanununun müruruzaman hakkında 110. maddesi, hukuku amme davasının düşmesi emval istirdadı ve uğranılan zararın tazmini için ikame olunan hakkı şaahsi davasına halel vermez hükmünü ortaya koymuştur. Eğer akitlerin ihlalinden doğann şahsi hak akte muhalif hareket edenin fiili cezayı müstelzim olup da şahsi hak ceza müruruzaman müddetiyle ve ceza müruruzaman hükümlerine tabi olsaydı bu hüküm vaz olunur muydu?

Mesela akte muhalefet eden kimsenin fiili cezayı da müs telzim olup da beş senelik ceza müruruzamanına tabi bulunsa ve hakkı şahsi talebine de bu ceeza müruruzaman müddeti ve hükümleri şamil olsaydı beş sene zarfında aranılmayan ve talep ve dava edilmeyen şahsi hakkın sukut etmesi zaruri olur ve maddenin vaz´ına hacet kalmazdı. Cezadaki müruruzamanın hakkı şahsi davasınna halel vermemesi hakkındaki sarahat muhterem muhasımlarıma kafi bir cevaptır. Memurla devlet arasındaki rabıtayı amme kanunları tayin eder, diyorlar ve hizmet aktinden çıkarıyorlar. Halbuki memurlar hakkında ayrıca bir kanun bulunması memurla devlet arasındaki akti rabıkayıt ihlal etmez, yani böyle birr kanun hizmet aktine muhalif düşmez. Nasılki bir ticarethanenin istihdam edeceği memurlar için istediği vasıf ve şartları, gördüreceği işler, vereceği ücret ve hizmet müddetini evvelden tayin edip bir mukkavele yapmasıyla devletin de Memurin Kanunu ile umumiyetle nne gibi kimseleri memur olarak alacağını ve aralarındaki münasebet ve vazifeleri ve müddeti hizmeti ve hizmetten ne zaman ve ne surretle çıkarılacağını ve saireyi tayin eylemiş bulunması arasında hukukan fark olamaz. Memurin Kanununa Borçlar Kanununun 316. maddesinde beyan edilen memuurlarla devlet arasında umumi bir mukavele mahiyeti verilemez mi?

Nitekim amme hükümlerini ihtiva eyleyen İş Kanunu da işçilerrle onları istihdam edenler arasındaki rabıtanın hizmet akti olmamasını mı istilzam eder? Binaenaleyh memurun devlete kasten veya ihmalen yaptığı zararlar on senelik müruruzamana tabidir.

Ali Himmet : Akit münasebeti hakkında haksız fiil hükkmü cari değildir. Hususi kanunda sarahat olmayınca ahkkamı umumiyeye gitmek zaruridir.

F.H. Demirelli : Devletle memur arasındaki münasebetleri amme hukuku ve bu hukuk cümlesinden olarak tanzim ve tedvin edilen kanunlar tanzim eder. Ceza Kanunumuz memurları vazifelerini suistimal etmelerini hatta vazifede ihmal ve terahi göstermelerini suç saymıştır. Adi ve medeni hukukta böyle bir şey yoktur. Mesela bir mağaza müstahdeminin vazifesini doğru yapmaması yahut tekasül göstermesi suç sayılmamıştır. İş emniyeti suistimal derecesinde olursa o başka, fakat onun da Ceza Kanununda maddesi ayrıdır, memurlarınki gibi değildir. Onun için memurlar hakkında hizmet akti hükümleri değil amme kanunları tatbik olunur. Adi müstahdemle devlet memuru arasındaki fark bu suretle barizdir. Yüksek Dördüncü Hukuk Dairesinin vazifeyi suistimal ve vazifede ihmal suçlarrını başka başka müruruzaman hükümlerine tabi tutması için kanuni bir mesnet göremiyorum. Her iki halde de Borçlar Kanununun altmışıncı maddesiyle bunun atıfta bulunduğu Ceza Kanununda yazılı müruruzaman hükümleri tatbik edilmek lazım gelir.

Şefkati Özkutlu : Devletle memur ve müstahdemlerr arasında ki münasebetler hususi kanunlarla tanzim edilmiş olmakla beraber bu münasebetlerin galip vasıfları hizmet münasebeti vasfıdır. Borçlar Kanununun 354. maddesi bunu açık olarak göstermektedir. Bu itibarla Devlet memurlarının memuriyetleri icaplarına muhalif hareketlerinden doğan borçlar hakkında da hizmet akitlerinin tabi olduğu müruruzaman hükümlerinin tatbki lazım gelir. Memurların memuriyetleri icaplarına muhaliu hareketlerinden doğan borçların herhangi bir haksız muameleden doğma bir borç sayılmalarına imkan görmemekteyim. Çünkü bu kabil borçlar, evvelce fail ile zarar gören kimse arasında teessüs etmiş bir hukuki münasebete müstenit olmaksızın yapılan haksız muamelelerin husule getirdiği borçlardır. Halbuki Devletle memur arasında teessüs etmiş hukuki bir münasebet mevcuttur. Ve bu münasebet mevcut olduğu için memur borcu doğuran muameleyi yapabilmiştir. Hem devlet memurlarının memuriyetlerini ifa ettikleri sırada zarar vücuda getirecek mahiyetteki her nevi kusurları suç da teşkil etmez. Memuriyetin icaplarına muhalif herhangi bir hareketin suç teşkil etmesi de bu hareketin doğurduğu borcun haksız muamelelerden doğma borç sayılmasını icap ettirecek bir sebep olamaz. Zira akte muhalif hareketlerin bir kısmı suç teşkil ettiği halde bunların doğurduğu borçlar haksız muamelelerden doğan borçlardan sayılmamaktadır.

Hulusa bence kanun açık ve sarihtir. Her ne şekilde olursa olsun memurların memuriyetleri icaplarına muhalif hareketlerinden doğan borçlar hakkında Borçlar Kanununun altkmışıncı maddesinde yazılı müruruzaman değil akitten doğan borçlara mahsus on seneelik müruruzamanın tatbiki lazım gelir, demeleriyle neticede:

Haksız fiillerden doğan zararların tazminine müteallik davaların müruruzaman müddeti Borçlar Kanunu´nun 60. maddesinde tayin ve beyan olunmuştur. Bu memurun bu nevi muameleler ile gerek diğer şahıslara ve gerek devlete verdiği zararların tazminine ait davalar dahi müruruzaman bakımından sözügeçen kanun maddesi hüküm ve şumulüne girer. Nasıl ki bu haksız fiillerin bir ceza tahdidi ile men edilmiş olanları için Ceza Kanunu daha uzun bir müruruzaman müddeti koymuş ise bu nevi fiillerdendoğan zarar ve ziyan davalarının o ceza müruruzamanına tabi olacağı bu maddede açıkça bildirilmiş olup bu noktada devletle memur arasındaki davaların fertler aasındaki davalardan farksız olarak bu madde hükmü dairesinde müruruzamana tabi olacağına ihtilaf olunmaktadır. Devlet ile memur arasındaki münasebetleri amme hukuku ve bu hukuk cümlesinden olarak kabul ve tedvin olunan kanunlar tanzim ve idare eder. Bu münasebetler hususi hukuk alanında hususi akit ve mukaveleler icabına kıyas olanamaz ve onlara uydurulamaz.

Borçlar Kanunu´nun 125 ve 126. maddelerinde yazılı olan müruruzaman müddetleri hususi hukuk alanına giren akitlere mahsus ve münhasırdır. Devletle memur arasındaki münasebeti düzenleyen kanunlarda memurların haksız fiilleri ile sebep oldukları zarar ve ziyan davaları için ayrı bir müruruzaman müddeti kabul edilmiş olmadıkça bu kabil davaların müruruzamanında Borçlar Kanunu´nun 60. maddesinin umumi hükümlerinin tatbiki icap eder.

SONUÇ : Yukarıda beyan ve tafsil olunan mucip sebeplere göre memurların cezayı müstelzim olsun olmasın mutlak surette haksız fiilleri ile devlete karşı sebep oldukları zararlara ait davaların müruruzamanında Borçlar Kanunu´nun 60. maddesin hükmünün tatbiki lüzumuna 16/6/943 tarihinde ekseriyetle karar verildi. 

İçt. Bir. K. 16.06.1943 T. E:1941/3, K:1943/23


 

 

VERGİ BAKAYASININ TASFİYESİYLE İLİŞKİLİ OLAN 2566 S. YASADA SİLİNMEYE ESAS TUTULAN BORÇ YASANIN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ GÜNDEKİ BORÇ MİKTARI OLMAYIP BU GÜNDEN ÖNCE ÖDENEN MİKTARIN DA YASANIN UYGULANMASI SIRASINDA HESABA KATILMASININ GEREKECEĞİ-

IBK. 02.06.1943 T. E: 12, K: 21

DAVA VE KARAR : Vergi bakayasının tasfiyesine mütedair olan 2566 sayılı kanunun tedvininden maksat, Hazineye olan eski borçların bir an evvel tediyesine teşvik ve tahrik olup terkine esas tutulması lazım gelen borç, bu kanunun meriyet mevkiine konulduğu zamandaki borç miktarı olduğu ve daha evvel ödenen miktarın bu kanunun tatbikinde hesaba katılmaması lazım geldiği takarrür etmiş içtihat cümlesinden iken ahiren mümasil bir işin müzakeresi sırasında, mezkur kanunun meriyeti tarihinden evvel ödenen borçların da bu kanunun tatbikinde hesaba katılması icap edeceğine dair yeni bir ekseriyet hasıl olmuş olduğundan bahsile keyfiyetin tevhidi içtihat yolu ile halli Temyiz İcra ve İflas Dairesi Reisliğinin 21/4/943 tarih ve 1345/244 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni 2 haziran 943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve zikri geçen yazı okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Abdullah Aytemiz : Vergi bakayasının tasfiyesine dair bulunan 934 tarihli ve 2566 sayılı kanunu yakın zamana kadar makabline teşmil etmeyerek tatbik ettik. Yani kanunun meriyetinden evvel borçlarını ödemiş olanların af ve terkinden istifade edemeyeceklerine karar verdik. Ahiren bu kararımızın adilane ve hakkaniyetperverane olmadığına kanaat getirerek değiştirmeye lüzum gördük. Kanaat ve içtihadımızın tebdilinde isabet edip etmediğimizi anlamak için de tevhidi içtihat müessesesi huzuruna geldik.

Bu kanunun, borçlarının bir kısmını daha evvel vermiş olanlara da teşmili lazım gelir. Delillerimi sırasiyle arzedeyim.

1 - Kanunun metnindeki asıllarına ve tamamına ait tabirleri gösteriyor ki, kanunun tayin ettiği ödeme nisbetinde borcun baki kalan miktarı esas olmayıp bu hususta kıstas alacağın aslıdır.

2 - Hükümetin teklifinde borçlarını daha evvel ödemiş olanlar da dahildir. Mutlak teklif böyle bir manayı ifade etmektedir. Bu kanun mükelleflerin lehine tahfif ve tadil edilerek kabul olunduğuna göre aynı kast vazııkanunca da kabul edilmiş demektir. Çünkü aleyhe bir mana maksut olsaydı behemehal metninde tasrih olunurdu.

3 - Borçlarını edada temerrüt ve taannüt gösterenler kanunun lûtufkarlığından istifade etsin de borcunu bilen ve kanuna itaat gösteren ve bir kısmını da ödeyerek hüsnüniyetini her veçhile izhar ve ispat etmiş bulunan bir borçlu bundan mahrum tutulsun. Bunu kabul edersek adalete, hakkaniyet ve hüsnüniyet kaidelerine muhalif bir netice ile karşılaşmış oluruz.

4 - Bir de mükellefleri şaşırtmak bakımından düşünelim. Hukukşinaslardan mürekkep bu Yüksek Heyeti teşkil eden zevat arasında da ihtilaflı olan bu meselede mükelleflerin kendi lehlerine olan manayı almaları pek tabii değil midir? Lehe olan bir ihtimal varken aynı kuvvette olsa bile aleyhe olan ihtimal düşünülebilir mi? Şu halde kanunun meriyetinden evvel yüzde kırkını vermiş olan bir borçlu bu kanuna bakarak kendisini muaf addeder. Alacaklı Hazine de ödeme senetlerinin sonu geldikten sonra bakiyesini ister. Böyle bir ihtilafı hallederken kanun mükellefler aleyhine tatbik edilirse hüsnüniyet sahipleri bu kanundan asla istifade etmeyerek borçlarının tamamını vermeye icbar edilmiş olacaklardır ki, insaf ve hüsnüniyet kaidelerine aykırı bir netice vermiş olur. Binaenaleyh bu kanunun borçlarının bir kısmını daha evvel vermiş olanlara da teşmili ve terkinden bu kabil hüsnüniyet sahibi borçluların istifade ettirilmeleri adalete daha uygun düşer.

Fevzi Bozer: Son fıkrada tereddüt etmeğe imkan yoktur. Yüzde altmışını öderlerse istifade ederler.

Osman Nuri: Buradaki ( bakaya ) bizim bildiğimiz bakaya değildir. Ödenmeyen verginin bir kaç sene sonra bakaya tabiri aldığı ilmi malîde mevcuttur. Birinci sene içinde vergiye haliye, ikinci seneye kalana sabıka ve bundan sonraya kalana da bir kısmı ödenmese bile bakaya denilir.

Şemsettin : İstirdat dahi mevzuubahis değildir. Vazııkanun onu da düşünmüştür.

Fuat Hulusi: Bendenizce içinde kelimesini sonuna kadardan ayırmaya imkan yoktur. En aşağı demektir. Yüzde doksanını vermiş ise yüzde almışı geçmiştir, terkin edilir, istirdat dahi mevzuubahis değildir. Eskiden de Dairenin içtihadı böyle idi zannederim. Bendenizce de yeni içtihat kanuna da muvafıktır.

Fevzi: Biz de bu kanunu, kanunun neşrinden evvel verilenlere de teşmil ediyoruz, demeleriyle müzakerenin kifayeti kabul olunmakla reylere müracaat olunarak aşağıdaki karar ittihaz olundu :

İltizam bedellerinden borçlu olup da borçlarının bir kısmını vergi bakayasının sureti tatbiki hakkındaki 2566 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden evvel ödeyenlerin bu kanunun üçüncü maddesinin ikinci bendinin terkine müteallik hükmünden istifade edip edemeyecekleri yani kanunun metninden beyan olunan ödeme nisbetinde evvelce eda edilen miktarın da hesaba katılıp katılmayacağı keyfiyeti tevhidi içtihada mevzu teşkil etmektedir.

Üzerinden uzun seneler geçtiği halde kısmen veya tamamen ödenmemiş ve bakayada kalmış bulunan Hazine alacaklarının kanunda tayin olunan nisbet dahilinde bir miktarı ödendiği surette geri kalanın terkin edileceği esasını vaz ve kabul eden vazııkanunun bu lütuf ve atıfetinden borçlarının bir miktarını daha evvel ödeyerek kanunun sahabet ve himayesine daha ziyade layık olduklarını ispat eden borçluların da müstefit olmaları hüsnüniyet ve hakkaniyet kaidelerinin adil icaplarına uygun görülmüş ve esasen kanunun metninde kullanılan, "asıllarına ve tamamına ait" tabirlerde yüzde kırk, yüzde elli, yüzde altmış tediye nisbetlerinde asıl alacağın kıstas tutulacağına kat´iyetle delalet etmekte olup Hükümetin gerek evvel gerek sonraki tediyelere şamil bir surette yaptığı kanun teklifi münhasıran mükelleflerin lehine olmak üzere tahfif ve tadil edilmesine ve kanunlar temas ettiği hadiselerde mana ve ruhiyle imal ve tatbik olunacaklarına göre mezkur terkin hükmünün borçlarından bir kısmını kanunun meriyetinden evvel ödemiş bulunanlara da teşmili tabii bulunmuştur. Bu sebeplere binaen borçlarının asıllarına ait miktarının lâakal yüzde kırkını adı geçen kanunun meriyetinden önce veya 934 malî senesi sonuna kadar yahut en az yüzde yirmisini 934 de veya daha evvel ve yüzde otuzunu da 935 senesinde veya yüzde altmışını 935 malî senesi sonuna kadar ödemiş olan borçluların geri kalan borçlarının faiz ve takip masraflariyle birlikte terkini lazım geldiğine reylerin üçte ikisini geçen çoğunluğuyle karar verildi.

İçt. Bir. K. 02.06.1943 T. E:1943/12, K:1943/21

AYKIRI GÖRÜŞ :

Y.K. Arslansan: Vergi bakiyelerinin tasfiyesine dair 2566 sayılı kanunda kullanılan tabir ve gösterilen tarihlere göre kanunun yürürlüğe girdiği zamandaki borç miktarı esas ittihaz olunmuş ve üçüncü maddenin ikinci bendinde gösterilen tarih ve miktarda ödemede bulunanların geri kalan borçlarının terkin edileceği gösterilmiştir.

Binaenaleyh işbu kanun yürürlüğe girmeden ödenmiş olan kısmın da hesaba katılacağına dair kanunda bir sarahat ve delalet mevcut olmamasına binaen bu madde hükmünün kanunun yürürlüğe girmeden ödenmiş paralara teşmiline bir veçhile cevaz olmadığı reyindeyim.


 

 

DAVALARIN KONUSU OLAN OLAYLARDA BENZERLİK OLMADIĞI-

IBK. 31.03.1943 T. E: 2, K: 14

DAVA VE KARAR : Cevat örnek ile ismail Bayraktar ve Fatma Şahinde Temizel ve Rasim Temizel aralarındaki tapu iptali davasından dolayı icra kılınan muhakeme sonunda, tapu kayıtlarının tadil ve tashihine dair Ankara Kadastro Mahkemesinden verilen 6/8/942 tarihli hükmün tasdikini mutazammın Temyiz Mahkemesi Birinci Hukuk Dairesinden südur eden 23 sonteşrin 942 tarihli ve 3205/2541 numaralı ilamın tashihen tetkiki talep olunmakla beraber işbu tasdik kararına muhalif mezkur daireden 28/4/936 tarih ve 5665/1735 ve Hukuk Heyeti Umumiyetinden 8/1/930 tarih ve 4/2 ve 17/12/941 tarih ve 83/82 numara tahtında kararlar verilegelmiş olduğundan bahsile evvelemirde keyfiyetin tevhidi içtihat yoliyle halli müddeaaleyhler vekili Avukat Hamit Şevket İnce imzasıyla verilen 7/1/943 tarihli arzuhal ile istenilmesine mebni 31/3/943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk yedi zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve zikri geçen arzuhal ile ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan:

Cevat Gücün: Bir ikrar hakkı müktesebi ihlal etmez, demişiz. Eskiden hakkı kararın vücuhu selaseden birine istinat ettirilmesi lazımdı. İstinat olunacak vücuhu selase meyanında intikal de dahildir. Bu itibarla bu beyan hakkı kararı ihlal etmez.

Haricen satın aldım, on senedenberi tasarruf ediyorum, demesi eskiden muteber sayılırdı.

Şefkati: Bir adam iki ve daha ziyade sebeplere istinaden davasını açabileceği gibi davayı defi de edebilir. Bir de münazaünfihin tapuda kayıtlı olmadığına göre on sene veya daha fazla umumun ve varislerin huzurunda tasarruf etmiş ise hakkı karar iddia edemez, demeye imkan yoktur.

Ali Himmet: Bir kimse tevarüs iddiasından sonra hakkı kararla iktisap iddia edemez. Yani mesbuk yede istinat edilemez. Çünkü yedin yedi tevarüs ve halefiyet olduğu iddiasıyla muahhar iddia arasında tam bir mübayenet vardır. Esasen verese arasında iktisap müruruzamanı da cereyan etmez. Halbuki diğer hadise böyle değildir. Binaenaleyh hadiseler arasında mümaselet ve tevhidi içtihadı mucip bir durum mevcut değildir, demeleriyle neticede :

İlamların mündericatına göre davaların mevzuu olan hadiselerde mümaselet olmadığı cihetle tevhidi içtihada mahal olmadığına ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 31.03.1943 T. E:1943/2, K:1943/14


 

 

ÖDÜNÇ PARA VERME KANUNU İLE MURABAHA NİZAMNEMESİNİN FAİZ MİKTARI İLE İLGİLİ HÜKÜMLERİ DEĞİŞTİRİLMİŞ OLUP NİZAMNAMENİN KALDIRILMADIĞI-

IBK. 03.03.1943 T. E: 49, K: 12

DAVA VE KARAR : Ödünç Para Verme Kanunu Murabaha Nizamnamesini ilga edip etmediği hususunda Temyiz Mahkemesi İcra ve İflas Dairesinin 28/3/938 tarih ve 1484/1658 ve 18/12/939 tarih ve 4097/5595 sayılı ilamları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli Vakıflar Umum Müdürlüğü Vakıf Paralar Müdürlüğünün 21 teşrinisani 940 tarih ve 10617 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni 3 mart 943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk bir zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur yazı ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan:

Zahir Sencer : Emirleriniz veçhile kanunun ve tadilatınım mucip sebeplerini ve Meclis müzakerelerini tetkik ettim.

Meclis müzakerelerinde kanunun şumulünü gösterir sözler şunlardan ibarettir:

Büyük Millet Meclisi Zabıt Ceridesinin on altıncı cildinin 95 ve 96 inci sahifelerinde Muhtelit Encümen namına Raif :

Murabaha Nizamnamesi faiz miktarını yüzde dokuz olarak kabul ediyor. Ancak münferit muamelatı ticariyede faiz miktarı serbesttir. Bizim daha ziyade endişe ettiğimiz ve siyanet etmek istediğimiz köylüler ve rençberlerdir ki, onları da kanunlarımız himaye etmiştir.

Murabaha Nizamnamesinin, Hükümet teklifinde, mülga olduğu işaret edilmiştir. Muhtelit Encümen bu ciheti de müzakere etti. Kanunun sureti sevkinden ve hututu umumiyesinden şüphesiz mütalaa buyurulmuştur. anlaşılıyor ki, yalnız ödünç para vermeyi sanat ittihaz etmiş olan adamlara mahsustur. Murabaha Nizamnamesinin hükmü her hangi bir adi muamelede cereyan edecektir. Bu kanunla o kanunun hükümleri ihmal (ikmal olmak lazımdır!) olunabileceği derpiş olunarak bu hüküm kaldırılmıştır.

Kanunlarımız tefecilerin şimdiye kadar bu şekilde hareket etmelerine mani tedbirler koymuştur. Vaziyet ne şekilde olabilir? Tefeci denilen adama yüzde dokuzdan fazla faiz takdir etmiş, onu da senede koymuşsa iş mahkemelere intikal ettiği zaman tabiatiyle yüzde dokuzdan fazlası tahsil edilmeyecektir. Ancak bu şekilde para veren adamlar faizi peşin almak suretiyle re´sülmale zam etmektedir. Bu fazlalığı isbat eder vesika gösterirlerse mahkeme kendilerine hak verir. Senede karşı ufak bir mektup, tahrirî bir mukaddime bulunursa şahit de isbat için kafi gelebilir. Yine böyle fazla faiz teklif eden adamın aleyhinde ansızın bir dava ikame edilip de bu adamın defterinde benden şu kadar faiz aldığı yazılıdır, denirse ve hakikat da bu ise bu da isbat için kafidir.

Ayni zabıt ceridesinin doksan altıncı sahifesinde İktisat Vekili Celal:

Elimizde bir Murabaha Nizamnamesi var ve bunun tarihi maziye doğru uzanmaktadır. O Murabaha Nizamnamesi faizi yüzde dokuzda tutamamıştır. Faiz bunun üstündedir.

Zabıt Ceridesinin yirmi beşinci cildinin doksan sekizinci sahifesinde iktisat Vekili Şakir Kesebir :

Teminatlı krediler içiin yüzde sekiz buçuk faizi normal bir had addettiğimiz halde açık kredi muamelelerinde, teminatsız muamelelerde, eski kanunda olduğu gibi yüzde on ikiye kadar müsaade etmek yolunu tercih etmiş oluyoruz.

Eski yüzde yirmi beşi burada yüzde sekiz buçuğa indirmiş oluyoruz, dedikleri gibi Şakir Kesebir tarafından yukarıdaki sözlerle müdafaa edilen tadilata ait iktisat Encümeni mazbatasında (Tefeciliğin men´i hususunda açılan mücadelede faiz haddi yüzde sekiz buçuk bulunmaktadır.) ve Adliye Encümeni mazbatasında da hülasaten (bu tadil esas kanunun birinci maddesinde "izin almaya mecbur" tutulanların mani olacakları hükmü tazammun edip yoksa,

A - Faiz yürütülecek ticari alış verişlerde,

B - Tefeci medlülüne girmeyen hususi ödünç para verme işlerinde faiz haddini umumi şekilde tahdit eden bir hüküm değildir) yolundaki izahları vardır.

Zikri geçen izahlar ve yazılardan şu neticeler çıkar :

A - Tefeci medlûlüne girmek için muaddel on dördüncü madde veçhile kanunun birinci maddesine göre izin almaya mecbur kimselerden olduğu halde şu veya bu mecburiyetlere riayet etmemek ve birinci maddeye göre izin almaya mecbur tutulmak için de ödünç para verme işleriyle meşgul olmak yani Muhtelit Encümen namına Mecliste müdafaa bulunan Raif´in dediği (Ödünç para vermeyi sanat ittihaz etmiş olmak) lazımdır.

B - İkraz mahiyetinde olmıyan münferit ticari muamelelerde Muhtelit Encümen namına Raif´in dediği ve tadil hakkındaki Adliye Encümeni mazbatasında yazıldığı gibi faiz miktarı serbesttir.

C - İtiyat halini almayan münferit ikraz işlerinde tadil hakkındaki Adliye Encümeni mazbatasında denildiği gibi bu kanun değil Murabaha Nizamnamesi caridir. Keza ikraz eden ancak itiyat halini almamak şartiyle köylülere, rençperlere yapılan ikrazlarda da esas kanunun müdafaasında Muhtelit Encümen namına Raif´in dediği gibi bu kanun hükmü cari değildir.

D - Bu kanun bankaların ikraz işleriyle, ikrazı itiyat haline getiren kimselerin tüccara olsun, esnafa olsun, halka veya köylüye olsun yapacakları bütün ikraz (yani kredi) işlerine şamildir ve mukabilinde de bir memura, bir köylüye, bir esnafa Ahmet veya Mehmet´in yapacağı münferit ikraz muameleleri de Murabaha Nizamnamesine tabidir.

Bu son neticeyi istihraç etmekle yıllarca kafamda beslediğim bir kanaata Murabaha Nizamnamesinin mülga olduğu kanaatına veda zaruretiyle karşılaştığımı da sözlerime ilaveten arzedeyim.

Abdullah Aytemiz : Borçlar Kanununun yetmiş ikinci maddesinin son fıkrasında mukavele ile faiz meselesinde suistimalin men´i hukuku amme kanunlarına ait olduğu muharrer ve binaenaleyh amme kanunlarından sayılı bulunan Murabaha Nizamnamesinin kemakan meri kaldığı muhakkaktır. Ancak faizden para kazanmak için ödünç para verme işleriyle meşgul olanlar hakkındaki 2279 numaralı kanunun neşrinden sonra bu nizamname hükmü kül halinde mülga mı değil mi? Dairenin bu hususta yekdiğerine mübayin iki kararı vardır. Bunlardan ilk ve tek kalan kararda bu kanunun meriyetinden sonra Murabaha Nizamnamesinin tamamen mülga olduğu ve bundan sonrakilerinde de mülga olmayıp kısmen tadile uğramış bulunduğu esası kabul edilmiştir.

Murabaha Nizamnamesi umumi, 2279 numaralı kanun ise hususidir. Husus umumu ilga etmez, takyit eder. Umumi kanunun, hususi kanunla istisna edilen maddelerinden maadası meri olarak kalır. Mezkur 2279 sayılı kanunun bir maddesinde faiz miktarı yüzde onikiye çıkarılmış ve daha sonra da çok görülerek yüzde sekiz buçuğa indirilmiştir.

Şu halde birinci maddesi sarahatına göre 2279 sayılı kanun ödünç para verme işleriyle uğraşan hakiki ve hükmî şahıslar, Murabaha Nizamnamesi ise bunların haricinde kalan kimseler hakkında kabili tatbiktir.

Murabaha Nizamnamesinin bundan başka faizin ana parasının bir mislini geçmemesi ve ikrazatta faizi mürekkep yürütülemeyeceği ve hesap kesildikten sonra fahiş faiz iddiası dinlenmeyeceği, gibi hükümleri de vardır ki, bunlar faizden para kazanmayı itiyat edenler hakkında da tatbik olunur. Hülasa 2279 sayılı kanun Murabaha Nizamnamesinin münhasıran faiz miktarına müteallik maddesini tadil etmiş ve diğer hükümleri lağv ve tadilden masun kalmış olduğu kanaatındayım.

Y. Kemal Arslansan: 302 tarihli Murabaha Nizamnamesinin ihtiyaçları karşılayamaması hasebiyle memleketin iktisadi ihtiyaçlarını karşılamak üzere hazırlanan kanun layihasında ödünç para işleriyle meşgul hakiki ve hükmî şahısların ödünç para verdiklerinde alacakları faiz miktarı gösterilmiştir. Büyük Millet Meclisinde kanun layihasının müzakere zabıtlarından ve encümenlerin esbabı mucibe layihalarından ve kanun maddelerinden anlaşılacağı üzere Murabaha Nizamnamesinin tamamen kaldırıldığına dair bir hüküm mevcut değildir.

Ticaret işlerinde faiz hususi Ticaret Kanunu hükümleriyle halledilmiş olmasına göre ödünç para verme işleri hakkındaki 2279 sayılı işbu kanunun ticaret işlerine şümulü yoktur.

Binaenaleyh işbu kanun hükmü ödünç para verme işleriyle meşgul hakiki ve hükmî şahıslara müteallik ve faiz miktarına münhasır olup Murabaha Nizamnamesi tamamen ilga edilmemiştir. Bu itibarla Murabaha Nizamnamesinin 2279 sayılı kanun hükmüne mugayir olmıyan hükümleri mer´idir, demeleriyle neticede:

SONUÇ : Borçlar Kanununun yetmiş ikinci maddesinin son fıkrası mucibince amme kanunlarından madut ve hükmü tamamen mahfuz bulunan Murabaha Nizamnamesinin ödünç para verme işleriyle meşgul olanlar hakkındaki 2279 sayılı kanunun mer´iyete girmesiyle mülga olup olmadığı hususu ihtilafa esas ve mevzu teşkil etmektedir. Mezkur 2279 sayılı kanunun ödünç para verme işlerini itiyat eden hakiki ve hükmî şahıslar hakkında mabihüttatbik olacağı ve bunların muamelelerinde faiz miktarının yüzde on ikiye çıkarıldığı ve daha sonra sekiz buçuğa indirildiği bu kanunun birinci ve dokuzuncu ve anı muaddil 3399 sayılı kanunun birinci maddelerinde zikr ve tasrih olunmuş ve muahhar hususi kanunun mukaddem umumi kanunu büsbütün ilga etmeyip ancak takyit ve tashih edeceğinden yukarıda beyan olunduğu veçhile münhasıran bir zümre hakkındaki işbu hususi kanun umumi mahiyeti haiz Murabaha Nizamnamesinin yalnız faiz miktarına müteallik hükmünü tadil edip diğer maddeleri meriyetini olduğu gibi muhafaza etmekte bulunmuş ve binaenaleyh Murabaha Nizamnamesinin faiz miktarından maada yani faizin ana paralarının bir mislini geçmeyeceği ve bazı istisnalar hariç ikrazata faizi mürekkep yürütülemeyeceği ve hesap kesildikten sonra verilen fahiş faizlerin geri alınamayacağı gibi hükümleri tadilden masun kalmış olmasına binaen bahsi geçen 2279 ve 3399 numaralı kanunlarla Murabaha nizamnamesinin tamamı ilga edilmemiş ve ancak faiz miktarına mütedair hükmünün tadile uğramış olması lazım geldiğine karar verildi.

İçt. Bir. K. 03.03.1943 T. E:1940/49, K:1943/12

 

 

 


 

 

 

RUS UYRUKLUĞUNU SEÇEREK RUSYA´YA GİDEN MALAGAN´LARIN TAŞINMAZ MALLARINI TEMLİK EDERKEN DIŞARDA DÜZENLEDİKLERİ SATIŞ SENETLERİNİN NOTERCE ONANMASI HALİNDE BU SENETLERİN GEÇERLİ OLACAĞI-

IBK. 06.01.1943 T. E: 18, K: 3

DAVA VE KARAR : 1921 numaralı kanunun birinci maddesindeki tapu muamelesinin icrasına esas olacak senedin noter tarafından re´sen tanzim edilmiş olması lüzumundan bahsile hariçte tanzim edilip altındaki imzalar noter tarafından tasdik edilmiş olan bir senedin hükme medar ittihaz edilemeyeceğine dair bir içtihat takarrür etmiş iken mezkur kanun ünvanından da anlaşılacağı üzere bu hususta tanzim olunacak senedin behemehal noter tarafından re´sen tanzim edilmiş olması icap etmeyip bu senedin noter tarafından tasdikli olması da kafi olacağına dair bu kerre Daire Heyetince bir içtihat tebellür etmiş olduğundan bu suretle meydana gelen içtihat ihtilafının halli Temyiz Birinci Hukuk Dairesi Reisliğinin 29/3/941 tarih ve 2729 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni 6 ikincikanun 943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk bir zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur yazı ile ilişiği 25 şubat 934 tarih ve 245/737 numaralı ilam okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Fuat Hulusi: 1921 numaralı kanunun serlevhası noterlikten musaddak senet dediği gibi metinde de ( noter senedatı ) demek suretiyle şumullendirilmiş olduğuna ve evvelce noterlikçe re´sen tanzim edilmiş senet arandığı halde dairenin bu içtihadını tebdile mecburiyet hasıl olmuş ve yeni bir ekseriyet dahi teşekkül etmiştir. Bu itibarla Yüksek Heyete müracaat ettik, dediler. Kanunu okudular.

Cevat: Bu kanun zaruretin eseridir. İkinci içtihat doğrudur. Hükümet Malaganların bir an evvel gitmelerini temin için bu suhuleti düşünmüştür. Re´sen tanzim edilmiş vekaletname ile haricen tanzim edilip noterce tasdik edilen vekaletname arasında bir fark aramadığımız gibi bunda da böyle bir fark olmamak lazımdır.

Reis Fevzi: Borçlar Kanunundaki resmî senet meyanında bu kanundaki senetler dahildir, demeleriyle neticede:

1921 sayılı kanun Rus tabiiyetini ihtiyar edip Rusya´ya giden Malaganların bu sırada gayrimenkullerini temlik ederken imza etmiş oldukları senetler hakkında istisnaî bir mahiyeti haiz ve o esnada zarurî olarak tapu dairesi haricinde yapılan o gibi satışlara mahsustur. Kanun ünvanında "Malaganlardan Noterlikten Musaddak Senetle Satın Alınan Gayrimenkullerin Tapuya Tescili Hakkında Kanun" denilmiş olmasında ve metninde de noterlikçe re´sen tanzim edilmek lüzumu münderiç bulunmayıp bilakis "Noter senedatı" diye mutlak ve şümullü bir tabir kullanılmasındaki delaletlerden o sıralarda re´sen tanzim edilememiş, fakat Noter Kanunu hükümleri dairesinde usulüne muvafık olarak tasdik ve tevsik olunmuş bulunan satış senetlerinin muteber ve tescil için kafi sayıldığı anlaşılmaktadır. Zikrolunan sebeplere mebni mezkur 1921 numaralı kanun hükmünün hariçte tanzim edilmekle beraber usulü dairesinde noterler tarafından tasdik edilmiş bulunan satış senetlerine de şamil bulunduğuna reylerin üçte iki nisbetini geçen çoğunluğu ile karar verildi.

İçt. Bİr. K. 06.01.1943 T. E:1941/18, K:1943/3

AYKIRI GÖRÜŞ :

Y.K. Arslansan : Rusya´ya giden Malaganların gayrimenkul mallarının satışında tapuda tescile esas tutulan senedin mahiyeti kanunun birinci maddesinde açık olarak gösterilmiştir.

Kanunun başlığında noterlikçe tasdikli senet tabiri. Büyük Millet Meclisince müzakere ve kabul olunan birinci madde metnindeki noter senedini yalnız tarih ve imzası noterlikçe tasdikli senede haml etmeğe birinci maddenin sarahati manidir.

Kanun koyucusu tarafından birinci madde metninde kullanılan ve kemale masruf olması gerekli bulunan noter senedinden kastı noterlikçe re´sen tanzim olunan senettir. İsviçre´de tapuda tescile esas kabul edilen kantonlarda dahi yalnız imza ve tarihi noterlikçe tasdikli senetler değil, noterlikçe re´sen tanzim olunan senetlerdir.

Mücerret tarih ve imzası noterlikçe tasdikli senetlerin tapuda tescile esas tutulması mahzurludur.

 


 

 

KİRA SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNDEN 15 GÜN ÖNCE SÖZLEŞMEYİ YENİLEDİĞİNİ SÖZLE BİLDİREN KİRACININ, BU YENİLEME İDDİASINI İCRA TETKİK MERCİİNE DEĞİL, İLGİLİ MAHKEMEDE DAVA VE KANITLAMA HAKKI VARDIR. KİRACIYA BU DAVANIN AÇILMASI İÇİN BİR SÜRE VERİLMESİ VE İCRA KOVUŞTURMASININ BU DAVA SONUNA KADAR GERİ BIRAKILMASININ GEREKECEĞİ-

IBK. 18.03.1942 T. E: 37, K: 6

DAVA VE KARAR : Muhacirlerin mukavelename müddetinin hitamına istinat ederek yaptıkları icra takibine karşı müstecirlerin Millî Korunma Kanununun 28/12/1940 tarihinde meriyete giren 3954 sayılı kanunla tadil olunan otuzuncu maddesi hükümleri dairesinde icar müddetinin bitmesinden onbeş gün evvel mukaveleyi yeniledikleri hususunda dermeyan eyledikleri iddianın tahrirî beyyine ile isbat ve tevsiki müstakar içtihat icabından bulunmuş iken bu kerre mümasıl hadiselerin tetkik ve müzakeresinde böyle bir iddianın mucir tarafından ademi kabulü takdirinde ve yazılı beyyinesi bulunmadığı surette ait olduğu mahkemeye müracaat için kendilerine mehil verilerek bu müddet içinde dava açtıklarında neticesine kadar icranın tehiri lazım geleceği şeklinde yeni bir ekseriyet tahassül etmiş ve şu suretle iki içtihat arasında muhalefet ve mübayenet husule gelmiş olduğundan işbu mübayyenetin tevhidi içtihat suretiyle halli Temyiz Mahkemesi İcra ve İflas Dairesi Reisliğinin 16/12/941 tarih ve 1111 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni 11/3/942 tarihli toplanmada müzakerenin ademi kifayesine binaen 18/3/942 de tekrar toplanan Heyeti Umumiyeye kırk dokuz zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur yazı okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis ihsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Reis Abdullah Aytemiz: ihtilafın mevzuunu teşkil eden Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesi yakın zamana kadar şu suretle tatbik edilmekte idi. Müddetin hitabından onbeş gün evvel mukaveleyi yenileme ihbarını yapmakla mükellef olan müstecir bunu tahrirî bir vesika ile isbata mecbur tutulurdu ve tahrirî beyyinesi olmadığı surette itirazı dinlenmez ve tahliye kararı verilirdi. Bilahare bunun aksine şöyle bir ekseriyet tahassül etti. Müstecir bu iddiasını tahrirî beyyine ile isbat edemeyeceğini ve fakat şahitle isbat edeceğini ve ledelhace yemin teklifinde bulunacağını söylerse ve mahkemeye de müracaat etmek isterse kendisine münasip bir mehil verilerek muhakeme neticesine kadar icra durdurulmak lazım gelir. Ben bu son içtihada iltihak edemedim. Ve eski içtihatta sabit kadem kaldım, çünkü takibe karşı vaki iddianın da icra dairesinde tetkiki zaruridir, İşi mahkemeye intikal ettirip neticesine kadar icrayı tehir etmek icra mevzuatına muhalif düşer. Çünkü icra takiplerine karşı itiraz behemehal bir vesika ile isbat olunmak lazımdır. Aksi takdirde icra yürür. Ve borçlu borcunu verdikten ve mecuru tahliye ettikten sonra mahkemeye müracat edebilir, İcra Kanununun 275 inci maddesi gayet sarihtir.

İcra hükümleri bakımından böyle olmakla beraber H.U.M.K. maddeleri de bunu amir ve müeyyiddir. Otuzuncu madde mucibince mucirin tahliye talebine karşı müstecirin müdafaa hakkı var. Buna, mütekabil bir iddia veya def diyelim veya şart ve vecibe mahiyetinde görelim. Netice mucirin iddiasını bertaraf edecek bir taleptir, İddia ile müdafaayı birbirinden ayırmak caiz olamaz. Geçenlerde tevhidi içtihat suretiyle hallettiğimiz mes´ele buna bir örnek olabilir. iltizam ve aşar bedelinden alacağı olan Hazine veya belediye icraya müracaat edince borçlu 2566 sayılı kanun mucibince bir nisbet dairesinde tediyatta bulunduğunu iddia ve isbat ederse borç bakiyyesi terkin olunur. Bu kanuna müstenit defin icrada mı yoksa malî makamlarda mı tetkiki lazım geleceği hususundaki ihtilaf icra dairelerince tetkiki lazım geleceği suretinde halledildi. Şu halde bu madde hükmünün de icraca tatbiki zarurîdir.

O. Nuri Koni: İş Millî Korunma Kanununa temas eder. Heyet eski içtihadı vazukanunun maksadına münafi görmüştür. Bu ihbar meselesin! nasıl tesbit edeceğiz? Bu hususta ihtilaf hasıl olmuştur. Vazukanun müstecirleri himayeye mecbur olmuştur.

Akti icar şifahen de olur. Ne olur, cezayı nakdî alırız ve saire. Birinci akit bitmiştir. Bu yeni bir akittir, şifahi de olur diyorum.

Şemseddin: Kanunun metni sarihtir. Müstecirler mucir tarafından, mukavele hükümlerine riayet etmek şartiyle, çıkarılamaz. Yenilemek iki taraflı bir rızadır.

İbrahim Ertem: Kanunun metinleriyle esbabı mucibe ve müzakere zabıtlarını okuduktan sonra bu onbeş günlük müddet, Mecliste Abdurrahman Nacinin teklifi üzerine muciri himaye maksadiyle konmuştur. Bu işin hukukî cephesini salahiyetli arkadaşlarıma bırakarak izahata göre müsait olduğu görülen icra takipleri durmalıdır. Tarafların bunları isbat sadedinde mahkemeye gitmeleri vazukanunun bu defaki tadildeki maksadına da uygun olur.

Abdullah Aytemiz : Kanunun yenileme kelimesine mana vermek lazımdır. Aksi halde bu maddedeki yenileme kelimesini ihmal etmiş oluruz.

Birinci Reis: Müstecirin arzusunu izhar etmesi demektir. Esasen müstecir oturmayacağım, derse ille oturacaksın diye bir şey yoktur.

Sait: Gerek Mecelle ve gerek Borçlar Kanunu muvacehesinde vazukanun icar ve isticari bir akte rabtetmiştir.

Ahvali fevkalade dolayisiyle Hükümet, müstecirler mukavele hükümlerine riayet ettikleri müddetçe bu işlerin icra dairelerine değil, mahkemelere ait olduğu mütalaasındadır.

Kazım : Bay Şemseddinin verdikleri izahata göre bizim dairemizle Dördüncü Hukuk Dairesi arasında da bir ihtilaf vardır.

Müstecirlerin meskenden çıkarılamamaları için iki şartın tahakkuku lazımdır:

1 - Mukavelenin bilcümle hükümlerine riayet etmek,

2 - Aktin bitmesinden onbeş gün evvel akti yenilemiş olması lazımdır.

Bunlar olmadığı takdirde diğer hususatın tetkikine gideriz.

Şefkati: Mecliste müzakereler hukukî edebiyattan ileri geçemezler. Mecliste böyle söylenmiş diye ona sarılamayız. Çünkü bu kanun değildir.

Fuat H. Demirelli: İki tarafın sükutiyle zımnen yenilenmesini Borçlar Kanunu kabul ediyor, İcra Kanununa gelince zımnen teceddüd bir ay geçmesi ile olur. Buna Sait Beyefendinin teklifi de mülayim geliyor, demeleriyle gelecek toplanmada müzakeresine devam olunmak üzere talik kılındı.

- İkinci, celse : 18/3/942

A. Aytemiz : Geçen içtimada bu mevzu üzerinde mütalaa yürüten zevatın sözlerini hulasa edeyim :

1 - Otuzuncu maddede yenilemeyi ihbar etmek külfeti müctecire aittir, denildi.

2 - Bu maddenin müzakeresindeki münakaşa ve sözlerin bir kıymeti olamayacağı söylendi.

3 - Hatta bu maddenin ihmale bile layık olduğu ileri sürüldü.

4 - Bu maddenin tatbiki mahkemelere ait bulunmuş ve bununla tahliyeye müteallik icra mevzuatının ilga edilmiş olduğu iddia olundu.

Müsaadenizle bunlara sırasiyle cevap vereceğim :

1 - Bu maddenin hülasası şudur: Mukavelenamenin bütün şartlarına riayet edilmek ve müddetin inkızasından onbeş gün evvel mukaveleyi yenilemek şartiyle, mucirin tahliye talebine hakkı yoktur. Bu maddedeki müstecir kelimesini yok farzedelim. Acaba bu iki şarta riayetle mükellef olan hangi taraftır? Mucir mi müstecir mi? Tahliye talebinden mahrum edilen mucire böyle bir vecibe teklif ve tahmili mümkünmüdür? Hiç şüphesizdir ki yenileme akti iki taraflı bir akit olduğu için diğerinin muvafakati olmadıkça hiç bir tarafın elinde değildir. Şu halde külli zikr cüz´ü kast kabiindendir. Bununla mükellef olanın icabı maksuddur. Mucir, mukaveleyi yenilemek yani icabda bulunmakta mükellef tutulursa bunun mefhumu muhalifi şu olur; mucir müddetin hitamından onbeş gün evvel yenileme ihbarında bulunmazsa muciri tahliye edebilir, manası çıkar. Kanunun yalnız mantuku ile değil mefhumu ile de amel olunabilir. Böyle olunca bu madde ile mucirin tahliye hakkının tahdit edilmiş olması manasız kalır.

2 - İhbar vecibesinin hangi tarafa ait olacağında bir tereddüt ve iştibah hasıl olursa evvelemirde bu maddenin müzakeresindeki münakaşaları ve söylenen sözleri, mütalaaları nazara almak lazım gelir. Bu maddenin Meclis zabıtnamesini ben de okudum. Söz alan ve söz söyleyen ve bu husustaki münakaşaya iştirak eden zevatın mütalaa ve maksatları yenileme külfetinin müstecirlere ait olacağı merkezindedir.

3 - Bu maddenin ihmale layık olduğu da söylendi. Filhakika kelamın imali ihmalinden evladır. Bu hukukî bir kaidedir. Bir sözü söyleyen kimse akıllı, izanlı ise her halde sözünün bir manası var. Akılin sözü makul olur ve bundan kastı ne ise arayıp bulmak lazım gelir. Eğer şuursuz, idraksiz ise o vakit söylediği söz lağv ve bunda bir mana aramak da abes olur. Heyeti teşriiyeden geçen bir maddede elbette makul ve mantıkî bir mana aramak lazım gelir. İhmali mucip sebepler hatıra bile gelmez.

4 - Bir de otuzuncu maddenin içinde bir dava kelimesi var. Bundan istidlalen bu maddenin tatbikinden mütevellit ihtilafların mahkemece halli lazım geleceği mütalaası yürütüldü. Böyle bir istidlâl doğru değildir.

Eğer mucirin tahliyesine müteallik işler umumiyetle icra dairelerine ait olsaydı böyle bir mana hatıra gelirdi. Halbuki tahliyeye müteallik hadisatın dörtte üçü mahkemeliktir. Münhasıran kira akti resmî veya imzası ikrar edilmiş bir mukavelenameye müstenit olursa bir ay içinde tahliyesi istenebilir. Şu halde bu maddedeki dava kelimesi ekseri ahval ve hadisat nazara alınarak taglib kaidesince kullanılmıştır, İcra tetimmei kazadandır, derler. Dava hakkı olmayan kimsenin takip salahiyeti de yoktur. Amma aksi böyle değildir. Cebrî icra talebinde bulunmak hakkını haiz olmadığı halde dava hakkı vardır. Kanunu Medeninin 165 inci maddesi buna bir misaldir. Evlenmenin devam ettiği müddetçe karı koca arasında cebrî icra mesmu olmadığı halde dava hakları vardır. Hulasa dava takibe şamildir, aksi böyle değildir. Binaenaleyh tahliye davası mesmu değildir, cümlesinin manası ayni zamanda tahliye talebinde de bulunamaz demektir.

Maruzatımın hulasası:

Otuzuncu maddenin icra dairelerince tatbikinde bir ihtilafımız yoktur, ihtilaf müstecir ihbarı şifahen yaptığım söylerse bu def´ini ispat etmek üzere mahkemeye müracaat etmesi için kendisine mehil mi verilmelidir, yoksa itirazı reddedilerek icra muamelesi nihayete mi erdirilmelidir, ihtilaf bu noktadadır. Kanaatıma göre bu maddenin icraca tatbiki esas kabul edilince İcra Kanununun 275 inci maddesi sarahati veçhile amel zarurî olur. Yani müstecir itirazını tevsik edemediği surette mecurun tahliyesine karar verilir ve bu madde hükmünce müctecirin umumî hükümler dairesinde mahkemeye müracaat hakkı mahfuzdur, iddianın tetkik merciinde, müdafaanın da mahkemede yapılması teşevvüşü mucip olduğu gibi İcra Kanununun 71 ve 275 inci maddeleri hükümlerine de aykırı düşer.

Fuat H. Demircili: Bay Abdullah daima hakimi göz önüne getiriyorlar Hakim her şeyi bulur. Esbabı mucibeyi bulur. Kanun hakimden evvel vatandaş içindir. Kanunu evvela vatandaş anlar. Vatandaşlar müzakere zabıtlarını ve esbabı mucibeleri anlamak mecburiyetinde değildirler. Bu tarzı tefsir de eskidir. Bir taraflı yenileme yoktur. Muhterem İcra ve İflas Reisinin anladığı şekilde kanunu anlarsak kanunu baltalamış oluruz.

Yenileme deyince İcra ve İflas Kanunundan ve Millî Korunma Kanunundan birer parça alarak tatbikat yapmak doğru değildir.

Bir de bir seneden bahsettiler. Üç ay müddetle kiralamış ise yapamaz veya üç ay tahdid edilir, demek değildir. Öteki birer sene uzatır, bu da üç ay uzatır, devam eder, gider.

Reis Fevzi Bozer : 3954 sayılı kanunla tadil edilen Millî Korunma Kanunu otuzuncu maddesiyle bu kanunda tayin olunan müddet sonuna kadar müstecir aleyhine tahliye davası men olunmuştur.

Ancak müstecirin icar mukavelesi hükümlerine riayet etmesi ve müddetin hitamından onbeş gün evvel mukaveleyi yenilemesi şarttır. Müstecir bu şartlara riayet etmezse aleyhine tahliye davası açılabilir. Bundan başka mecuru mesken olarak kullanmak zarureti hasıl olursa bu takdirde de müddet bittiğinde mecurun tahliyesi talep edilebilir.

İhtilafın mevzuunu teşkil eden mesele, müddetin hitamından onbeş gün evvel müstecirin mukaveleyi yenilemesi keyfiyetidir. Mukavele ya sarahaten yahut zımnen yenilenir.

1 - Mucir ile müstecirin müddetin hitamından onbeş gün evvel yeni bir mukavele yaptıkları yahut müstecirin mukaveleyi yenilemek arzusunu izhar ettiği takdirde mukavele sarahaten yenilenmiş olur. Mucir ister razı olsun isterse olmasın. Bunun rızasına bakılmaz.

2 - Müstecir onbeş gün evvel mukaveleyi yenilemek arzusunu izhar etmediği takdirde bakılır, eğer müstecir, müddetin hitamından onbeş gün evvel mecuru tahliye edeceğini mucire ihbar etmiş ise müddetin hitamında mecuru tahliye etmesi lazım gelir. Aksi takdirde mecurun tahliyesi talep edilebilir. Eğer müstecir, müddetin hitamından onbeş gün evvel tahliyeyi ihbar etmemiş, sükut etmiş ise onun sükutiyle de kira akdi zımnen yenilenmiş olur. Aleyhine tahliye davası açılamayacağı gibi kendisi de akte riayete mecburdur. Aksi takdirde tazminatla mesul olur. Bu tarzı tefsir, akitlerin menfaatlarına uygundur. Gerçi icra daireleri bunu başka türlü anlamışlar, yani müstecir müddetin hitamından onbeş gün evvel akti yenilediğini mucire tahriren ihbar etmedikçe mucirin tahliye edileceği fikrinde bulunmuşlardır. Fakat bu fikir kanunun müstecirler lehine vaz ettiği esaslı hükümlere uymadığı cihetle tervic edilemez. Nitekim ahiren madde bu şekilde tadil edilmiştir. Fikrimce otuzuncu maddenin tadilden evvelki şeklinden dahi bu mana anlaşılır.

İhtilafın halli nereye aittir? Mahkemeye mi, İcra Tetkik Merciine mi? Müstecir mecuru tahliye edeceğini mucire onbeş gün evvel ihbar etmiş ise tahliyeden doğan ihtilafların tetkik merciince halledileceğinde şüphe yoktur. Ancak akit sükut ile yenilenmiş ise tahliyeden doğan ihtilafların doğrudan doğruya mahkemece halledilmesi icap eder. Çünkü icra daireleri ancak müddeti hitam bulan tahliye taleplerine bakar. Halbuki hadisede icra dairesi müddetin bittiğini değil, kira aktinin feshini mucip sebepler olup olmadığım tetkik edecektir. Bu noktayı tetkik ve halletmek icra dairelerinin vazifeleri haricindedir. Mukavele hükümlerine riayet etmemek de feshi mucip sebeplerdendir. Bundan doğan ihtilafların halli de mahkemeye aittir. Zaten bu hususa otuzuncu maddenin metni açık olarak cevap vermekte yani "Tahliye davası mesmu değildir" demektedir, ibarenin bu sarahati karşısında meselenin başka türlü tefsire tahammülü yoktur. Meselenin nezaket ve ehemmiyeti itibariyle de hallini mahkemeye bırakmak daha muvafık olur.

Atıf Onan : Müzakeremize mevzu teşkil eden Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre gayrimenkul icar mukavelelerinin bilcümle hükümlerine müstecirler tarafından riayet edilmek ve icar müddetinin hitamından onbeş gün evvel mukaveleyi yenilemek şartiyle işbu kanunun meriyetten kalkmasından üç ay sonraya kadar müstecirler aleyhine tahliye davası mesmu değildir, ihtilaf edilen mesele yalnız mukavelenin yenilenmesi noktasına münhasırdır, icra ve iflas Dairesi mukavele müddetinin hitamından onbeş gün evvel müstecirlerin mucirleri mukaveleyi yenilemeğe davet mecburiyetinde olduklarını esas itibariyle kabul ettikten sonra bu davetin şeklinde ihtilaf etmişler. Evvelce davetin tahrirî olması lüzumuna mütedair içtihat bu defa davetin şifahi de olabileceği suretine dönmüş ve bu ihtilafın halli için keyfiyet Umumî Heyete sevkedilmiştir.

Meselenin incelenmesi neticesinde Umumî Heyetin her halde bu muhalif içtihatlardan birinin tasvibi mecburiyetinde olmadığı ve olamayacağı ve kanunun maksadım ve ruhunu tayin ile hasıl edeceği kanunî kanaat dairesinde işi salim bir mecraya irca salahiyeti pek aşikardır.

Reis Bay ibrahim Ertem´in işaret buyurdukları veçhile ihtilafa bâdî olan muhtelif içtihatlardan ikisinin de Heyeti Umumiye kanaatına uymaması ihtimali her vakit için düşünülebilir. Ve o halde Heyeti Umumiye´nin vazifesi yolun doğrusunu araştırmak olur.

Yine Reis Bay Sait Barlas, icra dairelerinin bu babta vazifedar olmadıklarına dair bir kanaat izhar buyurdular ki bu da pek doğrudur. Bendeniz biraz daha ileri giderek müddeti hitam bulmuş mecur tahliyesi şeklinde açılacak davalara halen sulh hakimlerinin de bakmağa vazifedar olmadıklarını söylemek istiyorum. Çünkü metnini yukarıda arzettiğim otuzuncu maddenin sarahati karşısında gayrimenkul icar mukavelelerinin halen hiç birinin müddeti nihayet bulmuş değildir. Ve hükümleri bu kanunun meriyetten kaldırılmasından üç ay sonraya kadar uzatılmıştır. Ve otuzuncu madde mücerret aktin temdidi mahiyetindedir. Ve mucirlerin davalarını, müddeti hitam bulmuş mecur tahliyesi şeklinde değil, belki mukavele ve kanun hükümlerine riayet edilmemiş, bunların ifasından müstecirler tarafından imtina edilmişse bu sebepten dolayı feshi akit tarzında açmaları lazımdır.

Muhterem arkadaşımız Bay Nuri, icra takibatında müstecirlerin yenileme beyanlarını bir def tarzında da telakki edemiyorum buyurdular. Bay Abdullah da buna bir vasıf veremediler, doğrudur. Çünkü esasen takip yanlıştır. Şimdi madde metninde uzatılmıştır, denilmeyi? de dava istima edilmez tabirinin kullanılması sebebini araştıralım.

Kanun bu maddesiyle yalnız mucir ve müstecir arasındaki münasebete dokunmuş ve müstecirler aleyhindeki tahliye davalarının mesmu olmayacağını kabul etmiş, bu uzatmanın üçüncü şahıslara tesirim kabul etmemiştir. Mesela müstecirin kefili bu uzatmaya dahil olamaz. Hiç bir kanun kefile sen mademki bir sene için kefil oldun, şimdi bu kanun meriyetten kalkıncaya kadar tahakkuk edecek olan icar bedellerini ödemeye kefil olacaksınız, diye bir külfet tahmil edemez. Kefilin kefaleti müddetin inkızasiyle kesilince mucirin kira bedelini temin zımnında müstecirden bir kefil istemeğe hakkı aşikar olur. Kezalik bir müstecir mecurda, ikameti müddetince iki bin liralık eşya bulundurmayı taahhüt etmiş de mukaveledeki müddetin inkızası üzerine bu eşyayı mecurdan çıkarıp başka yere götürmüşse mukavele hükmüne riayet etmemiş olur.

Sonra İcar-ı Akar Nizamnamesi mucibince de mucirler mukavele tanzimine ve belediye resmini ödemeğe mecbur olup aksi halde kendileri cezaya çarptırılırlar. Kefili kefaleti nihayet bulan ve ya eşyasını başka yere taşıyan bu gibi müstecirler eski şartlar dairesinde mukavelelerini tazelemek, kefil göstermek ve eşyalarım mecura getirmek ve belediye resminin istifasına medar olmak üzere mukaveleyi imza etmek mecburiyetlerini ifa etmezlerse mucirin müstecirleri bu mecburiyetleri ifaya usulü dairesinde davet etmeğe ve imtinaları halinde eski mukavele hükmünün değil, kanunun meriyetinden üç ay sonraya kadar mucirler aleyhine uzatılmış olan aktin ve ikamet hakkının kesilmesini istemeğe hakları olur. İşte kanunun mukavele müddeti kanunun meriyetinden üç ay sonraya kadar uzatılmıştır, tabiri yerine bu müddetin hitamına değin şarta riayet edildiği ve mukavele yenilendiği takdirde müstecirler aleyhine tahliye davası mesmu olmaz, ibaresini yazması bundan ileri geliyor ve kanunun bu cümlesinin imali de bu sebeplerle zaruridir.

Kanunun mezkur otuzuncu maddesinin mukavele müddetlerini Millî Koruma Kanununun meriyetten kalkmasından üç ay sonraya kadar uzattığını ve bu uzatmanın iki taraf arasındaki mukavele mahiyetinde olacağım kabul ettiğimiz takdirde uzatılan mukavele aslında yazılı hükümlerle uzatma neticesi itibariyle hasıl olan vaziyet üzerine tahakkuk eden şartlara riayetsizlik halinde iki tarafın ittihaz edecekleri hareketleri tetkik edelim. Kanunda iki taraftan birinin diğerine ihtar yapacağına dair bir gûna sarahat yoktur. Sarahat olmayan yerlerde umumî hükümler dairesinde muamele ifası esas kaidelerimizdendir.

Mesele icara taalluk etmesine göre istinat edeceğimiz umumî hükümler de Borçlar Kanununun icar faslı olmak lazımdır. Millî Korunma Kanununun otuzuncu maddesinde yine yukarıda arzedildiği veçhile müstecirler tarafından riayet edilmesi lazım gelen kanunî ve umumî şartlar sırasiyle mesela icar bedellerinin her ay peşin verilmesi, mecurun mukavelede tayin edilmiş olan şekilde istimali ve saire gibi şartlar arasında yine müstecirin mukaveleyi yenilemesi kaydı da vardır.

Aylıklar mukavele dairesinde ödenmediği ve mecur muayyen şeklin haricinde kullanıldığı ve kiralar için teminat verilmediği takdirde mucirlerin kendi menfaatlarını temine matuf olan bu hususta yapacakları muamele meydandadır. Borçlar Kanununun 250 ve 260 ve 261 inci maddeleri mucibince usulü dairesinde müstecirlere ihbarda bulunurlar. Muayyen müddetin geçmesi ve müstecirlerin bu şartları ifadan imtinalarının tahakkuku ile aktin feshini isterler. Şimdi bu şartların ifa edilmemesi halinde ihbarı yapmak mucire ait olmasına göre mukavelenin yenilenmesi şartının ifası için ihbar külfetinin müstecire tahmilinden ise diğer şartlarda olduğu gibi ihbarın yine mucir tarafından yapılması lüzumunu kabul etmek umumî hükümlere ve maksadı kanuna her halde daha muvafık olmazmı? Kanunun yazılış şekli itibariyle de aralarında hiç bir fark olmayan ve cümlesi mucirlerin menfaatlarını temin gayesine matuf bulunan şartlardan bir kısmında ihbar külfetinin mucirlere ve bir kısmında da müstecirlere yükletilmesi kanunî bir sarahat ve sebebe istinat ettirilemez. Maddenin son defa yapılan tadili ve bunun dayandığı mucip sebepler dahi bize bu noktai nazarın isabetini ifade eder. Kanunlarımız hangi hallerde ve kimler tarafından ihbar yapılması lazım geleceğini tayinde pek hassas davranmış ve bu hususlarda kanun maddelerine sarahat koymuştur.

Kiracının mukavele şartlarına ademi riayeti halinde mucirin kanunen kiracıya ihbarda bulunması lazımdır. Bu ihbar yapılmazsa kiralayanın tahliye ve takibi davası istima edilmez. Yeter ki otuzuncu maddenin yeni şekli tahliye davalarının istimaından hakimleri men etmiştir. Memnuiyet tadilden sonra ve evvelki davalara da şamildir.

Kanunda sarahaten zikredilmeyen hallerde ise ihbar meselesi hiç de bahis mevzuu olamaz. Kanunun sakit bulunduğu hallerde ihbar külfeti taraflardan her hangi birine tahmil edilemez. Meğerki kıyas yoluna gidilsin. Kıyas yolu ile ise yukarıda arzettiğim gibi ihbar külfeti kiracıya değil, kiralayana tahmil edilebilir. Kiracı ihbara rağmen vazifesini yapmazsa ve mukaveleyi imzalamaya yanaşmazsa o vakit mesul olur.

Kiracıya ihbar mecburiyetini tahmil için kanunda hiç bir sarahat ve delalet bulunmadığı gibi bu hususta medarı kıyas olacak bir madde de yoktur. Maddeden müstecirlerin ihbar mecburiyetinde olduklarını kimsenin anlamadığını ve böyle bir mana çıkarılmadığını, Temyiz İcra Dairesinin buna muhalif içtihadının yapılmasına değil hiç bir müstecirin mucirine ihbar yapmamasıyle teyit edebilirim.

Mucirine ihbar yapmayan müstecirlerin kanun hükmünden istifade edemeyecekleri zehabında bulunanlar bu hususta bir sarahat veya delalet veya bu babta makis olacak bir madde gösterememişlerdir. Binaenaleyh müstecir ihbar mecburiyetinde olmadan kanundan istifade eder. ihbar mecburiyeti yoktur ki bunun tahrirî veya şifahî mi olması lazım geleceğini düşünelim.

Cevat Gücün: İcra ve İflas Dairesinin Millî Korunma Kanununun muaddel otuzuncu maddesinin tatbiki hakkında dairenin eski kararına muhalif tebellür eden ikinci bir kararı vardır. Bu iki kararın dışında olarak serdedilen üçüncü bir mütalaa vardır ki bu mütalaa hiç varit değildir. Çünkü maddenin yazılış şekli iyi olmamakla beraber münderecatının imal edilmesi icap eder. Vazukanunun maksadını anlamak zaruretindeyiz. Gerçi bir kanun maddesinin tefsirinde Mecliste söylenilen sözlere ehemmiyet atfetmemek icap eylediğine dair garp hukukşinaslarında bir noktai nazar var ise de bu eskimiş kanun maddeleri hakkındadır ve doğzaman için muhik görülen mucip sebepler bir zaman sonra hayat icaplarına tevafuk etmez. Meselemizde tefsir etmek mecburiyetinde kaldığımız maddenin vaz´ı o kadar yenidir ki henüz mürekkebi bile kurumamıştır. Binaenaleyh maksadı taknini anlamak için Meclis müzakerelerinden istiane etmemiz zarurî ve faideli olur.

Bir kontratonun müddeti hitam bulunca yenilenmesi umumi hükümlere tevfikan tarafların kavlî veya fiili icap ve kabuliyle mümkün olur. Ahvali hazıra sebebiyle mucirlerin icar bedellerini alabildiğine yükseltmelerine mahal bırakmamak için 939 senesinin bedeli icarı esas tutularak bu bedeli veren ve aktin şartlarına riayet eden müstecirlerin tahliye edilmelerine mani hüküm konulmuştur. Fakat müzakerelerden anlıyoruz ki müstecir ayın otuzunda çıkarsa mucir, yerine derhal kiracı bulamayacağından mutazarrır olmaması için kontratoyu müstecirin yenilemek arzusundan, müddetin hitamından onbeş gün evvel malumatları olması iltizam edilmiştir. Akti yenilemek tarafların icap ve kabuliyle olacağına göre yenilenme nasıl olacağı maddeden anlaşılmazsa da dâl biliktiza suretiyle müstecirin on beş gün evvel ihbar etmesi vücubunu istidlâl etmek mümkündür. Çünkü maddede (on beş gün zarfında yenilenme) sözü öyle bir lazımei mütekaddimdir ki bu külfetin mucire tahmilinde amelî imkan bulunmadığından biliktiza müstecirin mucire müracaatı zarureti tahassül eder. Maddenin bu suretle imali mümkün iken ihmal ederek ihbar mecburiyeti kanunda yazılı değildir. Binaenaleyh müstecir ay sonunda çıkabilir. Ve çıkmazsa mucir onu artık çıkarmaz demek maddenin ruhu müeddasına muvafık düşmez. Maddede bu yenileme şartının, mucirlere ait ve aktin şartlarına riayet vecibelerinin beyanı sırasında yer alması da böylece imale saik teşkil eder.

Fevzi Beyefendi: Maddede (Tahliye dava olunamaz) sözünden bu kanunun meriyetinden sonra tahliye işlerinde icra dairelerinin vazifesi kalmayıp mahkemeye intikal etmiş olduğu mütalaasında bulundular. Millî Korunma Kanunu amme hukuku kanunlarındandır. Bu kanun yalnız icar akitlerinin serbestisini takyit etmiştir. icra dairelerinin vazifeleri böyle bir hukuku amme kanunu ile nez olunmaz, icra. dairesi tahliye müracaatlarının merciidir. Kabul veya reddetmek oraya aittir. İşi mahkemelik görürse mahkemeye o sevkeder. Bir vazifenin ihdası gibi nez´i de kanuni sarahata mütevakkıftır. (Dava) kelimesinden mana çıkararak artık icra dairelerinin tahliyei mecur vazifeleri kalmamıştır, demek doğru olamaz.

Gelelim İcra ve İflas Dairesinin birinci içtihadına. Bu içtihadı muvafık görmüyorum, çünkü, icar aktinin Borçlar Kanunu mucibince şekli mahsusu yoktur ve onun 263 üncü maddesi hükmünce sükut ile fiilen de mün´akit olur. Gerçi eski İcarı Akar Nizamnamesi hükümleri baki ise de bu, icarın şekli mahsusa tabi olduğunu ifade etmez. Çünkü bu nizamname hukuku amme ve belediye kanunlarından olup yalnız kontrato resminin istifasını temin için vaz olunmuştur.

Hükkamın kontratosuz davaları rüyetten memnu bulunmaları (maa ceza pullarının ilsakına kadar) devam eder. Cezası davacı tarafından verildimi davaya yine bakılır, icar davalarında beyyinei tahririyenin lüzum ve ademi lüzumu HUMK. nün mevaddı mahsusasına göre taayyün eder. Kaldı ki müddeti hitam bulan bir kontrato yenilenen seneye karşı ileri sürülecek beyyineler için (tahrirî beyyineye karşı tahrirî beyyine) kaidesine medar tutulmamak icap eder.

Şu takdire göre mademki geçen senenin kontratosu vardı, ikinci senenin teceddüdü veya tecdid arzusunun ihbarı da behemehal noter marifetiyle yapılması veya tahrirî olması hakkındaki Abdullah Bey Efendinin mütalaaları da varit olamaz, ihbarın şekli tahririye tabi tutulması kabul edilse de bu suretle ihbarı isbat edemeyen müstecirin, mucirine bir yemin vermek hakkı olduğu muhakkaktır. İcra daireleri ise yemin veremezler. Buyurdular ki mademki yazılı şekilde ihbar yoktur, icra dairesi tahliye eder. Muştecir de umumi hükümler dairesinde mahkemeye müracaat etsin. Bu hiç doğru olamaz. Çünkü müstecirin defi sabit olduğu takdirde iadei icraya imkan kalmaz. Hüsnüniyetle mecuru isticar etmiş olan üçüncü şahıs oradan bir veçhile çıkarılamaz. Şu hale göre müstecirin müracaatı tamamen faidesiz kalır.

İcra ve İflas Dairesinin ikinci içtihadı doğrudur, İcra ve İflaf Daireleri müracaatı kabul ve tetkik ile mükelleftir. İhbar vaki olmadığı tesadukla sabit olursa tahliyeyi yapar. On beş gün evvel ihbar vaki olduğunu mucir kabul eder veya müstecir münker olmayan tahrirî beyyine ile isbat ederse mucirin tahliye talebini reddeder. İhbarın şeklinde ihtilaf olunur veya müstecir talibi tahlif olursa iş (mahkemelik) olur. İcra dairesi tarafları mahkemeye sevkeder.

Reis Fevzi Bozer: Bu akti fesh edin diye icraya gidilemez. Fesh davalarına daima mahkemeler bakar.

O. Nuri Koni: Vazukanun icarı cebrîyi kabul etmiştir. İstimlakte olduğu gibi. Bu gibi işlerde mahkemelere de gidilemez.

Şemseddin : icranın salahiyeti mahduddur, demeleriyle müzakerenin kifayeti takarrür etti.

Tevhidi içtihadı icap ettiren bu ihtilafın o maddei kanuniyenin mer´i olduğu zamandaki hadiselere münhasır olmak üzere kanunî icabı müzakere edilerek araya vaz olundu. Netice :

SONUÇ : İcar ve isticar aklinin sıhhat ve in´ikadının kanunda bir şekli mahsusa tabi tutulmamasına ve Borçlar Kanununun hükümlerine göre şifahî surette ve hatta delaleten icar akti vücut bulacağına ve İcarı Akar Nizamnamesinde mukavelenin tahrirî olması lüzumuna dair kayıtlar resim ve saire mülahazasına müstenit olup aktin tamamiyeti ile alakalı bulunmamasına ve mezkur 3954 numaralı kanunun otuzuncu maddesinde mukavelenin bilcümle hükümlerine riayet şartiyle müstecirlerin icar müddetinin bitmesinden on beş gün evvel akti yenilemek hakkını haiz bulundukları yazılı olmasına nazaran şifahen beyan suretiyle de kiracıların bu akti, tecdit salahiyetini kullanabilecekleri aşikardır. Bu tarzı ihtiyar eden kiracıların icra takibatında bu yenileme iddiasını öne sürmeleri keyfiyetinin eski aktin hitamı hasebiyle ona karşı bir def sayılamayacağından kanunen ayrı bir dava mevzuu teşkil ettiği ve muhtacı muhakeme bulunduğu görülmüştür. Çünkü icra tetkik mercilerinin vazifeleri İcra ve İflas Kanunu ile tayin ve tahdit edilmiş olduğundan bu iddiayı görmek mezkur mercilerin tetkik sahası haricinde kalmaktadır. Bu itibarla müstecirlerin bu mahiyetteki iddialarını ait olduğu mahkemede dava ve ispat hakları mevcut olmasına ve bu davanın neticesine kadar icranın tehiri lazım geleceğine binaen bu yolda bir iddia dermeyan eden kiracıların ait olduğu mahkemeye müracaatı için kendilerine mehil itası ve bu dava neticesine değin icranın tehiri lüzumuna mevcut aranın sülüsan ekseriyetiyle karar verildi.

İçt. Bir. K. 18.03.1942 T. E:1941/37, K:1942/6

 


 

 

ARİYET ALINANIN İADESİ VE TAZMİNAT DAVASINDA İŞİN İVAZLI OLMAMASI HALİNDE DAHİ ARİYET ALANIN TİCARİ İŞLERİNİ KOLAYLAŞTIRDIĞI İÇİN YEREL MAHKEME KARARLARININ TİCARET DAİRESİNDE GÖRÜLMESİ GEREKECEĞİ-

IBK. 18.02.1942 T. E: 4, K: 3

DAVA VE KARAR : Zonguldak´ta Tahsin Tatlı vekili avukat Muammer, müvekkilinin tahtı isticarında bulunan bir bab dükkanı müddeaaleyh Tahir Karaoğuz´a ariyet olarak vermiş ise de müddetin müruruna rağmen tahliye etmemiş ve binnetice kardan mahrum bırakılmak suretiyle uğradığı zarar ve ziyanın tahsilini talep ve dava eylemesine karşı müddeaaleyh canibinden de ve mezkür dükkanın ariyet olarak alınmadığından ve mahiye 15 lira ile kiralandığından ve saireden bahsile davanın reddi def´an dermeyan kılınması üzerine Zonguldak Asliye Hukuk Hakimliğinde tarafların icra kılınan muhakamesi neticesinde 18.12.1939 tarih ve 4 - 1 numara tahtında verilen hükmün temyizen tetkiki hususunda Temyiz 4. Hukuk Dairesinin 24.3.1941 tarih ve 1451/700 ve Ticaret Dairesinin 13.12.1941 tarih ve 1201/3039 numaralı kararları ile ihtilaf husule gelmiş olduğundan keyfiyetin tevhidi içtihat yoliyle halli Temyiz Ticaret Dairesi Reisliğinin 23.1.1942 tarih ve 1201 sayılı yazısıyla istenilmesine mebni 18 Şubat 942 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 48 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkür yazı ile her iki daire kararları ve bu babtaki dava dosyası mütalaa ve tetkik edildikten sonra söz alan;

Reis Fevzi : İhtilaflı mesele, tacir olan ve olmıyanların şahısların dükkanını bir tacire ariyet vermesinin ticari muamelelerden madud olup olmadığı keyfiyetidir.

Bizim Ticaret Kanunu bir muamelenin ticari olması için 3 esas kabul etmiştir :

1 - Maksat ve niyet,

2 - Muamelenin nev´ ve mahiyeti,

3 - Mutlak ticari muamelelerdir. Bunlardan Ticaret Kanunun 15. ve müteakip maddelerinde bahsedilmektedir. Bir tacirin ticari muamelelerinde kullanılmak üzere dükkan ariyet alması şüphesiz ki bu maddelerde zikrolunan muamelelerden değildir.

Fakat vazııkanun ticari muameleleri bu maddelerde gösterilen hususlara hasretmemiştir.

25. maddede gösterildiği üzere bu muamelelere murtabıt olan veya bunların icrasını tashil edene bilcümle muameleler dahi ticari addedilmiştir. Bir tacirin ticari muamelesi, kullanmak üzere dükkan ariyet alması bittabi muamelesinin teshil eder. Nitekim evvelce dükkan isticarında da ihtilaf edilmiştir. Tevhidi içtihat suretiyle bu ihtilaf hallolunmuştur. Dükkan isticarı, ticari muameleyi teshil edeceğinden ticari addedilmiştir. Ariyet de ayni mahiyettedir. Bununda ticari olması tabiidir.

İcar meselesinde dermeyan iaredee kastı menfaat derkar olduğu gibi istiarede kasdı ticaret derkardır. Çünkü matbaacı makinesini koyup çalışmak ve ticaretini tevsi etmeği kastetmiştir. Akitsiz borçların ticari olduğunu İstanbul Üniversitesi Profesörlerinden Hirş beyan etmiştir. Haksız fiili ticarettir, demiştir. Binaenelayh hadise ticaridir.

Cevat : Bir tüccar komşusundan bir malı tartmak için bir baskül alsa, tartıp iade edeceğim dese bu istiaredir. O muamele ticari olmıyacak mıdır ?

Akdi iare haddi zatinde ticari değildir amma ticari muameleyi teshil etmek bakımından ticaridir.

Yusuf Kemal : Ticarette kazanç temin etmek maksadı esastır. Ancak ticaret, hukuki bakımından akit ve muamelenin ticari sayılması için kafi bir unsur değildir.

Binaenaleyh Ticaret Kanununumuzun ticari ad ve telakki ettiği akit ve muamelelerde mücerret ivaz bulunmaması muamelenin adi bir muameleye inkılap etmesini istilzam etmez.

Ankara Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Vasfi Raşit, me´hazı, maruf ticaret hukuku şarihlerinden Vivande Lyon - caen olan, Ticaret Kanunun şerhi nam eserinin 234. sahifesinde ve Profesör Mehmet Ali Bilginişin de Türk Ticaret Hukuk Prensipleri nam eserinin 53, 54. sahifelerinde bu noktai nazarı serdetmişlerdir.

Ticaret Kanununumuz komisyonculuk ve nakliyeciliği ticari muamele ad ve telakki eylemiştir.

Bir komisyoncunun komisyon ücreti ve nakliyecinin rekabet veya sair muamelesinin kolaylaştırmasını o muamelenin ticari sayılması için kafi bir unsur telakki etmiştir.

Nitekim tarihli tevhidi içtihat kararının kiralanan dükkan bir tacirin ticari muamelesinin kolaylaştırması itibariyle adi bir muameleden ibaret olan kira aktini fer´ nazariyesine tevfikan ticari sayması işbu mülahazayı teyit eder. Esasen Ticaret Kanunumuzun 25. maddesinde ticari muameleyi teshil eden muamelenin ivaza müstenit olup olmaması suretinde bir tefrik de gözetilmemiş olmasına nazaran ariyet aktinin de 25. maddenin dairei şümulüne girmesi maddenin ıtlakı iktizasındandır.

Ticaret muamelelerinin hem iki taraflı ve hem de ivazlı olmaları hakkında konmak istenilen esas efradını cami ve ağyarını mani bir tarif olamaz.

Şu suretle ariyet olarak bırakılan dükkanın ticari işlerde kullanılmış ve teshil etmiş itibariyle muamele ticaridir, hükmün tetkiiki Ticaret Dairesine ait ve racidir.

Memduh : Hirş´in noktai nazarı da ehemmiyetlidir. Bizim eski kanunumuzdaki cürmü şibh cürüm gibi şeyler kaldırıldı. Fakat bazı yerlerde eseri kaldı mesela okundukları akit ve borçlar gibi bu cihet boş kalmasın diye izaha lüzum gördüm.

Kazım : Biz hadiseyii çok ehemmiyetli bulduk. Şimdiye kadar tarafsız ve ivazsız bir işi ticari addetmemiştik. Yaptığım tetkikata göre ivazsız hiç bir muameleye tesadüf etmedim. Hadisemizde bir tacir diğer bir tacire dükkanı al kullan diyor. Alan iade etmeyince haksız muamele ile zarar ika ettiği kabul ediliyor. Vazifeyi tayin için def´e değil, davaya bakılır. Muhterem muarızlarım da bunu bilirler. Kefalet ve rehni ticari hakkında Ticaret Kanunda sarahat vardır. Böyle olmasa da esas akte mülhaktır. Bu bakımdan da ticari sayılabilir. Fakat hadisemiz ariyettir. Bu kıyas, kıyası maalfarik olur.

Yusuf Kemal Beyin temas ettiği komisyoncu işi Ticaret Kanunundaki sarahata göre yersizdir. Ücretsiz komisyonculuk adidir. Ticaret Kanunumuz gayrimenkul alım satımında kast aramıştır. 699. maddeyi okudular. Bu maddeye göre mübadeleye tavassut hükmüne muhalif görüyoruz. Ticaret Kanunun trampayı kabul etmemiştir. Borçlar kanunu kabul etmiştir.

Şemseddin : Kazım Beyefendi beyi ticari ile taahhüdatı ticariyeyi bir birine karıştırdılar. Bey´i ticarideki madde istisnaen konmuştur.

Reis Abdullah : Burada iki vasıflı bir akit mevzuubahistir. Bir taraf göre adi diğer tarafa göre de ticaridir, yani böyle iki yüzlü akitlerden doğan ihtilaflarda Ticaret Kanunu hükümleri tatbik edilir Ticaret Kanunu muameletaı ticariyeyi iki asla icra etmiştir. Biri nefselemirde yani asli muamelelerdir. Diğeri de muamelei ticariyeye tebean izafi ve asıl muamelei ticariyeye mülhak muamelelerdir. Bunlardan 1. kısım niyet ve kast aranılmaksızın bizatihi ticaridir. Senedatı ticariye ve saire gibi bir de temettü kastiyle yapılan muamelelerdir ki, bunlarda menkul ve gayrimenkul malların ticaret kastiyle alınıp satılmaları gibi bunlardan başka bu muamelata mahiyeten makis olan ukudat ve muamelatı ticariye vardır ki, vazııkanun bunları saymamış, bir kaide altında demiştir ki bu sayılan muamelata kıyas olunabilecek bilcümle muameleler de ticaridir. İkinci kısma gelince ki tevhidi içtihada mevzu teşkil edene meselenin esası da budur, nefselemirde ticari bir muamele değil amma bir ticaret işini teshil edici mahiyettedir. Mesela bir tacirin emtiai ticariyesini satmak üzere bir yer kiralaması ticaret umurunu kolaylaştırıcı bir tasarruftur. Bu tasarrufun Ticaret Kanunun 25. maddesinin şümulünde dahil bir ticari muamele olduğu mukaddema tevhidi içtihat suretiyle kabul olunmuştur. Bir tüccarın bir dükkanı isticar etmesi ne ise iki daire arasında ihtilafa mevzu teşkil eden istiare de odur. Çünkü müstecir müddetin hitamından evvel dönemediği gibi mucir de kısa müddetin inkızasından evvel rücu edemez. Aradaki farklar birinin ivazlı, diğerinin ivazsız olmasıdır ki bu fark diğer akit yani müstecirin muamelesine karşı müessir değildir.

Muamelesi adi olan tarafın burada kar ve menfaatı asla mevzuubahis değildir. Elverir ki, tacir olan taraf için muamelei ticariyesini teshile medar olsun. Hülasa dükkanın iaresi halinde de tecezzi kabul etmiyen böyle bir aktin tevlit edeceği ihtilafın Ticaret Kanunun hükümlerince halli zaruridir.

Fuat Hulusi : Vasiyet ile hibe hadisede mevzuubahis olmamak lazımdır. Burada kıstasa ivazsız veya ivazlı olması esas olamaz. Muamelei ticariyeyi teshil etmek bakımından ticaridir. Dava ile def´i beraber nazara alınarak vazifeyi tayin etmek lazımdır. Tevhidi içtihada göre halledilmiştir. Ticaret Dairesince aittir, demeleriyle neticede :

SONUÇ : Hükmün tetkik merciini tayin hususunda iddia ile def´in birden nazara alınması icap edeceği ve muameletı ticariyeyi teshil eden işin her halde ivazlı olması şart olmayıp esas itibariyle ariyet akti de isticar gibi, tüccar olan müsteirin muamelesini teshil eylediği cihetle tetkik merciinde ihtilaf edilen hükmün Ticaret Dairesince temyizen tetkiki iktiza edeceğine ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 18.02.1942 T. E:1942/4, K:1942/3

 


 

 

MEDENİ KANUNUN YÜRÜRLÜĞÜNDEN ÖNCE TAŞINMAZ MALLAR HAKKINDA KURULMUŞ OLAN KAYITLARA DAİR AÇILACAK MUVAZAA DAVALARININ BU YASANIN YÜRÜRLÜĞÜNDEN SONRA DİNLENMEYECEĞİ-

IBK. 12.02.1941 T. E: 29, K: 5

DAVA : Medeni Kanunun meriyetinden sonra kanunun meriyetinden mukaddem gayrimenkuller hakkında tesis olunan kayıtlara dair ikame olunacak muvazaa davalarının istima olunup olunmayacağı hususunda Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin 18 teşrinievvel 939 tarih ve 2129/2086 ve İkinci Hukuk Dairesinin 4 mayıs 940 tarih ve 497/1732 numaralı kararlarını havi ilamları arasında meydana gelen içtihat ihtilafının halli İkinci Hukuk Dairesi Reisliğinin 15 temmuz 940 tarih ve 2652 numaralı müzekkeresiyle istenilmesine mebni 12.2.941 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk dört zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Cevat Gücün; Muvazaa davalarının mesmu olmadığı bir zamanda yapılmış olan bir muvazaa davasının Kanunu Medeninin meriyetinden sonra mesmu olup olamayacağı hakkında Birinci ve İkinci Hukuk Dairelerinin kararları arasında muhalefet bulunmasından naşi tevhidi içtihat suretiyle bir karar verilmesi istenmektedir. Temyiz Birinci Hukuk Dairesinden sadır olan ve bu kabilden bir davanın halen dahi istima olunamayacağına dair ekseriyetle verilen karara o tarihte aza sıfatiyle iştirak etmiş olduğumdan Birinci Hukuk Dairesinin ekseriyetinin noktai nazarını izah etmekliğime müsaadenizi rica ederim.

Bahis mevzuu olan o karara ve esbabı mucibesine girişebilmek için eski ve yeni mevzuata göre muvazaa ve namı müstearların ne olduğuna ve hükümlerine dair mücmel malumat vermeği faideli buluyorum.

Evvela eski muvazaa davalarından başlayalım.

Muvazaaya ( Telcie ) de denilirdi. Lügaten ciddinin zıddı olan hezl mukabilinde kullanılır.

Istılahan muvazaa, iki kimsenin bir maksada mebni aslı olmayan bir tasarrufu izhar etmek üzere gizlice aralarında sarahaten, lisanen veya tahriren kararlaştıktan sonra o tasarrufu alenen izhar ve inşa etmeleridir. Mesela muvazaalı satışta bayi ile müşteri aralarında gizlice derler ki bu ayni ben sana şu kadar para mukabilinde sattığımı beyan ve sen de aldığını tasdik edeceksin amma hakikatta aramızda bu satış olmayacak ve mebi benim mülküm olarak kalacaktır. O da pek iyi der. Eski hükümlere göre bu keyfiyeti iki kişiyi işhat ederek yaparlar veya senet ve hüccete raptederler. Bu suretle kararlaştırıldıktan sonra esnai akitte muvazaayı zikretmeleri şart değildi.

Muvazaa, bey, hibe, icare, kısmet gibi kabili fesih olan inşaî akitlerde cari olduğu gibi ikrar gibi ihbarlarda da cari olurdu.

Beyde muvazaa üç nevidir:

Birincisi asıl akitte muvazaa, ikincisi semende muvazaa, üçüncüsü semenin vasfında muvazaadır.

Asıl akitte muvazaa da üç kısımdır:

Birincisi nefsi bey´ide muvazaadır. Deminki misalde gösterdiğim veçhile aslı olmayan bir akti, vaki imiş gibi inşa suretiyle alenen izhar etmek hususunda gizlice iki taraf arasında kararlaştırıldıktan sonra kararları veçhile o akti inşa etmek gibi.

İkincisi, aktin sıfatında muvazaadır. Mesela iki kişi bir malın hakikatte beyi bilvefa olmak üzere beyi bat ve kat´î olduğunu izhar etmeleri hakkındaki kararları gibi. Bu muvazaa tahakkuk ederse beyi bat olmaz, vefa olmuş olur.

Üçüncüsü madum olan bir akti ihbar suretiyle izhar etmek üzere tenhada ittifak ettiklerinden sonra bu akti ihbar tarikiyle izhar ve kizben ihbar etmelerinde ittifak etmek gibi. Sübutu halinde bu ikrar hükümsüz olur.

Semenin miktarında olan muvazaaya misal: Bayi ve müşteri semenin hakikatında mesela bin lira olacağını beyinlerinde tenhada kararlaştırırlar ve iki bin lira üzerine muvazaa yapacaklarını ve bu iki bin liranın bin lirası muvazaa olacağını gizlice söyleştikten sonra iki bin liraya beyi akdetmeleri gibi. Bu akit sahih ancak semende muvazaa olduğundan mülzim olan semen, sübutu halinde aralarında gizlice konuşulan semendir.

Semenin cinsindeki muvazaaya misal: Bayi ile müşteri semen hakikatta bin mecidiye olduğu halde zahiren bin madenî altın olmak üzere gösterilmesinin kararlaştırılması gibi yahut bunun aksi, bunda da muvazaanın sübutu halinde gizli takarrür eden sıfatı semen muteberdir.

Bey aktinde iki taraf akti, tenhada yaptıkları bir muvazaaya bina ettiklerinde müttefik iseler beyi bu surette bilittifak taraflar hakkında fasit olur. Eğer iki taraf akitteki mesbuk muvazaadan vaz geçtiklerini müttefikan beyan ederlerse beyi yine bilittifak sıhhate münkalib ve lazım olur.

Eğer iki taraf akti, mesbuk muvazaaya istinat etmeyi veya ondan vaz geçmeyi niyet etmediklerini söylerlerse İmamı Azam indinde beyi yine sahih ve lazım olur. İmameyne göre yine fasit olur.

İki taraf mesbuk muvazaaya istinat olunduğunda veya andan vaz geçildiğinde ihtilaf ederlerse yine İmamı Azam indinde beyi sahih, îmameyne göre beyi fasit olur.

Muvazaa davasını bayi ikame edebileceği gibi müşteri de ikame edebilir. Muvazaa davasını bayi ikame ederse maksadı mebii müşteriden istirdattır. Müşteri ikame ederse muradı semeni mebii vermemektir.

Nitekim Ali Efendi fetavasında bir kimse bir malini diğer kimseye semeni malum mukabilinde beyi ve teslim ettikten sonra olkimse semeni mezkûru olkimseden talep ettikte o kimse beyi mezkûr, muvazaa tariki ile olmuş idi, deyu dava ve muvazaayı tefsir edüp müddeasını isbat ederse o mali reddedüp semeni vermeyebilir, diye yazılıdır.

Muvazaa suretiyle yapılan akit, iki tarafın vefatiyle sıhhate münkalib olmaz. Binaenaleyh müşteri vefat ederse bayi muvazaayı tefsir ve isbat ettikte mebii müşterinin veresesinden istirdat edebilir.

Muvazaaten ikrar olunan deyne mukabil olarak bir malın beyi muvazaa değildir. Mesela bir kimse muvazaa tarikiyle zevcesine bin lira deyin ikrar ettikten sonra anın mukabilinde bir gayrimenkulünü zevcesine satsa beyi sahih olur. Ve kizben ikrar olunan bin lirayı zevcenin semeni mebi olmak üzere zevcine vermesi lazım gelir.

Muvazaa şartiyle beyi fasit olunca mebi müşteriye teslim edilmiş olsa bile bayi icazet vermedikçe müşteri için hakikî mülkiyet ifade etmez.

Muvazaaten mebi meşrut muhayyerlik gibidir.

Muvazaa tarikiyle satılan bir gayrimenkulu müşteri bir cihete vakfetse vakıf sahih olmaz. Bayi muvazaayı isbat ederse mebii mütevellinin elinden istirdat edebilir. Muvazaa suretiyle beyi, her iki akidin icazetiyle sıhhate inkılap eder. Ancak inşa tarikiyle olmayıp ihbar yolu ile vaki muvazaalar icazetle de sıhhate inkılap etmez. Mesela vukubulmamış olan beyin vukuunu ikrara iki taraf tenhada ittifak edip beyi vukuu ikrar etseler mücerret bu ikrar ile beyi mün´akit olmaz ve bu ikrar taraflar için hükümsüz olmakla beraber bu ikrarı iki taraf müciz olsalar bile beyi mün´akit ve sahih olmaz.

Semenin miktarında muvazaada: İmameyne göre semen, tenhada kararlaştırılan semen miktarıdır. İmamı Azama göre semende muvazaa muteber değildir. Ve ona göre semeni mebi alenen tayin olunan miktardır.

Semenin cinsindeki muvazaaya gelince : Bilittifak alenen tayin olunan cins muteberdir. Ve akitler onunla mülzem olurlar. Bu mesele istihsanîdir. Kıyas olan bey´in bunda da ademi cevazıdır.

Muvazaaten hibe sahih değildir. Muvazaa yolu ile hibede mevhubunleh, mevhube malik olmaz. Vahib, muvazaayı isbat etse mali mevhubu mevhubünlehden veya veresesinden istirdat edebilir.

Hibeyi sahih kılmayan muvazaa akti, hibeden evvel iki taraf arasında tenhada takarrür eden muvazaadır. Hibe yapıldıktan sonra muvazaa ikrarı hibeyi ifsat etmez.

İkrara gelelim. Muvazaaten olan ikrar gayrı muteber ve hükümsüzdür, mukarrünbih deyin olsun, menkul ve gayri menkul ayin olsun. Ve mukarrünleh muvazaayı ikrarla mukarrünbihe malik olamaz. Muvazaalı ikrar mukırrin vefatiyle sıhhate münkalib olmaz. Binaenaleyh mukırrin varisi murisin muvazaatan ikrarını iddia edebilir.

İkrarın muvazaaten olduğu mukaddema şuhutla da isbat olunabilirdi.

İkrardan evvel tenhada muvazaatan ikrar yapılması kararlaştırılmış ise buna ( Muvazaalı ikrar ) denilir. Eğer gizlice bir karar olmaksızın hezelen bir ikrar vaki olmuş ise buna kizben ikrar tesmiye olunur. Muvazaalı ikrar ile kizben ikrar arasında fark budur.

Musakkafat ve müstegallatı mevkufede muvazaa tarikiyle ferağ; ya nefsi akitte olur, aralarında ferağ kemakan madum kalmak şartiyle alenen inşası tenhada karargir olmak suretiyle mütevelli huzurunda alenen inşasıdır. Yahut sıfatı akitte olur, hakikatta ferağın vefaen olmak üzere alenen kati ferağ yapmak veyahut hakikatta ferağ bilistiğlal olması kararlaştırılarak alenen kati ferağ yapmak gibi.

Muvazaa davası mesmu olabilmek için muvazaayı tefsir etmek şarttır. Davacı ledessüal muvazaayı tefsir ederse muvazaa davası dinlenmez. Mücerret muvazaa demek kafi gelmez.

Muvazaa davasının esbabı sübutiyesi; diğer davalar gibi muvazaa davası da şahadet, ikrar, yemin ve yeminden nükül ile sabit olunurdu. Ve Ebussuudun fetvasına göre muvazaaya şahadet eden şahitlere hasım muvazaa nedir diye sual edip te şahitler bilmese şahadetleri makbul olmazdı.

Bir taraf vaki olmayan beyin hezelen ikrar edildiğini diğeri bu ikrarın cidden olduğunu dava ettikte söz ciddiyet iddia eden tarafındı. Hezel ve muvazaayı diğer tarafın isbat etmesi lazım gelirdi. Muvazaa beyyinesi ciddî beyyinesi üzerine tercih olunurdu. Çünkü muvazaa, hilafı zahiri iddiadır ( Mecelle 77 ).

Gayrimenkuldeki namı müstear hakkındaki hükümler Mecellenin 1592 nci maddesinde idi.

O maddeye göre, bir kimse ba senet yedinde olan bir milki gayrimenkul hakkında bu yer falan kimsenindir, benim alakam yoktur ve senedinde muharrer ismim müsteardır, yahut ba senet ahardan iştira eylediğim o yeri falan kimse için almış idim, semen olarak verdiğim para da anın malindendir, senedinde ismim müstear olarak kaydolunmuştur, dese o gayrimenkul nefsel´emirde o kimsenin milki olduğunu ikrar etmiş olurdu.

İşte görülüyor ki muvazaa yapmak İslam hukukunda caizdir Haceti nas sebebiyle ve lüzum ve zarurete mebni meşru kılınmıştır Akidler gizli maksatlarını üçüncü şahıslardan gizlemeyi bazan faideli görürler.

Hükümlerini mücmelen arzettiğim muvazaalar sübut sebepler hakkında gah ve gah konulan tadilat istisna edilirse ta 30 mart 329 tarihine kadar muteber ve meri idi. Tabiî sübut sebeblerinde Hukuk Usulü Muhakemesi hükümleriyle mukayyet idi.

Arzettiğim tarihte merhum Mahmut Esat Efendinin Kanunlar diye iştihar etmiş olan kanunlar meyanında ( Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanun ) un dördüncü maddesiyle ( Ba senedi hakanî tasarruf olunan bilcümle emlak ve emvali gayri menkulede muvazaa ve namı müstear davaları mesmu değildir ) denilmiş ve bu tarihten evvel yapılmış olan muvazaalar için tashihan senet almak veya dava ikame etmek üzere iki senelik bir müruru zaman müddeti vaz edilmiş ve andan sonra bir özrü şer´îye müstenit olmaksızın ikame edilecek deavinin istimaından hükkamın memnu olduğuna dair bir fıkrai muvakkate konulmuştur.

Fıkhan caiz ve muteber olan muvazaa ve namı müstear akitlerinin gayrimenkule müteallik olanları hakkında bu istimal dava memnuiyetinin acaba sebebi vaz´ı ne idi ?

Öyle zan ve tahmin ediyorum ki istimlak protokolundan istifade etmeyen veya etmek isteyen bazı Ecnebi Devletler tebası Türkiye´de bir çok gayrimenkullere muvazaa tarikiyle ve namı müstearlarla sahip ve mutasarrıf oluyorlardı. Gayrimenkul Osmanlı tebasından biri namına muvazaaten kaydedilir, hakikatta ise ecnebiler mutasarrıf oluyorlardı. Mahzurlu bir ciheti de şu idi ki bu gayrimenkuller istimlak protokolü ile de ecnebilerin tasarruf edemiyeceği bazı memnu mıntakalarda da vaki oluyordu. Kudüsü Şerif ve Hicaz gibi. Yahut mevakii müstahkemenin civar ve etrafı gibi Bundan başka imtiyazatı mezhebiyeye malik olan patrikhaneler dahi hemdinleri bir takım şahıslar namiyle muvazaaten ve hakikatta ise patrikhanelerin mali olmak üzere külliyetli gayrimenkullere malik ve mutasarrıf olmak yolunu bu sayede buluyordu. İşte bu mahzurları def etmek mülahazasiyle ilanı Meşrutiyetten sonra muvazaa tarikiyle gayrimenkul tasarruflarına mani olmak ümniyesiyle arzettiğim dördüncü madde konulmuştur. O zamanın anane ve adeti veçhile bir aktin revacına mani olmak için anın müeyyidesi olan hak ve vecibe davasını dinlemekten hükkamı men etmek kafi idi. Bu itibarladır ki muvazaa akdi muteber değildir, yerine davası mesmu değildir, denilmiştir. Hedef ve gaye itibariyle netice birdir.

Şimdi gelelim yeni muvazaa hükümlerine :

Kanunu Medeni ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre muvazaa nedir ? Biraz tetkik edelim.

Şimdiki hükümlere göre muvazaa, tarafların hakikî maksatlarını gizleyip hakikî maksat yine aralarında muteber olmak üzere zahiren şekli diğerde yaptıkları bir mukaveledir. Aşağı yukarı eski tarifimize müşabihtir.

Bununla taraflar ya aralarında aktedilmiş bir mukavelenin irae ettiği zahirî maksadı, resmî veya hususî bir senetle, birincisinin mahiyetini tamamen veya kısmen tebdil ederler veya yapılmış olan bir akit ve mukaveledeki aktin hakikî akit olmayıp name müştear olduğunda müttefik olduklarına dair bir mukavele yapanlar. Veyahut yapılmış olan bir aktin büsbütün mevhum ve gayri hakikî ve taraflara gayri müessir olduğuna ve kendilerini mülzim olmadığına dair tahrirî bir beyanname imza ederler.

Her üç taktirde akitten istifade eden yalnız bir akidin tek imzasiyle de muvazaa senedi yapılabilir.

Borçlar Kanununun on sekizinci maddesi muvazaa akitlerini akitler arasında muteber addetmekte yani zahirî bir surette yapılmış olan akit ile akitlerin mülzem olmayacağını kabul etmektedir. Çünkü muvazaa akitleri her vakit üçüncü şahısları ızrar için yapılmaz, bir muameleyi gizlemeği de istihdaf eder. Öyle olmasaydı muvazaa akitlerini vazııkanun gayri ahlakî ve bu mukaveleleri batıl addederdi.

Muvazaa yapmış olan taraflarla üçüncü bir şahıs arasındaki münasebeti de Borçlar Kanunu yirminci maddesinde ( Tahrirî borç ikrarına istinat ile alacaklı sıfatını iktisap eden başkasına karşı borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyan olunamaz ) diye tanzim etmiştir. Yani bu maddeye göre üçüncü şahıs zahirî olan akitten başka bir akdi tanımayabilir. Akdin hakikî ve gizli şekli ancak akitlerle onların kanunî haleflerini mülzim olur.

İcra ve İflas Kanunundaki ( iptali akit ) faslı hükümleriyle üçüncü şahıs olan alacaklılar borçluların muvazaa tarikiyle yapacakları ızrarlara karşı manialar koymuş ve alacaklılar borçlularının mallarını muvazaa yolu ile diğerleri uhdesine geçirdiğini iddia ve ispat ettiklerinde o akdi iptal ettirerek haciz vaz edebileceğini kabul eylemiştir.

Ölüme bağlı tasarruflarda mirasçının biri, diğer bir mirasçı ile muris arasındaki akdin muvazaa olduğunu iddia ve ispat ile tenkis davası ikame edebilir. Kanunu Medeninin 931 nci maddesi mucibince tapu sicilindeki kayda hüsnüniyetle istinat ederek milkiyet veya diğer bir aynî hak istisap eden kimseye karşı muvazaa davası mesmu olmaz. Meğerki o kimse muvazaayı bilen veya bilmesi lazım gelen biri ola.

Halen dahi muvazaa davalarında muvazaayı tefsir etmek fikrimce şarttır. Binaenaleyh yalnız muvazaadır demek kafi değildir, aktin hakikati şöyle idi, fakat bilmuvafaka bu şekilde yaptılar deyip vakıa ve sebebi izah etmek iktiza eder. Gizli akit ya aşikar aktin zamanı vukuunda yahut andan sonra yapılabilir. Tapu kaydına karşı muvazaa iddiası ancak tahrirî beyyine ile ispat olunabilir. Fakat bir aktin aralarında muvazaaten yapılmadığına dair bir taraf diğer tarafa daima yemin verdirebilir.

Kanunu Medeninin yedinci maddesi, tapu sicillinin hilafı iddia ve her türlü ispat vasıtalariyle ispat edilebilmesine müsait ise de bunun şümul ve vüs´atini Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun deliller bahsi takyit etmiştir. Bir de halen muvazaa davaları gayrimenkullere müteallik olsa dahi Kanunu Medeninin meriyetinden itibaren mesmudur. 2280 numaralı kanunla da bu mesmuiyet tevsi edilmiştir.

Şimdi gelelim bahis mevzuu olan Birinci Hukuk Dairesinin kararına:

Davacı Belçika´da tütün muamelesi yapmakta olan bir şirket diğer bir şirkete devir ve istihale olunmuş ve o da infisah etmiş, ikinci şirketin direktörleri vekili İstanbul´da ikame eylediği muvazaa davasında muvazaayı tefsir ederken kısmen 1340 ve kısmen 1341 tarihlerinde malum müddeabih gayrimenkullerin hini tescilin de gerek bu şirketin ve gerek andan evvelki şirketin müddeaaleyh ile bir muvazaa akdinin mesbukiyetinden zaten bahsetmemiş ve esasen müddeaaleyhin sair şahıslardan teferruğan tapu ile mutasarrıf olduğu müddeabih gayrimenkullerin davacı şirkete aidiyetini bilahara kabul ve ikrarla davacı şirket namına tapuya geçirlimesini taahhüt eylemiş olmasından bahsile muvazaanın vücudunu ve müddeaaleyhin o gayrimenkullerdeki namının namı müstear olduğunu iddia etmiştir. Biz kararımızda buna işaret ettikten sonra demişiz ki: ( ister iki tarafı olan muvazaa akti olsun, ister vahidüttaraf olan ve ahkamı sabıkamızca sebebi milk olup ikrar mahiyetinde telakki edilen namı müstear olsun, inşa ve ihbarı tarihin deki ahkama tabi olması zarurîdir ). Ve bunun esbabı mucibesi olmak üzere demişiz ki: ( Çünkü 30 mart 329 tarihinde neşrolunan ve ilgası tarihine kadar meri bulunmuş olan Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanunu Muvakkatin dördüncü maddesi gayrimenkullerde muvazaa akitlerini men maksadiyle konulmuş ve o tarihten sonra bu kabil muvazaa davalarını istimadan hükkamı nehyedip andan evvelki muvazaa davalarını tasfiye için de gayet kısa müruruzamana tabi tutmuştur. Bundaki gaye, muvazaa muamelelerinin revacına set çekmek ve halkı gayrimenkullerde muvazaa yapmaktan zecreylemek olduğu aşikardır. Bu madde ile muvazaa akitleri o tarihten sonra hüküm ifade etmez oldu ) ve ilave etmişiz : ( Bir tarihte yapılan bir akdin hüküm ifade edip etmediğini tayin edecek kanun ise Kanunu Medeninin tatbikine dair olan birinci maddesinde yazılı olduğu üzere o tarihte mevcut ve meri bulunan kanun olduğuna göre hadisede dahi tatbik edilmesi lazım gelen madde bu gün mülga bulunmuş olan yine o zikri geçer maddedir. Ahiren neşrolunan Kanunu Medeninin her türlü muvazaa davalarının istimaına cevaz vermesi, daha evvel hüküm ifade etmediği davasının dinlenmesinin caiz olmamasiyle anlaşılan bir eski muvazaa aktinin sıhhatini ve davasının cevazı istimaını ihya edemez. Bu kabil hadiselerde maniin zevaliyle memnuun avdet edebilmesi, kanunu ahirin cevaz hükmünü makabline sarahaten teşmil etmesiyle mümkün olabilir. Halbuki tatbikat kanununda böyle bir sarahat olmamakla beraber cevazı ahiri tazammun eden yeni hükümler intizamı amme kabilinden de değildir ).

Hakikatta ise evvelki memnuiyet, intizamı ammeye müteallik bazı mülahazalara müstenit idi. Ve tescil ile müddeaaleyhin müktesep hakkı da derkardır. Mürafaa sırasında mümeyyiz vekili Fransa´nın bir temyiz karariyle istişhad ederek ( Tanıma ) nın memnu niyetinden sonra eski bir nesep iddiasının yeni tanımanın cevazından sonra kabul edildiğini beyan eylemesine karşı telmihan kararımızda nesep hakları tabiî haklarındandır, ( muvazaa davaları vücub ifade eden tabiî hukuktan olmayıp sırf akdî ve mevzuî olan haklardandır ) demişiz. İşte bu mucip sebeplerle şirket vekilinin ileri sürdüğü temyiz itirazlarını gayri varit gördük ve davanın reddine dair istanbul Birinci Hukuk Mahkemesinden sadır olan mümeyyizünbih hükmün tasdikına ekseriyetle karar verdik.

Muhalif rey : Eski kanun muvazaayı hükümsüz addetmeyip da vasinin istimaını memnu kılmış ve Kanunu Medeni ile vazukanun intizamı amme mülahazasını değiştirmiş ve bir davanın istima olunmaması usulü muhakeme meselesi olup istimal hakkındaki cevazı ahirin makabline teşmili lazım gelir demiş ve İkinci Hukuk Dairesinin hükmü de bu mucip sebeblere istinat etmekte bulunmuş ise de zikri geçen dördüncü maddedeki ademi istima bir usulü muhakeme hükmü değildir. Kanunu Medeninin meriyetinden evvel vazııkanun her zaman bir aktin tesaduku tarafeyn ile de hüküm ifade etmemesini kast ve arzu etmiş ise daima o akte müstenit davaların istimaını men etmekle iktifa etmiş ve hakkı dava gibi bir müeyyideden mahrum etmekle hükümsüz ve gayri muteber olacağını ifham eylemiş oluyordu. Bunun bir çok misalleri vardır. 318 tarihin den sonra milk gayrimenkullerin haricen satışlarının hükümsüz lüğünü istihdaf eden meşhur İradei Seniyye ile gedikler daha kalkmadan evvel 1247 tarihinden sonra mevzu gediklere müteallik da vaların istima edilmemesi hakkındaki İradei Seniyye bu cümledendir. Birinci Hukuk kararında 1318 tarihinden sonra yapılan mili gayrimenkullerin haricen ve meyane senediyle yapılmasını işte bu İradei Seniyyeye istinaden bu gün gayri muteber addetmektedir

Demek oluyor ki burada ademi istima keyfiyeti bir usul meselesi değil, o davanın istinat ettiği aktin hukukî bir hüküm ifade etmemesini ve muteber olmamasını temin için vaz olunduğu meydandadır. Bir zamanda muteber olmayan bir akit bilahara bir kanun ile itibar kazansa eski akdin muteberiyet kazanmayacağını Planyol da kabul etmektedir.

Mümasil hallerde vazııkanunların intizamı ammeye müteallik mülahazaları vardır. Ve bu gibi hadiselerde ilk mülahaza bir müddet sonra değişmiş olabilir. Birinci vazııkanunun düşündüğü mahzurlar bilahara bertaraf olmuş olur. Bizde bu muvazaa işlerinde olduğu gibi ne Kudüs ve nıttai mübareke kalmıştır, ne kapitülasyon, ne de imtiyazatı mezhebiye. Fakat men olduğu zamanda bu mahzurlar vardı. Bu gün bertaraf olmakla o tarihteki ademi muteberiyet ortadan kalkmaz.

Hem de zikri geçen tasarruf kanunu dördüncü maddesinde bu kabil davaların hükkam istimaından memnudur, diyor. ( Dava mesmu değildir ) diyor. Bu iki tabir arasındaki fark da mühimdir. Mesmu bir davanın kanunen mesmu olmaması demek o davanın istinat ettiği fiil veya kavli hukukî bir hüküm tevlit etmez, demektir. Çünkü bir akit veya fiilden mütevellit ve ana müstenit hak veya vecibenin ifade edeceği hukukî hükümlerden biri ve en mühim ve müessiri hakkı davadır. Muvazaa aktinde hakkı davanın kanunen münselib olması o aktin muteber olmadığını kat´iyetle ifade eder. Şeklen veya müruru müddet sebebiyle bir davanın istima olunmamasiyle aradaki fark zahir ve binaenaleyh zikri geçen dördüncü maddedeki gayrimenkulün muvazaa davasının ademi mesmuiyeti usulü muhakeme hükmü olmadığı bahirdir. Şu itibarla Birinci Hukuk Dairesinin kararı musip ve İkinci Hukuk Dairesinin kararı isabetten aridir, mütalaasındayım, dedi.

Fuat Hulusi; Arkadaşlar lazım gelen tafsilatı verdiler. Dava men edilmiş değildir. Gedikler men edilmiştir. Gerek ahkamı sabıka ve gerek ahkamı hazırada bunun memnu olduğu hakkında bir kayıt yoktur. Yalnız dava dinlenmesin denmiş. Usul işleri medeni hukuktan değildir. Yeni telakkiye göre intizamı amme meselesidir. Muvazaa men edilmiş değildir. Hakikati aramak lazımdır. Vazııkanunun maksadı da budur. Mani zail olunca memnu avdet eder. Mani dördüncü madde idi. O da ortadan kalkınca mesele kalmamıştır. Hüsnüniyet sahibi üçüncü şahısları Borçlar ve Kanunu Medeni himaye etmiştir.

Şefkati; Akit olmayınca muvazaa akti diye bir şey yoktur. Muvazaa ilzam olunmamayı istilzam eder.

A. Rıza Kiper; Hadiselere bakılırsa tevhidi içtihada lüzum yoktur. Fakat kararlara bakarsak tevhidi içtihat suretiyle halli mesele edilmek lazımdır. Bu itibarla hadiseleri bir kerre telhis edeyim, dediler. Ve söylediler.

Bizde muvazaa davalarını dinliyoruz amma senetsiz muvazaa davaları dinlenir mi? İstima edersek tapulu bir tasarrufu iki şahitle iptal edebilecek miyiz?

Galip; Kanunun neşrinden sonra olmuştur. Usule müteallik değildir. Esasa mütealliktir, demeleriyle :

Kifayeti müzakereye karar verildikten sonra Birinci Hukuk Dairesiyle İkinci Hukuk Dairesinin kararlarının hangisi musib ve kanuna muvafık olduğu Riyaset Makamınca reye konularak on iki reyi muhalife karşı otuz iki reyle aşağıdaki karar ittihaz olundu :

KARAR : Bir nevi davanın mesmu olmaması hakkında kanun yapılmasının amme intizamına müteallik her hangi bir mülahazadan ileri gelmiş olacağı muhakkak olduğuna göre gayrimenkullerde muvazaa ve namı müstear davalarının 30 mart 1329 tarihinden sonra mesmu olmayacağına dair olan emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki muvakkat kanunun dördüncü maddesinin de amme intizamına müstenit bazı mülahazalardan mütevellit ahkamı amireden olduğu ve bu ademi mesmuiyet, şekil ve merasime taalluk etmemesi itibariyle usulü muhakeme hükümlerinden madut olamayıp bu kabilden olan muvazaa akitlerinde taraflara dava hakkı verilmemek suretiyle bu akitlerin hukukî bir hüküm ifade etmemesini istihdaf eden kanunî bir müeyyide olduğu şüphesiz bulunduğu cîhetle ademi mesmuiyet ve memnuiyet zamanına tesadüf eden bir tarihte yapıldığı iddia olunan muvazaa ve namı müstear davasının Kanunu Medeninin meriyete girmesiyle mesmuiyet iktisap edememesi Kanunu Medeninin Şekli Meriyet ve Tatbikına Dair olan kanunun birinci maddesi hükmü icaplarından bulunmuş olmasına ve bir akit hakkında bir zaman için varit olan intizamı ammeye müteallik mülahaza ve mahzurların bir zaman sonra zail olarak yerine cevazı istimaına dair diğer bir mülahazanın kaim olması bir aktif zamanı vukuundaki hükmünü tağyire saik ve makabline şamil olamayacağına binaen Medeni Kanunun meriyetinden sonra kanunun meriyetinden mukaddem gayrimenkuller hakkında tesis olunan kayıtlara dair ikame olunacak muvazaa davalarının istimaı caiz olmadığına ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 12.02.1941 T. E:1940/29, K:1941/5

AYKIRI GÖRÜŞLER :

Ali Himmet:

Bu meselede isabetli bir karar verebilmek için akit ve muvazaa nedir, hukuk ilmi ve kanunlar niçin o derece muvazaa üzerinde durmuşlardır, evvelemirde bunları mütalaa etmek lazımdır

Akit, hukukî bir mevzu üzerinde tarafların rızalarının birbirine uygun olarak birleşmesidir.

Akit, icap ve kabulün yekdiğere irtibatından ibarettir, diye yapılan tarif te bu demektir. Rıza umuru batınadan olup icap ve kabul tarafların rızasına delil olduğundan bu suretle tarif edilmiştir. Yoksa akit mutlaka icap ve kabule mütevakkıf değildir. Nitekin iki taraftan veya bir taraftan teati ile de münakit olur. Demek oluyor ki akit tarafların rızasının telahukudur. Rıza yoksa akit te yoktur demektir.

Hukuk ilmi ve kanunlar muvazaada rıza olmadığından böyle bir akti muteber tutmamışlardır.

Aktin zikrettiğimiz mahiyeti hukukta esastır ve katidir. Rızadan arî olan muvazaalı akitleri muteber addetmek ilmin sureti katiyede tesbit ettiği esasa muhaliftir. Bunun içindir ki emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki kanun bu gibi davaları istimadan hakimleri men etmek suretiyle gayrimenkullere dair muvazaalı muamelelerin önüne geçmek istemiştir. Bu takyit kaza kabilindendir ve bir usul meselesidir. Esasen başka türlü olamazdı. Bir taraftan menkulde muvazaayı kabul etmek, diğer tarafta gayrimenkulde etmemek ve akti rıza diye tarif ederken diğer tarafta muvazaalı akitte bunu nazara almamak mantıksız olurdu.

Vazukanun bunu düşünerek muvazaalı akitlerde akit hükmü cereyan eder dememiş, hakimler bu gibi iddiaları istima etmiyecek demiştir.

Muahharan mevkii meriyete geçen Medeni Kanun bu takyidi kaldırarak mutlaka muvazaa davalarının istima olunması esasına rücu eylemiştir. Bu hüküm usule müteallik olduğundan makabline şamildir. Mükteseb hak mülahaza olunamaz. Burada müktesep hak değil, tabir caiz ise müktesep haksızlık vardır.

Binaenaleyh Medeni Kanundan evvel yapılan muvazaalara dair bu kanundan sonra ikame olunacak davaların müruruzaman haddine değin istimal iktiza eder. Adil ve hakka muvafık olan da budur

Y. K. Arslansan :

Bir davanın mesmu olup olmayacağı keyfiyeti bir usul meselesi olup nefsi hakka mütedair bir esas meselesi değildir. Emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki muvakkat kanunun dördüncü maddesindeki emvali gayrimenkulede muvazaa ve namı müstear davalarının 30 mart 1329 tarihinden sonra mesmu olmadığına dair hüküm; nefsi akit ve muamelelere de sari ve şamil olmayıp sırf usule münhasır ve maksurdur.

Yeni mevzuatımızda emvali gayrimenkulede muvazaa ve namı müstear davalarının mesmu olmadığına dair bir hüküm bulunmamasına göre bu gibi davaların mesmu olmadığı bir zamanda yapılan muvazaa ve namı müstear akitlerinden doğan davaların, mani zail olunca memnu avdet edeceğine binaen, mesmu olmak iktiza eder reyindeyim.

Vehbi Yekebaş :

Bizim eski hukuk lehçemizde "davanın mesmu olmaması" o davaya vesile veren akit ve muameleye müessir olmaksızın, ondan tevellüd edecek ihtilaf ve münazaanın kazaî bir tetkike mevzu teşkil edememesi demekti ve bununla o zamanın hukukiyatında davası mesmu olmayan bir akit ve muamele sahih ve muteber addolunduğundan ondan mütevellit vecibeler eda ve ifa edildiği takdirde, bir haksızlığa veya hataya inkılap etmez ve bu edanın tadili ve tashihi de anmuhakemetin istenemezdi. Bilfarz eski kanunlarda faiz davası mesmu değildi. Ve fakat borcun devamı müddetince eda edilmiş olan faizin istirdadı veya deyne mahsubu da iddia olunamazdı. Çünkü bu faizin bir davaya mevzu olmaması onun fesat veya butlanı demek olmadığından edası bir haksızlığa irca ve ibtal veya istirdadı talep edilemezdi. İşte bu cümleden olmak üzere gayrimenkullerde muvazaa davasının istima edilememesi de tarafların ittifakı halinde asıl tasarrufu iptal etmez, ihtilaf vukuunda kaydın tashihini davayı men ederdi. Şu halde neticeleri çok geniş ve hatta bazan asla sari ve şamil gibi görünse de "davanın mesmu olmaması" bir "esas" meselesi değil, bir "usul" ve bir dava ve muhakeme meselesidir. Ve bundan dolayı eski ve yeni kanunların tearuzu halinde o yolda tatbikat yapılmak icap eder. Bu sebebe mebni o zamana ait muvazaaten vaki bir kayıt hakkında açılmış dava üzerine verilmiş bir karar mevcut olmadığı takdirde keyfiyetin bugünkü mevzuat mucibince halledilmesi lazım geleceği neticesine varılır. Yalnız bu hususta açılmış bir dava ve verilmiş bir hüküm varsa bu bir emri makzî teşkil edeceğinden yeni bir dava açılamayacağı yine usulî mevzuat cümlesindendir.

Mesrud izahat sebebiyle, emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki kanunun "ba senedi hakanî tasarruf olunan bilcümle emlak ve emvali gayrimenkulede muvazaa ve namı müstear davalarının ademi istimal" hükmünü tazammun eden dördüncü maddesi bir "Esas" değil, bir "Usul" meselesi olduğu reyindeyim.

 


 

PUL MÜFETTİŞLERİNİN DENETLEMESİ SIRASINDA KULLANILMAK VE BELGE OLARAK GÖSTERİLMEK ÜZERE SAKLANAN VE RESMİ ÖDENMEMİŞ OLAN KÂĞITLARDAN DOLAYI ANCAK O KÂĞITLARI İMZA EDENLERİN SORUMLU OLACAĞI-

IBK. 04.12.1940 T. E: 32, K: 92

DAVA : Damga Resmi Kanununun on birinci faslındaki ahkama tevfikan damga resminin kanun dairesinde istifasını temin için pul tetkikine memur edilen kimseler tarafından hususî meskenlerden maada resmî ve hususî daire ve müesseselerle sair bilumum mahallerde yapılan tetkikat neticesinde damga resmine tabi evrak ve senedatın damga resmi bu kanun hükümlerine göre ifa edilmediği veya pulların ilsak ve iptali kanuna muhalif olduğu görüldüğü takdirde o kabil evrak ve senedatı istimal etmek üzere muhafaza etmekte olanlardan bunları istimal veya ibraz eylemiş gibi evvelemirde ve alelıtlak resim ve ceza ile mesul olmaları lazım geleceği ve daha kısa ifade ile hini tetkikte noksan pullu evrak kimin nezdinde zuhur etmişse resim ve ceza evvelemirde andan istifa edileceği hakkında bir içtihat teessüs etmişken ahiren bunun hilafına yani pul tetkikine memur edilen kimselerin bu kabil yerlerde elde ettikleri resim ve cezaya tabi evraktan dolayı nezdlerinde zuhur eden kimseler mübriz addedilemeyeceği cihetle resim ve cezanın bunlardan tahsili cihetine gidilmesi caiz olmadığına dair içtihat takarrür ettiğinden bahsile ihtilafın tevhidi içtihat suretiyle halli için Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesi Reisliğinden 27.5.939 tarih ve 874/107 numaralı yazı ile vaki olan müracaat üzerine keyfiyetin tetkik ve karara rabtı Birinci Reisliğin tensibi üzerine Tevhidi içtihat Heyeti Umumiyesine havale edilmiş olmakla 4.12.940 tarihinde toplanan ve müzakere nisabına baliğ olan heyette Birinci Riyaset tarafından ihtilafı mucip olan nokta tesbit edildikten ve dairesi reisi de bu hususta izahat verdikten sonra keyfiyet müzakere olundu:

KARAR : Damga Resmi Kanununun birinci maddesine göre damga resmi bu kanunda yazılı olup ihticac ve ibraz olunabilecek olan evrak ve senedat ile ilanata mahsus tekaliftir.

Yedinci maddesinde de resmî dairelerden efrada veya efrat tarafından resmî dairelere ita olunacak bilcümle senetlerin ve evrakın damga resimleri efrada ait olduğu ve efradın birbirine verecekleri evrak ve senetlerin damga resmini mümzilerinin ifa edecekleri tasrih edilmiştir.

Otuz beşinci madde ise istimal veya ibrazında kanunun ilsakını emreylediği evraktan maada evrak ve senedatın tanzimi zamanında pullarının yapıştırılması mecburiyeti beyan olunmaktadır.

Kanunun işaret olunan bu hükümlerine nazaran kanunun tayin ettiği ahvalden maadasında mükellefiyeti tamamen veya kısmen ifa etmemiş olan mümzileri gerek resim ve gerek cezadan evvelemirde ve doğrudan doğruya mesuldürler. Çünkü mükellef olan mümzidir. Ancak vazııkanun bu kabil evrak ve senedatın tabi olduğu resmin mümzisi tarafından tamamen veya kısmen ifa edilmemesinden dolayı lazım gelen resim ve para cezasının tahsilini teshil için kırk beşinci madde mucibince imza edenlere müracaat hakları olmak üzere bu kabil evrakı ve senetleri istimal ve ihticac ve ibraz edenlerden de alınmasını tecviz eylemiştir. Bu cevazın şartı hamillerinin bu evrak ve senedatı istimal için ibraz eylemiş olmalarıdır. Hamil bunları nezdinde hıfzettiği müddetçe ne resim ve ne de ceza ile mesul olamaz. Nitekim Damga Kanunu izahnamesinde de damga resmi tatbikatını tetkik ve teftiş eylemekte bulunan alakadar memurun damga resmine tabi evrak ve saireyi talep etmesi ibraz addolunamaz, diye yazılıdır. Bu itibarla pul müfettişlerinin teftişi sırasında istimal ve ihticac edilmek üzere mahfuz tutulan ve resmi ifa edilmemiş olan evraktan dolayı ancak o evrakı imza edenlerin mesul olacağına ve ibraz ve istimal etmemiş olan hamillerin mesuliyeti cihetine gidilemeyeceğine ve dairenin son içtihadının da kanuna muvafık olduğuna ittifakla karar verildi.

İçt. Bir. K. 04.12.1940 T. E:1939/32, K:1940/92

 


 

HARİCEN YAPILAN ( TAPU MEMURU HUZURUNDA YAPILMAYAN ) TAŞINMAZ MAL SATIŞINDAN DÖNÜLDÜĞÜNDE, SATIŞ BEDELİNİ GERİ VERMEYEN TARAF TAŞINMAZ MALIN KENDİSİNE VERİLMESİ İÇİN KARŞI TARAFI ZORLAYAMAYACAĞI- VERDİĞİ BEDEL KENDİSİNE GERİ VERİLMEYEN TARAFIN, PARASI GERİ VERİLİNCEYE KADAR YARARLANDIĞI ÜRÜNLERİ ÖDEMEK VE ECRİMİSİL VERMEKLE YÜKÜMLÜ OLMADIĞI-

IBK. 10.07.1940 T. E: 2, K: 77

DAVA VE KARAR : Haricen satılıp bilahara açılan dava üzerine tahliyesine ve satış bedelinin iadesine karar verilen gayrimenkulu müşterinin satış bedelini dava ettiği tarihten sonra işgal etmesinde hüsnüniyet mevcut olamayacağından ecrimisil lazım geleceği yolunda dairece karar verilegelmiş ve bu yolda içtihat takarrür etmiş iken ahiren mümasil hadisede satış bedeli müşteriye iade edilmemiş olması sebebiyle müşterinin bedeli alıncaya kadar satılan şeyi hapis ve tevkile salahiyettar olduğu ve bu suretle vaki işgalinden dolayı ecrimisil itasiyle mükellef olmadığı şeklinde eski karar ve içtihada muhalif bir ekseriyet tahassül edeceği anlaşılmış olduğundan bahsile keyfiyetin tevhidi içtihat suretiyle halli Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesi Reisliğinin 30 kanunuevvel 938 tarih ve 3069/264 numaralı müzekkeresiyle istenilmesine mebni 10 temmuz 940 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Fevzi; Hakkı hapis başka hakkı intifa başkadır. Merhunun bütün zevaidi mal sahibine aittir. Bedele ait faizi istemeğe hakkı vardır.

Şemseddin; Haricen gayrimenkul satışı ilzamî bir akit olmadığı derkardır. Şu halde her iki taraf her zaman iadeye mecbur edilirler. Dairemiz evvelce ne vakit bayi malı ver, der de müşteri vermezse müşteride suiniyet hasıl olur. Ve binaenaleyh bu tarihten sonra ecrimisil lazım gelir diye karar veriyormuş. Heyeti Umumiyei Hukukiyede dahi bunun hilafına olarak müşteriye parası verilmedikçe suiniyetten bahsedilemez, dendi ve doğrusu da budur. Çünkü ver malı deyince ver paramı deyen zilyet tabiidirki suiniyet sahibi olamaz. Eski bir tevhidi içtihat karariyle noter senediyle gayrimenkul satışı muteber tutulmamış ve ahiren çıkan Tapu Kanunu da bu hususu tasrih etmiş olduğu için bu ihtilaflar meydana çıkmıştır. Satış muteber değil amma ortada rızaya makrun muameleler vardır. Müşteri parasını vermiş, bayi de gayrimenkulu müşteriye al mal senindir, diyerek istediği gibi kullanmasına izin ve muvafakat vermiştir. Bu muameleleri bir asla irca etmek ve ona göre hüküm tesis eylemek icap eder. Bu kabil satışlardan her zaman tarafların caymak hakkıdır. Cayıncaya ve taraflar aldıklarını yekdiğerine iade edinceye kadar bayi aldığı parayı ve müşteri de gayrimenkulu kullanmak hakkını haizdir. Bu itibarla bunda bir ariyet akti kabili tasavvurdur. Şu halde müşterinin temerrüdü sabit olmak için bayiin ver malımı demesi kafi değildir. Aldığı parayı iade etmeli yani kendisine düşen vecibeyi ifa etmeli ki ondan sonra müşteriyi ifayı vecibeye davet edebilsin. Müşterinin suiniyeti ancak bundan sonra başlar. Bay Fevzi, parayı alıncaya kadar rehin hakkı var amma kullanmak hakkı yoktur, buyuruyorlar. Biz rehin hakkı bihükmilkanundur, müşterinin kullanma salahiyeti de bayiin izin ve muvafakati icabıdır, diyoruz. Bu izin müşteriye parası verilinceye kadar devam eder.

Fevzi; Sahibi mülkün muvakatiyle intifa eden müşteriden bir tazminat istenemez. Çünkü kullanmak için verilmiştir. Ver deyip de verilmezse artık temerrüt vardır. Parasını ver diyor diye suiniyet aranır mı ? O da intifa etmesin.

Şefkati; Para verilmeden suiniyetli mevkie düşürülemez.

Fuat Hulusi; Tevhidi içtihat kararına göre akit tapu memuru huzuruna gidildiği zamandan itibaren mevcuttur. Kanunen sahih olmayan bir şeye malikim denemez. Binaenaleyh ilzamî bir akit dahi yoktur. Sahih olmayan bir akitte nasıl ariyet mevzuubahis edilebilir ?

İki tarafın vaziyetini nazara almazsak adaletsizlik olur. Müşteri suiniyet sahibi bir adam gibidir. Akit sahih değildir. Şekli mahsusa tabi tutularak tapu memuruna gidilmesini kabul etmişizdir. Binaenaleyh semereler toplanamaz, iade ve tazmin etmek lazımdır.

Kazım ; Birrıza kendisine teslim edilip intifa eden müşteri, satış bedelinin tamamının verilmesi ve aksi takdirde gayrimenkulun teslimi bayi tarafından talep edildiği dakikadan itibaren zilyedin hüsnüniyetinden bahsedilemez. Temerrüt tarihinden itibaren intifa ettiği şeyleri iade ile mükelleftir.

Şefkati; Kanunen bu akit batıldır. Fakat bu o demek değildir ki zilyetliğini nakledemez, demek değildir. Ben diyebilirimki git şu tarlamı şöyle yap böyle yap–sonra da sana satarım, derse bunu deyemezsin, demeğe imkanı hukukî bahsedemez. Parayı iade eder de gayrimenkulu isterse bunda haklıdır. Aksi takdirde parayı vermez, gayrimenkulu isterse gayrimenkulun ademi tesliminde hüsnüniyet yoktur, denilemez.

Ali Rıza; Gerek para ve gerek mal istenip te teslim edilmezse o dakikadan itibaren suiniyet başlar. Ve zarar ve ziyan ve faiz lazımdır.

Şemseddin ; Birrıza yapılan bir iştir. Hangi kanun beni bu hakkımı kullanmaktan men edebilir ?

Fevzi; Parası verilmeden iadeyi kabul buyuruyorlar.

Fuat Hulusi; Kanunca muteber olan bu akdi, ariyettir, şudur budur diye hilafına hareket edemeyiz, istihsal edilen semereler mahsub edilmek lazımdır.

Fevzi; Para sahibinin parasını alamaması endişeleri üzerinde fazla durulduğunu görüyorum. Para sahibinin hukuku müemmendir. Haciz yapmak suretiyle bunu temin edebilir. Daima mülk sahibi mutazarrırdır.

Fuat Hulusi; Bayi ile müşterinin vaziyetini tefrik edecekler mi ? demeleriyle neticede;

Dördüncü Hukuk Dairesi içtihadının tebdilinde akalliyette kalan zatın noktai nazarı:

Haricen gayrimenkul satışmda mülk sahibinin muvafakatiyle müşteri gayrimenkulden intifa etmekte bulunmuş olduğundan bu muvafakat devam ettikçe müşteriden bir tazminat talebine mülk sahibinin hakkı yoksa da gayri menkulün istirdadını talep eylediği tarihten itibaren istimal ve intifaa muvafakatı kalmayacağından bu tarihten sonra müşterinin temerrüdü ve suiniyeti başlayacağı cihetle verdiği bedeli alamamış olması gayrimenkul üzerinde hapis hakkı verirse de intifa hakkını bahşetmeyeceğinden temerrüt tarihinden itibaren ecrimisil ile mükellef tutulması lazım geleceği merkezinde olduğu ve dairede ekseriyeti teşkil edenlerse haricen satılıp teslim edilmiş olan gayrimenkulu müşterinin istimali mülk sahibinin izin ve icazetine makrun olup bedel mülk sahibi tarafından kendisine verilinceye kadar müşterinin onu yedinde tutmak ve kullanmak hakkının devam etmesi Borçlar Kanunu icabından olduğu ve sahibi mülk vecibesini ifa etmedikçe diğer tarafı iadeye icbar ve intifadan men edemeyeceği ve bu itibarla müşteriye verdiği parası iade olununcaya kadar suiniyet ve temerrüt atfolunamayacağı cihetle intifa ettiği semereleri tazmin ve ecrimisil ile mükellef tutulamayacağı reyinde oldukları anlaşıldıktan sonra yapılan müzakere neticesinde :

Haricen gayrimenkul satılıp da bedeli satana ve gayrimenkul de alana teslim ve bu suretle gayrimenkul alanın intifaına terk edildiği ve ahiren bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde muteber olmayan bu satış zımnında her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı mevcut ve Satın aldığı parayı ve müşteri de gayrimenkulu iade vecibeleriyle mükellef bulunmuşlar ise de bir taraf vecibesini ifa etmedikçe diğer tarafı ifayı vecibeye davet edemeyeceğine binaen aldığı bedeli iade etmeyen tarafın diğer tarafı gayrimenkulu iadeye icbar ve intifadan men edemeyeceğine ve para iade olununcaya kadar gayrimenkulden intifaa izin mevcut addedileceğine ve bu vaziyette yani verdiği bedel kendisine iade edilmeyen tarafın mütemerrit addine imkan bulunmadığına ve parası iade edilinceye kadar da intifa ettiği semerelerin tazminiyle ve ecrimisil itasiyle mükellef tutulamayacağına müzakere nisabı mevcudunun üçte ikisinin ittifakiyle karar verildi.

İçt. Bir. K. 10.07.1940 T. E:1939/2, K:1940/77

New Roman; Neticede;

İhtilaf, Adliye Harç Tarifesi Kanununun ( 52 ) inci maddesinde kullanılan delil ikamesi tabirinin tayini mana ve şümulünde olup iş bu maddedeki delil ikamesi tabirinin mutlak olarak kullanılmasına ve kanunun bu maddesine tekabül eden Alman Harç Tarifesi Kanununun ( 64 ) üncü maddesinde delil ikamesi mukabili kullanılan ( Almanca : Bevveis aufnahme, Fransızca : Administration de la preuve ) tabirin ifade eylediği hukukî manada aynı şümul bulunmasına ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 237 ve 238 inci maddeleri de mahkemece re´sen celp ve ihzarı emredilen şahit ve delillerin de delil ikamesi tabirinin şümulüne dahil olacağını sarahaten göstermekte olmasına binaen delil ikamesi tabirinden kast olunan mana tarafların irae ve ibraz edecekleri delillere münhasır olmayıp hadisenin tahkik ve tetkiki zımnında hakim ve mahkemece ikame olunan bütün delillere de şamil bulunmasına binaen son tahkikat sırasında her ne suretle olursa olsun bir delil arz ve istima olunduğu surette Adliye Harç Tarifesi Kanununun yukarıda zikri geçen ( 52 ) inci maddesi mucibince tam harç istifası iktiza edeceğine ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 09.10.1940 T. E:1938/38, K:1940/79

suretle eşhası merkumenin sabit olan borçları hesabı carilerindeki matlupları nisbetinde tesvîyeye tabi bulunmaktadır. Borçları hesabı carilerindeki matlublarından tamamen tesviye edildikten ve tasfiye muamelesi icra kılındıktan sonra hesabı carilerinde matlup bakıyyeleri kaldığı takdirde bu bakıyyenin ne olacağını 1349 numaralı kanunun birinci maddesi tayin yani emvali metruke hesabı carilerinin matlup bakıyyeleri Hazineye irat kaydolunacağını tasrih eylemiştir.

İmdi henüz sabit olan alacaklarını firari ve mütegayyibin hesabı carisindeki matlubundan istifa etmemiş alacaklıların ahkamı umumiyeye tevfikan hakkı mutalebeleri mevcut oldukça ve bunlar tesviye edilmedikçe Hazineye irat kaydedilecek hesabı carî matlup bakıyyesi mevzuubahis olamayacağına ve gerek bu kanundan ve gerekse esbabı mucibe mazbatalarından bu kabil alacaklıların hakları ıskat edildiği istidlal olunamadığına ve bu gibi alacakların sakıt olduğuna dair ayrıca bir kanun da bulunmadığına binaen bu kabil ahvalde firari ve mütegayyiplere izafetle Hazine hasım olacağına ve alacağın sübutu ve firarinîn de matlubu bulunduğu takdirde bu matluptan istifa olunması lazım geleceğine mevcudun üçte iki ekseriyetiyle karar verildi.

İçt. Bir. K. 09.10.1940 T. E:1938/47, K:1940/80

Hem menkulü ve hem de nakdî alacağı kanun şümulü içine almıştır, demeleriyle neticede :

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun hazırlandığı sıralarda teşkilat kanununun yokluğunu telafi için kabulüne lüzum görülmüş olan sekizinci maddede ( miktar veya kıymeti 300 lirayı aşmayan davalar ) gibi umumî bir tabir kullanılacak yerde ( miktar veya kıymeti üç yüz liraya kadar alacak ve menkul ve gayrimenkul ayin davaları ) diye alacak ve menkul ayin davaları ayrı ayrı gösterildiği gibi maddenin 2606 sayılı kanunla vaz edilen son şeklinde ve ayni kanunun temyizde duruşmaya tabiiyetten bahis 438 nci maddesinde ayni tefrik mahfuz tutulmuş ve bundan maada Tunceli vilayetinin idaresi hakkındaki 2884 sayılı kanunun 30 ncu maddesinde dahi ( menkul ayin davaları ) ile ( alacak davaları ) ayrı gösterilmiştir.

İki maddenin eski ve yeni şekillerinde mevcut bu tefrikler Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre ( alacak davaları ) ile ( menkul ayin davaları ) nin birbirinden tamamiyle ayrı birer ıstılah olduğunu açıkça gösterdiği gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 nci maddesindeki ( alacak ) tabiri ( menkul ayin ) e şamil olduğu takdirde hususî bir idare şekline tabi olan Tunceli vilayetinde kat´î olarak hükme bağlanacak hukuk davalarını tayin için 2884 sayılı kanunun 30 ncu maddesinde usulün bu maddesine muvazi olarak ( 300 lirayı geçmeyen alacak davaları ) denilmesi kafi olmasına rağmen menkul ayin ve alacak davalarının ayrı ayrı zikredilmesi de vazukanunun usul bakımından menkul ayin davalarını alacak davalarına dahil saymadığına delildir.

İcra Kanununda gemi ve gayrimenkul teslimini, gayrimenkul tahliyesini veya elindeki rehinin paraya çevrilmesini isteyen kimselere de şamil olarak kullanılan ( alacaklı ) ve bunun mukabili olan ( borçlu ) ıstılahlarına bakarak alacak kelîmesine ve dolayisiyle usuldeki ( alacak davası ) tabirine mana vermek gayrimenkul davaları da dahil olduğu halde bütün davaları ( alacak davası ) saymak ve bütün davaların bir ad altında toplanması halinde bir nevi tefrik gösteren ( alacak ) kelimesini de zait görmek neticesini verir ki usulün sekizinci ve 438 nci ve Tunceli idaresi kanununun 30 ncu maddelerindeki tefriklere ve 427 nci maddenin kabulü sebebini gösteren Adliye Encümeni mazbatasındaki esbabı mucibeye muhalefet teşkil eder.

Filhakika esbabı mucibe mazbatası ( alacak davaları ) nın kat´î hükme bağlanmasının ( Köy Kanununun 49 ncu maddesiyle ödünç para davalarında ihtiyar heyetlerinin haiz oldukları salahiyet ) e kıyasen kabul edildiğine işaret etmekle alacak davalarının alettakrib ödünç para davaları yerine ve daha doğrusu ( para alacağı davası ) yerine kullanıldığını göstermiştir.

Esasen kat´i hükme bağlanmanın bir istisna olduğuna ve 2500 kuruşla takyit edildiğine nazaran bu istisnanın ancak zamanla bu ölçüyü terketmeyen paraya hasrı ve gün geçtikçe değeri azalan veya artan menkul ayinlerin bundan istisnası bir emri zarurîdir.

Binaenaleyh Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 nci maddesinde kat´î olarak hükme bağlanacağı gösterilen 2500 kuruşa kadar olan alacak davalarının münhasıran para ile ifade ve para olarak talep edilen alacaklara ait davalara münhasır olup menkul ayin davalarına şamil olmadığına birinci içtimada sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından ikinci içtimada mutlak ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 18.12.1940 T. E:1940/34,44, K:1940/93

 


 

HÜKÜMDEN İTİBAREN 10 YILLIK SÜRE GEÇMİŞSE BU YÖNDEKİ İDDİA NEDENİYLE ZAMANAŞIMININ KESİLDİĞİNE İLİŞKİN İDDİA OLMADIKÇA HÜKMÜN ESASTAN İNCELENEMEYECEĞİ-

IBK. 11.04.1940 T. E: 15, K: 70

DAVA VE KARAR : Hüküm tarihi ile tebliğ veya tebellüğ tarihi arasında on sene geçtiği halde bunun temyiz tetkikatına mani olamayacağı evvelce kabul edilerek karar verilmekte iken bu kere mümasil bir hadisenin tetkiki sırasında evvelki içtihada mübayin bir ekseriyet husule geldiğinden işbu mübayin içtihatların tevhidi Temyiz Birinci Hukuk dairesi Reisliğinden 20.3.1939 tarih ve 179 sayılı müzekkere ile istenilmesine mebni 11.4.1940 tarihine müsadif perşembe günü toplanan Heyeti Umumiyeye kırk üç zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan:

Ali Himmet; Müddetinde temyiz edilmiş ise tetkikat icrası lazımdır. Temyizde böyle bir tetkikat yapılamaz.

Şefkati; Bendenizce de bu işi Temyiz Mahkemesi yapamaz.

Fevzi; Vesile odu, bizim dairede emsali işler vardır. Ekseriyetle tetkikatı temyiziye icra edilir. Temyiz hükümden sonra dermeyan edilen iddia ile mukayyet değildir, dedik. Hüküm verilmiş, tebliğ tarihine kadar on sene geçmiş, buradaki hüküm müruruzamanıdır. İcraya gitmiş, icrada on sene geçmiş ise bu başkadır.

Vehbi; Her halde bu işi istisnai olarak bir nakız sebebi yapmak icap ediyor, gibi geliyor. Çünkü hüküm tasdik edildiği takdirde kabiliyeti infaziyesi kalmamıştır. Böyle bir iş hakkında temyiz tetkikatı yapılamaz. Nakz edilebilmek için esas tetkik olunmalıdır, Halbuki hükümden sonra tebliğ tarihine kadar geçen müddetin baliğ olduğu müruruzaman haddine istinat edilerek temyizen dermeyan edilen itiraz gözönüne alınırsa böyledir.

Şemseddin; Temyizde tetkik edilmesi lazımdır. Tetkik edip kararı verirsek temyiz ilamı icraya vazedilir teşevvüşatı mucip olur.

Hulusi; Müruruzaman def´an dermeyan olunursa nazara alınır. Şu halde katileşmemiş bir ilam hakkında dava müruruzamanı cereyan eder. Tebliğ muaraza değildir ki meni muaraza davası açılabilsin. Temyiz de bir davadır. Müruruzamanın mevcudiyeti tetkikatı selbeder. Bu tebliğin müruruzamandan sonra vukuu iddia edilir. Ne tetkik edebilir, ne de nakzedebilir. Gayrimenkul işleri tebliğ ile kat olunur. Temyiz Mahkemesini men eden bir şey yoktur. Derdimizi biz halledeceğiz. Müruruzamanı ve esbabı kat´iyesini tetkip edip karar verecektir.

Gayrimenkule ve menkule müteallik hükümleri tetkik etmek icap edermi? Bunda bir hususiyet vardır.

Hüküm tarihi ile tebliğ tarihi arasında müruruzaman varsa bu da dermeyan edilmiş ise tetkik etmeyecekmiyiz?

Hulusi; Temyiz Mahkemesine bir iş gelse taraflardan biri de Temyiz Mahkemesi bu işi tetkike salahiyetli değildir, derse Temyiz Mahkemesi tetki edemezmi? Tetkike mezun bulunduğu müruruzaman hakkında tetkikatını yapması lazım geldiği kanaatındayım. Müruruzamana uğramış bir iş ise temyizin böyle bir işle iştigali abes olur.

Böyle bir işi ne nakız ve ne tasdik ederiz.

Fevzi; Hüküm verildikten sonra diğer tarafa tebliğ edilmemiş, aradan on sene geçtikten sonra diğer tarafa tebliğ ettiriyoruz ve temyiz ediliyor ve bakıyoruz hakikaten on sene geçmiştir. Arkadaşlar diyorlarki tetkikat yapmayalım. Esasa müteallik itirazlarla beraber müruruzaman da dermeyan edilmiştir. Niçin bu hükmü tetkik etmeyeceğiz? Tetkikat yapmam, diyemeyiz, çünkü mevzuatımızda böyle bir şey yoktur. Müruruzaman iddiasına karşı diğer taraf yoktur. Veyahut geldi, dediki hükümden sonra borçlu bana muayyen zamanlarda tediyatta bulundu, derse ne yaparız? Bu müruruzaman ne gbi bir müruruzamandır? Bendenizce bu hüküm müruruzamanıdır. Biz böyle bir çere de bulduk. Tarafların asliye mahkemesindeki müdafaalariyle mukayyettir. Hükümden sonra böyle bir kayıt altında değildir. Bu hadiselerde asliyede dermeyan edilmeyen bir iştir. Nasıl tetkik ederiz? Mucibi nakız bir şey varsa nakız, hiç mucibi nakız bir şey yoksa tasdik ederiz. İcraya da kor. Diğer taraf icra tetkik merciine müracaatla bu müruruzamanı dermeyan edebilir. Yoksa bunun temyizen tetkikine imkan yoktur.

Fuat Hulusi; Bu dava müruruzamanıdır. Nakız vukuundan sonra asliye mahkemesi bu işi tetkik edemez. Çünkü Temiyze gelmek suretiyle bir merhale geçirilmiştir.

Şemseddin; Temyiz tetkikatı sırasında hükümden sonra hasıl olmuş bir hakikat vardır. Temyiz hakkını istimal eden bir şahsın bizim huzurumuza getirdiği bu işi tetkik etmeyiz, diyemeyiz. Usulü muhakemede temyize arzedilmiş bir evrakta sania vücuda getirilir ve hükme müessir bulunursa tashihi kararı mucip olur diyor. Böyle olunca Temyiz Mahkemesi ayni zamanda tahkik mahkemesidir. Hali sabıka irca usulü de bunu teyit eder. Temyiz Mahkemesi derki bu tetkik ve tetebbua muhtaç bir iştir. Diğer itirazlar varit değilse de müruruzaman hakkında tahkikat ve tetkikatta bulunmak üzere sırf bu cihetten bozarak mahkemeye gönderir.

İbrahim Etem; Zannediyorum biz buna mümasil bir işi ceza işlerinde Af Kanunu münasebetiyle hal etmiştik. Biz cezada müruruzaman hakkında düşme kararın da malum maddemizle veririz. Huukta da Fevzi Beyin beyan buyurdukları mahzurları önlemek suretiyle şöyle bir karar verilebilir. Sair cihetin tetkikine mahal olmaksızın dermeyan edilen müruruzaman hakkında tetkikat yapılmak üzere mahalline göndeririz. Yoksa müruruzamana uğrayan bir davanın esasını asla tetkik edemeyiz. Bunu tetkik etmek demek kabiliyeti infaziyesini kabul demektir.

Ali Himmet; Müruruzaman olmayan işlerden bahsettikten sonra müruruzamana uğrayan işlere geçerek, bu gibi davalar dava müruruzamana uğrayan işlere geçerek, bu gibi davalar dava müruruzamanı değildir. Çünkü bir defa görülen dava bir daha görülemez. Bu dava müruruzamanıdır. Hadisemizde olduğu gibi bir iş zımnında mahkemeye müracaat ederse Temyiz Mahkemesi şahit dinleyemez, tatbikat yapamaz. Buna imkan yoktur. Tetkiki müruruzaman hakkında icra dairesinde sebkedecek iddianın istimaına asla mani değildir. Hali sabıka ircalarda evrak üzerine tetkikat yapılır. Dava müruruzamanları mahkemelerde ve hüküm müruruzamanları da icrada dermeyan edilecek hususattandır. Bendenizce mümüruruzaman iddialarını Temyiz Mahkemesi hiç tetkik etmemek lazımdır. Hükümden sonra müruruzaman olmuş, olmamış bunu Temyiz tetkik edemez. Hakkın sukutu demek tenfiz müruruzamanı demektir.

Şefkati ; Usulün 380 nci maddesini gözönünde tutarak Temyizin bu gibi temyiz taleplerini tetkik etmesi lazımdır.

Cevat; Müruruzaman ibra, eda ve takas gibi deynin sükutu sebeplerindendir. Ve bunlar Borçlar Kanununun ( Deynin sukutu sebepleri ) fashı meyanında zikredilmişlerdir. Çünkü deyni ıskat hususunda aralarında bir fark yoktur.

Nasılki bir hüküm sadır olduktan sonra borcun eda edildiğine dair bir makbuz veya ibra olunduğuna dair bir ibaraname rabt ile temyizi dava eden mahkumunaleyhin bu def´i Temyiz Mahkemesince nazarı dikkate alınmaz ve nazarı itibara alınması icra dairesine bırakılırsa ilamın müruruzamana uğradığı hakkındaki itirazda temyizen nazara alınamaz. Bunların hepsinin illeti müşterekesi bu kabil defilerin, def´üddef´e ve binnetice muhakeme ve mürafaalara ihtiyaç göstermesinden ve Temyiz Mahkemesinin ise bunları tetkik edebilmesine imkan bulamayacağından neşet eder. Binaenaleyh Mahkemei Temyizin hükümden sonra vaki müruruzamanları tetkik edemiyeceği reyindeyim, demeleriyle:

Neticede;

Borçlar Kanununda müruruzaman borçların sukutu sebepleri arasında zikredilmekle beraber mezkur kanunun 125. ve müteakip maddelerinde davaya dahi izafe olunmuştur. Bu noktada müruruzaman tediye, takas ve saire gibi sukut sebeplerine nazaran bir fark arzeder. Şöyle ki, diğer sukut sebepleri yalnız borca taalluk etmekle davanın dinlenmesine mani değilken müruruzaman def´i davanın ve muhakemenin herhangi safhasında dermeyan edilirse evvel beevvel tetkik ve halledilmek ve def´in sıhhati tahakkuk ettiği surette artık esas hakkında muhakemeye ve tetkikata devam olunamayıp davanın düşmüş olduğuna karar verilmek lazım gelir.

Mezkur kanunun 135. maddesinin son fıkrasında borcun bir hüküm ile sabit olması hali bir senette ikrarı halinden farksız olarak beyan edilmesinden de anlaşılacağı üzere dava müruruzamanının kat´i sebeplerinden biri olan hükümle kesilmiş bulunan müruruzaman müddeti her ne olursa olsun hükümden sonra başlayan yeni müruruzaman müddeti daima on sene olmakla beraber bu dahi icraya mahsus olmayıp dava müruruzamanından başka bir şey değildir.

Tevhidi içtihada arzedilen hadiselerde temyiz edilen hükümlerin ilamları taraflara tebliğ edilinceye kadar on sene ve daha ziyade müddet geçmiş olduğu iddiası Temyiz Mahkemesine arzedilmiş bulunmaktadır. Çünkü müruruzaman iddiaya nazaran hükümden sonra vaki olmuştur. Temyiz Mahkemesinin kendisine dermeyan edilen bu müruruzaman defini nazara almayıp hüküm ilamının esasını tetkike girişmesi ve müruruzaman def´inin tetkikini ilamın tasdiki halinde icra dairesine, bozulması takdirinde mahkemeye bırakması kabul edilemez. Çünkü dava müruruzamanı davanın esası hakkında her türlü muhakemeye ve temyizen dahi tetkikat icrasına manidir.

SONUÇ : Temyiz Mahkemesi hüküm ile tebliğ arasında on sene veya daha ziyade bir müddet geçmiş olduğunu öğrenmişken ilamı tasdik yahut esasa müteallik noktalardan nakzedemez. Onun için temyiz dairesi hükümden sonra müruruzaman vaki olduğu yolundaki iddiayı hüküm ile tebliğ tarihlerine göre varit görürse ilamın esası hakkında tetkikata girişmeyip şayet diğer taraftan müruruzamanı kat eden tediye ve saire gibi tahkika muhtaç sebepler ileriye sürülürse bunlar mahkemece tahkik ve tetkik olunmak üzere ilamı bozması lazımdır. ( 11.4.1940 )

İçt. Bir. K. 11.04.1940 T. E:1939/15, K:1940/70


MUKATAA VE İCARETEYNLİ VAKIF TAŞINMAZ MALLARIN MUKATAA VE İCAREİ MÜECCELESİNDE BEŞ YILLIK ZAMANAŞIMININ UYGULANACAĞI-

IBK. 03.04.1940 T. E: 12, K: 65

DAVA VE KARAR : Mukataa ve icareteynli vakıf gayrimenkullerin muakataa ve icarei müeccelesinde müruruzaman cereyan edip etmeyeceği, müruruzaman cari olursa bu müruruzamanın kaç seneden ibaret olduğu hususunda Temyiz Mahkemesi dördüncü Hkuk Dairesinin 14 Temmuz 936 tarih ve 4120/1807 ve 24 mayıs 934 tarih ve 36/782 numaralı ve Üçüncü Hukuk Dairesinin 28 mayıs 1933 tarih ve 6408/4935 numaralı ilamları arasında muhalefet husule gelmiş olduğundan vaki ihtilafın tevhidi içtihat yoliyle halli lüzumu Temyiz Dördüncü Hukuk dairesi Reisliğinden 25.2.1939 tarih ve 96/46 numaralı müzekkere ile talep edilmesine mebni 3.4.1940 tarihinde toplanan Heyeti umumiyeye kırk dokuz zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Dördüncü Hukuk reisi Fevzi; Yüksek heyetinizce tetkik ve halledilecek meselenin birincisi mukataa ve icareteynli vakıf gayrimenkullerin mukataa ve icarei müeccelesinde müruruzaman cereyan edip etmeyeceği, ikincisi müruruzaman cari olursa müruruzamanın kaç seneden ibaret olduğu hususlarından ibarettir.

Yüksek Temyiz Üçüncü Hukuk Dairesi bu gibi alacaklarda müruruzaman cereyan etmeyeceğne karar vermiştir. Dairemiz ise esas itibariyle müruruzaman cereyan edeceğini kabul etmiş ve fakat mukataanın on senelik ve icarei müeccelenin ise beş senilik müruruzamana tabi olacağı içtihadında bulunmuştur.

Mülga Mecellenin 1600 ncı maddesinde akaratı mevkufede muakataa veya icaretyn ile tasarruf ve meşruta tevliye ve galle davaları gibi asıl vakfa ait olmayan davalar on beş sene terkolunduktan sonra istima olunmaz diye yazılı olmasına ve mukataa ve icarei müeccele galle nevinden olmalarına göre mukataa ve icarei müeccele davalarında müruruzaman cereyan edeceği tabiidir. Gerçi Medeni Kanunun meriyetinden itibaren müruruzamanın bilcümle hükümleri yeni kanun ahkamına tabi bulunmuş ise de yeni kanunda da bu gibi alacaklar hakkında müruruzaman cereyan etmeyeceğine dair bir hüküm mevcut bulunmamıştır. Kanunu Medeninin meriyete vaz´ından mukaddem vücuda getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşir olunacağından bahis olan Tatbikat Kanununun sekizinci maddesi asıl vakıf hakkında olup vakfın gallesine şamil değildir. Binaenaleyh bu gibi alacaklar hakkında da müruruzaman cereyan eder.

Her ne kadar dairemizce mukataanın on senelik ve icarei müccelenin beş senelik müruruzamana tabi olduğuna karar verilmiş ise de her ikisi de ayni mahiyette ve kiradan madut olmasına mebni müruruzaman hususunda da ayni ahkama tabi olması yani Borçlar Kanununun 126 ncı maddesi mucibince beş senelik müruruzamana tabi bulunması icap eder.

Birinci Reis ; Biri akarın icarıdır, dieri de arsanın zemin icarıdır.

Sait; Sultanahmet Üçüncü Sulh Hukuk Mahkemesince müddei Arif ile müddealeyh Vakıflar İdaresi arasında 185 lira 52 kuruş icarei müecceleden dolayı müdahalenin meni hakkında tekevvün eden dava üzerine cari muhakeme neticesinde icarei müeccele talep edilen gayrimenkulde müddei Arif´in intifaı devam ettikçe icarei müeccelenin müterafikan husul bulmasına ve henüz müddeaaleyhin zilyetliği ve intifaı devam etmekte olup tasarrufu münkati olmadığına göre hadisede müruruzaman mevzuubahis olmayacağından şeraiti sıhhattan ari olan işbu davanın reddine 20.4.1933 tarihinde karar verilmiş ve işbu karar dairemizin 8.5.1933 tarihli kararı ile tasdik edilmiştir.

Kanunu Medeninin Meriyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanunun sekizinci maddesinde ( Kanunu Medeninin mevkii meriyete konulduğundan mukaddem vücuda getirilmiş evkaf hakkında ayrıca bir tatbik kanunu neşredilecektir. Kanunu Medeninin meriyete vaz´ından sonra vücuda gerilicek tesisler Kanunu Medeni ahkamına tabidir ) diye yazılı bulunmaktadır. Şu hale, hadise ve karar tarihine göre evkafa ait icarei müecceleden doğan alacaklarda ahkamı sabıkanın nazarı dikkate alınması zaruridir. İcarei müeccele ahkamı sabıkaya göre vaz ve tesis edilmiş vakfın bir alacağıdır. Buna ne ecri müsemma ve ne de ecrimisil denebilir. Vadesi olmayan müeccel bir vakıf alacağıdır. Buna vakfın gallesi demek caiz olursa Mecellenin 1660 ncı maddesi mucibince 15 senelik nukudu mevkuteden addedilirse 1661 nci maddesi hükmünce 36 senelik müruruzamana tabi olması lazım gelir. İster 15 senelik, ister 36 senelik müruruzamana tabi olsun ihtilaf müruruzamanın başlamasında ve cereyanındadır. Mahalli mahkemesinin gösterdiği esbaba ve dairemizin tetkikat ve kanaatına göre icareteynle tasarruf edilen bir akarda mutasarrıf olan kimsenin vermesini taahhüt ettiği icarei müecceleden mutasarrıfın tasarrufu o akar üzerinde devam ettikçe, yani ittsal ve irtibatı hukukisi baki oldukça müruruzaman cereyanı başlamaz. Ancak tasarrufun inkıtaından sonra mevzuubahis olabilir. Ve ondan sonra müruruzamanın müddetini nazarı dikkate almak icap eder. İcarei müeccelenin teessüsten beri teraküm eten matlubatı ancak ferağ sırasında tapu idaresince alınır. Ve canibi vakfa verilir. Bundan evvel mevzuubahis bile edilemez. Bu ihtilaf muahharan neşredilen icarei müeccelenin Tahsili Emval Kanunua tevfikan tahsiline salahiyet veren kanunun tatbikinden doğmuştur. Huzurunuzda arz ve izahtan müstagni olduğu üzere İstanbul´da büyük yangınlardan sonra icarei vahideli akarların vakıf idarelerin ve vakıflardan tarafından yeniden inşaası mümkün olamamış ve şehrin imarı ve vakıfların ipkası noktasından hasıl olan zaruret netiesinde icarei muaccele ve müeccele mukabilinde vakıfların icareteynle inşası teemmül edilmiş ve olsuretle muacceler peşin alınmış ve müecceler de senede bağlanmıştır. bu müeccelerin tarihi itası ve tesviyesi hakkında bir sarahat bulunmamış, vakıf idarelerinin talebine bırakılmış ve vade gösterilmemiştir. Müruruzaman ise vade hululünden başlar. Bu itibarla mutasarrıfların tasarrufları münkati ve ittisali hukukileri mürtefi olmadıkça müeccele tamamiyle muacceliyet kesbetmez ve müruruzaman da cereyana başlamaz.

Ahkamı sabıkada bundan başka bu yolda ahkam varmıdır? Evet vardır. Bir kimse evlediği zaman mehri muaccel ve müeccel tesmiyesiyle bir karı alırdı. Mehri muacceli peşin verir, mehri müeccel ise zimmetinde borç olarak kalır ve ancak zevciyet rabıtasının inkıtaında yani ya talak veya vefat vukuunda aranılırdı. Aradan ne kadar müddet geçse müruruzaman hesaba katılmaz ve mehri müecceli talebe zevcenin hakkı olur. Ancak talak veya vefatın vukuundan itibaren müruruzaman cereyana başlar ve aradan 15 sene geçtikten sonra karı bu talepde bulunsa diğer taraf müruruzaman dermeyanı suretiyle bu iddiaya karşı defide bulunabilir.

Yeni kanunlarda böyle ahkam varmıdır? Evet mevcuttur. Borçlar Kanununun 132 nci maddesi tamamiyle bu hadisenin şebihidir ve hatta üçüncü fıkrasında ( Nikah devam ettiği müddetçe karı kocadan birinin, diğer zimmetinde olan alacakları hakkında ) müruruzamanın cereyan etmediğini tasrih etmiştir.

Mezkur maddenin beşinci fıkrası da tamamiyle hadiseye uygundur. ( Borçlu alacak üzerinde intifa hakkını haiz olduğu müddetçe ) müruruzamanın cereyan etmiyeceği sarahatla beyan olunmuştur. İşte bu tamamiyle hadisemize medarı tatbiktir, müruruzamanın cereyan etmiyeceğine delildir. Yukardaki yazılar hadise ve karar tarihine göre yazılmıştır. Bundan sonraki hükümlere gelince yine ayni ahkam ziyadesiyle bakidir. Çünkü 2762 numaralı Vakıflar Kanununun 27, 28, 29 ve 30 ncu maddeleri icarei müeccele ve mukataa ve taviz bedellerine karşı icareteynli gayrimenkulleri birinci derecede ve birinci sırada ipotekli olarak kabul etmiştir. Medeni Kanunun 779´nci maddesinde ( Gayrimenkul bir rehnin tescili, alacak hakkında müruruzamanın cereyanına mani olur ) diye yazılıdır. Şu halde tapu senedinde yazılı icarei müecceleler hakkında müruruzaman cereyan etmiyeceği pek açık olarak tebarüz eder.

Yukarki yazılara nazaran hangi tarihte olursa olsun mutasarrıfın icareteynli vakıf olan gayrimenkul üzerinde tasarruf ve ittisali hukukisi deam ettiği müddetçe vakfın alacağı olan müeccele hakkında müruruzaman cereyan etmez ve mutasarrıfın müruruzaman iddiası kanunen şayanı iltifat ve istima olmamak lazım gelir.

Cevat; Meseleyi ikiye ayırmak lazımdır. Müeccele ve mukataanın Vakıflar Kanununun neşrinden evvel ve sonra müruruzamana tabi olup olmaması keyfiyeti. Hadise Vakıflar Kanunundan evvel olduğuna gre o cihetten tetkik etmekliğimiz lazım gelir. Müeccele vakfın gallesidir. Çünkü vakfın iradı demek olan gallede kira dahildir. Ve icarei müeccele kira demektir. Borçlar Kanununun 126 ncı maddesi mucibince beş senelik müruruzamana tabidir. Mukataa ile icareteyn arasında bir fark yoktur.

Fuat Hulusi; Evkafın aldığı icare ve saire bunlar hepsi galledir. Evvelki ahkama göre müruruzamana tabi olunca Kanunu Medeni meriyete geçince müruruzamana tabidir. Borçlar Kanununun 125 nci maddesine mi 126 ncı maddesine mi girer? Bence beş senelik müruruzamana tabidir. Yeni evkaf kanunu çıkınca mazbut ve mülhak vakıflar her biri şahsiyeti hükmiyedir. Yine Tahsili Emval Kanununa göre tahsil edildiğine göre bunun mahiyetini değiştirirmi? Rica ederim mahkemelerden kimseyi koğmasınlar. Eskiden on beş sene olan bu müruruzaman şimdi beş senedir.

Ali Himmet ; Bir galle tabii semeredir. Mukataa ile icarei zemin arasında fark yoktur. Müruruzamana tabidir. Şüphe yoktur. Borçlar Kanununa göre icare ve mukataanın müruruzamanı nedir? Borçlar Kanunu mukataa suretiyle böyle bir muamele düşünmemiştir. Borçlar Kanununda yeri yoktur. Beş senelik müruruzamana da tabi denilebilir, on senelik müruruzamana da tabi denilebilir. Ücret menfaatın bedelidir.

Sait; Bu akitler izni hakimle olur.

Hulusi; İzni hakime tevakkuf etmesi işin mahiyetini değiştirmez. Bu kiradır. Sene besene verilmesi lazım gelen bir şeydir. 2762 numaralı kanunun neşrinden sonra gayrimenkul mükellefiyeti hükmüne geçmiştir, demeleriyle;

Neticede;

Borçlar ve Vakıflar Kanunlarının meriyetinden evvel vakıfta rekabe davaları 36 sene ve mevkuf akarlarda tasarruf ve galle ve her nevi icar bedeli davaları 15 senelik müruruzamana tabi idi. 2762 numaralı Vakıflar Kanununun 45. maddesine göre vakıflarda 36 senelik başlamış olan müruruzaman müddetine 5 sene ilave olunarak rekabe müruruzamanı hasıl olacak ve bundan sonra vakıflar hakkında dahi Borçlar Kanunundaki müruru zaman hükümleri cereyan edecektir.

İcareteynli vakıf, harap olan bir vakıf gayrımenkulün tamirine vakfının kudreti olmamasından ve kısa icarla isticarına talip bulunmamasından kıymetine müsavi muaccele namıyla müstecirinden alınacak bir meblağ ile vakıf canibinden inşa veya tamir olunduktan sonra her sene canibi vakfa tediye edilecek müccele namiyle cüz´i bir bedel mukabilinde bila müddet talibine tahakkuk eden müsevviğ üzerine mütevellinin reyi, hakimin hükmü ve Hükümet reisinin izniyle icar ve tefviz olunan mevkuf akardır.

Her ne kadar bunda icar müddeti olmadığı gibi müstecirin vefatiyle icar aktinin münfesih olmaması ve müsaadei mahsusa olarak intifa hakkının muayyen vereseye intikal etmesi gibi bir takım hususiyetler varsa da bu hakikatta bir icar aktinden başka bir şey değildir. Çünkü bunda gayrimenkulün rekabesi vakfın olup tasarruf ancak intifaa münhasır kalmaktadır.

Ferağ gibi tasarruflar mütevellinin iznine mütevakkıf bulunmaktadır. İşte bu nevi akit ve taahhütlerde muaccele tacil şartıyla lüzum ifade eden kiranın bir kısmı olduğu gibi her sene vakfı canibine tediyesi meşrut olan müeccele de vakıftan bir senelik intifaın karşılığı ve kirasıdır. Diğer icar bedellerinde olduğu gibi tediye vadesinin hululünden itibaren bu müeccele hakkında da vakıf için mutalebe salahiyeti tahakkuk eder ve mutalebeye salahiyet geldiği tarihten itibaren müruruzaman cereyan eder. Asıl vakfın rakabesine ve icareteynli vakfın tasarrufuna müteallik davalar müruruzamana tabi olunca vakfın menfaat ve gallesi demek olan müecceleyi müruruzamanda istisna etmenin vech ve sebebi yoktur. Hususaki bir müeccele de zimmete terettüp eden bir deyimdir. Hiç bir susaki bu müeccele de immete terettüp eden bir deyimdir. Hiç bir deyn davası ise müruruzamana tabi olmaktan istisna denilmemiştir.

Kira hakkında vade tarihinden itibaren cereyan etmesi lazım gelen müruruzaman müddeti icarenin devamıyla tatile uğramaz. Aktin devamı eski ve yeni hükümlerimizde müruruzamanı tatile uğratan sebeplerden addedilmemiştir. Çünkü icar aktinin devamı müddetince intifaa mukabil tesmiye edilmiş olan kirayı işledikçe mucir müstecirder isteyebilir. Tatil ise istenmesi mümkün olmayan veya müteazzir olan alacakların müruruzamanlarında tatbik olunur.

Binaenaleyh icareteynli akaratı mevkufede müeccelenin müruruzamana tabi olduğunda şüphe edilemez.

Mukataaya gelince, hakimin izni üzerine mütevelli ile talibi arasında vaki bir akte müsteniden her sene canibi vakfa tediye olunacak maktu bir zemin icaresi mukabilinde vakıf bir yer üzerinde mülkiyet üzere tasarruf olunacak bina inşa ve ağaç ve kürüm garsetmek mukavelesidir. Muhdesat sahibinin vakfa her sene ödeyeceği mukataa bedeli, vakıf zeminin senelik kirasıdır. Bu itibarla bu da bir kira bedeli ve zimmete terettüp eden bir borçtur. Bunun da müruruzamana tabi olacağında tereddüt edilemez.

Müeccele ve mukataanın müruruzamana tabi olacağı bir reye karşı ekseriyetle karargir olduktan sonra müzakere, her iki menfaat bedelinin müruruzaman müddetinin miktarına intikal ettikte her ne kadar icareteynli ve mukataalı akitler adi kira ve hasılat icarından bir az farklı olduklarından Borçlar Kanununun 126. maddesinin hini vaz´nda bu kabilden müstesna akitler mülahaza edilmemiş olacağı zihne tebadür eder ve bunların alelade on senelik dava müruruzamanına tabi tutulmaları icap edeceği vehleten hatıra gelebilirse de Borçlar Kanununun mezkur 126. maddesinde mevcut ( Alelumun kiralar ) tabirinden hariç kalsalar bile bu maddenin mazmunu kira mefhumu haricinde kalan mevkuten tediyesi meşrut her nevi aidat tabirinden hariç kalamıyacaklarından gerek müeccele gerekse mukataa her itibarla Borçlar Kanununun 126. maddesi hükümlerinin şümulü dairesine giderler. Ve mutalebeleri için salahiyet geldiği tarihten itibaren bunlara müteallik davaların beş sene müruriyle sakıt olmaları lazım gelir.

SONUÇ : Netice olarak müeccele ve mukataaların 5 senelik müruru zamana tabi tutulmaları lazım geleceğine ekseriyetle 3.4.1940 tarihinde karar verildi.

İçt. Bir. K. 03.04.1940 T. E:1939/12, K:1940/65

 


 

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA AKTİNDE ALACAKLI BORÇLUNUN EVİNDE AİLEDEN BİRİ GİBİ YAŞAR; ANCAK BUNUN ÇEKİLMEZ OLMASI HALİNDE BORÇLUYU AYRI BİR EVDE KENDİSİNİ BESLEMEYE ZORLAYAMAYACAĞI; FAKAT SÖZLEŞMENİN ÖMÜR BOYU GELİRE ÇEVRİLMESİNİ TALEP EDEBİLECEĞİ-

IBK. 27.12.1939 T. E: 26, K: 59

DAVA : Kaydı hayatla bakma akitlerinin mevzuu Borçlar Kanununun 514. maddesinde beyan edildiği üzere alacaklının, borçlunun ailesi içinde ve aile reisliği hakkındaki hükümlere tabi olarak yaşamasından ibaret olduğu ve iki tarafa bunun hilafını mukavele etmiş olmadıkça alacaklı bu akit zımnında olarak borçlunun ailesi haricinde infak ve iaşe edilmesini talep ve borçluyu buna mecbur edemiyeceği hakkında bu kerre dairece ekseriyetle tebellür eden fikrin hilafına mukaddema dairenin sabık bir ekseriyetince bazı kararlar verilmiş olduğu anlaşılmış olmakla keyfiyetin tevhidi içtihat yolu ile halli lüzumu Temyiz 1. Hukuk Dairesi Reisliğinden istenilmesine mebni 27.12.939 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 46 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile merbutu ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de 1. Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Fuat Hulusi; ( Yaşar ) kaydı alacaklı için salahiyet ifade eder, diyerek evvelce karar verilmiştir. 517. madde okundu. Bu maddeden de anlaşılıyor ki kaydı hayatla yaşamak birlikte yaşamağa bağlıdır.

KARAR : Cevat; Beslemek şartıyla temlik akti bir akti muavaza olup alacaklı mamelekini veya bir kısmını borçluya temlik eder. Borçlu da alacaklıya bakmak ve anı beslemek hususlarını taahhüt eder. Alacaklının borçlu ile birlikte bir yerde yaşaması alacaklı için bir hak ve borçlu için bir borçtur. Fakat bu aktin yegane makuduna leyhi ve mevzuu alacaklının borçlunun aile reisliği hükmü altına girmekten ibaret olmayıp elalıtlak iaşe ve görüp gözetmek, tedavi ve iskandan ibarettir. Bir akitte bir hak aynı zamanda bir vazife olamaz. Borçlar Kanununun 514. maddesindeki ( Yaşar ) tabiri yaşamağa mecburdur manasını ifade etmez. Çünkü bu bahisteki ahkamdan hiç birisi ahkamı amireden değildir. İntizamı ammeyi alakadar etmeyen sırf hususi ve hukuki hükümlerden ve ahkamı müfessiredendir. Nitekim hilafı mukavele olunacağı muhaliflerim tarafından da kabul edilmektedir.

Bu bahsi şerh ve tefsir eden Virjil Rosel ( Borçlar Kanununun nazariyatında ) 779. sahifede ve kaydı hayatla bakmayı tarif eden 511. maddesinin izah ve tefsiri sırasında, ( alacaklı isterse borçlu ile birlikte bir hanede oturur, dilerse ayrıca bir müessesede de oturabilir ) demektedir. Bu mehbasde ( meüessese ) tabiri kaydı ihtirazı olamıyacağı şüphesiz olduğundan ( müessese ) tabiri herhangi bir pansiyon ve ev kelimeleriyle değiştiğinde hüküm değişmez. Rosel´in bu mütalaası hilafına hiç bir şarihin şerhinde sarih bir mütalaa yoktur. Çünkü bu bahiste ( yaşar ) kelimesinin ahkamı amire ve kat´iyeden olacağı hiç bir şarihin fikir ve hayalinden geçmemiştir. Bazı arkadaşlarımız. bunu karı kocanın birlikte yaşamak mecburiyetine kıyas ettiler. Bu kıyası maalfariktir. Çünkü karı koca ayrı yaşayacaklarını mukavele etseler bile bu mukavelenin hükmü yoktur. Zira karı kocanın bir yerde oturması ve aile hükümleri intizamı amme için müessestir. Halbuki bahsimiz hukuku hususiye ve bir akdi muavazaya taalluk eder. Alacaklı ve borçlunun ayrı yaşamaları hakkında mukavele daima muteberdir.

O halde vahdeti sükna mecburiyeti nereden çıkıyor? Dedilerki bu ( yaşar ) sözü aktin mevzuunu gösteren maddede yazılmıştır. Böyle delaletlerle mükellefiyetler tahmil etmenin hukuki prensipler meyanında yeri olamaz.

Fuat Hulusi; Borçlar Kanununun neşrinden sonra yapılan bakma akitlerine aittir. Gelini ile imtizaç edemiyor diye bir başka yere gitmek değil, aktin feshini ve irada tahvilini ister.

Aktin mevzuu böyle olunca mukavelede bulunmadıkça başka yerde bakıp meslemeğe mecbur edilemez. Borçlar Kanununun bu sarahatı karşısında başka türlü içtihatta bulunmak caiz değildir.

Ali Rıza; Asıl ihtilaf alacaklı bensenin evinde oturmam diyebilirmi? Şu kanuna göre diyemez.

Şefkati; Sayın Cevat ve Ali Rıza´nın ifadelerine göre mukavelenin tefsiri için bir karine gördüklerine kani oluyorum. Halbuki kanun sarihtir, demeleriyle reye müracaat neticesinde ekseriyetle atideki karar ittihaz olunmuştur:

Ölünceye kadar bakma aktinin mevzuu Borçlar Kanununun 514. maddesine göre alacaklıyı borçlusunun ailesi uzuvlarından biri gibi bu aile içinde ve Kanunu Medeninin aile reisliği hakkındaki hükümleri dairesinde yaşatıp gözetmekten ve ancak alacaklının sıhhi bir müessesede tedavisine ihtiyaç halinde müessesenin masraflarını ödemekten ibarettir.

SONUÇ : İki taraf hilafını mukavele etmiş olmadıkça kanunun bu hükmü cereyan eder. Yoksa alacaklı kendisi ayrı bir evde yaşayıp borçluyu o evde kendisini beslemeğe mecbur edemez. Borçluyu böyle bir mecburiyete tabi tutmak, tarafların hususi mukaveleleri icabı değilse, kendisine kanun hükmü haricinde fazla külfet tahmili demek olur. Binaenaleyh borçlu alacaklıyı aile içine davet ettiği halde alacaklı borçlunun kendisine ihtiyarile oturduğu ayrı bir evde yiyecek ve sarie göndermek suretiyle bakmakta kusur ettiğini ileriye sürerek akti feshedemez. Şayet borçlu ile bir arada yaşamakta devamın borçlunun kusuruyla kendisi için çekilmez bir hale geldiği iddiasında ise yapacağı şey kanunun 517. maddesine istinatla aktin feshini yahut hayat kaydı ile irade tahvilini talep ve dava etmekten ibarettir. Fesih dava edilmiş olur ve hakim tahmil olunan mükellefiyete muhalif hareket olunmasından naşi mukavelenin icrasına devam etmek çekilmez bir hale geldiğine kanaat hasıl ederse mukaveleyi dava veçhile fesh veya alacaklıya hayat kaydıyla bir irat tahsis eder. ( 27.12.1939 )

İçt. Bir. K. 27.12.1939 T. E:1939/26, K:1939/59

 

 

 


 

GEÇİRME VE SATIŞ İŞLEMLERİNİN AYNI ZAMANDA YAPILMIŞ OLMASINDA, MEDENÎ YASA’NIN 931. MADDESİNİN UYGULANACAĞI-

IBK. 27.12.1939 T. E: 11, K: 60

DAVA VE KARAR : İntikal ve ferağ muamelelerinin ayni zamanda yapılması halinde Kanunu Medeninin 931 nci maddesi hükmüne istinat edilemeyeceği kabul edilerek şimdiye kadar bu şekilde kararlar verilmekte iken bu kerre mümasil bir hadisenin tetkiki esnasında evvelki içtihada mübayin bir ekseriyet husule geldiğinden işbu mübayin içtihatların tevhidi içtihat yolu ile halli lüzumu Temyiz Birinci Hukuk Dairesi Reisliğinden istenilmesine mebni 27.12.939 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk altı zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile merbutu ilam okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Fuat Hulusi; İntikal ve ferağ muameleleri için bir ilmühaber tanzim edilmiş olması sicil muhafızı yani tapu memuru tarafından gayrimenkulun evvela fariğa intikal, sonra müşteriye o fariğin takriri üzerine ferağ muamelelerini yürütmüş olacağına göre hüsnüniyet sahibi mefruğunlehin Kanunu Medeninin 931 nci maddesi hükmünden istifade etmesine mani olmamak lazım gelirken dairece böyle bir halde ferağdan evvel intikale dair bir kaydın mevcudiyeti iddia ve buna istinat edilemeyeceği içtihat edilmiş bulunmaktadır. Yeni tahassül eden ekseriyetin fikri ise o gibi hallerde de intikal muamelesinin ferağ muamelesine takaddüm etmiş olacağı ve binaenaleyh 931 nci madde hükmünün o misillû tek ilmühaberli hadiselerde de cereyan edeceği merkezindedir, içtihadın tevhidi hakkında yüksek heyetin kararını bekliyoruz.

Cevat; Yevmiye defterine geçmiş ve fakat tescil edilmemiştir. İlmühaberle ferağ muteberdir. İstinat yoktur. 931 nci madde tatbik edilemez.

Ali Rıza; Eski içtihadın doğru olduğunu 633 ncü maddedeki temliki tasarruf hakkında hüküm, bu noktai nazarı müeyyittir.

Y. Kemal; İntikal ve ferağ muamelesinin beraber yapılması suiniyeti göstermez.

İbrahim; Hadise ferağ ve intikalin beraber yapılması suiniyete makrun mu değil mi meselesi oluyor. Bu tamamen takdiridir. Tevhidi içtihat takdirî mesail ile değil, kanunî mesail ile iştigal eder. Bence bu hal hadiselere göre değişir. Birine suiniyet dediğimiz halde diğerine de pek ala hüsnüniyet diyebiliriz. Evvelemirde tevhidi içtihada mahal olmadığı hususunun teemmül edilmesi reyindeyim.

Fuat Hulusi; Tapu memurunun kabul ettiği vesaika müsteniden yaptığı muameleye bakarak hüsnüniyetle iktisapta bulunan kimse 931 nci madde hükmünden niçin istifade edemesin ?

Ali Rıza ; Tapuda fariğ olan kimse üzerine teessüs etmiş bir kayıt varsa diyeceğimiz söz yoktur. Yok ise heyeti celile hakem olsun.

Ali Himmet; Evvela intikal muamelesinin teessüs ve tekemmül olunması lazımdır.

Kasım; Arkadaşlarımın endişeleri varit değildir. Çünkü o ilmühaber bir çok merasimden sonra verilir. Veraset ilamı rabtedilir. intikal harcı ayrı, ferağ harcı ayrı alınır, demeleriyle reye müracaat neticesinde ekseriyetle atideki karar ittihaz olunmuştur:

Bir kimsenin bir gayrimenkul aynî hak üzerinde muteber bir temliki tasarrufta bulunabilmesi Kanunu Medeninin 633 ncü maddesinin son fıkrasına göre gayrimenkulun o kimseye intikal ve tescil merasiminin ikmal edilmiş olmasına mütevakkıftır.

İntikal ve ferağ muamelelerinin her ikisi için sicil muhafızına yani tapu memuruna bir ilmühaber ibraz edilmiş olması fariğ lehine intikal muamelesinin mefruğunleh namına ferağ ve tescil muamelesine takaddüm etmesi zaruretini ortadan kaldırmaz. Tapu memurunun intikali gösterdiği ayni zamanda ve ayni sahifede ferağ muamelesini yürütmüş olması halinde de mefruğunlehin iktisabı tapu sicilindeki kayda istinat etmiş demektir. Gayrimenkul mülkiyetini veya diğer aynî bir hakkı bu suretle ve hüsnüniyetle iktisap eden kimse mezkür kanunun 931 nci maddesi hükümlerinden istifade edebilir.

Mücerret iki muamelenin, hatta ikiden ziyade muamelenin bir ilmühaber üzerine ve ayni günde yapılmış olmasından dolayı bu istifade hakkı selp edilemeyip iktisabının iptali için suiniyetle hareket etmiş olduğun sübutu lazımdır.

İçt. Bir. K. 27.12.1939 T. E:1939/11, K:1939/60


 

FERAĞ KARŞILIĞI VERİLEN PARANIN BUNUN YAPILMAMASI NEDENİYLE İADESİ İSTEMİNE 10 YILLIK ZAMANAŞIMI SÜRESİNİN UYGULANACAĞI-

IBK. 07.06.1939 T. E: 31, K: 47

DAVA : Haricen satılıp ferağından nükul olunan gayrimenkul bedelinin istirdadına müteallik davaların tabi olduğu müruruzaman müddetiyle bu müruruzamanın başlangıcı hakkında Temyiz 4. Hukuk Dairesinin kararları arasında hasıl olan ihtilafın tevhidi içtihat suretiyle halli Temyiz 4. Hukuk Dairesi reisliğinin 2.11.936 tarih ve 224 ve 5.6.939 tarih ve 111 numaralı müzekkereleriyle istenilmesine mebni 31.5.939 ve 7.6.939 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 49 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzekere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile ilamlar okunduktan sonra hadise bir kerre de 1. Reis ihsan Ezgü tarafından izah edilmekle beraber ilaveten bir de dava mebdeinin tayini hususunda ihtilaf vardır, denildi.

KARAR : Fevzi Bozer; Bu noktayı izah etti ve müruruzamanın imtina tarihinden başlaması lazım gelir ve dairemizin dört, beş senelik tatbikatı ile merkezdedir. Bundan başka bedel istirdadı davaları 10 senelik müruruzaman hükümlerine tabidir. Çünkü akitlerden satıcı memuru mahsus huzurunda ferağın icrasını ve aksi takdirde aldığı bedelin iadesini taahhüt etmiştir. Şu halde bedelin iadesi müteahhidünbihtir. Bu taahhütten doğan borçlar ise haksız mal iktisabı mahiyetinde değildir. Kanunda başka suretle bir hüküm olmadığı takdirde her dava 10 senelik müruruzamana tabidir. Binaenaleyh istirdat davasının 10 senelik umumi müruruzamana tabi olması lazım gelir, dedi.

1. Reis; Diğer dairelerde böyle bir ihtilaf olup olmadığını sordular, gerek Sait Barlas ve gerek Ali Rıza Kiper, mebde imtina tarihinden itibar edildiğini söylerdiler.

Fuat Hulusi; Bu akitler muteber olmamakla beraber bir adam muteber olmayan akti de yerine getirebileceğine ve diğer taraf ferağ edecek ümidiyle intizar etmekte bulunmasına göre müruruzaman cereyan etmeyeceğini ve bunun kanuna da aykırı düşmeyeceğini söylediler.

Şemseddin; Bir akdi sahih zımnında verilmiş olan şeyde şartın ademi tahakkukundan itibaren haksız mal iktisabı başlar. Verilmiş olan, bila sebep kalmıştır. Bu sebepsiz mal iktisabından başka bir şey değildir. Maruzatım kafi gelmiyorsa sair işlerde olduğu gibi aramızda cezacı arkadaşların da iştirakini temin etmek suretiyle bir komisyon teşkil edilerek bu ehemmiyetli bahsi ariz ve amik tetkik edip bir neticeye ulaşmasını da rica edeceğim.

1. Reis; Böyle bir komisyona lüzum olup olmadığını sordular. Lüzum olmadığı ittifakla beyan edildi.

Fevzi Bozer; Bedelin istirdadı davasının tabi olacağı müruruzaman meselesinde mademki şarihler arasında da ihtilaf vardır, bu davanın umumi müruruzamana tabi olması daha ziyade adil ve hakka muvafık olur.

Hadise Borçlar Kanununun 61. maddesindeki "muteber olmayan" mefhumuna dahil değildir. Zira şartlar tahakkuk etmediği surette bedelin iadesi taahhüt olunmuştur. Mezkur maddenin bu gibi taahhütlerden doğan borçlara şümulü yoktur. Arzettiğim veçhile müruruzaman mebdei de akitten nükul tarihidir. Çünkü bayi kendi rıza ve ihtiyariyle ferağı yapabilir. Müşteri de bu taahhüdün icrasını beklemekte haklıdır. Ancak ferağdan nükulden itibaren istirdat davasına salahiyet gelir.

Şefkati; Malın teslimi ile zilyetlik vaki olur. Kanuni hapis hakkı cereyan eder, demeleriyle:

SONUÇ : Neticede;

Her ne kadar gayrimenkulün haricen satışına ve satış vaadine müteallik akit ve muameleler kanunen muteber bulunmamış ise de satıcının memuru mahsus huzurunda ferağın icrasını ve aksi takdirde almış olduğu bedelin iadesini taahhüt etmiş ve alıcının da aralarında takarrür eden bedeli bu şartla satıcıya vermiş olmasına ve şu suretle şartın tahakkuk etmediği takdirde bedelin iadesi müteahhidünbih bulunmasına göre bu taahhütten doğan borçların haklı bir sebep olmaksızın mal iktisabından tevellüt eden borçlar mahiyetinde olmadığından hadisede Borçlar Kanununun 66. maddesinde yazılı müruruzaman müddeti kabili tatbik bulunmadığı ve mezkur kanunun 125. maddesi mucibince kanunda başka suretle bir hüküm mevcut olmayan her dava 10 senelik müruruzamana tabi tutulduğu cihetle bu misilli davalar 10 senelik umumi müruruzaman hükümlerine tabi olduğu gibi satıcının rıza ve ihtiyariyle taahhüdünü ifa edebileceğine göre bunun icrasını beklemek zaruretinde bulunan alıcı için ancak şartın tahakkuk etmediği ve ferağ ümidi münkati olduğu takdirde bedelin istirdadını davaya selahiyet geleceğinden müruruzamanın da paranın verildiği tarihten değil, satıcının birrıza ferağdan nükul ve imtina ettiği zamandan başlayacağına 7.6.1939 tarihinde ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 07.06.1939 T. E:1936/31, K:1939/47

KARŞI OY YAZISI

Y.K. Arslansan :

Muteber olmayan bir sebebe müsteniden verilmiş olan paranın istirdadı bahis mevzuu olmasına göre hadise Borçlar Kanununun 66 ncı maddesinde gösterilen bir senelik müruruzamana tabidir.

İ. Ertem :

Borçlar Kanununun 66 ncı maddesi sarahatına göre bir senelik müruruzamana tabidir.

Ş. özkutlu :

66 ncı maddenin tatbiki lazım geleceği reyindeyim

 Bir de meselenin hallinde esas olan takip hukuku cümlesidir. Haczi ihtiyatîye müteallik hükümler takip hukuku zümresinden midir ? İcra ve İflas Kanunu takibin ne vakit başladığı ve hasıl cereyan edeceğini göstermekle ihtiyatî haciz meselelerini takip hukukundan hariç tutmuş ve ilamlarda takibin icraya tevdii ile ilamsızlarda taleple başlayacağı ve haciz, rehnin paraya çevrilmesi yollarıyla ve iflas suretiyle yürüyeceğini açıkça göstermiş ve ihtiyatî hacze müteallik meselelerin dördüncü bapta açılan takip yolunda değil ayrı bir bapta toplanmak suretiyle takip hukuku haricinde tutulduğuna işaret edilmiştir. Delalet ve işaretlerden sarfınazar kanunun 264 ncü maddesinde şöyle denilmektedir : icra takibine başlanmadan evvel ihtiyatî haciz yaptırmış olan alacaklı kararın kendisine tebliğinden 7 gün içinde ya takip talebinde bulunmağa veya dava açmağa mecburdur. Bu madde pek açık olarak ihtiyatî haciz muamelelerini takip hukukundan addetmemiştir. Takip hukukundan saymış olsa idi icra takibine başlanmadan evvel tabirini kullanmazdı. Aksini farzedersek fer´in asla tekaddümünü kabul etmek lazım gelirki bu da muhaldir.

Hulasa, mahkemelerden verilen ihtiyatî haczin sebebine müteallik kararlar takip hukuku fiilinden olmadığı gibi temyiz kabiliyeti de tasrih kılınmamış olduğundan bu gibi kararlar ticaret mahkemesinden verilmiş ise Temyiz Ticaret dairesinde, hukuk sıfatıyle ittihaz olunmuş ise Temyiz Dördüncü Hukuk Dairesinde tetkik edilmeleri iktiza edeceği kanaatındayım.

Yusuf Kemal; Kanunumuzun mehazi olan İsviçre İcra ve İflas Kanununda olduğu gibi vazukanunumuzca ihtiyatî haczin takip hukuku cümlesinden olduğu esası kabul edilmiş ve 2004 no´lu kanun da bu esasa göre tanzim olunmuştur. İsviçrede ihtiyatî haciz kararı vermeğe salahiyetli mercilerin tayini kantonlara bırakılmıştır. Vazukanunumuzun sırf teminat olmak üzere bu salahiyeti mahkemelere vermiş olması haczi ihtiyatinin mahiyetini değiştiremez.

Cevat; İcra ve İflas işlerinde olduğu gibi bütün mahkemeden verilen işleri takip hukukundan sayar. İcra ve İflas Dairesine ait olduğunu tasrih ederdi.

Abdullah ; 364 ncü maddenin birinci fıkrası muvakkat bir tedbirin icapları cümlesindendir. İcra takibine başlanmadan evvel kanun takip addetmemiştir. Madde sarihtir.

Fuat Hulusi; Haczin ister ihtiyatîsi ve ister icraîsi takip hukukundandır. Tedbir de öyledir. O da bir fer´dir. Kanunun bazı maddelerinin delaletini makus olarak kabul etmelerini pek muvafık bulmuyorum. Esaslı olarak takip hukukuna müteallik kararlar icra ve iflasa aittir. Takibe müteallik bir mesele olan bu hadisenin başka bir daireye verilmesini nasıl kabul ederiz ? Bence işin mahiyeti esastır. Takip hukukundan olmaması için esas hukukundan olması lazımdır.

Kazım; İcra ve İflas Kanununun 364 ncü maddesinin tamamı okunduğu zaman mesele tavazzuh edeceği gibi haciz faslının hukuk usulünden alınmasının da bir manası vardır.

Şefkati; Takip hukukunun neticesi itibariyle gözönünde tutulması lazımdır.

Sait; 264 ncü maddeye göre kararın nihaî olup olmadığına bakarız, nihaî ise İcra ve İflas Kanununda sarahat olmadığına göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre meseleyi kabiliyeti temyiziye noktasından mütalaa etmek ve bu itibarla işin Ticaret Dairesine ait olduğuna karar vermek lazımdır, demeleriyle reye konularak:

Neticede;

İlişik dosyalar münderecatına göre temyizen tetkiki talep olunan hükümlerin mevzuu takip hukukuna taalluk ettiği cihetle İcra ve İflas Dairesinin vazifesi dahilinde olduğuna ekseriyetle karar verildi.

İçt. Bir. K. 07.06.1939 T. E:1939/23, K:1939/46

AYKIRI GÖRÜŞ :

Vehbi Yekebaş :

İhtiyatî haczin ref´ine dair asliye ticaret mahkemelerinden verilen kararların temyiz tetkik merci halledebilmek için ilk önce bu kararların mahiyetini tayin etmek icap eder. Hukukî hadiseler ya taraflar arasında ihtilaflı bir meselenin kazaen halline taalluk ederki bunlar esas hukukuna ait meselelerdir. Yahut müspet münasebetlerden mütevellit borçların istifasına dair icbarlardırki bu da takip hukukunu teşkil eyler. Bu borçların gerek kazaî bir hüküm ile ve gerek tarafların vüsukunda sarahaten veya zımnen ittifak ve medlülünü kabul eyledikleri bir muamele veya vesika ile sübutu bir fark arzetmez. Vaki olacak müracaatın bir ödeme zaruretini emir ve aksi takdirde cebrî istifa yollarına gidileceğini ihtar eylemesi takip hukukunun zarurî şartıdır.

İhtiyatî hacizde ne icraya tevdi olunan kazaî bir hüküm "bir ilam", ne de icra dairelerinden mesbuk "bir talep" vardır. Bu yalnız atiyen esasa veya takibe müteallik vaki olacak bir müracaatın tahsilini ibtidaen temin sadedinde gösterilen bir teyakkuz, ittihaz edilen bir tedbirdir; zaten tevsimindeki hukukî tabir de bunu ifade eder: ihtiyatî haciz icra ve iflas Kanununun 264 ncü maddesinde de icra takibine başlanmadan evvel ihtiyatî haciz yaptırmış olan alacaklı kararı tebliğ ettiği tarihten itibaren bir hafta zarfında ya ta talebinde bulunmağa veya dava açmağa mecburdur, demekle bunu sarahaten tasdik eylemiştir.

 

Şu halde ihtilaf mevzuu olan ihtiyatî haczin ref´i itirazını Temyiz Teşkilatı Kanununun hukukî telakkile tamamen uygun olarak takip hukukuna dair hükümlerin tetkikine memur kıldığı İcra ve İflas Dairesinin salahiyet sahasına ithal etmeğe yeltenmek takip mefhumiyle te´lif olunamayacağından bu hükme muhalifim.




 

 

 

 
                                  Sayaç