TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR.. SİTEMİZDE YER ALAN BİLGİLERİ İNCELERKEN ARADIĞINIZ SORULARIN CEVABINI BÜYÜK ÖLÇÜDE BULABİLECEKSİNİZ..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
YARGITAY KARARLARI 14 (NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK, ADLİ PARA CEZASI MİKTARI TESPİTİ - EKSİK SORUŞTURMA-5411 SAYILI KANUNA MUHALEFET-HIRSIZLIK - SUÇA TEŞEBBÜS-MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME-İFADE VE SORGU TARZI -MÜDAFİ SEÇİMİ ) / 14-06-2012

NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK, ADLİ PARA CEZASI MİKTARI TESPİTİ - EKSİK SORUŞTURMA

 YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ 2011/11169 E.N , 2012/6259 K.N.

Özet

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU, GEREKLİ GÖRDÜĞÜ ZAMAN VE HALLERDE BELİRLEYECEĞİ YÖNTEMLERLE GELİR VEYA AYLIK ALANLARLA BUNLARIN VELİ, VASİ, KAYYIM VE VEKİLLERİNİN, TEBLİĞİN 6. MADDESİNDE YER ALAN BİLGİLERİNİN TESPİTİ AMACIYLA YOKLAMA YAPTIRABİLİR. KURUM ÖDEMELER KÜTÜĞÜ İLE NÜFUS VE VATANDAŞLIK İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ´NÜN NÜFUS KÜTÜKLERİ HER AY 15 GÜNÜ GEÇMEMEK ÜZERE BELİRLİ PERİYOTLARLA KARŞILAŞTIRILARAK, CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ, ÖLÜM VEYA EVLENME NEDENİYLE GELİR VE AYLIK ALMA HAKKINI YİTİREN SİGORTALI VE HAK SAHİPLERİ TESPİT EDİLİR. FAZLA VEYA YERSİZ OLARAK YAPILDIĞI TESPİT EDİLEN HER TÜRLÜ ÖDEMELER; İLGİLİLERİN KASITLI VEYA KUSURLU DAVRANIŞLARINDAN DOĞMUŞSA, HATALI İŞLEMİN TESPİT TARİHİNDEN GERİYE DOĞRU EN FAZLA ON YILLIK SÜREDE YAPILAN ÖDEMELER, BU ÖDEMELERİN YAPILDIĞI TARİHLERDEN, KURUMUN HATALI İŞLEMLERİNDEN KAYNAKLANMIŞSA, HATALI İŞLEMİN TESPİT TARİHİNDEN GERİYE DOĞRU EN FAZLA BEŞ YILLIK SÜREDE YAPILAN ÖDEMELER TOPLAMI, İLGİLİYE TEBLİĞ EDİLDİĞİ TARİHTEN İTİBAREN YİRMİDÖRT AY İÇİNDE YAPILACAK ÖDEMELERDE FAİZSİZ, YİRMİDÖRT AYLIK SÜRENİN DOLDUĞU TARİHTEN SONRA YAPILACAK ÖDEMELERDE İSE BU SÜRE SONUNDAN, İTİBAREN HESAPLANACAK OLAN KANUNİ FAİZİ İLE BİRLİKTE, İLGİLİLERİN KURUMDAN ALACAĞI VARSA BU ALACAKLARINDAN MAHSUP EDİLDİKTEN SONRA GENEL HÜKÜMLERE GÖRE GERİ ALINIR.

SANIĞIN BABASINDAN KALAN EMEKLİ AYLIĞINI ALMA KOŞULLARINI KAYBEDİP KAYBETMEDİĞİNİN DÖNEM İÇERİSİNDE ARAŞTIRILIP ARAŞTIRILMADIĞI, EN GEÇ 15´ER GÜNLÜK PERİYOTLAR DAHİLİNDE YAPILMASI GEREKEN YOKLAMALARIN YAPILIP YAPILMADIĞI, KİŞİNİN ALDIĞI YERSİZ ÖDEMELERİN HANGİ TARİHTE TESPİT EDİLDİĞİ, BABASINDAN VE EŞİNDEN HANGİ TARİHLER ARASINDA NE MİKTARDA AYLIK ALDIĞI, TOPLAM BORÇ MİKTARININ NE KADAR OLDUĞU, GERİ ÖDEMEDE BULUNUP BULUNMADIĞI HUSUSLARI SOSYAL GÜVENLİK KURUMU´NDAN SORULARAK; HATALI İŞLEMİN TESPİT EDİLDİĞİ TARİH OLAN 24.11.2005 TARİHİNDEN GERİYE DOĞRU HATANIN KAYNAKLANDIĞI İLGİLİYE GÖRE 5 VEYA 10 YILLIK YERSİZ ÖDEMENİN TESPİTİ GEREKTİĞİNDEN, ELDE EDİLEN MENFAAT BELİRLENEREK, ADLİ PARA CEZASININ MİKTARININ TAYİN EDİLMESİ GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR.

İçtihat Metni

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

SGK Genel Müdürlüğü´nün katılan olmasına rağmen karar başlığında müşteki olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama neticesine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

A- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu´nun 55/son maddesi ve Sosyal Sigortalar Yoklama Yönetmeliği´nin 73 ve devamı maddesi ile ilgili tebliğin 6 ve 7. maddeleri kapsamında;

"Gelir veya aylık almakta iken ölen ya da gerekli koşulları kaybedenlerin zamanında belirlenerek, öncelikle bunlar adına yapılan ödemelerin durdurulması, daha sonra da gelir/aylığın kesilerek varsa yersiz ödemelerin geri alınması amacıyla bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen usul ve esaslar dahilinde yoklama işlemleri yapılır. Ölüm geliri veya ölüm aylığı alanlar için, sigortalının; dul eşinin evlenmediği hususları, Sosyal Güvenlik Kurumu´nca yürütülecek yoklama işlemleri ile tespit edilir.

Kurum gerekli gördüğü zaman ve hallerde belirleyeceği yöntemlerle gelir veya aylık alanlarla bunların veli, vasi, kayyım ve vekillerinin, tebliğin 6. maddesinde yer alan bilgilerinin tespiti amacıyla yoklama yaptırabilir. Yoklama işlemi gelir veya aylık ödeyen bankalar ve PTT şubelerine de yaptırılabilir. Kurumca, gelir/aylık alma şartlarının devam edip etmediğinin tespiti amacı ile gerekli görülen hallerde, kendi mevzuatlarına göre kayıt veya tescil yapan ilgili kurum, kuruluş, birlik ve odalar ile vergi dairelerinden usulüne göre düzenlenmiş belge istenebilir, Kurum ödemeler kütüğü ile Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü´nün nüfus kütükleri her ay 15 günü geçmemek üzere belirli periyotlarla karşılaştırılarak, cinsiyet değişikliği, ölüm veya evlenme nedeniyle gelir ve aylık alma hakkını yitirdiği tespit edilen sigortalı ve hak sahiplerinin gelir/aylık ödemeleri durdurulur.

B- 5510 sayılı Yasa´nın 96. maddesine göre; "kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır" hükümlerini amirdir.

1- Sanığın babasından kalan emekli aylığını alma koşullarını kaybedip kaybetmediğinin dönem içerisinde araştırılıp araştırılmadığı, en geç 15´er günlük periyotlar dahilinde yapılması gereken yoklamaların yapılıp yapılmadığı, hangi tarihte kişinin aldığı yersiz ödemelerin tespit edildiği hususlarının ilgili kurumdan sorulması, sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; mahkemenin tensip tutanağının 6. bendinde yer alan sanığın babasından ve eşinden hangi tarihler arasında ne miktarda aylık aldığının, toplam borç miktarının ne kadar olduğunun, geri ödeme bulunup bulunmadığının sorulması şeklindeki ara kararına cevap verilmemesi üzerine 26.02.2008 tarihli celsede yazının tekidi üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu´ndan yazıya cevap verilmemesi karşısında yazı cevabı beklenilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

3- Kurumun veya sanığın hatalı işlemi nedeniyle yersiz ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti ile, yersiz ödemenin, sanığın ödemesine göre faizli veya faizli olmaması da dikkate alınarak, miktarının tespiti, hatanın sanıkta olması halinde hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemelerin, hatanın kurumda olması halinde, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemelerin talep edilebileceği hüküm altına alınmakla ve somut olayda, hatalı işlemin tespit edildiği tarih olan 24.11.2005 tarihinden geriye doğru hatanın kaynaklandığı ilgiliye göre 5 veya 10 yıllık yersiz ödemenin tespitinin gerekmesi ile sonucuna göre, elde edilen menfaat belirlenerek, adli para cezasının miktarının tayin edilmesi gerektiği dikkate alınmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Adli para cezalarının 5083 sayılı Kanun´un 1. maddesi ile 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu´nun 04.04.2007 tarih ve 2007/ 11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa´nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK´nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 31.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


5411 SAYILI KANUNA MUHALEFET - AYNI SUÇ İŞLEME KARARI - ZİMMET - ZİNCİRLEME SUÇ

YARGITAY 
7. CEZA DAİRESİ 2010/12041 E.N , 2011/2181 K.N.


Özet
AYNI SUÇ İŞLEME KARARININ VARLIĞI, OLAYSAL OLARAK SUÇUN İSTENMESİNDEKİ ÖZELLİKLER, SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMİ, FİİLLERİN İŞLENDİKLERİ YER VE İŞLENME ZAMANI, FİİLLER ARASINDA GEÇEN SÜRE, MAĞDURLARIN FARKLI OLUP OLMADIKLARI, İHLAL EDİLEN DEĞER VE YARAR İLE KORUNAN DEĞER VE YARAR, OLAYLARIN OLUŞUM VE GELİŞİMİ İLE TÜM ÖZELLİKLERİ DEĞERLENDİRİLEREK BELİRLENECEKTİR. ÖNCEKİ VE SONRAKİ EYLEMLER ARASINDA SÜBJEKTİF BİR BAĞLANTI, AYNI SUÇ İŞLEME KARARI BULUNDUĞUNU GÖSTERİR.
İçtihat Metni

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

08.02.2008 tarihinde vezneden aldığı paralarla habersizce ayrılıp bir daha dönmemesi üzerine yapılan inceleme ve soruşturma sonucunda sanığın S... ve Ş... şubelerinde TEDAŞ, BOTAŞ ve TEİAŞ hesaplarından zimmete konu eylemleri gerçekleştirdiğinin tespit edilmesi üzerine her iki şubedeki eylemleri nedeniyle aynı mahkemede iki ayrı dava açılmış ise de,

Yargıtay CGK´nın 20.04.1999 gün ve 1999/61-74 sayılı Kararında belirtildiği gibi aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun istenmesindeki özellikler, suçun İşleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm Özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir. Önceki ve sonraki eylemler arasında sübjektif bir bağlantı, aynı suç işleme kararı bulunduğunu gösterir.

Sanığın 2006-2008 yılları arasında aynı bankanın iki ayrı şubesinde görevli iken gerçekleştirdiği eylemlerinin en sonuncusu 08.02.2008 tarihli olup, her iki davaya ait iddianamelerin de bu tarihten sonra düzenlendiği ve böylece dava konusu eylemler arasında hukuki bir kesintinin de söz konusu bulunmadığı, eylemlerinin zincirleme biçimde zimmet suçunu oluşturabileceği de gözetilerek, her iki dosyanın birleştirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün sair yönleri incelenmeksizin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa´nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK´nın 321. maddesi uyarınca istem gibi (BOZULMASINA), 01.03.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.



HIRSIZLIK - SUÇA TEŞEBBÜS

YARGITAY
CEZA GENEL KURULU 2010/6-257 E.N , 2011/29 K.N.

İçtihat Metni

Hırsızlık suçundan sanık E.... Ş....´in 5237 sayılı TCY´nın 141/1, 35/2, 62/1, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca 1500 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanığa verilen para cezasının 5 eşit taksitle tahsiline ilişkin, Alanya 1.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.07.2007 gün ve 205-544 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 28.10.2010 gün ve 13215-17033 sayı ile;

"Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın geçici madde; 1/1. fıkrası yollamasıyla aynı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CYY´nın 231/5-14. madde ve fıkraları gereği sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. 

Yargıtay C.Başsavcılığınca 09.12.2010 gün ve 235851 sayı ile;

"5230 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan ve temyiz yasa yoluna ilişkin olan 1412 sayılı CMUK´nun 305. maddesi uyarınca iki milyar liraya kadar (iki milyar dahil) para cezalarına dair hükmün temyiz yeteneği bulunmamaktadır.

Temyiz edilebilirlik sınırının belirlenmesinde; Ceza Genel Kurulunun 02.05.1994/97-126, 19.09.2006/180-195 ve 21.06.2005/61-82 gün ve sayılı kararlarıyla konulmuş ilkeler nazara alınarak, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığı hüküm tarihindeki yasal düzenlemeler dikkate alınmak suretiyle belirlenmelidir.

Sanığın asıl mahkûmiyeti 5237 sayılı TCK´nun 50/5. madde ve fıkrası uyarınca kısa süreli hapis cezasından çevrilen adli para cezasıdır. 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uygulanmak suretiyle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezalarının anılan maddenin 4. fıkrasındaki ´bu hükmün uygulanması kanun yollarına başvurmada engel teşkil etmez´ hükmü uyarınca miktarına bakılmaksızın temyizi olanaklı ise de kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların para veya maddede yazılı tedbire çevrilmesi yönünde 647 sayılı Yasanın 4. maddesindeki ilkelere benzer şekilde yer veren 5237 sayılı TCK´nun 50. maddesinde ´uygulamada asıl mahkûmiyet bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir´ hükmüne yer vermesine karşın ´bu hükmün uygulanması kanun yollarına başvurmada engel teşkil etmez´ hükmüne yer verilmemesi nedeniyle 5237 sayılı Yasanın 50. maddesi uyarınca gerek kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak hükmedilen gerek 52. maddesi uyarınca doğrudan hükmedilen iki milyar (2000 TL)´yi aşmayan adli para cezalarına ilişkin hükümlerin temyiz yeteneği bulunmamaktadır. Kaldı ki suç vasfına yönelik bir temyiz bulunmayıp eylemin başka bir suça dönüşmesi olasılığı da sözkonusu değildir.

Anayasa Mahkemesinin 23.07.2009 gün 2006/65 esas 2009/114 karar sayılı kararıyla ´1412 sayılı CMUK´nun 2789 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilen 305. maddesinin 2. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğundan iptaline, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine´ karar verilmiştir.

Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasında ´iptal kararları geriye yürümez´ düzenlemesi karşısında 1500 TL adli para cezasının hüküm tarihine göre temyiz yeteneği bulunmamaktadır" açıklamasıyla Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve temyiz isteminin reddine karar verilmesi istemiyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur. 

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI


Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 10.07.2007 tarihinde hükmedilen ve 5237 sayılı TCY´nın 50/5. maddesi uyarınca hapisten çevrilmiş olan 1500 lira adli para cezasını içeren hükmün, temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. 

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.03.2009 gün 43-56 ve 06.10.2009 gün 166-218 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle uygulanma zorunluluğu bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 305. maddesi uyarınca, ceza mahkemesince verilen hükümler temyiz yasa yoluna tabidir.

Ancak; 

1 - İkimilyar liraya kadar (ikimilyar dahil) para cezalarına dair olan hükümler,

- Yukarı sınırı onmilyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri,

3 - Bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler,

Kesin olup, bu hükümler hakkında temyiz yasa yoluna başvurulamaz.

"İkimilyar liraya kadar (İkimilyar dahil) para cezalarına dair olan hükümlerin" temyiz edilemeyeceğine ilişkin 1412 sayılı CYUY´nın 305. maddesinin 2. fıkrasının 1. bendi Anayasa Mahkemesinin 23.07.2009 gün ve 65-114 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı 07.10.2010 (iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından 1 yıl sonra) yürürlüğe girmiştir. Ceza Genel Kurulunun 30.09.2003 gün ve 226-229 ile 27.01.2004 gün ve 3-14 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere; bahse konu iptal kararının, iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce hüküm kurulmuş olan davaları nasıl etkileyeceği sorunu, usul yasalarının zaman bakımından uygulanması ile ilgilidir.

Yargılama yasalarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi açıkça düzenlenmiş olmadıkça "hemen (derhal) uygulama" ilkesidir. Bu ilke uyarınca usul işlemleri, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tabi olacaktır. O halde, ceza yargılaması sırasında, yasada değişiklik olduğunda veya dayanılan bir usul kuralına ilişkin yasanın Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, yeni yasa ya da iptal sonucu ortaya çıkan usul prosedürü hemen uygulanmalıdır. Ancak, 5320 sayılı Yasanın 4/2. maddesinde de ifade edilen bu durum, önceki yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde, o yasaya uygun biçimde yapılmış işlemlerin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı gibi yenilenmesini de gerektirmez. 

Bu ilkenin sonucu olarak;

a- Usul işlemleri kural olarak yürürlükteki yasaya göre yapılacaktır.

b-Yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmeyecektir.

c- Yeni yasanın ya da Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğünden sonra yapılması gereken usul işlemleri ise yeni yasaya ya da iptal kararıyla ortaya çıkan usule tabi olacaktır. 

d- Yeni yasanın uygulanmasında, sanığın leh veya aleyhinde sonuç doğurmasına bakılmayacaktır.

Bu durumda; 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle uygulanma zorunluluğu bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 305. maddesinin 2. fıkrasının 1. bendinin Anayasa Mahkemesinin 23.07.2009 gün ve 65/114 sayılı kararı ile iptali nedeniyle, yasa koyucu tarafından aksi yönde bir düzenleme yapılıncaya kadar iptal kararının yürürlük tarihi olan 07.10.2010 tarihinden sonra verilecek olan adli para cezalarına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin hiçbir miktar gözetilmeksizin temyizinin olanaklı hale geldiğinde bir duraksama bulunmamaktadır.

Ancak, Anayasa Mahkemesi iptal kararının yürürlük tarihinin 07.10.2010 (Resmi Gazete´de yayımlandığı 07.10.2009 tarihinden 1 yıl sonra) olması nedeniyle; yerel mahkemenin 10.07.2007 tarihli hükmünün temyize tabi olup olmadığı sorununun, iptal kararıyla ortaya çıkan yeni duruma göre değil, 10.07.2007 tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre belirlenmesi gerekmektedir. 

5271 sayılı Yasanın 223 ve 1412 sayılı CYUY´nın 305. maddeleri ile yargısal kararlarda varılan ilkeler dikkate alındığında, 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uygulanmak suretiyle tayin edilen sonuç adli para cezasının miktarına bakılmaksızın, maddedeki "Bu hükmün uygulanması kanun yollarına başvurmada engel teşkil etmez" düzenlemesi uyarınca temyiz yeteneği bulunmakta ise de, benzer düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCY´nın 50 veya 52. maddeleri uygulanmak suretiyle hükmolunan ve başkaca herhangi bir hak kısıtlaması doğurmayan 2000 liraya kadar (2000 lira dahil) adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümleri kesin nitelikte olup bu hükümlere karşı temyiz yasa yoluna başvurulamaz. 

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; 5237 sayılı Yasanın 141/1, 35/2, 62/1, 50/1-a ve 52. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapse karşılık seçenek yaptırım olarak hükmedilen 1500 lira adli para cezasına ilişkin hüküm, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olup hükmün temyiz yeteneği bulunmamaktadır. 

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 317. maddesi uyarınca sanık müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 28.10.2010 gün ve 13215-17033 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık E.... Ş.... müdafiinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8 ve 1412 sayılı CYUY´nın 317. maddeleri uyarınca REDDİNE,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.


ELDE VEYA ÜSTTE TAŞINAN EŞYAYI ÖZEL BECERİ İLE ALMAK SURETİYLE HIRSIZLIK

YARGITAY  6. CEZA DAİRESİ 2010/16752 E.N , 2011/1578 K.N.


Özet
HASTANE BİNASINDA KOLTUKTA UYUYAN KATILANIN KEMERİNE TAKILI KILIF İÇİNDEKİ CEP TELEFONUNU ÇALAN SANIĞIN EYLEMİ GERÇEKLEŞTİRDİĞİ SIRADA KATILANIN UYKU HALİNDE OLMASI NEDENİYLE ÖZEL BECERİ GÖSTERMESİ GEREKMEYİP UYKU HALİNİN HIRSIZLIK SU-ÇUNUN İŞLENMESİNİ KOLAYLAŞTIRAN FİİLİ BİR DURUM OLDUĞU DÜŞÜNÜLMELİDİR.


İçtihat Metni

Yerel mahkemece verilen hüküm duruşmalı olarak temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Hastahane binası içinde bulunan bir koltuk üzerinde uyumakta olan katılanın kemerine takılı kılıfın içinden cep telefonunu çalan sanığın, fiili gerçekleştirdiği sırada katılanın uyku halinde olması nedeniyle, "özel beceri" göstermesi gerekmediği ve mevcut uyku halinin hırsızlık suçunun işlenmesini kolaylaştıran fiili bir durum olduğu düşünülmeden; sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK´nın 142. maddesinin 1-a fıkra ve bendi yerine, aynı Yasa maddesinin 2-b fıkra ve bendi ile cezalandırılmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık Faraç savunmanının temyiz itirazları ve tebliğ namedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle (BOZULMASINA), 21.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME

T.C. YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ  E:2009/18701 K:2011/5063 T:11.04.2011

5271 s. Yasa m. 79

Gördes ilçesinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak olay yerinde bulunan ve delil olması nedeniyle muhafaza altına alınan 2 adet eldiven poşeti üzerinde DNA incelemesi yapılmasına yönelik Gördes Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76 ncı maddelerinde, olay yerinden elde edilen materyaller üzerine DNA incelemesi yapılabilmesi işleminin sayılmadığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78 inci maddesinde hakim kararı gerektiren inceleme konusu olarak yalnızca 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler sayılmış olup olay yerinden elde edilen herhangi bir eşya veya materyal (eldiven poşeti) üzerinde DNA incelemesi yapılmasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76, 78 ve 79 uncu maddelerinde öngörülmediği” gerekçesiyle reddine dair Gördes Sulh Ceza Mahkemesinin 02/03/2009 tarihli ve 2009/31 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin GÖRDES Asliye Ceza Mahkemesinin 04/03/2009 tarihli ve 2009/9 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 17.07.2009 gün ve 2009/7977/39598 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının 10.08.2009 gün ve KYB.185823 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 09.09.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:
Anılan Yazıda;
Dosya kapsamına göre, 
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki, 
“(1) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır. 
(2) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.” 
Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78 inci madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.” 
Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması) Dairemizden istenilmiş ise de;
TÜRK MİLLETİ ADINA
Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;
Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78 inci madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi,
Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nun 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11/04/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.



ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI - EZİYET

yARGITAY 5. CEZA DAİRESİ 2010/6869 E.N , 2011/47 K.N.

Özet
SANIĞIN, KENDİ OĞLU OLAN MAĞDURU, BİRLİKTE YAŞADIĞI DİĞER SANIĞIN DÖVMESİNİ, KIZGIN DEMİR İLE YAKMASINI, AŞAĞILAMASINI, AYNI EVDE YAŞADIĞI İÇİN BİLDİĞİ, BAZEN TOKAT VE YUMRUK ATARAK KATILDIĞI VE DİĞER SANIĞA DÖV DİYEREK CESARETLENDİRDİĞİ OLAYDA, EYLEMLERİNİN BÜTÜN OLARAK EZİYET SUÇUNU OLUŞTURACAĞI GÖZETİLMELİDİR.

SANIĞIN BİRLİKTE YAŞADIĞI KADININ OĞLU OLAN MAĞDURA KARŞI CİNSEL İSTİSMAR EYLEMİNDE; KORUMA VE GÖZETİM YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KABULÜ İÇİN TESLİM VEYA BIRAKMANIN YASADAN KAYNAKLANMASI GEREKMEYİP; ÖRF, AKRABALIK, KİŞİLERİN İLİŞKİLERİ VE BENZER SEBEPLERLE BİRLİKTE BULUNMA VE BU YÖNDEKİ GÜVEN VE SIFATIN KÖTÜYE KULLANILMASI DURUMUNDA DA OLUŞACAĞI VE TCK´NIN 103/3. MADDESİNİN UYGULANMASI GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR.
İçtihat Metni
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve eziyet suçlarından sanıklar Emre ve Saadet´in yapılan yargılanmaları sonunda; sanık Emre´nin atılı suçlardan mahkûmiyetine, sanık Saadet´in eziyet suçundan beraetine dair, Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesi´nden verilen 20.10.2008 gün ve 2008/42 Esas, 2008/502 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay´ca incelenmesi sanık Emre müdafii, katılan SHÇEK vekili ve O Yer C.Savcısı tarafından istenilmiş ve ayrıca tayin edilen ceza miktarına göre nitelikli cinsel istismar suçundan verilen hüküm re´sen de temyize tabi olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık Emre´nin eziyet suçundan verilen hükmün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün (ONANMASINA),

Sanık Saadetinin eziyet suçundan beraetine ilişkin hükmün incelenmesinde;

Mağdurun sanık S...´in oğlu olduğu ve diğer sanık E... ile aynı evde ikamet ettikleri, doktor raporlarına, fotoğraflara ve dosya kapsamına göre sanık E...´nin farklı zamanlarda uzun süre mağduru çeşitli şekillerde dövdüğü, bacaklarını, ayaklarını, sırtını ve cinsel organını kızgın demir ve soba ile yaktığı, aşağıladığı, vücudunda çok sayıda darp ve yanık izlerinin bulunduğu, mağdurun olaya yakın hazırlık beyanına, eylemlerin ağırlığına, sayısına ve yerine nazaran aynı evde yaşayan sanık S...İn olanları bildiği, bazen tokat ve yumruk atarak eyleme katıldığı ve sanık E...´ye "döv onu" demek suretiyle teşvik edip cesaret verdiği, eylemlerini gizleyerek devamlılığı sağladığının anlaşılması karşısında, sabit olan eylemlerinin bütün halinde eziyet suçunu oluşturacağı gözetilmeden oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı biçimde beraat kararı verilmesi,

Sanık Emre´nin nitelikli cinsel istismar suçundan verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumu Kanunu´nun 7 ve 23. maddelerine göre suç tarihinde çocuk olduğu anlaşılan mağdurun muayenesi ve hakkındaki raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulundurulması gerektiği gözetilmeden usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulunun düzenlediği rapora itibar edilerek TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Mağdurun, sanık E...´nin karı koca gibi birlikte yaşadığı diğer sanık S...´in oğlu olduğu ve aynı evde ikamet ettikleri dönem içerisinde yüklenen eylemin gerçekleştirildiği, koruma ve gözetim yükümlülüğünün kabulü için bunun yasadan doğmasının, zorunlu veya devamlı olmasının gerekmediği, teslim veya bırakmanın örf ve adet, akrabalık, komşuluk, kişilerin ilişkileri veya benzer sebeplerle ihtiyari yapılması, geçici de olsa birlikte bulunma ve bu yöndeki güvenin ve sıfatın kötüye kullanılması durumunda dahi TCK.nun 103/3. maddesinin uygulanma koşullarının oluşacağı nazara alınmadan, yasal olmayan yazılı gerekçelerle anılan artırım maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, O Yer C.Savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii ile re´sen temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 17.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI - ŞİKAYETE BAĞLI SUÇ

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ 2008/13540 E.N , 2011/418 K.N.

İçtihat Metni

Reşit olmayan mağdureyle rızası ile cinsi münasebette bulunmak, resmi nikah olmadan evlenmenin dini merasimini yaptırmak, sövme ve basit müessir fiil suçlarından sanıklar C…. T…. ve H…. K….´ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık H…. K….´ın resmi nikah olmadan evlenmenin dini merasimini yaptırmaktan, sanık C…. T….´in resmi nikah olmadan evlenmenin dini merasimini yaptırmak, sövme ve basit müessir fiil suçlarından mahkümiyetlerine, reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunmak suçundan ise mağdurenin şikayetinden vazgeçtiğinden bahisle kamu davasının düşürülmesine dair, Muratlı Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 28.12.2006 gün ve 2005/58 Esas, 2006/295 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay´ca incelenmesi sanık Cemal ve katılan sanık H….. müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

21.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5219 sayılı Yasanın 3/B maddesi ile değişik CMUK.nun 305/1-3. maddesi gereğince 2000 TL.ye kadar olan para cezaları kesin nitelikte olup, karar tarihine göre sanık C.... T.... hakkında katılan sanık H....´ye yönelik müessir fiil suçu nedeniyle kurulan 407 TL adli para ceza ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün temyiz kabiliyeti bulunmadığından, bu suç yönünden temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin diğer suçlardan verilen hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık C….´in temyiz itirazlarının reddiyle hakkında resmi nikah olmadan evlenmenin dini merasimini yaptırmak suçundan kurulan usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

Sanık C…. T….´in reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçundan verilen hükmün incelenmesinde;

Sanığın işlediği iddia edilen suça 765 sayılı TCK.nun 416/3. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle aynı kanunun 102/4. maddesinde belirlenen beş yıllık asli zamanaşımına tabi olduğu, zamanaşımını en son kesen 16.06.2005 günlü sorgu işlemi ile inceleme tarihleri arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükmün 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca davanın zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 

Sanık H….. K….´ın resmi nikah olmadan evlenmenin dini merasimini yaptırmak, sanık C…. T….´in ise sövme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak; 

YCGK.nun 03.06.2008 gün ve 2008/149-163, 13.11.2007 gün, 2007/171-235 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere; CMK.nun 23l/5-6.(5395 sayılı Yasanın 23. maddesi) fıkrasındaki şartlar gözetilmek suretiyle diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından isteme bağlı olmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki neticeleri itibariyle farklı bir müessese ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası´nın ilk şeklinde ayrık bir hüküm bulunmadığından ertelenmiş cezayı içeren bir hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının da olanaklı olduğu ve CMK.nun 231/7. maddesi gözetilmeden, hükmolunan para cezasının, cezanın kişiselleştirilmesi araçlarından olan ertelenmesi sonunda bu husus gerekçe gösterilerek sanık H..... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık C…. T…. yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve katılan sanık müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


İFADE VE SORGU TARZI - MÜDAFİ GÖREVLENDİRİLME USULU - MÜDAFİ SEÇİMİ - UYUŞTURUCU TİCARETİ

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2011/10-5 E.N , 2011/25 K.N.

İçtihat Metni

Sanık G...... A....´nın, incelemeye konu olmayan sanıklarla birlikte, teşekkül halinde uyuşturucu ticareti suçundan, 765 sayılı TCY´nın 403/5-7, 31, 33, 36 ve 40. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve 10.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2007 gün ve 27-31 sayılı hüküm, sanığa baro tarafından görevlendirilen müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.02.2009 gün ve 15705-1720 sayı ile düzeltilerek onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.01.2011 gün ve 302189 sayı ile;

"Sanık G...... A...., 25 Kasım 2004 tarihinde verdiği vekâletname ile görevlendirdiği Av. H..... Y.....´ın istifa ettiğine veya azledildiğine dair dosyada bir belge bulunmaması karşısında, duruşmadan haberdar edilerek yargılamaya onun huzuru ile devam edilmesi gerekirken, barodan zorunlu müdafi istenilerek, baro tarafından atanan ve sanığa bildirilmeyen zorunlu müdafii huzuru ile davanın görülerek sonuçlandırılması savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir.

…Sanığın tuttuğu ve dosyada görevinin sona erdiğinde ilişkin bir belge ya da bilgi bulunmayan Av. H..... Y.....´a duruşma günü tebliğ edilerek, onun huzuru ile yargılamanın sonuçlandırılması gerekirken, yok hükmünde sayılan zorunlu müdafi atama işlemi yapılarak zorunlu müdafi huzuru ile yargılamanın sonuçlandırılması suretiyle sanığın savunma hakkı kısıtlandığından hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı´na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI


Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık G...... A.... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dosyada sanığın vekâletname ile tayin ettiği birden fazla müdafi olmasına ve bu müdafiilerin istifa ettiklerine veya azledildiklerine ilişkin bilgi ve belge bulunmamasına karşın, bu müdafiilere duruşma günü bildirilmeksizin ve sanığa da haber verilmeksizin baroca görevlendirilen müdafi huzurunda verilen ve bu müdafiice temyiz edilen hükmün, sanığın vekaletnameli müdafiine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. 

Dosyanın incelenmesinde;

Sanık G...... A....´nın, itiraza konu edilmeyen sanıklarla birlikte teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan başlatılan soruşturma kapsamında 15.10.2004 günü tutuklandığı, gerek kolluk, gerek Cumhuriyet savcılığı, gerekse tutuklanması istemiyle sevk edildiği sulh ceza mahkemesinde, yasal haklarının hatırlatılmış olmasına karşın müdafi talebinde bulunmadığı,

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 18.10.2004 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında 765 sayılı TCY´nın 403/5-7, 31, 33, 36 ve 40. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, 

Sanığın 21.10.2004 günlü vekâletname ile müdafi olarak tayin ettiği Av. Kadir Akyalçın´ın, aynı tarihte dosyada bulunan soruşturma evrakının fotokopisini aldığı ve tahliye talebinde bulunduğu, ancak isteminin reddedildiği,

Yerel mahkemece 10.11.2004 tarihli duruşmaya hazırlık tutanağında, sanığın vekâletname ile görevlendirdiği müdafiine duruşma gün ve saatini bildirir davetiye gönderilmesine veya sanığa baro tarafından müdafi atanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmediği,

Sanığın 11.11.2004 tarihinde bu kez, diğer sanıklardan M...... F.......ile birlikte Av. Sibel Eser´i vekâletname ile müdafi olarak görevlendirdiği, ancak anılan müdafiin 18.11.2004 tarihinde sanık M...... F.......müdafi olarak dosyadaki evrakın fotokopisini alma isteminde bulunduğu, sanığın son olarak 25.11.2004 tarihinde Av. H..... Y.....´ı vekâletname ile müdafi olarak belirlediği,

23.02.2005 tarihinde yapılan ve sanığın da hazır bulunduğu oturumda Av. S…..E….´in, sanık G...... A.... müdafiliğinden istifa ettiği ve sanığın da bu istifayı kabul ettiği,

İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince 29.06.2005 gün ve 1138-292 sayı ile görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince de, 21.07.2005 gün ve 236-136 sayı ile karşı görevsizlik kararı verildiği, oluşan görev uyuşmazlığının Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.10.2005 gün ve 16807-21576 sayılı karar ile İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi´nin görevsizlik kararı kaldırılmak suretiyle çözümlendiği, 

İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince 14.02.2006 tarihinde düzenlenen duruşmaya hazırlık tutanağında; "sanığın dosya kapsamına göre müdafi bulunmadığı"ndan söz edilerek 5271 sayılı CYY´nın 150/3. maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi için İstanbul Barosu Başkanlığına yazı yazılmasına karar verildiği ve yazı yazıldığı, buna karşın sanığın vekâletname ile görevlendirdiği müdafiilerine duruşma gün ve saatinin bildirilmediği gibi, sanık adına çıkarılan duruşma davetiyesinde, "tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde müdafi bulunup bulunmadığını bildirmesi, aksi takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği" açıklamasına da yer verilmediği ve bu çağrı kâğıdının, sanığın adresinden ayrılması nedeniyle tebliğ edilemediği, bunun üzerine 7201 sayılı Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca tebligat yapıldığı, 

Baro tarafından 04.05.2006 tarihinde Av. M. F…. U….´ın sanık müdafi olarak görevlendirildiği ve bu aşamadan sonra oturumlara adı geçen müdafiin katıldığı,

23.02.2007 tarihli oturumda, Av. M. F…. U….´ın mazereti nedeniyle yetkilendirdiği Av. B…. B……´nın yüzüne karşı hükmün tefhim edildiği, 

Av. M. F…. U….´ın bu hükmü 01.03.2007 tarihli süre tutum dilekçesi ile temyiz ettiği,

Özel Dairece de mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verildiği,

Dosyada sanığın vekâletname ile görevlendirdiği müdafiileri Av. K…. A…… ve Av. H..... Y.....´ın sanık tarafından azledildiklerine veya müdafiilikten çekildiklerine ilişkin bir bilginin bulunmadığı,  Anlaşılmaktadır.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek olan toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumun bütününü ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan sonucu, başka bir tanımlama ile hükmün isabetli olmasına destek verir. Bu da, amacı mutlak gerçeğe ulaşmak olan ceza adaletinin gerçekleştirilmesine hizmet eder. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı; susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma… gibi hakların yanında, bir müdafiinin hukuki yardımından yararlanma hakkını da içine alır.

Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "adil yargılanma hakkını" düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde de; "her sanığın en azından, 

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilme…" hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama özgürlüğünün bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da, savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir.

Hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CYY´nın "İfade ve Sorgunun Tarzı" başlıklı 147. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde;

"1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:

c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği kendisine bildirilir, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir",

"Şüphelinin veya Sanığın Müdafi Seçimi" başlıklı 149. maddesinde;

"1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir.

3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz",

"Müdafiin Görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinde;

"1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. 

4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir", 

"Müdafiin Görevlendirilmesinde Usul" başlıklı 156. maddesinin 3. fıkrasında ise; 

"3) Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer" şeklinde hükümler bulunmaktadır.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; şüpheli veya sanığın müdafi seçme hakkı bulunduğu, müdafi bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi halinde veya bazı koşullarda istemi aranmaksızın müdafi görevlendirileceği, kendisine zorunlu müdafi görevlendirilen şüpheli veya sanığın sonradan bir müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği görülmektedir. Şüpheli veya sanıkların savunmaları için seçtikleri müdafilerinin bulunması durumunda kendilerine baro tarafından zorunlu müdafi görevlendirilemeyeceği, başka bir anlatımla şüpheliye veya sanığa baro tarafından zorunlu müdafi görevlendirilebilmesi için şüpheli veya sanığın kendi seçtiği müdafiinin bulunmaması gerekmektedir. Bunun sonucu olarak da, kendilerinin seçtiği müdafileri bulunan şüpheli veya sanıklara, bu müdafiin görevinin devam ettiği ve savunma görevlerini yerine getirdiği sürece zorunlu müdafi görevlendirilmesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatımızda zorunlu müdafiilik sistemini öngören düzenlemenin amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların, bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılamanın gerçekleştirilmesidir. 

Diğer taraftan, sanıkların kendilerinin vekâletname vermek suretiyle seçtikleri müdafileri bulunmadığı durumlarda, sanıklara müdafi olarak baro tarafından bir avukat atanacağının bildirilmesi gereklidir. Kendisine müdafi atandığını bilmeyen ya da kendisine müdafi atanmakla birlikte, bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip bulunmayan bir sanığın, atandığını dahi bilmediği müdafiin tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu müdafiin yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değilse, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın vekâletname ile görevlendirdiği ve azledildiklerine veya müdafilikten istifa ettiklerine ilişkin dosyada bir bilgi ve belge bulunmayan müdafiileri bulunmakta iken, yerel mahkemenin istemi üzerine sanığa baro tarafından müdafi görevlendirilmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak, 7201 sayılı Tebligat Yasası´nın 11. maddesindeki; "vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır, vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir" hükmü uyarınca sanığın yokluğunda verilen hükmün, sanığın vekâletname vermek suretiyle seçtiği müdafiine yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının, sanık G...... A....´ya ilişkin olarak kaldırılmasına, yerel mahkemenin gerekçeli kararının sanığın vekâletname ile görevlendirdiği müdafiine tebliğ edilmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. 

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünün, Özel Daire tarafından onanmasına karar verildikten sonra kesinleşmesi üzerine sanığın hükmün infazı için yakalandığı ve halen cezaevinde olduğu anlaşıldığından bozma nedenine göre hükmün infazının durdurulmasına da karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesi´nin 10.02.2009 gün ve 15705-1720 sayılı düzelterek onama kararının sanık G...... A....´ya ilişkin olarak KALDIRILMASINA,

3- Sanığın, kesinleşme işlemi yapılan hükmün infazı için yakalandığı ve halen cezaevinde olduğu anlaşıldığından yerel mahkeme hükmünün İNFAZININ DURDURULMASINA, sanığın başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

4- Dosyanın, yerel mahkemenin gerekçeli kararının sanığın vekâletname ile görevlendirdiği müdafie tebliğ edilmesi için Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı´na TEVDİİNE, 29.03.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

 


CEZAİ SORUMLULUK - NİTELİKLİ YAĞMA

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2011/5-211 E.N , 2011/49 K.N.
İçtihat Metni

Nitelikli yağma suçundan sanık O.... T.....´ın beraatına, sanık O.... K.....´ın ise, eylemine uyan 5237 sayılı TCY´nın 148/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.01.2008 gün ve 115-11 sayılı hükmün sanık O.... müdafii ile yerel Cumhuriyet savcısı tarafından sanıklar aleyhine temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.02.2009 gün ve 10497-1207 sayı ile;

"Sanık O.... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanıklar O.... ile O.... haklarında yağma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Sanık O....´un tuvalette zorla mağdurun cüzdanındaki 20 YTL. ile cep telefonunu alması ve mağdurun svittşörtünü de zorla alarak kendisine verdiği diğer sanık O....´ın olayı görüp müdahalede etmeden dışarıda gözcülük etmek suretiyle gerçekleşen eylemlerinin her iki sanık bakımından TCK.nun 149/1-c maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle sanık O....´ın beraetine ve diğer sanık O....´un da TCK.nun 148/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi,

Sanık O....´un tehdit ederek zorla mağduru hürriyetinden yoksun kıldığı oluşa uygun kabul edildiği halde 5237 sayılı TCK.nun 109/2. maddesi yerine aynı Kanunun 109/1. maddesi uyarınca ceza tayin edilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. 

Yerel mahkeme ise 31.12.2009 gün ve 250-479 sayı ile; 

"Sanık O.... mağdur H....´yı tutarak parktaki tuvalete sokmuş, burada darp ederek 20 TL parasını ve cep telefonunu almıştır. Ayrıca mağdurun sweat şörtünü çıkarttırıp tuvaletin dışındaki sanık O....´a fırlatmıştır. Sanık O...., mağdura ait şörtü almaksızın oradan ayrılmıştır. Mağdur H.... da bunu doğrulamıştır. 

Dosya kapsamında birleştirme kararı verilen, mahkememizin 2007/132 esas sayılı dosyası kapsamında Gökçeada Sulh Ceza Mahkemesinin 15.01.2007 gün ve 2007/2 sayılı sanık O.... K..... hakkındaki sorgu tutanağında, tanık olarak dinlenen O.... T..... beyanında, sanık O....´un, tuvalette mağdurun parasını aldığı sırada tuvaletin önünde beklediğini belirtmiş, tutanak da yer aldığı şekilde ´Ancak beni de döver diye korkumdan engel olamadım, daha sonra ben onlardan ayrıldım´ demiştir. Aynı gün, Gökçeada Sulh Ceza Mahkemesinin 15.01.2007 gün ve 2007/3 sayılı, sanık O.... hakkındaki sorgu tutanağında ise, gözle görülür bir şekilde 2007/2 sayılı sorgu tutanağındaki tanık beyanı kopyalanarak bu tutanağa yapıştırılmıştır. Ancak, yine 2007/3 sayılı sorgu tutanağında açıkça görüldüğü gibi ´Ancak beni de döver diye korkumdan engel olamadım, daha sonra ben onlardan ayrıldım´ şeklindeki cümlenin üstü çizilerek paraf edilmiştir. Sanık O...., tüm aşamalarda sanık O....´dan korkusunu ifade etmeye çalışmıştır. 

Olayın meydana geldiği, Gökçeada İlçe merkezi nüfusu 5500 olup, küçük bir yerleşim yeri olması dolayısıyla ilçe sakinleri birbirini tanımaktadır. Dosya kapsamından, sanık O....´un suç işlemeye eğilimli, çevresinde korku duyulan bir şahıs olarak tanındığı anlaşılmaktadır. Sanık O....´un olaydan kısa bir süre önce yine bir öğrenciye yönelik olarak (mahkememizin 2008/313-426 sayılı kararıyla) kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm giydiği çevresinde de bilinmektedir. Nitekim, 10.04.2007 tarihli 1 nolu duruşmaya katılan sanık O....´un babası da onu çevresine zarar veren birisi olarak tanımlamıştır. Oluşa ilişkin yukarıdaki gerekçede de belirtildiği gibi, mağdurun arkadaşları olan tanıklar N......., S...., S..... ve A...., sanık O....´u tanımaları nedeniyle olay yerinden kaçmışlardır. 

Mahkememizce duruşmalardaki gözlemler sonucunda, sanık O....´un, diğer sanık O....´dan bir yaş küçük olmasına rağmen fiziksel nitelikleri bakımından oldukça iri yapılı ve boylu olduğu, sanık O....´ın ise bedensel nitelikleri bakımından kısa boylu ve sanık O....´un yanında adeta çocuk gibi kaldığı gözlenmiş; davranış biçimleri itibariyle de sanık O....´un baskın kişiliğine karşılık sanık O....´ın çekingen ve ezik halinin dikkat çektiği, bu nedenlerle sanık O....´un kolaylıkla sanık O....´ı etkisi altında tutabileceği gözlemlenmiştir. 

Tüm bu deliller ve değerlendirmeler sonucunda, olay esnasında, sanık O....´ın, sanık O....´un kendisini de döveceğinden korktuğu, tuvaletin önünde kısa bir süre bekleyip, daha sonra da ilk fırsatta oradan ayrıldığına ilişkin savunmasının doğruluğu hususunda duruşmalarda mahkememizce tam bir vicdâni kanaat oluşmuştur. Nitekim, olay esnasında önce tuvalet önünde bekleyen sanık O....´ın kısa bir süre sonra da mağdura ait tişörtü almaksızın oradan ayrılıp gittiğini mağdur da doğrulamıştır. 14.01.2007 tarihli tutanakta, bu tişörtün olay yerinde bulunduğu ve mağdura teslim edildiği belirtilmiştir. Böylelikle, suça herhangi bir şekilde iştiraki saptanamayan sanık O....´ın üzerine atılı suçun sabit olmaması nedeniyle, sanık O.... hakkındaki mahkememizin 2007/115 esas-2008/11 karar sayılı kararında direnmek gerekmiştir" gerekçeleriyle yağma suçu yönünden direnerek ilk hükümdeki gibi sanık O....´ın beraatına, sanık O....´un ise basit yağma suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir. 

Bu hükmün de sanık O.... K..... müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli, 05.10.2010 gün ve 221063 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI 

İnceleme sanıklar hakkında yağma suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır. 

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık O.... T.....´ın üzerine atılı nitelikli yağma suçunun sabit olup olmadığı, buna bağlı olarak da sanık O.... K.....´ın eyleminin nitelendirilmesi noktalarında toplanmakta ise de, yerel mahkeme direnme hükmünün yeni hüküm olup olmadığı hususu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkemece bozma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda, sanık O.... T.....´ın üzerine yüklenen yağma eyleminin sabit olmadığına ilişkin direnme gerekçesinde, "Dosya kapsamında birleştirme kararı verilen, mahkememizin 2007/132 esas sayılı dosyası kapsamında Gökçeada Sulh Ceza Mahkemesinin 15.01.2007 gün ve 2007/2 sayılı sanık O.... K..... hakkındaki sorgu tutanağında, tanık olarak dinlenen O.... T..... beyanında, sanık O....´un, tuvalette mağdurun parasını aldığı sırada tuvaletin önünde beklediğini belirtmiş, tutanak da yer aldığı şekilde ´ancak beni de döver diye korkumdan engel olamadım, daha sonra ben onlardan ayrıldım´ demiştir. Aynı gün, Gökçeada Sulh Ceza Mahkemesinin 15.01.2007 gün ve 2007/3 sayılı, sanık O.... T..... hakkındaki sorgu tutanağında ise, gözle görülür bir şekilde 2007/2 sayılı sorgu tutanağındaki tanık beyanı kopyalanarak bu tutanağa yapıştırılmıştır. Ancak, yine 2007/3 sayılı sorgu tutanağında açıkça görüldüğü gibi ´ancak beni de döver diye korkumdan engel olamadım, daha sonra ben onlardan ayrıldım´ şeklindeki cümlenin üstü çizilerek paraf edilmiştir. Sanık O...., tüm aşamalarda sanık O....´dan korkusunu ifade etmeye çalışmıştır. 

Olayın meydana geldiği, Gökçeada İlçe merkezi nüfusu 5500 olup, küçük bir yerleşim yeri olması dolayısıyla ilçe sakinleri birbirini tanımaktadır. Dosya kapsamından, sanık O....´un suç işlemeye eğilimli, çevresinde korku duyulan bir şahıs olarak tanındığı anlaşılmaktadır. Sanık O....´un olaydan kısa bir süre önce yine bir öğrenciye yönelik olarak (mahkememizin 2008/313-426 sayılı kararıyla) kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm giydiği çevresinde de bilinmektedir. Nitekim,10.04.2007 tarihli 1 nolu duruşmaya katılan sanık O....´un babası da onu çevresine zarar veren birisi olarak tanımlamıştır. Oluşa ilişkin yukarıdaki gerekçede de belirtildiği gibi, mağdurun arkadaşları olan tanıklar N……., S…., S….. ve A…., sanık O....´u tanımaları nedeniyle olay yerinden kaçmışlardır. 

Mahkememizce duruşmalardaki gözlemler sonucunda, sanık O....´un, diğer sanık O....´dan bir yaş küçük olmasına rağmen fiziksel nitelikleri bakımından oldukça iri yapılı ve boylu olduğu, sanık O....´ın ise bedensel nitelikleri bakımından kısa boylu ve sanık O....´un yanında adeta çocuk gibi kaldığı gözlenmiş; davranış biçimleri itibariyle de sanık O....´un baskın kişiliğine karşılık sanık O....´ın çekingen ve ezik halinin dikkat çektiği, bu nedenlerle sanık O....´un kolaylıkla sanık O....´ı etkisi altında tutabileceği gözlemlenmiştir. 

Tüm bu deliller ve değerlendirmeler sonucunda, olay esnasında, sanık O....´ın, sanık O....´un kendisini de döveceğinden korktuğu, tuvaletin önünde kısa bir süre bekleyip, daha sonra da ilk fırsatta oradan ayrıldığına ilişkin savunmasının doğruluğu hususunda duruşmalarda mahkememizce tam bir vicdâni kanaat oluşmuştur. Nitekim, olay esnasında önce tuvalet önünde bekleyen sanık O....´ın kısa bir süre sonra da mağdura ait tişörtü almaksızın oradan ayrılıp gittiğini mağdur da doğrulamıştır. 14.01.2007 tarihli tutanakta, bu tişörtün olay yerinde bulunduğu ve mağdura teslim edildiği belirtilmiştir. Böylelikle, suça herhangi bir şekilde iştiraki saptanamayan sanık O....´ın üzerine atılı suçun sabit olmaması nedeniyle" denilmek suretiyle, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. 

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi; 

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, 

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, 

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak, 

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak, 
Suretiyle verilen karar; özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay´ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir. 

Yerel mahkemece, bozma ilamından sonra, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelere dayanılarak karar verilmiştir. İlk hükümde bulunmayan bu husus, Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla yerel mahkemenin son uygulaması özde direnme kararı olmayıp, eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 

Yerel mahkemenin son uygulamasının yeni hüküm niteliğinde olduğu nazara alınarak dosyanın, bozma kararına uyularak sanık O.... K..... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm de dahil olmak üzere temyiz incelemesi için Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.04.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.




AİLE BİREYLERİNE KÖTÜ DAVRANMA - EŞE KARŞI KÖTÜ MUAMELE

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ 2009/1540 E.N , 2011/2345 K.N.

İçtihat Metni

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: 

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak; 

Aile bireylerine kötü davranma suçu; yaralama, tehdit, sövme gibi Yasanın başka maddelerinde açıkça düzenlenmiş suçlar dışında kalan, çıplak gezdirme, aç bırakma, sürekli alay etme, korkutma gibi merhamet ve şefkatle bağdaşmayan eylemleri kapsamaktadır. Somut olayda, Tosya Asliye Hukuk Mahkemesince, eşine karşı korku ve şiddete yönelik davranışta bulunmamasına ilişkin tedbir kararı verilen sanığın, tedbir süresi dolmadan gerçekleşen tartışma sırasında, iki gün önce doğum yapan eşini kolundan tutup "defol git" diyerek evden dışarıya atma biçimindeki merhamet ve şefkatle bağdaşmayan eyleminin, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Yasanın 2/4 maddesindeki özel gerçek içtima hükmü uyarınca, hem 4320 sayılı yasa hükümlerine göre verilen koruma kararına aykırı davranma, hem de T.C.Y.´nın 232/1 maddesine uyan kötü muamele suçlarını oluşturduğu gözetilerek her iki yasa ile ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken eşe karşı kötü muamele suçundan sanığın beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesinden başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 23.2.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


ATEŞLİ SİLAH - HAKSIZ TAHRİK - KASTEN YARALAMA

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2011/3-49 E.N , 2011/28 K.N.

İçtihat Metni

Nitelikli kasten yaralama suçundan sanık D..... Ö......´in, 5237 sayılı TCY´nın 86/3-e, 87/2-b, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 5 ay 7 gün hapis; 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan ise, anılan Yasanın 13/1 ve 5237 sayılı TCY´nın 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2009 gün ve 63-690 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 18.01.2011 gün ve 14175-20 sayı ile;

"Sanığa atılı suç için yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle CYY´nın 150/3. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmuş ve "hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına" oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.02.2011 gün ve 171239 sayı ile;

"İtirazın konusu uyuşmazlık; temyiz aşamasında geçen tutukluluk süresinin, 5271 sayılı CMK´nın 102/1. maddesinde yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında nazara alınıp alınmayacağına ilişkindir.

Sanık, üzerine atılı suçlar nedeniyle 31.12.2008 tarihinde yakalanmış ve sorgusuna müteakip Bakırköy 9. Sulh Ceza Mahkemesi´nin 01.01.2009 tarih ve 2009/5 sorgu sayılı tutanağı ile atılı suçun vasıf ve mahiyetine, mevcut delil durumuna göre tutuklanmasına karar verilerek hakkında tutuklama müzekkeresi düzenlenmiştir.

Yargılama sırasında; 30.01.2009 tarihli tensip tutanağı ile birlikte, sırasıyla 27.02.2009, 26.03.2009, 22.04.2009, 14.05.2009, 11.06.2009, 09.07.2009 ve 12.08.2009 tarihli oturumlar sonunda, tutukluluk halinin sürmesine karar verilen sanığın; 30.09.2009 tarihli karar ile atılı suçlardan mahkûmiyetine hükmedilmekle birlikte tutukluluk halinin de devamına karar verilmiştir.

Temyiz incelemesi sonucunda Yüksek Daire, yerel mahkemenin hükmünü; ´sanığa CMK´nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanmaması´ nedeniyle bozmuş, ancak ´hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı´ gözetilerek sanığın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

Karşı oy yazısında ise; ´sanığın CMK´nın 102/1. maddesi gereği tutuklulukta geçireceği sürenin en fazla 1 yıl 6 ay olabileceği, tutukluluğun devamına ilişkin görüşe iştirak edilmediği´ belirtilmiştir.

Anayasa´nın 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi´nin 5. maddesine paralel bir düzenleme içermekte olup, madde; ilgili AİHM kararları da gözetilmek suretiyle kaleme alınmış bulunmaktadır. Gerek Anayasa´nın 19. maddesi ve gerekse AİHS´nin 5. maddesinde ´herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliğine sahip olduğu´ belirtilmiş, hangi hallerde sınırlandırılabileceği sınırlı bir biçimde sayılmıştır.

AİHS´nin 5. maddesinin 3. fıkrasında; ´bu maddenin 1. fıkrasına göre suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanan veya tutulan kişinin, makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı olduğu´ belirtilmiştir. Aynı hak, Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrasında; ´tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakkı vardır´ denilerek kabul edilmiştir.

AİHM; 5. maddenin 3. fıkrasında ´azami alıkoyma süresi´ belirlenmiş olduğu şeklinde bir düşünceyi kabul etmemiş, söz konusu makul sürenin, teorik olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın süregelen alıkoyma halinin makul olup olmadığının her davanın özel şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiği yönünde kararlar vermiştir. Kişinin özgürlüğünden yoksun bırakıldığı tarihin başlangıcını ise, hâkimin tutuklama kararını verdiği tarih değil, kişinin gözaltına alındığı tarih olarak kabul etmiştir.

Sanığın tutuklu yargılanma süresinin makul süre sınırını aşmamasını sağlamak aslen ulusal adli mercilerin görevidir. Bu çerçevede; ulusal adli merciler, masumiyet karinesini dikkate alarak kamu düzeni açısından gerçek bir ihtiyacın mevcut olduğu veya olmadığı durumlarda, bireysel özgürlük şartına bir istisna getirilip getirilemeyeceğini belirlemek için tüm koşulları incelemeli ve tutuksuz yargılanma istemi reddedildiğinde, bunu kararında gerekçelendirmelidir. Yakalanan kişinin suç işlediğine dair şüphelenmek için makul sebeplerin devam ediyor olması durumu, alıkoyma halinin sürdürülmesinin olmazsa olmaz koşuludur. Ancak, bir süre sonra bu da yeterli olmaz. AİHM´nin, ulusal adli makamların benimsediği diğer gerekçeleri, özgürlükten mahrumiyet tedbirini haklı kılmaya devam edip etmediğini tespit etmesi gerekir. Bu gerekçeler uygun ve yeterli bulunduğunda, AİHM; yetkili ulusal mercilerin kovuşturmada özel bir ihtimam gösterip göstermediğini inceler.

AİHS´nin 5. maddesinde; ´aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı´ öngörülmüştür. Yasada belirlenen yollar bakımından AİHM, temel olarak iç hukuka uygunluğu esas almaktadır. AİHM, Wassink-Hollanda ve Behnam-Birleşik Krallık davalarında, asıl tespit edilmesi gereken hususun, şikâyet edilen alıkoyma uygulamasının ´yasada belirlenen yollar´a uygunluğu da dâhil olmak üzere, ´hukuka uygun olup olmadığı´ olduğunu, AİHS´nin bu konuda temel olarak iç hukuku esas aldığını ve bu çerçevede maddi hukuk ve usul hukuku kurallarına uyma yükümlülüğü getirdiğini, ancak buna ilaveten, herhangi bir alıkoymanın, 5. madde hükümlerine uygun olmasının, yani bireylerin keyfi uygulamalardan korunması şartını yerine getirmesinin de gerektiğini belirtmiştir. AİHM, Behnam-Birleşik Krallık davasında, ulusal kanunları yorumlamak ve uygulamanın aslen ulusal makamların ve özellikle de mahkemelerin görevi olduğunu, ancak 5. maddenin 1. fıkra hükümleri çerçevesinde ulusal kanunlara uyulmamasının sözleşmenin ihlali anlamına geleceğini ve bu durumda Mahkeme´nin, söz konusu ulusal kanuna uyulup uyulmadığını (ulusal kanunun doğru bir biçimde uygulanıp uygulanmadığına bakılması gerektiğini) belirleme yetkisini kullanması gerektiği ifade edilmiştir. (Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, Avrupa Konseyi 2005, s.98-99)

Bu bağlamda, ulusal kanunlara uyulması ve bu kanunların yorumlanmasının herhangi bir zorluk arzetmediği durumlarda, örneğin belirli sürelere uyulması gereken hallerde, yasada belirlenen şartlara uyulmaması, 5. maddenin ihlali anlamına gelecektir. Yasada belirlenen gözaltı süresinin aşılması, 5. maddenin ihlali anlamına gelir. (K. F. Almanya davası, 27.11.1997 tarihli karar, Başvuru No: 25629/94, Reports: 1997-VII, paragraf: 70-73; a.g.e., s.101-102)

Alıkoyma uygulamasının ulusal kanunlara göre ´hukuka uygunluğu´ ne kadar önemli olsa da, her zaman belirleyici değildir. Mahkeme´nin ayrıca, incelenen süre boyunca uygulanan alıkoyma tedbirinin, sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkra hükümlerinin amacına da uygun olduğuna, bir başka deyişle; kişilerin keyfi bir şekilde özgürlüklerinden mahrum edilmelerinin önlendiğine ikna olması gerekir. Ayrıca Mahkeme´nin ulusal kanunun da sözleşmeye uygun olup olmadığına bakması gerekir.

Tutuklama bir koruma tedbiridir ve 5271 sayılı CMK´nın 100-108. maddelerinde, AİHS´nin 5. maddesinde belirtilen ilkeler gözetilerek ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.

AİHS´nin 5. maddesine göre; ´tutuklulukta geçen sürenin makul olması temel bir ilkedir´. Bu ilke nazara alınarak, Yasanın 102. maddesinde; işlerin ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve girmeyen suçlar ayrımına göre tutuklulukta geçecek süre belirlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında; ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresinin en çok 1 yıl 6 ay olduğu hükme bağlanmıştır.

Yasanın 108. maddesinde; soruşturma ve kovuşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceğinin, hâkim veya mahkemeler tarafından karara bağlanması gerektiği, 104. maddesinde ise, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, dosya Bölge Adliye Mahkemesi´ne veya Yargıtay´a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki kararın Bölge Adliye Mahkemesi veya Yargıtay ilgili Dairesi veya Ceza Genel Kurulu´nca dosya üzerinde yapılacak inceleme sonucu verileceği, bu kararın re´sen de verilebileceği öngörülmüş bulunmaktadır.

Tutuklama; kişi özgürlüğünü sınırlayan geçici ve istisnai bir önlemdir. Bu nedenle tutuklama koşullarının bulunup bulunmadığının her aşamada özenle incelenmesi, tutukluluğun devam edip etmeyeceği yönünde belirli aralıklarla yeni kararların alınması zorunlu görülmüştür. Tutuklama nedenlerinin ortadan kalkması, tutuklukta geçen yasal sürenin dolması halinde tutukluluk halinin sona erdirilmesine karar verilmesi gerekeceğinden sözkonusu maddeler düzenlenmiştir.

Söz konusu maddelere göre, tutuklamanın devam edip etmeyeceği konusunda, tutuklama nedenlerinin ortadan kalkması veya azami tutukluluk süresinin dolması nazara alınarak bir karar verilecektir. Hâkim, ilk derece mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi veya Yargıtay; tutukluluğun devam edip etmeyeceği yönündeki kararını, yalnızca tutuklama nedeninin ortadan kalkıp kalkmadığının denetimi ile sınırlı olarak vermeyecek, azami tutukluluk süresinin dolup dolmadığını da inceleyerek verecektir.

5271 sayılı CMK´nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine göre, kovuşturma; iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir. Bu nedenle kovuşturma, temyiz incelemesi aşamasını da kapsamaktadır. Tutukluluk, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesine kadar devam eder. Hükmün kesinleşmesiyle birlikte tutuklu, artık hükümlü haline gelmektedir. Mevzuat, öğretideki görüşler ve uygulama da bu yöndedir. Yasanın 102. maddesinde, tutuklulukta geçecek azami sürenin hesaplanmasında yasa yolu incelemesinde geçen / geçecek sürenin dâhil olmadığı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Yasanın 102. maddesi hükmü, tutuklulukta makul sürenin aşılmaması, titizlik gösterilmesi için soruşturma ve kovuşturma aşamasının bütünü için kabul edilmiştir.

Ayrıca Yasanın 104. maddesinin 3. fıkrasında; Yargıtay´ın tutukluluğun devam edip etmeyeceği yönündeki kararının, yalnızca tutuklama sebeplerinin kalkmasına veya ilk derece mahkemesi aşamasında tutuklulukta geçecek azami sürenin dolması şartına bağlanmaması, kanunlarda belirtilen tutukluluk süreleri dolanlar hakkında adli kontrole ilişkin hükümlerin uygulanabileceğine (109/7) ve adli kontrole ilişkin hükmün, kovuşturmanın her aşamasında, bu bağlamda Yargıtay tarafından tatbik edilebileceğine (110/3) ilişkin hükümler de, temyiz incelemesi aşamasındaki sürelerin de Yasanın 102. maddesinde belirtilen azami tutukluluk süresinin hesaplanmasında nazara alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.

Aksi durum, tutuklulukta makul sürenin aşılmaması için getirilen bir hükmü, sanıkların aleyhine sonuç doğurabilecek ve uygulanabilecek bir hüküm haline getirir. Alıkoyma süresinin, kişinin ilk derece mahkemesi tarafından olsa bile suçlu bulunduğu tarih itibariyle sona ereceği, mahkûmiyet kararı ile temyiz incelemesi sonucu verilen bozma kararı tarihi arasında geçen sürenin, AİHS´nin 5. maddesinin 3. fıkrasında değerlendirilemeyeceğine ilişkin AİHM´nin Solmaz/Türkiye, Baltacı/Türkiye, Labita/İtalya, Kulda/Polonya kararları, ´ancak ulusal kanunlarda aksine bir düzenleme bulunmadığı´ takdirde uygulanabilir durumda bulunmaktadır. Yasamızın 102/1. maddesindeki tutuklulukta geçecek azami süreye ilişkin hüküm, öngördüğü süre itibarıyla AİHS´nin 5. maddesine aykırı olmayan bir düzenleme niteliğindedir. Yasamızda yer alan hükmün uygulanmaması, tüm kovuşturma aşamasını kapsar bir biçimde düzenlenen azami tutukluluk süresinin aşılması, AİHS´nin 5. maddesini ihlal anlamına gelecektir.

Somut olayda sanık; 31.12.2008 tarihinde gözaltına alınmış ve özgürlüğünden mahrumiyeti bu tarihte başlamıştır. Bu tarihten ilk derece mahkemesi tarafından mahkûmiyet kararı verildiği 30.09.2009 tarihine kadar (dâhil) olmak üzere 9 ay 1 gün, 30.09.2009 tarihinden temyiz incelemesi sonucu bozma kararının verildiği tarih olan 18.01.2011 tarihine kadar (dâhil) 1 yıl 3 ay 18 gün daha tutuklu kalmış bulunmaktadır. Bozma kararı tarihi itibariyle toplam tutukluluk süresi 2 yıl 18 gün olmuş, Yasanın 102/1. maddesinde belirtilen azami tutukluluk süresi dolmuş durumdadır.

Yerel mahkeme hükmü usul ve yasaya uygun bulunarak onama kararı verilmesi gereken hallerde, hüküm kesinleşip sanık hükümlü statüsü kazanacağından, bu durumda azami tutukluluk sürenin dolduğu gerekçesiyle tahliye kararı verilmesi düşünülemez.

Ancak, somut olayda ilk derece mahkemesinin kararının bozulması nedeniyle sanık hakkında hüküm kesinleşmeyeceğinden ve yargılama yeniden başlayacağından, azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle tahliye kararı verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile tutukluluk halinin devamına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak; "Özel Daire bozma kararından; ´hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına´ ibaresinin çıkartılmasına ve sanığın; ´5271 sayılı CMK´nın 102/1. maddesinde yazılı tutukluluk süresinin dolması nedeniyle başka suçtan hükümlü ve tutuklu değil ise derhal salıverilmesine´ karar verilmesi" isteminde bulunulmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı´na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temyiz aşamasında geçen tutukluluk süresinin, 5271 sayılı CYY´nın 102/1. maddesinde düzenlenen azami sürenin hesabında gözönüne alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkin ise de; 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı´na tanınan "itiraz yasa yolu yetkisi"nin, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından esas hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararlarını da kapsayıp kapsamadığı hususunun, Yargıtay İç Yönetmeliği´nin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın, kemik kırılmasına neden olacak şekilde silahla kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından yürütülen soruşturma kapsamında, 01.01.2009 tarihinde sevk edildiği sulh ceza mahkemesince tutuklandığı, hakkında kemik kırılmasına neden olacak şekilde silahla kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından, 5237 sayılı TCY´nın 87/1-3-e, 53, 63. ve 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama aşamasında yerel mahkemece 30.01.2009 tarihli duruşmaya hazırlık tutanağı ile birlikte; 27.02.2009, 26.03.2009, 22.04.2009, 14.05.2009, 11.06.2009, 09.07.2009 ve 12.08.2009 günlü oturumlarda tutukluluk halinin devamına karar verildiği ve ek savunma da verilmek suretiyle, 30.09.2009 tarihinde, 5237 sayılı TCY´nın 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 5 ay 7 gün hapis ve 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCY´nın 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca da 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve 5237 sayılı TCY´nın 51 ile 5271 sayılı CYY´nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,

Bu hükme yönelik sanığın yasal süresinde olan temyiz isteminin, yerel mahkemece süre yönünden reddedildiği, temyiz isteminin reddi kararının da sanık tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince; "sanığa atılı suç için yasa maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle CYY´nın 150/3. maddesine aykırı davranıldığı" gerekçesiyle, diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına ve "hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen sürenin tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına" oy çokluğu ile karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca da tutukluluğun devamı yönünde verilen karara karşı olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için olağan bir yasa yolu olan itiraz ile, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmış bulunan ve olağanüstü bir yasa yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı kurumları üzerinde durulmalıdır.

Olağan itiraz yasa yolu, 5271 sayılı CYY´nın 267. maddesinde, itiraz usulü ise aynı Yasanın 268. maddesinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CYY´nın 267. maddesinde düzenlenen itiraz, kural olarak hâkim kararlarına, yasada açık hüküm bulunması koşulu ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulabilen olağan bir yasa yoludur. Nitekim yasada itiraz yasa yoluna tâbi olan mahkeme kararları ilgili hükümlerinde açıkça belirtilmiş, anılan Yasanın 268. maddesinde itiraz usulü ile itiraz mercilerine ilişkin hususlara, 271. maddesinde de itiraz mercilerinin inceleme yöntemi ile merciince verilecek kararlara yer verilmiştir. Tutukluluk halinin devamına ve salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, itiraz yasa yoluna tabi oldukları aynı Yasanın 104/2. maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

5271 sayılı CYY´nın 260/2. maddesinde ise; Cumhuriyet savcılarının hâkim ve mahkeme kararlarına karşı yasa yollarına başvuru yetkilerini, hangi mahkemeler nezdinde kullanacağı düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre;

"Asliye ceza mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları bulundukları mahkemenin yargı çevresindeki sulh ceza mahkemelerinin kararlarına karşı;

Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları ise, bulundukları ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ve sulh ceza mahkemelerinin kararlarına karşı,

Bölge Adliye Mahkemesi bünyesinde bulunan Cumhuriyet savcıları da, bölge adliye mahkemeleri kararlarına karşı CYY´nda düzenlenmiş olan kanun yollarına başvurabilirler".

Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri ise 5271 sayılı CYY´nın 104. maddesinde;

1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir.

2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir.

3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay´a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re´sen de verilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Bu çerçevede Cumhuriyet savcısı, tutuklu şüpheli, sanık veya müdafii; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında ilgili yargı merciinden, tutuklama kararının geri alınmasını ve tutuklu bulunan şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebilirler. Bu konuda karar vermeye yetkili yargı mercii soruşturma aşamasında sulh ceza mahkemesi, kovuşturma aşamasında ise, davanın açılmış bulunduğu mahkemedir. Mahkemece, herhangi bir talep bulunmaksızın ve duruşma günü de beklenmeksizin her zaman salıverilme kararı alması olanaklıdır. Dosya, temyiz incelemesi amacıyla Yargıtay´a geldiğinde, salıverilme istemleri konusunda karar vermeye yetkili merci bu kez, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulu´dur. Bu aşamada salıverilme konusunda dosya üzerinden yapılacak inceleme sonucu karar verilecektir. İlk derece mahkemelerinde olduğu gibi Yargıtay´da da talep olmaksızın her zaman bu konuda bir karar verilmesi olanaklıdır.

5271 sayılı CYY´nın 104. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca, şüpheli veya sanığın salıverilme istemlerinin reddine ilişkin kararlara itiraz olanağı da bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler ışığında değerlendirme yapıldığında; tutukluluğun devamına ilişkin kararların ister ilk derece mahkemesi, isterse Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından verilmiş olsun, aynı Yasanın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2-3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CYUY´nın 322. maddesinin 4. fıkrasındaki "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı´nın itirazı" 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesinde "olağanüstü itiraz yasa yolu" adı altında benzer düzenlemeye konu edilmiştir.

1412 sayılı CYUY ile 5271 sayılı CYY´ndaki düzenlemelere bakıldığında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı´nın itirazı kurumuna, 1412 sayılı Yasada temyize ilişkin hükümler içerisinde yer verilmişken, 5271 sayılı Yasada olağanüstü yasa yolları arasında yer verildiği görülmektedir. 1412 sayılı Yasanın 322/4. maddesi; "Ceza Daireleri´nden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu´na itiraz edebilir" biçiminde iken; 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesi; "Yargıtay Ceza Daireleri´nden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re´sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu´na itiraz edebilir, sanığın lehine itirazda süre aranmaz" hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü gibi, madde metinleri arasında önemli bir fark bulunmamakta, 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesinde yer alan "lehe itirazda süre aranmayacağına" ilişkin cümle dışında, metinler benzerlik arzetmektedir.

Bölge Adliye Mahkemeleri ile yasada açık hüküm bulunması durumunda ilk derece mahkemeleri kararlarının, temyizi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesi´nce incelenmesi ile olağan yasa yolları sona ermektedir.

Bu aşamadan sonra ancak 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü yasa yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı´nın itirazı gündeme gelebilecektir.

Madde metnindeki anlatımın ayrıksı bir ifade içermemesi nedeniyle, Yargıtay Ceza Dairelerince verilecek her türlü kararlara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından "olağanüstü itiraz yasa yolu"na gidilebileceği, bu bağlamda, esas hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararlarının da itiraz yasa yoluna konu edilebileceği düşünülebilir ise de; bu tür bir uygulamanın, yasal düzenlemelerle çelişeceği gibi Ceza Genel Kurulu´nun, ceza yargılaması sistemindeki konumuyla da bağdaşmayacaktır.

5271 sayılı CYY´nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alan ve anılan Yasanın 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı´nın itirazının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı´nın hukuka aykırı gördüğü Özel Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevini görmesi ve ayrıca kamuoyunun tatminine yönelik bir yönünün de bulunması karşısında; tutukluluğun devamına ilişkin Özel Daire kararının, yalnızca bu yönden olağanüstü itiraz yasa yoluna konu edilmesi ve belirtilen düzenlemenin, yorum yoluyla genişletilmesi de olanaklı değildir.

5271 sayılı CYY´nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna, Yargıtay Ceza Daireleri´nden biri tarafından verilen hükümler konu olabilecektir. Anılan Yasanın 104/2-3 ve 267/3-e. maddeleri anlamında olağan itiraz yoluna gidilebilecek bir konuda, aynı Yasanın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna gidilebileceğinin kabulü olanaklı değildir. Aksinin kabulü, 5271 sayılı CYY´nda olağan bir yasa yolu olan itiraza tabi bulunan bir karara karşı olağan yasa yolu denetimi mevcut iken, aynı kararın olağanüstü itiraz yasa yoluna konu edilmesi, olağanüstü yasa yollarının ilkeleri ile örtüşmeyecek ve bir karar için aynı anda biri olağan, diğeri olağanüstü olan iki yasayoluna başvurma sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilecek tutukluluğun devamı kararlarının, 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesi anlamında olağanüstü itiraz yasa yoluna tabi olduğunun kabulü halinde, bu yasa yoluna yalnızca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı´nın gidebileceği, sanık veya müdafiinin doğrudan bu yola müracaat edemeyecekleri düzenlemesi karşısında sanık lehine de olmayacaktır.

Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararlar ise, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin; yukarıda da belirtildiği üzere 5271 sayılı CYY´nın 104/2-3 ve 268/3-e. maddeleri çerçevesinde itiraza tâbidir.

Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilen "sanığının tutukluluk halinin devamına" ilişkin kararlara karşı, yasalarda açık bir hüküm bulunmaması sebebiyle, 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesi anlamında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurma yetkisi de bulunmamaktadır.

Ancak, Yargıtay Ceza Daireleri´nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapmış oldukları yargılama sonucu vermiş oldukları tutuklama kararlarına karşı 5271 sayılı CYY´nın 268. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde yer alan; "Yargıtay Ceza Daireleri´nin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını, numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler" hükmü uyarınca sanık veya müdafii tarafından fıkrada belirtilen Daire´ye itiraz edilebilecektir.

Somut olayda Yargıtay 3. Ceza Dairesince, hüküm; "sanığa atılı suç için yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle CYY´nın 150/3. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmuş ve "hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına" oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı´nca anılan kararın, yalnızca "sanığın tutukluluk halinin devamına" ilişkin bölümüne itiraz edilmektedir. Oysa yukarıda açıklanan nedenlerle kararın bu kısmı, 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna konu olabilecek bir hüküm niteliğinde değildir.

Özel Dairenin tutukluluğun devamına ilişkin kararlarına karşı, ancak 5271 sayılı CYY´nın 104/2 ve 267. maddeleri uyarınca sanık veya müdafii tarafından olağan bir yasa yolu olan itiraz yoluna başvurulması olanaklı olup, böyle bir başvurunun yapılması halinde de itirazın, anılan Yasanın 268/3-e. maddesi uyarınca kararı veren Özel Daireyi takip eden Yargıtay 4. Ceza Dairesi´nce incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; anılan karara karşı 5271 sayılı CYY´nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi İ. Şahbaz;

"Yaralama suçundan sanığın Asliye Ceza Mahkemesi´nde devam eden yargılanması sonucu verilen kararın temyizi üzerine Özel Dairece kararın bozulmasına karşın tutukluluğunun devamına karar verilmesine ilişkin karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı´nın Olağanüstü İtirazının mümkün olup olmadığı konusunda farklı görüşte olduğuma ilişkin gerekçelerim aşağıdadır:

I- OLAĞANÜSTÜ İTİRAZ YÖNÜNDEN:

Tutukluluğun devamına verilen karar bir ara kararı ile verilmemiştir. Ara kararı ile verilmediği ve işin esası ile birlikte verilen bir karar olduğu için, tutukluluğun devamı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı´nın Ceza Genel Kurulu´na itirazda bulunması mümkündür.

Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK´nun 322/4 ncü maddesindeki düzenlemeye göre, ´Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir´.

5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası´nın "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" başlıklı 308 nci maddesindeki düzenlemeye göre, "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re´sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz".

Yeni CMK´daki düzenleme ile sanık lehine itirazlarda süre koşulu dahi kaldırılarak, yasaya aykırılıkların her koşulda giderilmesi amaçlanmıştır. Bir başka deyişle yeni yasayla, Olağanüstü İtiraz yetkisinin kullanımında genişleme olmuştur.

Buradaki iki düzenlemede de Yargıtay Başsavcılığı´nın itirazda bulunmasını engelleyen açık bir düzenleme yer almamaktadır. Tam tersine bu düzenleme, Yargıtay Daireleri´nce verilen her karar (onama, bozma, red, düzelterek onama, düşme vs.) bakımdan Olağanüstü İtirazda bulunulabileceğini ortaya koymaktadır. Çünkü Olağanüstü İtirazın kabul edilmesinde amaç, yasaya/hukuka aykırılığın giderilmesidir.

Somut olayda kişi özgürlük ve güvenliği söz konusu olup, esas hüküm bozulduğu ve yasada öngörülen en son tutuklu kalınabilecek süre (CMK, m.102/1) dolduğu halde tutukluluğun devamına karar verilmesi nedeniyle Olağanüstü İtirazda bulunulmasının Yüce Ceza Genel Kurul´unda değerlendirilmesi gerekirdi. Tutuklulukta öngörülen süre en son süre olup, kesinleşmiş bir hükmün infazı şeklinde uygulanamaz. Hatta bu sürenin özgürlüklerin sınırlanmasında orantılılık ve ölçülülük ilkesi (Anayasa, m.13) dikkate alınarak tamamının tutuklulukta da geçirilmemesi gerekir. Çünkü tutuklama bir tedbir olduğundan, şüphelinin /sanığın tedbirin amacı ile sınırlı bir süre tutuklu olabilmesi gerekir.

Bir an için CMUK´nun 322/4 (5271, m. 308) ncü maddesindeki düzenlemenin tereddütlü ve yoruma elverişli olduğunu kabul etsek bile, anayasal hakların tümünü etkileyen kişi özgürlük ve güvenliğinin korunmasının sağlanması amacıyla, konunun incelenmesi gerekirdi. Burada özgürlüğü öne çıkaran bir yorum yönteminden hareket edilmesi daha yerinde olurdu.

Özel Dairece esasla birlikte verilen karar üzerine, olağan itiraz yolunu istisna olarak kabul etmek gerekir. Çünkü yasada, ana kural yargıç kararına karşı ve yasada açık hüküm olmak kaydıyla (örneğin, 5271, m.231 gibi) mahkeme kararlarına karşı istisnaen olağan itirazda bulunulabilir. Mahkeme kararları bakımından istisna olan bir yasa yolunun öne çıkarılmaması gerekmektedir. Somut olayımızda, daire kararı bir mahkeme kararı ve işin esasıyla ilgili olup, ara kararı da değildir. O nedenle yasada öngörülen tutukluluk süresinin tamamı sona ermiş olması karşısında, tutukluluğun devamı kararına karşı olağan itirazdan ziyade Olağanüstü İtirazda bulunulması yerindedir.

Diğer yandan, yasa koyucunun tutuklulukla ilgili olarak kesin emir biçiminde bir yıl altı ayla sınırladığı tutukluluk süresinin yasada öngörülen süreyi aşmış olması karşısında, aynı zamanda özgürlük için daha güvenceli olan Olağanüstü İtirazın kabul edilmesi yararlı olurdu. Yasada öngörülen süre dolduktan sonra sanığın derhal salıverilmesi yasa koyucunun iradesidir.

Özel Daire tarafından verilen bir kararda yasaya/hukuka aykırılık varsa, zorunluluk bulunması ve yasaya açıkça aykırı olmamak kaydıyla, Başsavcılığın buna karşı kamu adına itirazda bulunma yetki ve görevi vardır. Burada olağan itiraz yoluna başvurulabileceğini kabul etsek bile, Özel Dairece yasa yolunun açıklanmaması karşısında, sanığın yasa yolunda uzama olacağından, Yüksek Ceza Genel Kurulu´nun bu konuyu esasa girip değerlendirmesinde yarar olacaktı. Çünkü bireylere yasama organı tarafından tanınmış hakkın etkin kullanımı yolunun açılması insan haklarının korunması bakımından gereklidir.

5271 sayılı CMK´nun 102/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre, ´Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir´.

AİHM´nin ülkemizle ilgili olarak verdiği ihlal kararları dikkate alındığında, tutukluluk için getirilen bu düzenlemeyle kişi özgürlük ve güvenliğinin daha iyi korunacağı hedeflenmiştir.

Ancak yukarıda açıkladığım nedenlerle, işin esasına girilemediğinden, yasadaki bu düzenleme gereğince sanığın salıverilmesi konusu tartışılamamıştır.

II- ÖZGÜRLÜK HAKKI YÖNÜNDEN:

A- Kavram:

Kişi özgürlük ve güvenliği bireyin en temel haklarından biridir. Bu özgürlüğün yasal koşullar çerçevesinde sınırlanması gerekir. Tereddütlü durumlarda yasa metinlerinin özgürlük lehine yorumlanması gerekir. İşlendiği iddia olunan suçla ilgili olarak özgürlükten yoksun bırakma önlemine, yasada belirtildiği kadar başvurulmalıdır. Yargılamanın uzun sürmesi, özgürlükten yoksun kılmanın uzun sürmesine olur vermemelidir. Ayrıca, tutuklama önleminin yasada öngörülen süreyi geçmemesi gerektiği gibi, önlem kararının amacına ulaşıldığı an sonlandırılması; infazı sağlamayı amaçlayacak biçimde tutuklama kararı verilmemesi gerekir. Yani tutuklama önlemine sadece yargılamanın selameti için başvurulmalı ve infazı güvenceye alma amacı olmamalıdır. Konuya bu şekilde yaklaşıldığında, yargılamanın kısa sürede tamamlanması için gerekli önlemlerin alınmaması şüpheli veya sanığın özgürlüğünün uzun süre kısıtlanmasını gerektirmemelidir.

B- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları:

AİHM örnekleyeceğim üç kararında (Wemhoff/Almanya, 27.06.1968; Engin/Türkiye, 13.10.2009 ve Cahit Solmaz/Türkiye, 14.06.2007) hüküm kurulmasından sonraki aşamanın tutuklulukta geçen süre olarak kabul edilemeyeceğine işaret etmektedir.

Ancak AİHM, bu kararlarının birinde (Engin/Türkiye, İkinci Daire, 13.10.2009), "Bu koşullar altında AİHM, tespit ettiği ihlale son verilmesi için uygun yolun, adaletin düzgün işletilmesinin gerekleri dikkate alınarak başvuran hakkında devam eden yargılamanın mümkün olan en ivedi şekilde sonuçlandırılması ve/veya başvuranın söz konusu yargılamada karar verilene kadar tahliye edilmesi olacağı kanaatindedir" (Yakışan/Türkiye, no:11339/03; Batmaz/Türkiye, no 34497/06) demiştir.

AİHM bu kararında, ilk derece mahkemesince karara bağlanan dava dosyasının temyiz üzerine bozulmasını dikkate aldıktan sonra, tutuklulukta geçen süreyi gözeterek, en uygun yolun sanığın ´yargılamada karar verilene kadar tahliye edilmesi olacağı kanaatindedir´ diyerek, uzun süren tutukluluğun sonlandırılmasına işaret etmiştir. Yani AİHM burada, temyizde geçirilen süreyi tutukluluk olarak kabul etmemekle beraber, yine de sözleşmeye taraf ülke yetkili organlarına, bir adım daha ileri giderek, bu karardan sonra salıverme kararı verilmesi gerektiğine işaret ederek yol göstermiştir.

Diğer yandan AİHS, taraf ülkelere özgürlükler bakımından minimum standartları göstermektedir. Üye ülkeler iç hukuklarında özgürlükler lehine düzenleme getirmişse, bu durumda sözleşme ve sözleşme organı olan AİHM kararının değil, iç hukuktaki lehe düzenlemenin uygulanması gerekir. Anayasamızın 90/son maddesinde yer alan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" şeklindeki düzenlemeyi, sözleşmenin daha lehe düzenlemeye sahip olması hali için kabul etmek gerekir. Eğer iç hukukta hak ve özgürlükle ilgili olarak hakkın yararlanıcısı için sözleşmeye oranla daha lehe düzenleme varsa, iç hukukun öne çıkarılması gerekir. Zira insan hakları koridorunun geniş tutulması Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği hukukunun hedefleri arasındadır.

C- İç Hukukumuzdaki Düzenlemeler:

a- Anayasadaki Düzenleme:

Anayasanın 19 ncu maddesinde tutuklulukla ilgili olarak, "Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir" ve "Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma, ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir" düzenlemeleri yer almaktadır.

Bu düzenleme; kuşkusuz suç işleyenlerin cezasız kalmaları sonucunu doğurabilecek biçimde salıverilmelerine olur vermemektedir. Ancak bu düzenleme, yargılamanın uzun sürmesinin faturasının şüpheli veya sanığa yüklenmesine de izin vermemektedir.

Anayasadaki bu düzenleme ile AİHM´nin verdiği yargılama ve özgürlük kısıtlama süresinin uzun olduğuna ilişkin ihlal kararları dikkate alındığında, tutukluluk süresinin yasada öngörülen süreyi aşmaması gerektiği de ortaya çıkmaktadır.

b- Yasadaki Düzenlemeler:

Nitekim yasa koyucu, 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası´nın 102 ve 252 nci maddelerindeki düzenlemeleriyle tutukluluk süresine sınırlama getirmiştir. Bu düzenlemelerde, tutukluluk süresinin temyiz aşamasını kapsamadığı yönünde yoruma da elverişli değildir. Çünkü aynı Yasa´nın 2 nci maddesinde yer alan "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade eder şeklindeki düzenleme karşısında, iç hukukumuzda sanık lehine düzenleme getirildiği ortadadır (m.2/1-f).

Yasadaki bu düzenleme, temyiz aşamasını da içerecek biçimde, kovuşturmanın bitmediği ve dolayısıyla kovuşturmanın temyiz aşamasında da devam ettiği, dosyanın bozma üzerine ilk derece mahkemesine gönderilmesi halinde ise, yasadaki tutukluluk süresinin dolduğu veya dolmak üzere olduğu durumlarda kişi özgürlüğünün ön plana çıkarılarak salıverme kararı verilmesi gerektiği ortadadır.

5271 sayılı CYY´nın 102/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre, ´Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir´.

Yasamızdaki bir diğer düzenlemeye göre de, "Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir" (5271, m.104/1); "Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir" (5271, m.104/2) ve "Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay´a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re´sen de verilebilir" (5271, m.104/3); tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin karara karşı itiraz hakkı vardır (5271, m.101/5).

Yukarıdaki düzenlemeler ve açıklamalar karşısında bir yıl altı aylık en son tutukluluk süresi dahi dolmuş olan sanığın hukuki durumunun, Olağanüstü itiraz yoluyla dava dosyası önüne gelmiş olan Yüksek Kurul´un işin esasına girerek tutukluluğun devam edip etmemesi gerektiği konusunda değerlendirme yapması gerekirdi.

III- SONUÇ:

İşlediği suç nedeniyle 01.01.2009 tarihinde tutuklanan sanık; yasadaki bir yıl altı aylık en son sürenin dolmasına karşın, iki yıl iki ay yirmisekiz gündür tutukludur. Yukarıda yasa maddelerine dayanarak yaptığım açıklamalar karşısında; iç hukukumuzda kovuşturma henüz bitmediğinden, yasadaki tutukluluk süresinin dikkate alınması gerekirdi.

Tüm bu nedenlerle, temyiz üzerine bozma ile birlikte tutukluluğun devamına karar veren Özel Daire kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Olağanüstü İtiraz başvurusunun esastan incelenmesi gerektiğinden yüce heyetin çoğunluk görüşüne katılmıyorum" şeklindeki görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, Yargıtay 3. Ceza Dairesi´nin 18.01.2011 gün ve 14175-20 sayılı bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılmak üzere Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesi´ne gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı´na TEVDİİNE, 29.03.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.


ŞİKAYETTEN VAZGEÇME - UYARLAMA YARGILAMASI

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ 2009/37683 E.N , 2011/5070 K.N.

Özet
HÜKMÜN KESİNLEŞMESİNDEN SONRAKİ ŞİKAYETTEN VAZGEÇME CEZANIN İNFAZINA ENGEL OLMAYACAĞINDAN, LEHE KANUNUN BELİRLENMESİ AÇİN YAPILAN UYARLAMA YARGILAMASI SIRASINDA KESİNLEŞEN HÜKME KONU DAVANIN ŞİKAYETTEN VAZGEÇME NEDENİYLE DÜŞÜRÜLMESİNE KARAR VERİLEMEZ.

İçtihat Metni

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık hakkında ceza kararnamesiyle verilip kesinleşen 24.12.2004 tarih ve 2004/856-623 sayılı hükmün infazı aşamasında Cumhuriyet Savcılığı tarafından 5237 sayılı TCK hükümleri uyarınca uyarlama talep edilmesi üzerine mahkemenin duruşma açarak yaptığı yargılama sonucunda mağdurenin şikayetten vazgeçmesi üzerine davanın 5271 sayılı CMK´nın 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmiş ise de; 5237 sayılı TCK´nın 73. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçmenin cezanın irtfazına engel olmayacağının belirtilmesi karşısında sadece lehe olan kanunun belirlenmesi için yapılan uyarlama yargılaması sırasında kesinleşen hükme konu davanın düşürülmesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı (BOZULMASINA), 14.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.


TEMYİZ SINIRI  - TEMYİZ SINIRININ BELİRLENMESİ

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ 2010/39487 E.N , 2011/6193 K.N.

Özet
HÜKMÜN İÇİNDE BİRDEN FAZLA CEZANIN BULUNDUĞU HALLERDE, TEMYİZ SINIRININ BELİRLENMESİ AÇISINDAN CEZALARIN HER BİRİNİN MİKTARINA DEĞİL, TOPLAM CEZA MİKTARINA BAKILMASI GEREKİR.

İçtihat Metni

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu´nun 15.07.2008 tarih ve 2008/3-173, 2008/190 sayılı kararında da belirtildiği üzere bir suç nedeniyle verilen karar içerisinde yer alan cezalardan her biri ayrı bir hüküm oluşturmayıp, bu cezaların tamamının tek bir hükmü meydana getirdiği; bu nedenle de; hükmün içinde birden fazla cezanın bulunduğu hallerde, temyiz sınırının belirlenmesi açısından cezaların her birinin miktarına değil, toplam ceza miktarına bakılması gerektiği ve sanığa somut olayda kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan verilen toplam adli para cezasının miktarı 2400 YTL olduğundan hükmün 1412 sayılı CMUK´nın hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 305/1. maddesi uyarınca hüküm tarihine göre temyizi mümkün olduğu belirlenerek yapılan İncelemede:

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün (ONANMASINA), 28.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


HAKSIZ TAHRİK - KASTEN ÖLDÜRME  - TAKDİR İNDİRİMİ - YOKSUN BIRAKILMA

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2011/1-33 E.N , 2011/20 K.N

İçtihat Metni

Sanık O.... K....´ın, kasten öldürme suçundan TCY´nın 81/1, 29/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca on üç yıl dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eksik araştırma sonucu sanık hakkında haksız tahrik indiriminin az yapılması suretiyle fazla cezaya hükmedilip hükmedilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Haksız tahrik 5237 sayılı TCY´nın 29. maddesinde; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir. Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. 

Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarında benimsenen genel ilke gereğince, haksız tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları nazara alınmak suretiyle olaysal olarak değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa, ancak bu takdirde haksız tahrikin "ağır ve şiddetli" olduğu kabul edilmelidir. 
İncelenen dosya içeriğinden;

Olay yerinde 1 adet dolu ve 5 adet boş mermi kovanı ile maktûlün çalışma masası yanında ve tezgâh olarak kullanılan camekânın kırık cam parçaları üzerinde bir miktar kan ve yine bu bölümde 1 adet mermi çekirdeğinin bulunduğu, 
Sanığın olay sırasında maktûlün yanında çalışan tanıkların müdahalesi sonucu boyun arka kısmında oluşan ekimozlar nedeniyle basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede yaralandığı, bu konuda İzmir C.Savcılığınca 06.04.2006 tarihinde ek takipsizlik kararı verildiği,

Olay yerinden elde edilen 5 adet 38 kalibre boş kovan ve bir mermi çekirdeği ile maktûlün cesedinden çıkarılan 4 adet mermi çekirdeğinin sanığın suçta kullandığı tabancadan atıldığı,

Otopsi raporuna göre, maktûl N... S...´in, sağ ve sol akciğer, kalp ve karaciğer yaralanması sonucu gelişen göğüs içi ve dışı kanamadan öldüğü, vücuduna 4 mermi çekirdeğinin isabet ettiği, ense kısmından giren ve mandibula kırığı oluşturarak orada kalan bir mermi çekirdeği ile sırt kısmından girerek 12. vertebrada kırık meydana getiren ve orada kalan bir mermi çekirdeğinin tek başına öldürücü nitelikte olduğu, 
Sanığın eski eşi A.... K....´ın 27.08.2001 tarihinde öldüğü, sanığın 10.05.2003 tarihinde Y... K.... ile resmen evlendiği,
Bozma ilamında sözü edilen dosyaların yerel mahkeme tarafından ilk hükümden önce getirtilerek incelendiği ve buna ilişkin olarak 16.06.2006 tarihinde bir inceleme tutanağının düzenlendiği,

Sanığın sahibi olduğu Oto O.... Y… P… ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şirketinin, maktûlün ortağı olduğu S... O… San. Tic. Ltd. Şti´ne karşı İzmir 6. İcra Dairesinde 1999/8641 nolu dosya üzerinden 13.674.000.000 liralık kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibine başladığı, bu takibin açılan menfi takip davasının sonucuna kadar durmasına karar verildiği,
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde maktûlün ortağı olduğu S... O… San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sanığın sahibi olduğu Oto O.... Y… P…. ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti´ne karşı 3 adet çeke ilişkin 26.08.1999 tarihinde menfi tespit davası açıldığı, dosyanın 1999/978 esas numarasına kaydedildiği, aynı konuya ilişkin olarak açılan ve tarafları da aynı olan İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/1322 esas sayılı dava dosyanın 2000/173 sayılı karar ile yargılama sırasında bu dosya ile birleştirilmesine karar verildiği, böylece menfi tespit davasına İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/978 esas sayılı dosyası üzerinden devam edildiği, 20.12.2002 gün ve 1999/978- 2002/1250 sayılı karar ile toplam değeri 8.500.000.000 TL olan iki adet çekten dolayı davacının borçlu olmadığının tespitine karar verildiği, temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 03.05.2004 gün ve 7481-4957 sayı ile, hükmün yeterli gerekçeyi taşımaması nedeniyle bozulduğu,
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 01.02.2005 gün ve 2004/768-2005/6 sayılı karar ile bu kez 5.000.000.000 TL değerindeki bir çekten dolayı davacının borçlu olmadığına karar verildiği, temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 01.07.2005 gün ve 5315-7414 sayı ile, hükmün eksik inceleme nedeniyle bozulduğu,
Suç tarihi itibarıyla bu davanın halen derdest olduğu,

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 27.03.2007 gün ve 2005/558-2007/137 sayı ile 5.000.000.000 TL değerindeki bir çekten dolayı davacının borçlu olmadığına karar verildiği, temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 07.04.2008 gün ve 12269-3617 sayı ile hükmün onanmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin de aynı dairece 19.11.2008 gün ve 7702-11226 sayı ile reddedildiği, böylece sanık ve maktûl arasındaki bu hukuksal uyuşmazlığın kısmen kabul kısmen red ile sonuçlandığı, 
Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen İzmir 2. ve 3. Asliye Ticaret Mahkemesi dosya numaralarının, birleştirme kararı ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin bozma kararları sonucu dava dosyasının aldığı yeni numaralar olup aslında tek bir dava dosyasına ait olduğu,

Sanık O.... K.... hakkında Mubil Göl isimli kişiyi azmettirerek maktûlün ortağı Y… K….´nu, 29.03.2001 tarihinde işyerinde "mahkemelerdeki davalarınızı halledin yoksa sizi temizlerim" şeklinde sözlerle tehdit ettirmesi suçundan açılan kamu davasında, İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesince 25.10.2005 gün ve 523-977 sayı ile sanığın 765 sayılı TCY´nın 64/2 ve 188/1. maddeleri uyarınca 6 ay hapis ve 14 YTL adli para cezasına mahkûm edildiği, bu hükmün temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 16.01.2008 gün ve 7170-249 sayı ile onanarak kesinleştiği, maktûlün bu davada tanık sıfatı ile dinlendiği,

Sanık hakkında özel evrakta sahtecilik suçundan açılan kamu davasında, İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesince 23.01.2002 gün ve 56-9 sayı ile, 765 sayılı TCY´nın 348, 345, 347 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 14.000.000 TL ağır para cezasına mahkûm edildiği, temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince, sahte olarak düzenlendiği belirtilen senedin ele geçmemesi nedeniyle sahte olduğunun ispatlanamadığı gerekçesiyle hükmün bozulduğu, yerel mahkemenin de 16.06.2004 gün ve 124-202 sayı ile bozmaya uyarak sanığın beraatine karar verdiği, bu dosyanın katılanının maktûlün ortağı Yılmaz Kurtoğlu olduğu, maktûlün dosyanın tarafı olmadığı,

Sanığın eski eşi A.... K....´ın 27.08.2001 tarihinde ölmesinden sonra sanığın 10.05.2003 tarihinde Y... K.... ile evlendiği, sanığın olaydan bir gün önce yani 07.03.2006 tarihinde boşanma davası açtığı, suç tarihinde yani 08.03.2006 günü İzmir 4. Aile Mahkemesince 153-226 sayılı karar ile sanık ve Y... K....´ın anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verildiği, 
Anlaşılmaktadır.

Tanık A… Y… mahkemede; "sanık O.... K....´ın işyerinde çalışan bir elemanıyım, 08.03.2006 Çarşamba günü normal işbaşı yaptık, herhangi bir sorun yoktu, saat 15.30 sularında O.... B..in esnaf arkadaşı H…. T… geldi, normal işlerden bahsettiler, saat 16.00 sıralarında O.... B.. misafiri ile bir şeyler konuştuktan sonra kendisinden 5 dakika müsaade istedi ve işyerinden dışarı çıktı, ben nereye gittiğini bilmiyorum…aradan 10 dakika kadar geçtikten sonra polisler dükkâna geldiler. ifade vermek üzere Çınarlı Karakoluna götürülmüştük, bu esnada sanık cep telefonundan beni aradı, ´uzun süredir alacağımı alamadım, bu şekilde halletmek zorunda kaldım´ gibi sözler sarf etti ve üzgün olduğunu söyledi",

Tanık E… C…. mahkemede; "sanık O.... K....´ın işyerinde çalışmaktayım, O.... B..in saat 16.00 sularında bir misafiri gelmişti ismi H….. idi, birlikte çay içtiler, bu arada O.... B.. misafirinden 5 dakika müsaade istedi, ´ben geleceğim´ dedi, sonra işyerinden çıkıp gitti, bir daha geri dönmedi. O.... B.. gittikten 5-10 dakika sonra polis memurları geldiler",

Tanık G…. S…. mahkemede; "maktûl N... S...´in işyerinde çalışan bir elemanım. Olay günü N... S..., ben, arkadaşlarım L… ve Ş… beraber dükkânda yan yana oturuyorduk. Ş….. Hanım, yazıhanede oturuyordu, birbirimizi rahatlıkla görebiliyorduk, saat 16.00 sularıydı. Bir anda sanık O.... K.... içeri girdi. Sakin bir haldeydi, üzerinde paltosu vardı, iki eli de paltosunun cebindeydi. Arkadaşım L….. ile birlikte ikimiz ayağa kalkarak ´hoş geldin O.... Ağabey´ dedik, kendisini buyur ettik. Bize hitaben ´patronunuzla görüşeceğim´ dedi. O anda da N... S... Ankara ile telefonla görüşüyordu. N... Ağabey telefonla konuşurken, sanığın girdiğini görünce konuştuğu şahsa ´misafirim geldi, şimdi kapatacağım, seni 5 dakika sonra ararım´ dedi. N... S... telefon konuşması bitince oturduğu sandalyeden ayağa kalkarak sanığa hitaben ´buyurun hoş geldiniz´ gibisinden bir şeyler söyledi. Hiç bir tartışma olmaksızın, O.... K.... ´beni mahvettiniz, beni mahvettiniz´ diyerek tabancasını çekip, 2-3 metre mesafeden, ayakta olduğu halde, maktûle doğru ateş etmeye başlandı. Önce ayakta bulunan maktûl sanığın tabancasını çektiğin görünce birden bire kendisini masanın altına attı. O.... K.... önce tezgâhın önündeydi. maktûl kendini yere atınca, tezgâhın arka tarafına geçti, masanın önüne geldi ve bir kaç el de eğilerek maktûlü hedef tayin etmek suretiyle ateş etti. Ben, tezgâhın ön tarafında kalmıştım. ´Yapma O.... ağabey diye´ bağırarak, kollarını tuttum. Arkasından yakalayarak kollarından tutmaya çalıştım. O sırada tabanca tutukluk yaptı. maktûl N... bulunduğu yerden işyerinden dışarı doğru hızlı bir şeklide koşmaya başladı. Biz, maktûl N...´ın kurtulduğunu sanmıştık. Fakat kapıdan çıkınca, sağ tarafa düşmüş olduğunu sonradan tespit ettik. Kapıdan çıkar çıkmaz bir metre gidip düşmüştü. Biz içerde kalmıştık, korkmuştuk. Ben, maktûl N... kaçınca sanığı bırakmıştım. Sanık da yürüyerek arkasından gitmişti. Hatırladığım kadarı ile dışarıda da 3-4 el tabanca sesi geldi, içerden camdan baktığımda yere doğru sanık O....´un ateş ettiğini gördüm, sonra yaya şekilde yürüyüp gitti. Hatta bu sırada dışarıdaki komşulardan birisi kim olduğunu bilmiyorum, ´yeter artık ayıp´ şeklinde seslendi. Bu şahsın kim olduğunu bilmiyorum, sanık O.... K.... işyerimize geldiğinde, maktûl ile sanık arasında herhangi bir kavga, tartışma yapılmamıştır, alacak verecek meselesi de konuşulmamıştır, sadece sanık ´beni mahvettiniz´ dedi ve arkasından da ateş etmeye başladı, sanık ´beni mahvettiniz, hayatımı karartınız´ şeklinde sözler sarf etmiştir, arkadaşım L… M…. silah sesleri üzerine kaçmak istediği esnada ayağı tahta merdivene takıldı ve merdiven düştü, biz kesinlikle sanığı ateş etmeden önce dövmüş değiliz, olayın şokundan dolayı hareket dahi yapamadık, bir anda gözlerimiz karardı, bu olay beklenmedik bir olaydı, ben 1992 yılından beri maktûl N...´ın yanında çalışmaktayım. 1-2 defa ayrılıp tekrar geri döndüm, 1993, 1994 ve 1995 li yıllarda sanık bizim işyerimize gelip giderdi, kendi elemanları da gelirdi, birbirimize malzeme alıp verirdik. Bu olaydan 1 ya da 1, 5 ay kadar önce görüşmeye gelmişti, 2. katta Y…. K….. ile oturup çay içmişlerdi, ne görüştüklerini bilmiyorum",

Tanık Ş….. Ç….. mahkemede; "Ben maktûl N...´ın işyerinde ön muhasebede sekreterlik yapmaktayım. maktûlun oturduğu yer ile benim oturduğum yer arasını sadece bir cam bölme ayırmaktadır. O beni, ben de onu rahatlıkla görebilmekteyim. Maktûl N... olay günü dışarıdan gelmişti, geldikten 20 dakika kadar sonra, sanık O.... K.... içeriye girdi, o sırada maktûl N... telefonla görüşüyordu. Ben de içerde işlerimle ilgileniyordum, iş arkadaşlarım O.... B..i buyur ettiler, o da ´hayır oturmayacağım, patronunuzla görüşeceğim´ dedi. Sanık ayakta ve tezgâhın arkasındaydı. maktûl N... telefonu kapattı, ´hoş geldin ağabey´ dedi. Bu sözü söylemesi ile birlikte sanık silahla ateş etmeye başladı. Sanığın herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığını hatırlamıyorum, duymadım. Ben, sanığın beni mahvettiniz, hayatımı karartınız şeklinde söz söyleyip söylemediğini bilmiyorum, duymadım. İçerde 4-5 el ateş etti, maktûl N...´ın masanın altına girdiğini gördüm, olayı da tam algılayamamıştım. Sonra sanığın tezgâhın arkasından dolanıp masanın önüne doğru geldiğini gördüm, bunu görünce ben de kendi masamın altına girdim, sonrasında bir sessizlik oldu, bunun üzerine kafamı çıkarttım. Önce maktûl N...´ın dışarı çıktığını gördüm, sanık da arkasından dışarı doğru gidiyordu. Onu görünce tekrar masamın altına girdim, kapının önünde bir kaç el daha silahla ateş edildi, sonrasında ambulans, polisler geldiler. maktûlun dükkânında herhangi bir kavga gürültü olmadı, kapının önünde, dışarıda sanık ateş ederken tanımadığım birisi kendisine seslenerek ´yeter artık, ayıptır´ şeklinde sözler sarf etmişti, S... Otomotivin durumu çok iyi olmasa, yani çok kâr yapmasa da borçlarımızı ödeyecek konumda idik, batak değildik", 

Tanık L…. M… mahkemede; "08.03.2006 günü saat 16.00 sıralarında, patronum olan N... S... ile birlikteydim, dışarıdan gelmiştik, dükkânda yan yana oturduk. Ankara´daki bir firma ile N... S... telefon görüşmesi yapıyordu. O sırada daha önceden de tanıdığım sanık O.... K.... dükkâna geldi, toplam 4 kişiydik, yanı maktûl N..., Ben, G… S…. ve Ş… Ç… vardı. Ş…. Ç….. küçük odadaydı. O.... K.... içeri girdiğinde biz eleman olarak G…. S…. ile birlikte ayağa kalktık. Ben kendisine ´O.... Ağabey hoş geldin, çay söyleyelim´ dedim, o da bize ´yok çocuklar patronunuzla görüşeceğim´ dedi, ben de o sırada tezgâhın arka tarafına su içmek için geçtim. O sırada N... Bey telefonla görüştüğü kişiye ´misafirim var, 5 dakika sonra ararım´ dedi ve telefonu kapattı, ayağa kalkarken ´buyur ağabey hoş geldin´ diye sanık O....´a hitap etti. Ayağa kalktığı anda, sanık O.... ´hayatımı karartınız´ diyerek ateş etmeye başladı, sanırım 3-4 el burada ateş etti. N... S... olduğu yere düşmüştü, yani masanın altına düşmüştü. O.... K.... da tezgâhın ön kısmından arka tarafına dolanarak N... beye masanın altında da ateş etmeye çalıştı. Ateş etmişti galiba orasını tam hatırlayamıyorum. Ondan sonra silahın tutukluk yaptığını gördüm, ondan sonra G… arkadaşımız O.... B..i kolundan tuttu, N... S... can havli ile dışarıya çıktı, O.... K.... da arkasından dışarı çıktı, dışarıdan da silah seslerini duydum. 3 veya 4 el olması gerekir. O.... K....´ın ´hayatımı karartınız´ sözünü silahla ateş etmeden önce sarf ettiğini duydum. O.... B.. 20 gün kadar önce bir kere gelmişti, pek dükkâna gelmezdi, o nedenle şaşırmıştık. O.... B.. geldiğinde, maktûl ile aralarında kavga ya da herhangi bir tartışma veya münakaşa yaşanmadı, doğrudan doğruya yukarıda anlattığım gibi ateş etmiştir, dışarıda ateş edildiği sırada, bizim yan taraftaki komşumuz olan bir kişi, ´yeter ayıptır, yapma artık, ölmüştür artık ne sıkıyorsun´ gibisinden sözler söyledi",

Tanık H...... T.... mahkemede; "Sanık O.... B.. iş arkadaşımdır, benden borç para almıştı, ayrıca cari hesapta da alacağım vardı, ben alacağımı istemek maksadı ile O.... B..in işyerine gittim, kendisine durumu hatırlattım, bana olan borcunu ödeyememekten dolayı büyük bir mahcubiyet içine girdiğini tespit ve teşhis ettim. Bana ´işte muhasebecim burada, Anadolu´dan 20-30 yerle telefon irtibatı kuruyor, hiç bir yerden para gelmedi´ dedi, bunun üzerine ben, ´sen bu borcu cuma günü ödeyecektin, bu gün çarşamba benim de yarın ödemem var, lütfen bu gün bu parayı istiyorum´ dedim. Bunun üzerine sanık büyük bir mahcubiyet içerisinde ´bak işte ağabey bazı şerefsiz kişiler vaatlerini yerine getirmeyince ben de senin nezdinde aynı duruma düşüyorum´ dedi ve ´bana 10 dakika müsaade et, hemen geliyorum´ dedi, yazıhaneden dışarı çıktı, ben de para bulmaya gittiğini sanmıştım",

Tanık H.... S..... mahkemede; "Olaydan iki gün önce, ben N.... S.... ile dükkânımda buluştum. Ben hem N....´ı hem de sanığı çok iyi tanıyorum. Sanığın sıkıntı içerisinde olduğunu da biliyordum. Bu nedenle maktûl N....´a hitaben ´Allah katında bu arkadaşa (O... K....´a) bir borcun var mı´ dedim. Maktûl N.... da bana, ´var ağabey´ dedi, ancak herhangi bir miktar konuşulmadı, ´ben araya gireyim şu işi bitirelim´ dedim. Bunun üzerine maktûl N.... ´iyi olur ağabey, ben ortağımla konuşayım, sana döneyim, ben de bıktım´ dedi, ancak ben araya girme fırsatı bulmadım, çünkü iki gün sonra öldürme olayı meydana geldi", 

Tanık M..... C.. A...... mahkemede; "Ölen N.... S.... benim bitişik işyeri komşumdur. Olay sırasında ben işyerimde gazete okuyordum, silah sesi duydum, ancak silah sesi olduğuna ihtimal vermedim. Bu seslerden sonra, benim bulunduğum dükkânın olduğu yere kadar ölen N.... S.... geldi ve düştü, ben bunu görünce dışarıya çıktım, kendisini yerden kaldırmaya çalıştım. Yalnız ben N.... beyi düştüğü yerden kaldırmaya çalışırken, daha önceden gayet iyi tanıdığım sanık O... K.... silahını doldurmaya çalışıyordu, ´daha ateş edecek misin´ diye kendisine sordum, o da bana cevaben ´evet´ dedi ve devamla ´beni mahvetti, edeceğim tabi´ diye söyledi ve ben bu sözden sonra yerden kaldırma imkânı da bulamadığım N.... S....´i bırakıp kendi dükkânıma girdim, çünkü ben tansiyon hastasıyım, kendimi içeriye zor attım, içeriye girdikten sonra da silah sesleri duydum",

Tanık H.... A...mahkemede; "Olay yerinde benim çay ocağımın önünde dışarıda oturuyordum. Sanığı, maktûlün dükkânından elinde silahla çıkarken gördüm, çıkmadan önce tahminen 4-5 el silah sesi de duymuştum, maktûl N.... dükkânın kapısının önüne yığılmıştı, burada sanık tekrar 4 el yerde uzanmakta olan maktûle ateş etti, bu anı ise gözlerimle gördüm, sanık hiç bir şey konuşmaksızın elinde silahı ile beraber olay yerinden yürüyerek ayrıldı", 

Tanık L..... U....mahkemede; "Olay günü sanığın eşi ile İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen boşanma davası vardı. Bu dava boşanma ile sonuçlandı. Bir kaç gün öncesinden sanık bir 3. şahsa çekler vermişti. Bu çeklerin bedellerini ödediği halde, tekrar icraya konulması ve icra yolu ile aracının bağlanıp muhafaza altına alınması nedeni ile eşi Y.... Hanım da çok sayıda banka borcuna kefil olmuş bulunması yüzünden aile içinde bir bunalım meydana gelmişti, bunalım tesiri ile sanığın eşi boşanma hususunda ısrarlı olmuştu. Aynı gün İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde eşim P..... U....sanığın vekili sıfatı ile boşanma davasında kendisini temsil etmişti ve dava boşanma ile sonuçlanmıştı. Daha sonra sanık, eşi ile birlikte benim büroma geldiler. Ben sanık O.... B..in konumunu ve durumunu değerlendirdim. Kendisinin yazıhanede biraz daha fazla kalmasını istedim. Çünkü 1980 yılından beri avukatlık görevi yaparım. Bu süre zarfında hayat şartlarının getirdiği bunalım yüzünden iki müvekkilim intihar etmişti. Bu nedenle kendisi bana çok şaşaalı hayat yaşadığını, ilk eşinin kanserden ölmesi üzerine ikinci kadının da kendisini terk ettiğini söyleyerek ´düştüğüm hale bakın´ demişti. Bu yüzden ben insani bir mülahaza ile yazıhanemde biraz daha beklemesini istedim. Yaşadığım çeşitli olaylardan örnekler vermek suretiyle ekonomik kayıpların bitiş olmadığını, ´daha kötülerinden Allah korusun´ demek suretiyle kendisini teskin ettim. O.... B.. saat 14.00 civarında, yazıhanemden çıkmıştı. Ben bir başka müvekkilimle bir saat kadar görüşme yaptım. Saat tahminen 15.30 sularında boşandığı eşi Yeşim Hanım telefonla beni arayarak ´O... galiba N....´ı vurmuş, ne olursun elinden geleni yap´ dedi, ben de polisi aradım ve yardım istedim. Sanayi Sitesi civarında böyle bir olay olup olmadığını ihbar alıp almadıklarını sordum, bir dakika ya da iki dakika geçti geçmedi beni bir komiser aradı, bana bir yaralama olayı olduğunu bu kabil olaylarda faillerin genelde birden fazla eylemde bulunabildiklerini ya da intihara yöneldiklerini söyleyerek ´şayet irtibat kurabiliyorsanız onu teskin edin, yazıhanenize alın´ dedi, ben sanık O...´u cep telefonundan aradım. Cep telefonunda soluk soluğa ´bir cahillik yaptım, bir cahillik yaptım´ diyordu. Telefon birden bire yere düşmüş olmalı ki sesi kesildi, irtibatı kaybettim, 2. kez aradığımda bana N....´ı vurduğunu söyledi, nerede olduğunu sordum, yaya olarak yazıhaneye doğru gelmekte olduğunu ifade etti, ben de gelmesini, herhangi bir şey yapmamasını söyledim. Polisler de bu arada yazıhaneme gelmişlerdi, saat 16.30 sularında sanık tabancası ile birlikte yazıhaneme geldi ve ilk sorduğu soru ´ölmüş mü?´ demek oldu", 

Tanık S..... Y....mahkemede; "2004 yılında Levent Uşkay´ın hukuk bürosunda avukat olarak göreve başladığımda O... K....´ın menfi tespit davası vardı. Bu dava devam ederken 2005 yılının Aralık ya da 2006 yılının Şubat ayında olabilir, maktûl N.... Bey ile ortağı Yılmaz Bey gelmişlerdi, adliyede idik. Ben duruşma aralarında koşturduktan sonra bir ara O.... B..in yanına geldim, duruşma saatini sordum, o sırada maktûl yanımıza geldi, ´bu dosyayı kapatalım, bir miktar para verelim, aksi taktirde çok sürünürsünüz´ şeklinde konuştu. O.... B.. bu teklife ve tehdide sinirlendi, ancak herhangi bir tatsızlık olmadı, bu konuşmada alaycı bir tavır sezdiğimiz için sinirlenmiştik. İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/56 esas sayılı dava dosyasında müvekkilim olan sanık O... K.... dolandırıcılık suçundan beraat etmişti. Bu dosya temyiz için Yargıtay´a gitmişti ve fakat başka bir nedenden dolayı bozularak iadesi üzerine yeni bir esas almıştı. maktûl ile ortağı Yılmaz, O.... B..in yanına gelerek ´işte dosyan bozuldu, yeni duruşma günü geldi´ demek suretiyle menfi tespit davası dosyasından sanığın vazgeçmesini istediklerini duydum. Ben bu maksatla adliyeye geldim ve ceza davası dosyasına baktım, bizim herhangi bir şekilde aleyhimize durum yoktu. Karşı tarafın ´mahkemelerde süründüreceğiz´ şeklindeki tacizlerinin ve haber göndermelerin sık sık cereyan ettiğini öğrendim. Öldürme olayından 2-3 gün önce O.... B.., ben adliyede iken cep telefonundan aradı, çok acil şekilde beni görmesi gerektiğini söyledi, yanıma geldi, İzmir 12. İcra Müdürlüğünün bir dosyasında A.... G..... isimli bir şahsın arabasına haczettiğini, malların üzerine haciz koydurduğunu ve çok zor durumda olduğunu söyledi. Hatta bir arkadaşının hatır çekini bankaya ibraz ettiğini fakat karşılığını bulunduramadığı için arkadaşına bankaca telefon edilip karşılıksız kaşesi vurulacağını söylenmiş olduğunu öğrenmiş olması nedeni ile üzgün olduğunu söylemişti, iflas ettiğini, maddi durumunun çok kötü olduğunu, işçilerine dahi para ödeyemez duruma geldiğini, borçlarını karşılamak için Çeşme´deki yazlığını sattığını bana anlattı. Menkul ve gayrimenkul hiçbir şeyinin kalmadığını söyledi. Ben de ´gerekeni yaparız borçlarda gerekirse anlaşırız´ diyerekten kendisine telkinde bulundum. Bu gelişen olaylar sonucunda eşinden de boşandı",

Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Sanık aşamalarda özetle; "amacının öldürmek olmadığını, öldürmeyi tasarlamadığını, konuşmak ve borcu istemek için gittiğini, ancak maktûlün kendisine küfür ettiğini, maktûlün çalışanlarının kendisine saldırarak arkadan merdiven ile vurduklarını, fiili saldırılara maruz kalmasının etkisiyle silahını çekerek hedef gözetmeden rastgele ateş ettiğini" savunmuştur

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;

Maktûlün ortağı olduğu şirketin, sanık O... K....´ın şirketinden 1998 yılında aldığı yedek parçalardan doğan borcunu zamanında ödenmemesi nedeniyle taraflar arasında hukuksal uyuşmazlıkların çıktığı, sanığın maktûlün şirketi aleyhine icra takibi başlattığı, maktûlün şirketinin de menfi tespit davası açtığı, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen bu davanın suç tarihinde de sürmekte olduğu, suç tarihinden sonra menfi tespit davasının kısmen kabul kısmen reddine karar verilmek ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesince onanmak suretiyle sonuçlandığı, suç tarihinde önce sanığın ekonomik durumunun bozulduğu ve borçlarının arttığı, olaydan kısa bir süre önce arabasının haczedildiği, olay günü sabah saatlerinde evlendiği ikinci eşi olan Y.... K....´dan anlaşmalı olarak boşandığı, saat 16.00 sıralarında alacağını istemek üzere gelen arkadaşından izin isteyerek işyerinden ayrıldığı ve maktûlün işyerine geldiği, burada kendisine yönelik herhangi bir olumsuz davranış yapılmamasına karşın üzerindeki ruhsatsız tabancasını çekip "hayatımı mahvettiniz" şeklinde sözler söyleyerek yakın mesafeden ateş etmeye başladığı, tabancanın tutukluk yapması üzerine işyerinde bulunan çalışan tanıkların kendisine müdahale ederek engel olmaya çalıştıkları, bu sırada yaralı olan maktûlün kalkarak uzaklaşmaya başladığı, ancak fazla gidemeden işyerinin önünde yere düştüğü, arkasından gelen sanığın kendisini tanıyan ve artık ateş etmemesi konusunda uyaran tanığı dinlemeyerek, burada da yakın mesafeden ateş etmeye devam ettiği, ikisi öldürücü nitelikte olmak üzere isabet eden dört merminin açtığı yaralar sonucu maktülün yaşamını yitirdiği, kaçan sanığın avukatı olan tanık S..... Y....´nın işyerine giderek burada kendisini bekleyen kolluk görevlilerine teslim olduğu anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen hukuk ve ceza davalarına ait dosyaların getirtilerek incelendiği ve bu konuda tutanak düzenlendiği, İzmir 2. ve 3. Asliye Ticaret Mahkemelerine ait dava dosyaları numaralarının aslında tek bir dava dosyasına ait olup birleştirme kararı ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin bozma kararları nedeniyle farklı numaralar aldığı görülmektedir.

Maktûlün ortağı bulunduğu şirketin, sanığın şirketine karşı menfi tespit davası açmak suretiyle yasal bir yola başvurmuş olması, TCY´nın 29. maddesi anlamında "haksız bir fiil" olmadığından "haksız tahrik" olarak kabul edilemeyecek ise de; olaydan bir süre önce ve o tarih itibarıyla aralarında halen devam etmekte olan menfi tespit davası nedeniyle adliyede bulundukları sırada sanığın yanına gelen maktûlün alaycı bir üslupla, "bu dosyayı kapatalım, bir miktar para verelim, aksi taktirde çok sürünürsünüz" şeklindeki konuşması ve bu tür sözlerin maktûl tarafından değişik zamanlarda da söylenmiş olması sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren haksız bir davranıştır. 

Bu nedenle olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması açısından araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi yerel mahkemenin, maktûlden kaynaklanan ve yukarıda açıklanan haksız hareketin ağırlığını ve özelliklerini gözönüne alarak, sanık hakkında TCY´nın 81/1 maddesi uyarınca tayin ettiği müebbet hapis cezasını, TCY´nın 29. maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezasına indirmiş olması, hak ve nasafet kurallarına uygun olup, bu takdirde dosya içeriğine göre bir isabetsizlik de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin kasten öldürme suçundan vermiş olduğu usul ve yasaya uygun bulunan direnme hükmünün onanmasına, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen hüküm yönünden bozmaya uyulmuş olduğundan Özel Dairece inceleme yapılmak üzere dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir. 

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince kasten öldürme suçuna ilişkin olarak verilen 10.06.2010 gün ve 148-134 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, bozmaya uyulan 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçu yönünden inceleme yapılmak üzere, Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.


 

BAZ İSTASYONU TESPİTİNİN DELİL OLMA DURUMU

T.C. YARGITAY 1. Ceza Dairesi  E:2011/623 K:2011/1949 T:30.03.2011

5237 s. Yasa m. 81

M, M, İ ile M´i kasten öldürmekten, M´ı da kasten öldürmeye teşebbüsten sanık H´ın yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin (..) Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16/04/2009 gün ve 31/151 sayılı hükmün duruşmalı olarak Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafiileri tarafından istenilmiş ve hüküm kısmen re´sen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle; duruşmalı olarak incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Olay tarihinde sanık H´ın adına kayıtlı olan ve kullandığı cep telefonlarının araştırılması, olay yerinin hangi baz istasyonu kapsamı alanında bulunduğunun belirlenmesi, sanığın, olay tarihinde, olay yerini kapsama alanına olan baz istasyonunu kullanarak cep telefonu ile konuşmalalr yapıp yapmadığının tespit edilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin düşünülmeden, eksik inceleme sonucu hüküm kurulması, 
Usule aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair cihetleri incelenmeksizin, öncelikle bu nedenle hükümlerin CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30/03/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.


HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

T.C. YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ  E:2009/37786 K:2011/5902 T:23.03.2011

Özet
Koşullu bir düşme nedeni olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce ve resen değerlendirilecek olup, uygulanmazsa diğer kişiselleştirme nedenlerinin değerlendirilmesi gerekir.

5271 s. Yasa m. 231/5,231/7

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dosya içeriğine göre sanık müdafiinin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu´nun 03.06.2008 tarih, 2008/2-149 esas, 2008/ 163 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere 5271 sayılı CMUK.nun 231/5. maddesinde düzenlenen ve koşullu bir düşme nedenini oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun objektif koşulların varlığı halinde aynı maddenin 7. fıkrası da gözetilerek diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce ve resen değerlendirilmesi, uygulanmama yönünde kanaate ulaşılması halinde diğer kişiselleştirme nedenlerinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığa verilen hapis cezasının ertelenmesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı biçiminde yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi (BOZULMASINA), 23.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

 

KİŞİLERİN HUZUR VE SÜKUNUNU BOZMA, CİNSEL TACİZ, TEKERRÜR

T.C. YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ E:2011/1305 K:2011/2454 T:29.03.2011

5237 s. Yasa m. 58

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan sanık Kadir B.’nın yapılan yargılanması sonunda; eyleminin cinsel taciz suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkümiyetine dair, Eskişehir 2. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 12.12.2007 gün ve 2006/408 Esas, 2007/1250 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın tekerrüre esas alınan hükümlülüğünün 2 yılın altındaki hapse ilişkin olması ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında; hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırılıp sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı ve CMK.nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 21. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



NİTELİKLİ HIRSIZLIK - SUÇTA TEKERRÜR - YOKSUN BIRAKMA

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2011/6-27 E.N , 2011/26 K.N.

İçtihat Metni

Nitelikli hırsızlık suçundan sanık B..... Ş......´ün, 5237 sayılı TCY´nın 142/2-d, 62, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Üsküdar 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.01.2010 gün ve 553-3 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 22.12.2010 gün ve 17811-20914 sayı ile onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.01.2011 gün ve 135747 sayı ile;

"Sanığın suç tarihinde haksız olarak elinde bulundurduğu kumanda aletiyle, müştekiye ait aracın kapılarını açarak aracın içinden hırsızlık yaptığı gerekçesiyle, 5237 sayılı TCK´nın 142/2-d, 62, 53 ve 63. maddeleri gereği 3 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir. Ancak sanığa TCK´nın 142/2-d. maddesi gereği verilen 4 yıl ceza süresinden, TCK´nın 62. maddesi gereği 1/6 oranında indirim yapılırken, 3 yıl 4 ay hapis cezası yerine, hesap hatası sonucu fazla cezaya hükmedildiği anlaşılmıştır. Buna göre bu hesap hatasının, sanığın cezasının 3 yıl 4 ay hapis cezası olarak düzeltilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı´na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hükmedilen temel hapis cezasından, 5237 sayılı TCY´nın 62. maddesi uyarınca takdiri indirim yapılması sırasında fazla cezaya hükmedilip hükmedilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkemece sanığın, nitelikli hırsızlık suçundan, 5237 sayılı TCY´nın 142/2-d. maddesi uyarınca takdiren ve teşdiden 4 yıl hapis cezasına hükmedildiği ve bu cezadan da aynı Yasanın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak, 3 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY´nın 142/2-d. maddesi uyarınca hükmolunan 4 yıl hapis cezasından, anılan Yasanın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında yapılan indirim ile sonuç hapis cezasının, 3 yıl 4 ay olması gerekirken, hesap hatası ile sanık hakkındaki sonuç özgürlüğü bağlayıcı cezayı 3 yıl 6 ay olarak belirleyen yerel mahkeme hükmü ile bunu onayan Özel Daire kararı isabetli değildir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususta, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, yerel mahkeme hükmündeki sonuç özgürlüğü bağlayıcı cezanın "3 yıl 4 ay hapis cezası"na indirilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesi´nin 22.12.2010 gün ve 17811-20914 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Üsküdar 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.01.2010 gün ve 553-3 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

Ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY´nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükmün ikinci fıkrasının ikinci bendinde "3 yıl 6 ay" olarak gösterilen sonuç özgürlüğü bağlayıcı cezanın, "3 yıl 4 ay"a indirilmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline iade edilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.



ADLİ PARA CEZASININ TESPİTİ - DOLANDIRICILIKHİLE

YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ 2011/66151 E.N , 2012/5686 K.N.

Özet

HİLE NİTELİKLİ BİR YALAN OLUP, KANDIRICI NİTELİKTE OLUP OLMADIĞI OLAYSAL OLARAK DEĞERLENDİRİLMELİDİR.

MÜŞTEKİ ADINA SAHTE OLARAK DÜZENLENEN SAHTE NÜFUS CÜZDANI İLE MÜŞTEKİNİN KENDİSİNE VERMİŞ GİBİ NOTERDEN VEKALETNAME DÜZENLETTİRDİKTEN SONRA BU VEKALETE DAYANARAK MÜŞTEKİ ADINA ŞİRKET KURUP, BANKADAN ÇEK ALARAK ALDIĞI MAL KARŞILIĞINDA DÜZENLEYİP BANKAYI ARACI KILMAK SURETİYLE DİĞER MÜŞTEKİYE VEREN SANIĞIN EYLEMİ DOLANDIRICILIK SUÇUNU OLUŞTURUR.

5237 SAYILI YASA´DA 765 SAYILI YASA´DAN FARKLI OLARAK "GÜN PARA CEZASI SİSTEMİ" KABUL EDİLMİŞ "NİSPİ PARA CEZASI"NA YER VERİLMEMİŞTİR. DOLAYISIYLA 5237 SAYILI TCK´NIN 158. MADDESİNİN 1. FIKRASININ (E), (F) VE (J) BENTLERİNDE SAYILAN HALLERDE, ADLİ PARA CEZASININ TAYİNİNDE ÖNCELİKLE SUÇTAN ELDE EDİLEN HAKSIZ MENFAAT MİKTARININ TESPİTİ GEREKİR. SUÇTAN ELDE EDİLEN HAKSIZ MENFAAT MİKTARI BELLİ DEĞİL İSE TCK´NIN 61. MADDESİ HÜKMÜ GÖZÖNÜNDE BULUNDURULARAK TAKDİR EDİLEN GÜN SAYISI ÜZERİNDEN ARTTIRMA VE EKSİLTMELER YAPILDIKTAN SONRA ORTAYA ÇIKACAK SONUÇ GÜN SAYISI İLE BİR GÜN KARŞILIĞI AYNI KANUN´UN 52. MADDESİ UYARINCA, 20-100 YTL ARASINDA TAKDİR OLUNACAK MİKTARIN ÇARPILMASI NETİCESİNDE SONUÇ ADLİ PARA CEZASI BELİRLENECEKTİR. EĞER SUÇTAN ELDE EDİLEN HAKSIZ MENFAAT MİKTARI BELLİ İSE; O TAKDİRDE TESPİT OLUNACAK TEMEL GÜN, SUÇTAN ELDE OLUNAN HAKSIZ MENFAATİN İKİ KATINDAN AZ OLMAYACAK ŞEKİLDE ASGARİ BU MİKTARA YÜKSELTİLEREK BELİRLENECEK GÜN SAYISI ÜZERİNDEN ARTTIRMA VE EKSİLTMELER YAPILDIKTAN SONRA ORTAYA ÇIKACAK SONUÇ GÜN SAYISI İLE BİR GÜN KARŞILIĞI AYNI KANUN´UN 52. MADDESİ UYARINCA, 20-100 YTL ARASINDA TAKDİR OLUNACAK MİKTARIN ÇARPILMASI NETİCESİNDE SONUÇ ADLİ PARA CEZASI BELİRLENECEKTİR.

İçtihat Metni

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte birtakım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda;

Sanığın, müşteki Döne adına sahte olarak düzenlenen ve başka bir davaya konu olan sahte nüfus cüzdanını kullanıp noterden müşteki kendisine vekalet verilmiş gibi işlem yaptıktan sonra bu vekalete dayanarak müşteki adına şirket kurup, bankadan çek karnesi de alarak bu çek sayfalarından birini aldığı mal karşılığında 30.06.2006 gün ve 1.500 TL bedelli olarak düzenleyip bankayı aracı kılmak suretiyle müşteki Mustafa´ya verdiği anlaşılmakla, dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5237 sayılı Yasa´da 765 sayılı Yasa´dan farklı olarak "gün para cezası sistemi" kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK´nın sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Ya-sa´nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasa´nın 19. maddesi ile değişik TCK´nın 158/1. fıkrasına eklenen "...Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "...adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK´nın 52. maddesinin 1. fıkrası "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesi´ne ödenmesinden ibarettir." şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." ve aynı Kanun´un 61. maddesinin 8. fıkrasında ise "Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur." hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK´nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK´nın 61. maddesi hükmü gözönünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun´un 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun´un 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde uygulama ile suçtan elde edilen menfaat 1.500 TL olduğu halde eksik adli para cezası tayini aleyhte temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yapılan yargılamaya,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere ,mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve taktirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık ve müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına oy birliğiyle karar verildi.

 

 

 
                                  Sayaç