TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
DANIŞTAY KARARLARI 2 (SÖZLEŞMELİDEN KADROLUYA ATANAN ÖĞRETMENLERE YOLLUK ÖDEMESİ-RÜŞVET SUÇUNDAN BERAAT EDEN POLİS MEMURUNA MESLEKTEN ÇIKARMA DİSİPLİN CEZASI VERİLEBİLECEĞİ-BELEDİYENİN BAZ İSTASYONUNUN KALDIRILMASINA KARAR VERMESİ) / 13-11-2013

SÖZLEŞMELİDEN KADROLUYA ATANAN ÖĞRETMENLERE YOLLUK ÖDEMESİ 

Danıştay İkinci Daire Başkanlığından: Esas No : 2013/554 Karar No : 2013/1407

İstemin Özeti : Sivas Bölge İdare Mahkemesi’nin 20.9.2012 günlü, E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararının, Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Özgür Metin

Düşüncesi : Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Sivas Bölge İdare Mahkemesi’nce verilen kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı : Mevlüt Çetinkaya

Düşüncesi : Ardahan İli, Hanak İlçesi, Hanak Çok Programlı Lisesinde 657 sayılı Yasa’nın 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli statüde öğretmen olarak görev yapmakta iken Sivas İli, Gemerek İlçesi, Yenibuçuk Lisesine atanan davacı tarafından, bu atama nedeniyle verilmeyen yolluğun ödenmesi istemiyle 16.11.2011 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve yolluğun yasal faiziyle birlikte ödenmesi yolunda verilen Sivas İdare Mahkemesinin 17.05.2012 gün ve E:2012/4, K:2012/619 sayılı tek hakimli kararının bozularak davanın süre aşımı yönünden reddine ilişkin Sivas Bölge İdare Mahkemesinin 20.09.2012 gün ve E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararının yürürlükteki hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek davacı vekili Av. Savaş Hartoka tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine konu incelendi:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51’inci maddesinde, “niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden” kararların kanun yararına temyiz olunabileceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu hükmü getirilmiş; 10’uncu maddesinde, “İlgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde konusuna göre Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri’’; 11’inci maddesinde de, “İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı” hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının naklen atanması nedeniyle yolluk verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine açılan davada, dava konusu işlemin iptaline ve davanın kabulüne ilişkin Sivas İdare Mahkemesinin 17.05.2012 gün ve E:2012/4, K:2012/619 sayılı tek hakimli kararının karara yapılan itiraz üzerine davaya bakan Sivas Bölge İdare Mahkemesinin 20.09.2012 gün ve E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararıyla; davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine yasal olanak bulunmadığı gerekçesiyle, anılan kararın bozulmasına ve davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yolluk ödenmesine neden olan işlemin hukuki sebebi genellikle atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemlerinden biri olmakla birlikte, yolluğun ödenmesi konusunda idari dava konusu olabilecek bir uyuşmazlığın doğması, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması koşuluna bağlıdır. Yolluk konusundaki işlem ise yolluğa hak kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin “yolluklu veya yolluksuz” olduğunun işlemde belirtilmesi suretiyle tesis edilebileceği gibi yolluğa hak kazandığı iddiasında olan kişinin yolluk talebiyle başvurusu üzerine de tesis edilebilir.

Atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin varlığı halinde, dava açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan işlemin tebliğ tarihine göre; yolluk konusunda asıl işlemde ödenip ödenmeyeceği hususunda bir ibare konulmamış ya da ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresi, 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili tarafından yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya zımni bir ret işlemine göre hesaplanacaktır.

Davacının, naklen atanmasına ilişkin işlemde “yolluksuz” ibaresi bulunmadığına göre, bu işlemden doğan yolluğunun tarafına ödenmesi için yaptığı başvuru 2577 sayılı Yasa’nın 10’uncu maddesi kapsamında olup, bu başvuru üzerine kurulan işlemin iptali istemiyle açılan davanın süresinde olduğu açıktır.

Kaldı ki, uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu işlemin yasal dayanaklarını oluşturan ve 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 4. maddesinde yer alan; “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.” ibaresi ile buna paralel olarak yürürlüğe sokulan Milli Eğitim Bakanlığı’nın 2006/58 sayılı Genelgesi’nin 11. maddesinde yer alan; “Sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğu ödenmeyecektir.” ibaresinin Danıştay İkinci Dairesi’nin 28.02.2011 günlü, E:2010/5994 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmuş olması nedeniyle oluşan yeni hukuki durum karşısında, davacının sürekli görev yolluğunu alabilmek için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10. maddesi kapsamında idareye her zaman başvurabileceği de açıktır.

Bu nedenle, Sivas Bölge İdare Mahkemesinin, yürürlükteki hukuka aykırı sonuçlar ifade ettiği açık bulunan 20.09.2012 gün ve E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51’inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi’nce işin gereği düşünüldü:

Dava; Ardahan İli, Hanak İlçesi, Hanak Çok Programlı Lisesinde 657 sayılı Yasa’nın 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli statüde Matematik Öğretmeni olarak görev yapmakta iken, Sivas İli, Gemerek İlçesi, Yenibuçuk Lisesine atanan davacının, bu atama nedeniyle verilmeyen yolluğunun ödenmesi istemiyle 16.11.2011 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin 1.12.2011 günlü, 29962 sayılı işlemin iptali ve yolluğun başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

Sivas İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 17.5.2012 günlü, E:2012/4, K:2012/619 sayılı kararla; sözleşmeli statüde öğretmen olarak görev yapmakta iken yine öğretmen olarak memur kadrosuna atanan ve dolayısıyla da yaptığı görevde herhangi bir değişiklik olmaksızın sadece tabi olduğu personel rejimi değişen davacının, tarafına sürekli görev yolluğu ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun, 6245 sayılı Kanunun 9/1-(b) maddesi “Daimi vazife harcırahı naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden itibaren verilir.” kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, kamu hizmetinin yürütülmesi noktasındaki sorumluluk bakımından aralarında farklılık olmayan memur ve sözleşmeli statülü kamu görevlileri arasında hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracak şekilde değerlendirildiği dikkate alındığında, davacının ilk defa memuriyet kadrosuna atandığından ve bu durumda olan memurlara yolluk ödenmeyeceğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı sürekli görev yolluğunun 16.11.2011 tarihli başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmiş; yapılan itiraz üzerine davaya bakan Sivas Bölge İdare Mahkemesi’nin 20.9.2012 günlü, E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararıyla da; davacının en geç yeni görevine başladığı (15.1.2010) tarihi izleyen günden itibaren altmış gün içerisinde doğrudan veya 2577 sayılı Kanunun 11. maddesinde öngörülen süreç işletilerek dava açması gerekirken söz konusu sürelerin geçirildiği gerekçesiyle itiraz kabul edilerek, Sivas İdare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 17.5.2012 günlü, E:2012/4, K:2012/619 sayılı karar bozulmuş ve 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1/b bendi uyarınca süre aşımı sebebiyle davanın reddine hükmedilmiş, karar düzeltme istemi de aynı Mahkeme’ce verilen 5.12.2012 günlü, E:2012/416, K:2012/406 sayılı kararla reddedilmiştir.

Sivas Bölge İdare Mahkemesi’nin 20.9.2012 günlü, E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine Danıştay Başsavcılığı “yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden” söz konusu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kanun Yararına Bozma” başlıklı 51. maddesinde, “1. Bölge idare mahkemesi kararları ile idari ve vergi mahkemelerince ve Danıştay’ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2. Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3. Bozma kararının bir örneği ilgili Bakanlığa gönderilir ve Resmî Gazete’de yayımlanır.” hükmü yer yer almaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu ve bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı hükmü getirilmiş; 10’uncu maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde konusuna göre Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri; 11’inci maddesinde de, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Yolluk ödenmesine (hak kazanılmasına) neden olan işlemin hukuki sebebi genellikle atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemlerinden biri olmakla birlikte, yolluğun ödenmesi konusunda idari dava konusu olabilecek bir uyuşmazlığın doğması, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması koşuluna bağlıdır. Yolluk konusundaki işlem ise yolluğa hak kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin “yolluklu veya yolluksuz” olduğunun işlemde belirtilmesi suretiyle tesis edilebileceği gibi yolluğa hak kazandığı iddiasında olan kişinin yolluk talebiyle başvurusu üzerine de tesis edilebilir. Doğal olarak sözü edilen asıl işlemle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin varlığı halinde, yani yolluklu veya yolluksuz ibaresinin işlemde yer alması halinde dava açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan işlemin tebliğ tarihine göre; yolluk konusunda asıl işlemde ödenip ödenmeyeceği hususunda bir ibare konulmamış ya da ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresi, 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili tarafından yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya zımni bir ret işlemine göre hesaplanacaktır.

Dosyanın incelenmesinden; Ardahan İli, Hanak İlçesi, Hanak Çok Programlı Lisesinde 657 sayılı Yasa’nın 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli statüde Matematik Öğretmeni olarak görev yapmakta iken, 16.12.2009 günlü işlemle Sivas İli, Gemerek İlçesi, Yenibuçuk Lisesine atanarak yeni görev yerine 15.1.2010 tarihinde başlayan davacının, bu atama işleminden dolayı alamadığı sürekli görev yolluğunun ödenmesi için Yenibuçuk Lisesi Müdürlüğü’ne yaptığı 16.11.2011 günlü başvurusunun Sivas Valiliği, İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün 1.12.2011 günlü, 29962 sayılı işlemi ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Sivas Bölge İdare Mahkemesi’nce, 16.12.2009 günlü onayla atanan davacının atandığı yerde göreve başladığı 15.1.2010 tarihinin, 6245 sayılı Kanun’un 59. maddesi uyarınca kendisine yolluk ödenmediğini öğrendiği son tarih olarak kabulünün gerekmekte olduğu belirtilerek ve yapılan hesaplama sonucu, dava süre aşımı yönünden reddedilmiş ise de, dava konusu olayda başvuru öncesinde davacıya tebliğ edilmek suretiyle kendisine yolluk verilmeyeceğine ilişkin bir işlemin mevcut olmaması karşısında; yolluk ödenmesi talebiyle sonradan yapılan başvuru, 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesi kapsamında yapılmış bir başvuru niteliğini taşıdığından, bu konuda çıkan uyuşmazlıkta atandığı yerde göreve başlama tarihinin dava açma süresi için başlangıç olarak alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 59.maddesinde belirtilen bir aylık süre, dava süresi olmayıp, verilen avansın kapatılması amacına yönelik bir beyanname verme süresi olarak düzenlenmiş olduğundan,dava açma süresinin hesabında dikkate alınmaması gerekmektedir.

Kaldı ki, uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu işlemin yasal dayanaklarını oluşturan ve 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 4. maddesinde yer alan; “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.” ibaresi ile buna paralel olarak yürürlüğe sokulan Milli Eğitim Bakanlığı’nın 2006/58 sayılı Genelgesi’nin 11. maddesinde yer alan; “Sözleşmeli öğretmenlere sürekli görev yolluğu ödenmeyecektir.” ibaresinin Danıştay İkinci Dairesi’nin 28.02.2011 günlü, E:2010/5994 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmuş olması nedeniyle oluşan yeni hukuki durum karşısında, davacının sürekli görev yolluğunu alabilmek için,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10. maddesi kapsamında idareye her zaman başvurabileceği de açıktır.

Bu nedenle, Sivas Bölge İdare Mahkemesinin, yürürlükteki hukuka aykırı sonuçlar ifade ettiği açık bulunan 20.9.2012 günlü, E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Sivas Bölge İdare Mahkemesi’nce verilen 20.9.2012 günlü, E:2012/293, K:2012/271 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın birer suretinin Danıştay Başsavcılığına, Sivas Valiliği ile davacıya gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 13.3.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

RÜŞVET SUÇUNDAN BERAAT EDEN POLİS MEMURUNA MESLEKTEN ÇIKARMA DİSİPLİN CEZASI VERİLEBİLECEĞİ...

DANIŞTAY DAİRELERİ GENEL KARARI Esas Numarası: 2007/2208 Karar Numarası: 2012/246

İstemin Özeti : İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 30.03.2007 günlü, E:2006/2486, K:2007/901 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ... Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ... Düşüncesi : Polis memuru olan davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal haklarının yasal faizi ile tazmini istemiyle açılan davayı kabul eden idare mahkemesi kararını bozan Danıştay Onikinci Dairesinin E:2004/2838, K:2005/139 sayılı kararına uymayarak ilk kararında ısrar eden İstanbul 5. İdare Mahkemesinin E:2006/2486, K:2007/901 sayılı kararının davalı idarece temyiz yoluyla bozulması istenilmektedir.

Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün 8/6 maddesinde, hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, kalpazanlık, kasten adam öldürme veya suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftiranın meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem tutum ve davranışlar olarak sayılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden davacının, polis memurları … ve … ile birlikte İstanbul ili Bölge Trafik Şube Müdürlüğü emrinde görevli olduğu dönemde, Emniyet Genel Müdürlüğü ekiplerinin denetimleri sırasında, bir kamyon sürücüsünün her kamyondan para alındığı yolunda yapılan bir ihbar üzerine, denetleme ekibinden görevli komiser yardımcısı ve müştekinin kamyona bindiği, seri numaraları alınmış 1.000.000.-TL banknotun ruhsat arasına konulduğu, sanıkların kamyonu durdurarak ruhsatını istediklerinde parayla beraber ruhsatın verildiği, sanıklarca paranın alınarak ruhsatın geri verildiği, görevli komiser yardımcısının uyarısıyla denetleme ekibinin sanıkları durdurduğu, yapılan aramada seri numarası alınmış paranın sanık polis memuru …´nın cebinden çıktığı, yapılan teşhiste ise parayı alanın davacı olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda olayda davacının diğer polis memurları ile birlikte işledikleri fiilin denetim sırasında tespit edilmesi ve suçunun subuta ermesi nedeniyle hakkında düzenlenen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile dava konusu işlemi iptal eden idare mahkemesi ısrar kararının bozulmasının gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; polis memuru olan davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu´nun 30.4.2002 günlü, 2002/236 sayılı kararının iptali ile özlük ve parasal haklarının yasal faizi ile tazmini istemiyle açılmıştır.

İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 31.12.2003 günlü, E:2003/912, K:2003/1840 sayılı kararıyla; davacının İstanbul İli Bölge Trafik Şube Müdürlüğü emrinde görevli olduğu sırada yapılan denetimlerde kamyon sürücülerinden para aldığının tespiti üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, davacının rüşvet almak fiilinden yargılandığı Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2003 günlü, E:2002/68, K:2003/142 sayılı kararıyla delil yetersizliğinden beraatine karar verildiği; idarenin, davacının fiilini rüşvet olarak nitelendirerek Disiplin Tüzüğünde bu fiilin karşılığı olan meslekten çıkarma cezasını uyguladığı; ancak, davacının rüşvet suçundan beraat etmesi karşısında davacı fiilinin rüşvet olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığından, anılan fiil nedeniyle ceza tayin edilmesinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, mahrum kalınan parasal ve özlük hakların ise dava tarihinden işletilecek yasal faizi ile tazminine karar verilmiştir.

Anılan karar, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onikinci Dairesinin 31.01.2005 günlü, E:2004/2838, K:2005/139 sayılı kararıyla; olayda, davacının polis memurları A.S. ve H.A. ile birlikte İstanbul İli Bölge Trafik Şube Müdürlüğü emrinde görevli olduğu dönemde, Emniyet Genel Müdürlüğü ekiplerinin denetimleri sırasında, müşteki kamyon sürücüsünün her kamyondan para alındığını belirtmesi üzerine, denetleme ekibinde görevli komiser yardımcısı ve müştekinin kamyona bindiği, seri numaraları alınmış 1.000.000 lira banknotun ruhsat arasına konulduğu, sanıkların kamyonu durdurarak ruhsatını istediklerinde parayla beraber ruhsatın verildiği, sanıklarca paranın alınarak ruhsatın geri verildiği, görevli komiser yardımcısının uyarısıyla denetleme ekibinin sanıkları durdurduğu, yapılan aramada seri numarası alınmış paranın sanık polis memuru A.S.´nin cebinden çıktığı, yapılan teşhiste ise, parayı alanın davacı olduğunun belirlendiği, davacının da aralarında bulunduğu sanıklar hakkında rüşvet almak suçundan açılan davada, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 9.11.2001 günlü, E:2000/704, E:2001/485 sayılı kararıyla; TCK.´nun 240/1. maddesi uyarınca,

10 ay hapis, 76.050.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 15 gün memuriyetten men cezası ile cezalandırıldıkları, bu cezaların tecil edildiği, anılan kararın Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 22.05.2002 günlü, E:2003/3629, K:2003/3741 sayılı kararıyla bozulduğu, bozma üzerine verilen kararda ise, sanıklar hakkında yeterli ve inandırıcı deliller bulunmadığından beraatlerine karar verildiği; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 131. maddesinde, memurun Ceza Kanununa göre mahkum olması veya olmaması hallerinin, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağının hükme bağlandığı, bu nedenle, polis memuru olan davacının diğer polis memurları ile birlikte işledikleri fiilin denetim sırasında yapılan uygulamada tesbit edillmesi, davacı ve diğer polis memurlarının işlediği konusunda tartışma olmayacak şekilde sübut bulmuş ve utanç verici bir davranış olması karşısında, 657 sayılı Yasa’nın 131. maddesi hükmü uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de, İdare Mahkemesince; davacı hakkında Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü´nün rüşvet almak fiilinin yer aldığı 8/6. maddesi uygulanarak meslekten çıkarma cezası verildiği, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde rüşvet suçunda açılan davada Mahkemece rüşvet suçunun oluşmadığı, fiilin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle verilen ve tecil edilen hapis cezasının Yargıtay 5. Ceza Dairesince bozulması üzerine yapılan yargılamada Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.9.2003 günlü, E:2002/68, K:2003/142 sayılı kararı ile rüşvet suçundan tüm sanıkların beraatine karar verildiği; 657 sayılı Yasa´nın 131. maddesi uyarınca Ceza Kanunu gereği mahkum olmamak disiplin cezası verilmesine engel oluşturmasa da, fiilin Ceza Kanunu´nda tanımlanmış şekline uygunluk bulunmadığının yargı yerince belirlenmesi durumunda idarece bu kararın aksine, fiilin oluştuğundan bahisle ceza verilemeyeceği, idarece ancak disiplin soruşturması sonucu sabit görülen hal ve davranışlar değerlendirilerek, disiplin hukuku açısından bir karar verilmesi gerektiği, aksine bir anlayışın, yargı kararlarını uygulamakla yükümlü olan idarelerin, yargı kararlarına rağmen ve onların aksine idari kararlar alması sonucunu doğuracağı, bu durumun hukuk Devletinde yargının üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağı, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin ilk verdiği mahkumiyet kararında fiilin rüşvet olmadığı dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yargı kararı ile belirlenmişken, Disiplin Tüzüğü´nün 8/6. maddesinin uygulanmasında hukuki isabet bulunmadığı; öte yandan, davacı ile birlikte aynı fiilden yargılanan ve seri numarası önceden alınan 1.000.000 lira banknot üzerinden çıkan H.A. hakkında verilen disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davada Mahkemelerince verilen iptal kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin karar düzeltme aşamasında verdiği 20.9.2006 günlü kararı ile onandığı yolunda gerekçe de eklenmek suretiyle ilk kararında ısrar edilmiştir.

Davalı idare, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 30.3.2007 günlü, E:2006/2486, K:2007/901 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Olayda, davacı hakkında rüşvet suçundan dolayı yapılan yargılama sonucunda, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince rüşvet suçunun oluşmadığı, fiilin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle verilen ve tecil edilen hapis cezasının Yargıtay 5. Ceza Dairesince eksik inceleme nedeniyle bozulması üzerine yapılan yargılamada anılan Mahkemenin 11.9.2003 günlü, E:2002/68, K:2003/142 sayılı kararı ile davacının da aralarında bulunduğu sanıkların rüşvet suçundan beraatlerine karar verilmiş ise de, temyiz istemine konu karara ilişkin dosyanın incelenmesinden, davacının eyleminin Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü´nün 8. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla...kötüye kullanmak" eylemi ile örtüştüğü görüldüğünden, söz konusu eylemin niteliği ve polislik mesleğinin önem ve özelliği dikkate alındığında davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, ısrar kararında; davacı ile birlikte yargılanan ve rüşvet olarak verilen 1.000.000 liralık banknot üzerinden çıkan H.A. hakkında verilen disiplin cezasının iptaline ilişkin kararın, karar düzeltme aşamasında Danıştay Onikinci Dairesinin 20.09.2006 günlü kararı ile onandığı ifade edilmekte ise de; söz konusu 1.000.000 liralık banknotun H.A.´nın değil davacının diğer ekip arkadaşı olan A.S.´nin üzerinden çıktığı, adı geçen kişi hakkında verilen meslekten çıkarma cezasının iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 6. İdare Mahkemesince verilen 27.10.2003 günlü, E:2002/1178, K:2003/1255 sayılı iptal kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin 15.2.2006 günlü, E:2004/178, K:2006/433 sayılı kararı ile bozulduğu dikkate alındığında, İdare Mahkemesince maddi olayın yanlış değerlendirildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

 

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 30.03.2007 günlü, E:2006/2486, K:2007/901 sayılı ısrar kararının bozulmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 06.04.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 30.03.2007 günlü, E:2006/2486, K:2007/901 sayılı ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

GEREKÇEDE KARŞI OY

XX- Davacı polis memurunun görevli olduğu sırada yapılan denetimlerde kamyon sürücülerinden para aldığı ve böylece Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün m.8/6 hükmü uyarınca rüşvet almak fiilini işlediği gerekçesiyle meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına yönelik idari cezaya dair uyuşmazlıkta, davacının rüşvet alma suçundan dolayı ceza mahkemesinde delil yetersizliğinden beraat ettiğini dikkate alarak, Danıştay Onikinci Dairesinin bozma kararına direnerek işlemi iptal eden İstanbul 5. İdare Mahkemesi kararının, sözkonusu idari cezanın rüşvet alma fiilini de düzenleyen Tüzüğün m.8/6 hükmü yerine, “sebep ikamesi” yapılarak m.8/7 hükmündeki “yetkisini veya nüfusunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak” ifadesi dayanak gösterilerek hukuka uygun bulunması gerektiği gerekçesiyle değil, idarece verilen disiplin cezasının asıl sebep unsurunu oluşturan ve rüşvet alma fiilini meslekten çıkarma nedeni sayan Tüzüğün m.8/6 hükmüne uygun olması nedeniyle ve bu gerekçeyle bozulması gerekmektedir.

Nitekim idare hukukunda çok uzun süredir yerleşik temel prensip uyarınca, bir fiilden dolayı bir kimsenin ceza yargılamasında -örneğin delil yetersizliğinden dolayı beraat etmesi, o kimseye aynı fiil nedeniyle idarece disiplin cezası verilmesine engel olmaz. Bunun tek istisnası, ceza yargılaması sonucunda o fiili o kimsenin işlemediğine karar verilmiş olmasıdır. Bu prensibin temel gerekçesi, disiplin cezaları ile ceza mahkemelerince verilen cezaların korumaya çalıştıkları düzen ve hukuki menfaatin farklı olması ve ceza mahkemesince cezalandırılacak ağırlıkta görülmeyen bazı fiillerin, kurum içi düzeni korumak adına idarece disiplin cezası ile cezalandırılabilmesinin mümkün görülmesidir. Bu bağlamda, tüm toplumun düzenini bozmaya elverişli görülmeyen bir fiil, belli bir kurumun kendi iç düzenini bozmaya elverişli görülebilir.

Aynı temelden hareketle, 657 sayılı Kanun’un 131. maddesinde de, memurun ceza mahkemesince mahkum olup olmamasının disiplin cezası verilmesine engel olmayacağı açıkça belirtilmiş ve sözü edilen temel hukuk ilkesi yasalaştırılmıştır.

Öte yandan, dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının “rüşvet alma fiili” anlamına gelecek davranışının sübuta erdiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının, sebep ikamesine gerek duyulmaksızın, yukarıdaki gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılamıyorum.


 

 

BELEDİYENİN BAZ İSTASYONUNUN KALDIRILMASINA KARAR VERMESİ...

DANIŞTAY 14. DAİRE Esas Numarası: 2012/4962 Karar Numarası: 2012/6897

Özeti: 3194 sayılı İmar Kanunu´nun 32. ve 42. maddeleri uyarınca; belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde yapılı ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapılar hakkında işlem tesis etmeye belediye encümeninin yetkili olması nedeniyle, yıkım kararı almaya ve para cezası vermeye yetkili olmayan Yapı Kontrol ve İskan Müdürlüğünce tesis edilen işlemde, yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

İstemin Özeti : Kocaeli 2. İdare Mahkemesi´nin 15/03/2012 günlü, E:2011/1026, K:2012/217 sayılı kararının; usul ve yasaya uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : Canan Acar

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Ondördüncü Dairesince, işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirket tarafından Kocaeli İli, İzmit İlçesi, 28 Haziran Mahallesi, … numaralı adreste bulunan yapı üzerine kurulan baz istasyonunun ruhsatsız olduğundan bahisle 7 gün içinde kaldırılması, aksi halde 3194 sayılı İmar Kanun’u uyarınca para cezası verilmesine ve yıkılmasına yönelik işlem tesis edileceğinin bildirimine ilişkin İzmit Belediye Başkanlığı, Yapı Kontrol ve İskan Müdürlüğü´nün 09/02/2010 tarihli işleminin iptali istemiyle açılan davanın incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının, Danıştay Ondördüncü Dairesi´nin 27.06.2011 günlü, E:2011/11654, K:2011/302 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak; 3194 sayılı İmar Kanun’u kapsamında yapı niteliğinde olan baz istasyonunun ruhsatsız olarak yapıldığı anlaşıldığından işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç, ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mührün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun´un 42. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde yapılan ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların yıkımına ve sorumlular hakkında 42. maddede belirtilen idari yaptırımlara karar verilmesinde belediye encümeninin yetkili olduğu dikkate alındığında; maddede öngörülen usul izlenmek suretiyle yapı tatil tutanağı düzenlendikten sonra, belediye encümeni kararı ile ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların yıkımına ve ilgililer hakkında yaptırım uygulanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idare teknik personeli tarafından yapılan denetimde, Kocaeli İli, İzmit İlçesi, 28 Haziran Mahallesi, … numaralı adreste bulunan yapı üzerinde ruhsatsız olarak baz istasyonu yapıldığının tespit edilmesi üzerine, 7 gün içerisinde baz istasyonunun ruhsata bağlanması veya aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde 3194 sayılı İmar Kanunu´nun 32. ve 42. maddeleri uyarınca işlem tesis edileceğine ilişkin İzmit Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol ve İskan Müdürlüğü´nün 09/02/2010 tarihli işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 3194 sayılı Kanunun 32. maddesinde öngörülen usul izlenmeden, yıkım kararı almaya ve para cezası vermeye yetkili olmayan Yapı Kontrol ve İskan Müdürlüğü´nce tesis edilen dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Kocaeli 2. İdare Mahkemesi´nin 15/03/2012 günlü, E:2011/1026, K:2012/217 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

 

KİRACININ DA YIKIMIN İPTALİNİ İSTEME HAKKI OLDUĞU

DANIŞTAY 14. DAİRE Esas Numarası: 2011/9654 Karar Numarası: 2012/2931

Özeti : 3194 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edilen yıkım işleminin, doğrudan yapıya yönelik olarak tesis edilmesi nedeniyle, adına işlem tesis edilen ve yapının maliki olan kişiler dışında, yapıda kiracı olarak bulunanların da yıkım işleminin iptalini istemelerinde meşru, kişisel ve güncel ilişkisinin bulunduğu, dolayısıyla yıkım işleminin iptali istemiyle dava açma ehliyetinin bulunduğu hakkında.

İstemin Özeti : İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 28.4.2010 günlü, E:2010/448, K:2010/785 sayılı kararının; usul ve yasaya uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Fikri Bedir

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Elmas Mucukgil

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Ondördüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; İstanbul İli, Büyükçekmece İlçesi, … Mahallesi, … Ada, … sayılı parselde bulunan yapının 3194 sayılı İmar Kanunu´nun 32. maddesi ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu´nun 11. maddesi uyarınca yıkımına ilişkin 18.11.2009 günlü, 2158-2113 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Encümeni kararının ve 3.2.2010 günlü, 887 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; davacının yıkımına karar verilen yapıda kiracı olduğu ve mülkiyete yönelik bir iddiasının ve hakkının bulunmadığı, yıkım işleminin iptali istemiyle mülk sahipleri tarafından dava açılması gerektiği, kiracı olan davacının yıkım işleminin iptaline istemede, aktüel ve meşru bir ilgisinin bulunmaması nedeniyle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası´nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti´nin Hukuk Devleti olduğu belirtilmektedir. Hukuk Devletinin öğesi olan idarece tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluğu ve sonuçta idarenin hukuka bağlılığının yargısal denetimi iptal davaları yoluyla sağlanır.

İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimini amaçlayan iptal davasının görüşülebilmesi için ön koşullardan olan "dava açma ehliyeti" iptal davasına konu kararın niteliğine göre idari yargı yerince değerlendirilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iptal davaları, "idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin yıkımına karar verilen yapıda kiracı olduğu ve işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile faaliyette bulunduğu anlaşılmıştır.

Yıkım kararı doğrudan yapıya yönelik olarak tesis edilen bir işlem olduğundan, adına işlem tesis edilen ve yapının maliki olan kişiler dışında, bu işlemden etkilenecek kişiler tarafından da dava açılması olanaklıdır. Dava konusu işlemlerin icra edilmesi durumunda, bu yapıda kiracı olarak faaliyette bulunan davacı şirketin olumsuz etkileneceği açıktır.

Bu durumda, davacı şirketin dava konusu işlemlerin iptalini istemede meşru, kişisel ve güncel bir ilişkisinin ve dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 28.4.2010 günlü, E:2010/448, K:2010/785 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18.4.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


HAFRİYAT NEDENİYLE ÇEVRENİN KİRLETİLMESİ, İDARİ PARA CEZASI- CEZALARIN ŞAHSİLİĞİ İLKESİ

DANIŞTAY 14. DAİRE Esas Numarası: 2011/8115 Karar Numarası: 2012/2787

Özeti : Cezaların şahsiliği ilkesi gereğince, idari para cezasına konu olan fiil kim tarafından işlenmiş ise, ceza sorumluğunun da o kişiye ait olduğu, ancak; her zaman düzenlenebilir nitelikte olan ve sadece taraflar arasında imzalanan, resmi bir şekilde düzenlenmeyen ve resmi kurumlara ibraz edilmeyen sözleşmenin, idare tarafından bilinmesine olanak bulunmaması ve araç sürücüsü tarafından da denetim elemanlarına bu konuda herhangi bir bilgi ve belge de ibraz edilmemesi nedeniyle, sözleşmenin tarafı olmayan idarenin, idari para cezasını kiracıya (aracı işleten sıfatıyla) verebilmesinin, taraflar arasında düzenlenen ve resmi kurumlara ibraz edilen noter onaylı bir araç kiralama sözleşmesinde olduğu gibi özel siciline kaydedilmiş olması halinde mümkün olduğu hakkında.

İstemin Özeti : İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 22.02.2010 günlü, E:2009/1393, K:2010/182 sayılı kararının, usul ve yasaya uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : Halil İbrahim Abay

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Aylin Bayram

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Ondördüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; 2872 sayılı Çevre Kanunu´nun 8. maddesi ile Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği hükümlerini ihlal ettiğinden bahisle, davacıya 2872 sayılı Kanun´un 20/r maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin 30.07.2009 günlü, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; idari yaptırım kararları hakkında da uygulanması gereken cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca idari yaptırım konusu fiilden dolayı ceza verilecek kişinin, bu fiili işlemiş olan gerçek veya tüzel kişi olması gerektiği, olayda; izinsiz hafriyat dökümü yapılan aracın davacı tarafından araç kiralama sözleşmesi ile müdahil şirkete kiralandığı ve idari para cezasının dayanağı olan tespitin de bu kiralama dönemi içerisinde yapıldığı, bu durumda; cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca davacıya para cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanununun ´´Tanımlar´´ başlıklı 2. maddesinde; ´´Atık: Herhangi bir faaliyet sonucunda oluşan, çevreye atılan veya bırakılan her türlü maddeyi´´ ifade edeceği, ´´Kirletme yasağı´´ başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında; ´´Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır.´´; ´´İdari nitelikli para cezaları´´ başlıklı 20. maddesinin ´´r´´ bendinde de; ´´Bu Kanunda ve yönetmeliklerde öngörülen usûl ve esaslara, yasaklara veya sınırlamalara aykırı olarak atık toplayan, taşıyan, geçici ve ara depolama yapan, geri kazanan, geri dönüşüm sağlayan, tekrar kullanan veya bertaraf edenlere 24.000 Türk Lirası, ithal edenlere 60.000 Türk Lirası idari para cezası verilir.´´; aynı maddenin 2. fıkrasında ise; "Bu maddenin (k), (l), (r), (s), (t), (u), (v) ve (y) bentlerinde öngörülen idarî para cezaları kurum, kuruluş ve işletmelere üç katı olarak verilir." hükümlerine yer verilmiş bulunmaktadır.

Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğinin 8. maddesinde; İl belediye mücavir alanı içerisinde il ve ilçe belediyelerinin, büyük şehirlerde büyükşehir belediyelerinin, büyükşehir belediyeleri dışında ise ilçe belediyelerinin, hafriyat toprağı, inşaat/yıkıntı atıkları ile doğal afet atıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması, geri kazanılması ve bertarafı ile ilgili yönetim planı hazırlamakla; hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması ve bertarafı faaliyetlerini denetlemekle; belediye sınırları içindeki hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisleri ile depolama sahalarına izin vermek ve gerektiğinde bu izni iptal etmekle, hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisleri sahaları ile depolama sahalarını belirlemek, kurmak/kurdurtmak ve işletmek/işlettirmekle yükümlü oldukları, 13. maddesinde; hafriyat toprağı ile inşaat yıkıntı atıklarının üretici ve taşıyanları tarafından belediyelerin veya mahallin en büyük mülki amirinin gösterdiği ve izin verdiği geri kazanım ve depolama tesisleri dışında, denizlere, göllere, akarsulara veya herhangi bir yere dökülmesi ve dolgu yapılmasının yasak olduğu, 24. maddesinde hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarını taşımak isteyen kişi veya kuruluşların mücavir alan sınırları içinde ilgili belediyeye, dışında ise mahallin en büyük mülki amirine başvurarak "Hafriyat Toprağı, İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma İzin Belgesi" almakla yükümlü oldukları kuralına yer verilmiş, 34. maddesinde; hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının, Yönetmelikte belirtilen idari ve teknik esaslar doğrultusunda, yalnızca projesinde belirtilen ve bu amaçla hazırlanmış/seçilmiş ve gerekli izinleri alınmış döküm sahalarında depolanabileceği, izinsiz hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıkları için depolama sahası açılamayacağı ve işletilemeyeceği, izinsiz açanlar, işletenler, döküm yapan üreticiler ve taşıyıcılar hakkında Kanunun belirlediği cezaların uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; 15.04.2009 tarihinde düzenlenen tutanakla; davacıya ait 34 … plakalı araç ile İstanbul İli, Arnavutköy İlçesi, … Mevkii, …- …- … sayılı parseller üzerine hafriyat döküm yapıldığının tespit edildiği, döküm yapılan alanın depolama sahası olarak kullanılabileceğine ilişkin verilmiş bir iznin bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlem ile araç sahibi olan davacıya idari para cezası verildiği, döküm faaliyetinin gerçekleştirildiği aracın, dava konusu işlemin dayanağı olan tespit tutanağının düzenlendiği tarihi de kapsayan 01.03.2009 - 30.06.2009 tarihleri arasında, İstanbul İli, Arnavutköy İlçesi, … Mevkii, …- …- … sayılı parseller üzerine hafriyat toprağı taşımak üzere müdahil şirkete kiralandığına ilişkin, davacı ile müdahil şirket arasında 10.05.2008 tarihinde imzalanan, adi yazılı şekildeki araç kiralama sözleşmesinin dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.

Olayda; araç sürücüsü tarafından denetim elemanlarına herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmediği, denetim elemanlarınca tespit edilen araç plakasından başkaca bir ayırt edici unsur olmaması ve trafik tescil kaydında da aracın kiralandığına ilişkin bir kaydın bulunmaması nedeniyle, idari para cezasının araç plakasına göre belirlenen araç sahibine verildiği anlaşılmıştır.

Dosyaya sunulan araç kiralama sözleşmesine göre; döküm faaliyetinin gerçekleştirildiği aracın, İstanbul İli, Arnavutköy İlçesi, … Mevkii, …- …- … sayılı parseller üzerine hafriyat toprağı taşımak üzere müdahil şirkete kiralandığı, dolayısıyla, izinli döküm sahası olmayan alana döküm yapılacağının, davacı tarafından da bilindiği, buna rağmen; aracın söz konusu alana yapılacak döküm faaliyeti için kullandırıldığı hususunda da duraksama bulunmamaktadır.

Cezaların şahsiliği ilkesi gereğince, idari para cezasına konu olan fiil kim tarafından işlenmiş ise, ceza sorumluluğunun da o kişiye ait olması gerekmektedir. Bununla birlikte; her zaman düzenlenebilir nitelikte olan ve sadece taraflar arasında imzalanan, resmi bir şekilde olmayan ve resmi kurumlara ibraz edilmeyen sözleşmenin idare tarafından bilinmesine olanak bulunmamaktadır. Sözleşmenin, adi yazılı şekilde düzenlenmiş olması, geçerliliğini ortadan kaldırmamakla birlikte; araç sürücüsü tarafından denetim elemanlarına herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmemesi nedeniyle, sözleşmenin tarafı olmayan idarenin, idari para cezasını kiracıya (aracı işleten sıfatıyla) verebilmesi, taraflar arasında düzenlenen ve resmi kurumlara ibraz edilen noter onaylı bir araç kiralama sözleşmesi veya noterlikçe düzenlen finansal kiralama sözleşmesinde olduğu gibi özel siciline kaydedilmiş olması halinde mümkündür.

Bu durumda; hafriyat döküm sahası olmayan alana, izinsiz olarak dökülen hafriyat nedeniyle verilen idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 22.02.2010 günlü, E:2009/1393, K:2010/182 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17.04. 2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.



İDARİ PARA CEZASINDA LEHE KANUN DEĞERLENDİRMESİ...

DANIŞTAY 14. DAİRE
Esas Numarası: 2011/8080 Karar Numarası: 2012/1713 

Özeti : 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu´nun 7/2. maddesinde düzenlenmiş olan; suç işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümlerinin farklı olması halinde, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağına dair hükmün idari para cezaları için de geçerli olduğu, yargılamanın devam ettiği dönemde, 2872 sayılı Çevre Kanunu´nun 20/ı-4 maddesinde yapılan düzenlemenin davacı lehine olması nedeniyle, ceza miktarının yeniden hesaplanması gerekirken, eski kanun hükmü dikkate alınarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan : İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. …

Karşı Taraf : Gemi Sahibi Donatan ve İşleten … Denizcilik Ltd. Şirketine izafeten ve kendi adına asaleten … Deniz İşletmeciliği A.Ş.

Vekili : Av. …, Av. …

İstemin Özeti : İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 09.07.2010 günlü, E:2010/1158, K:2010/1175 sayılı kararın, davalı idare vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

 

Danıştay Tetkik Hakimi : Yavuz Cengiz

Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Elmas Mucukgil

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Ondördüncü Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, 2872 sayılı Çevre Kanunu´nun 22/a maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin 01.12.2004 günlü, 2/21 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı "Ceza Kararnamesinin" iptali istemiyle açılan davada para cezasının kısmen iptali ve kısmen reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 09.02.2010 günlü, E:2008/443 K:2010/1240 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak; dava konusu olayda, … isimli kuru yük gemisinin hurda atıklarını ve tozlarını denize düşürmek suretiyle deniz çevre kirliliğine sebebiyet verdiği hususunun sabit olması nedeniyle bu eylemin 2872 sayılı Çevre Kanununa göre ceza vermeye yetkili İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca söz konusu eylem nedeniyle para cezası verilmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak, para cezasının miktarına gelince 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7/2 maddesinde düzenlenmiş olan; suç işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağına dair hükmün idari para cezaları içinde geçerliliği tartışmasız olup, 2872 sayılı Çevre Kanununun 20/ı-4 maddesinde yapılan değişiklikle; (Değişik madde 26- 5491 S.K/14 mad.) katı atık bırakan veya evsel atıksu deşarjı yapan tanker, gemi ve diğer deniz araçlarından bin (dahil) gros tona kadar olanlar için gros ton başına 10 Türk Lirası, bin ilâ beşbin (dahil) gros ton arasında olanlara bu miktar ve ilave her gros ton başına 2 Türk Lirası, beşbin gros tondan fazla olanlara ise, yukarıdaki miktarlar ve ilave her gros ton başına 40 Kuruş, idari para cezası verileceği hükme bağlanmış olup, yargılamanın devam ettiği dönem içinde para cezasının dayanağı ilgili Kanun maddesinin 5491 sayılı Kanun ile mülga edildiği, 2872 sayılı Çevre Kanunun 20/ı-4 maddesinde yapılan düzenlemenin ise davacı lehine olduğu, bu durumda, 2872 sayılı Çevre Kanunun 20/ı-4 maddesi uyarınca ceza miktarının yeniden hesaplanması gerektiğinden, dava konusu para cezasında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 09.07.2010 günlü, E:2010/1158, K:2010/1175 sayılı karar ve dayandığı gerekçe, hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 14.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


 

İDARİ YARGIDA DAVADAN FERAGAT VE TEMYİZDEN FERAGAT...

DANIŞTAY 13. DAİRE ESAS:2011/1489 KARAR: 2012/271

Özeti : İptal davalarında İdare Mahkemesince karar verildikten sonra temyiz aşamasında davadan feragat isteminin incelenebilmesi için öncelikle mahkeme kararının usulüne uygun olarak temyiz edilmiş olması, yani temyiz incelemesinin yapılabilmesi gerektiği; aksi halde, "davadan feragat" istemi konusunda karar verecek olan İdare Mahkemesinin kararının - davadan feragat istemi görüşülmek üzere - kaldırılmasının mümkün olamayacağı; dosya içeriğine göre, mahkeme kararı temyiz edildikten sonra verilen bir dilekçeyle temyizden ve davadan aynı anda feragat edildiğinin anlaşıldığı; bu durumda, temyiz isteminden feragat edilmiş olması nedeniyle davadan feragat isteminin incelenmesinin mümkün bulunmadığı ve feragat nedeniyle temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı hakkında.

İstemin Özeti : Antalya 1. İdare Mahkemesi´nin 31.12.2010 tarih ve E:2010/782, K:2010/1341 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Davalının Savunmasının Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Müdahilin Savunmasının Özeti : İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Burcu SİNOPLU´nun Düşüncesi : Feragat nedeniyle temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Pınar İMİRZALIOĞLU´nun Düşüncesi : Dava, Antalya İli, Merkez Yüksekalan Mahallesi 370 ada, 232 parsel sayılı taşınmazın yerinin, akaryakıt satış istasyonunun inşaası ve giydirilmesinin yapılarak 15 yıl süre ile kiraya verilmesi işinin kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarılmasına ilişkin 3.5.2007 günü ve 254 sayılı belediye encümen kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince, davanın reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

2886 sayılı Kanun´un 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin satım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği, 64. maddesinde ise, kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresinin on yıldan çok olamayacağı öngörülmüştür.

Bakılan davada, dava konusu Antalya İli, Merkez Yüksekalan mahallesi … ada … parsel sayılı ve … m2 yüzölçümlü, imar planında akaryakıt istasyonu olarak geçen taşınmazın, belediyece işletilmesi veya işlettirilmesi için akaryakıt dağıtım şirketlerine 29 yıllığına intifa hakkı verilmesi hususunda belediye meclisi kararı ile, belediye encümenine yetki verildiği, dava konusu belediye encümen kararı ile de, akaryakıt satış istasyonunun inşaası ve giydirilmesinin yapılarak, 15 yıl süre ile kiraya verilmesi işinin kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarılmasına karar verildiği, davalı idarenin tam hisseli olduğu … ada, … parsel sayılı söz konusu taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35/a maddesine göre kapalı teklif (arttırma) suretiyle, ihaleye çıkarıldığı, toplam iki şirketin ihaleye iştirak ettiği, yapılan ihale sonucunda iştirakçilerden en yüksek teklifi veren … Petrolcülük A.Ş.´ye akaryakıt satış istasyonunun inşaası ve giydirilmesinin yapılarak 15 yıl süre ile kiraya verilmesinin encümen kararı ile uygun bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda; mülkiyeti davalı Belediye´ye ait olan taşınmazın, 2886 sayılı Kanun hükmü gereği, ihale yoluyla ve en fazla 10 yıl süre ile kiraya verilmesi gerekirken, taşınmazın, 15 yıl süre ile kiraya verilmek üzere kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarılmasına ilişkin belediye encümen kararında Yasa´ya uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi´nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 31. maddesiyle atıf yapılan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu´nun 307. maddesinde, feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış, 309. maddesinde feragat beyanının dilekçe ile veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı, 311. maddesinde de feragatin kesin hükmün hukukî sonuçlarını doğuracağı kuralı yer almıştır.

Bilindiği gibi, iptal davalarında idare mahkemesince karar verildikten sonra temyiz aşamasında davadan feragat isteminin incelenebilmesi için öncelikle Mahkeme kararının usulüne uygun olarak temyiz edilmiş olması, yani temyiz incelemesinin yapılabilmesi gerekmektedir. Aksi halde davadan feragat istemi konusunda karar verecek olan mahkemenin kararının feragat istemi görüşülmek üzere kaldırılması mümkün olamayacak, dolayısıyla davadan feragat istemi incelenemeyecektir.

Dosyanın incelenmesinden; Antalya 1. İdare Mahkemesi´nin 31.12.2010 tarih ve E:2010/782, K:2010/1341 sayılı kararının davacı tarafından temyiz edildiği, ancak davacı vekilinin temyiz istemi sonrası verdiği ve Danıştay kaydına 30.01.2012 tarihinde giren dilekçe ile temyizden ve davadan feragat ettiği anlaşılmaktadır.

 

Davacı tarafından aynı anda temyiz isteminden ve davadan feragat edilmiş ise de, temyiz isteminden feragat edilmiş olması nedeniyle, davacının davadan feragate ilişkin isteminin incelenme olanağı kalmamıştır.

Açıklanan nedenle, feragat nedeniyle temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dosyanın Antalya 1. İdare Mahkemesi´ne gönderilmesine, 06.02.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


 

KREDİ KARTI SLİPLERİ, KREDİLİ SATIŞLAR, İSPAT YÜKÜ

DANIŞTAY 3. DAİRE Esas: 2010/7112 Karar: 2012/4884

Özeti : Kredi kartı hesabı borçlandırılmak suretiyle yapılan satışlardan elde edilen hasılatın tümünün kayıt ve beyanlara dahil edildiğini ispat külfetinin davacıya ait olduğu hakkında.

Temyiz Eden : Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı

Karşı Taraf : … İthalat İhracat Nakliyat Ticaret Limited Şirketi

İstemin Özeti : Davacı şirket adına Ekim 2008 döneminde kredi kartı ile yapılan satışlardan elde edilip kayıtlara alınmayan hasılata isabet eden katma değer vergisini beyan etmemesi nedeniyle re´sen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı dava açılmıştır. Mersin 2. Vergi Mahkemesinin 27.07.2010 gün ve E:2009/422, K:2010/1300 sayılı kararıyla, P.O.S. cihazından çekilen ve tarhiyata esas alınan 116.059,80 TL´nın işletmenin nakit ihtiyacının giderilmesine yönelik olduğu yolundaki iddiasını kanıtlaması istenen davacı şirket tarafından sunulan belgelerden 18.197,00 TL tutarındaki hasılatın kayıtlarına alınmasına karşın katma değer vergisi matrahına sehven eklenmediği anlaşıldığından, tarhiyatın bu tutara isabet eden kısmında hukuka aykırılık görülmediği, davacı tarafından, kayıt ve beyan dışı bırakılan 68.036,85 TL´nin ise faturası malın satışı sırasında düzenlenen kredili satışlara ilişkin olduğu inceleme sırasında ifade edilmesine karşın bu yönde bir araştırma yapılmadan ve davacıya ispat hakkı tanınmaksızın tutarın matraha alındığı anlaşıldığından, bu tutara isabet eden cezalı verginin hukuka uygun düşmediği, öte yandan, matrahın 14.490,00 TL tutarındaki kısmının şirket müdürü … ve eşi …’nun kredi kartından çekilen ve nakit ihtiyacının giderilmesi ve şirkete ilişkin ödemeler için kullanıldığının iddia edilmesi üzerine şirketin finansman ihtiyacı bulunup bulunmadığının tespiti bakımından yaptırılan bilirkişi incelemesinde Ekim 2008 dönemi itibarıyla "Kasa Hesabının" negatif bakiye verdiği, likidite oranlarına esas alınarak yapılan hesaplama sonucu şirketin nakit ihtiyacı bulunduğunun ortaya konulduğu, bu nedenle bu tutarın finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla çekildiği sonucuna varıldığı, mahkemelerince yukarıda değinilen tutarların matrahtan indirilmesi suretiyle yapılan hesaplama sonucu davacı tarafından izah edilemediği anlaşılan 15.335,95 ile sehven beyan edilmeyen 18.197,00 TL´dan oluşan toplam 25.781,75 TL tutarındaki hasılata isabet eden cezalı vergide hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava 25.781,75 TL´na isabet eden cezalı vergi yönünden reddedilmiş, matrahın diğer kısımlarına isabet eden cezalı vergi kaldırılmıştır. Davalı idarece; P.O.S. cihazının satış aracı olduğu, inceleme raporu uyarınca yapılan tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın terkine ilişkin kısmının bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi : Sibel KORUCU

Düşüncesi : Vergi mahkemesince, davacıdan kredili olduğu iddia edilen satışlara ilişkin faturalar ve kredi kartı slipleri istenerek yapılacak inceleme sonucu karar verilmesi gerekirken kanıt yükü davalı idareye yüklenerek verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Savcı : Birgül KURT

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49´uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, kararın şirket ortağı ve eşinin kredi kartından çekilip nakit ihtiyacı için kullanıldığı sonucuna varılan 14.490,00 TL´ ya isabet eden cezalı verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3´üncü maddesinin (B) işaretli bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği kurala bağlanmış, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve olağan olmayan bir durumun iddia olunması halinde iddia eden taraf bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü kılınmıştır.

 

Davacı şirketin P.O.S. cihazıyla yaptığı 68.036,85 TL tutarındaki satışa isabet eden katma değer vergisini beyan etmediği ileri sürülerek tarh matrahına alınan bu tutara isabet eden cezalı verginin vergi mahkemesince; davacı şirket yetkilisince tutarın inceleme sırasında açık hesap olarak izlenen kredili satışlara ilişkin olduğu ileri sürülerek bu ödemelere ait slipler sunulduğu halde, bu yönde bir inceleme yapılmadan ve davacıya kanıt hakkı sağlanmadan bu tutarın matrahın alınmasının hukuka uygun düşmediği gerekçesiyle kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Kredi kartı hesabı borçlandırılmak suretiyle yapılan satışlarda müşterinin imzasıyla onayladığı nüshası, satıcıda kalan slipler ve kredi kartı hesabına ait bilgiler, müşteri ile yapılan satış işleminin tarihi, konusu ve miktarının saptanmasına olanak sağladığından, bu şekilde yapılan satışlara ait hasılatın bir kısmının kayıtlara alınmadığının saptanması halinde; yapılan satışlardan elde edilen hasılatın tümünün kayıt ve beyanlara dahil edildiğini ispat külfeti yukarıda yer verilen Yasa kuralı gereği davacıya aittir.

Davacı tarafından P.O.S. cihazı ile yapılan satışların bir kısmının kredili satışlara ilişkin olduğu iddiasıyla açılan davada vergi mahkemesince kredili satışlardan oluştuğu kabul edilen 68.036,85 lira hasılatın vergilendirme döneminde yapılan satışlara ya da daha önceki aylarda yapılıp bu dönemlerde karşılığı tahsil edilen satışlara ilişkin olup olmadığının tespiti bakımından kanıt yükü kendisine düşen davacıdan kredili olduğu iddia edilen satışlara ilişkin faturalar ve kredi kartı slipleri istenerek yapılacak inceleme sonucu karar verilmesi gerekirken kanıt yükü davalı idareye yüklenerek verilen kararın değinilen matrah farkına isabet eden cezalı vergiye ilişkin hüküm fıkrası hukuka uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen reddine ve Mersin 2. Vergi Mahkemesinin 27.07.2010 gün ve E:2009/422, K:2010/1300 sayılı kararının 14.490,00 TL´ na isabet eden cezalı vergiye ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, istemin kısmen kabulü ile kararın 68.036,85 TL´ na isabet eden cezalı vergiye ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 24.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.


 

 

ZAMANINDA İBRAZ EDİLEMEYEN DEFTER BELGELER, MAHKEMEYE İBRAZI

DANIŞTAY ESAS: 2010/707 KARAR: 2012/618

Özeti: Hiçbir mücbir sebep bulunmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacının, daha sonra dava aşamasında bunları mahkemeye ibraz edebileceği yönündeki istemi vergi incelemesinden amaçlanan sonuçların ortadan kaldırılmasına sebebiyet verebileceğinden ve Katma Değer Vergisi Kanunu ile getirilen esaslara uygun olmadığından, ara kararı ile defter ve belgelerin mahkemeye ibrazının istenmesi ve bu defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesinin hukuka uygun görülmediği hakkında.

İstemin Özeti : Defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyen davacı adına Ocak ilâ Mayıs ve Ağustos ilâ Aralık 2003 dönemleri için re´sen salınan ve gecikme faizi eklenerek kesilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri davaya konu yapılmıştır.

Davayı inceleyen Ankara 3.Vergi Mahkemesi, 09.04.2007 günlü ve E:2006/751, K:2007/770 sayılı kararıyla; ara kararı ile alış ve satış faturaları ile defterlerin istendiği ve yeminli mali müşavir olan bilirkişiye yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda bazı dönemler için ödenmesi gereken katma değer vergisi bulunduğu, bazı dönemler için ise bulunmadığının tespit edildiği, bu rapora yapılan itirazın raporu kusurlandıracak nitelikte görülmediği ve Mahkemelerince uyuşmazlığın çözümü için yeterli bulunduğu, süresinde inceleme elemanına sunulmayan defter ve belgeler nedeniyle 213 sayılı Kanun’un 359´uncu maddesinde sayılan gizleme fiili gerçekleştiğinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesinde hukuka aykırılık görülmediği ancak, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uyarınca gecikme faizinin kaldırılması gerektiği gerekçesiyle bilirkişi raporunda tespit edilen ödenmesi gereken katma değer vergileri ile bu vergilerin üç katı tutarındaki vergi ziyaı cezaları yönünden davayı reddetmiş, vergilendirmenin fazlasını kaldırmıştır.

 

Vergi İdaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi 22.10.2009 günlü ve E:2007/4648, K:2009/5051 sayılı kararıyla; emtia veya hizmet alışını temsil eden fatura veya yerine geçen belgenin yasal defterlere usulüne uygun olarak kaydedilmesi ve bu belgelerde katma değer vergisinin ayrıca gösterilmesinin, katma değer vergisi indirimi yapılabilmesinin ön koşulları olduğu, bu ön koşulların varlığının, sözü edilen defter ve belgelerin ibrazı ve incelenmesiyle saptanabileceği, Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 34´üncü maddesinde bu vergiyi indirim konusu yapacak olanlara yüklenen belgelendirme zorunluluğu dışında, indirim konusu yapılacak verginin gerçekten yüklenilmiş olmasının da gerektiği, zira 29´uncu maddede mükelleflere yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak, bu teslimler nedeniyle düzenlenen fatura ve benzeri belgelerde gösterilen katma değer vergisinin indirime konu yapılmasına olanak tanındığı, bu yüzden, gerçekte yapılmış bir teslime dayanmaksızın düzenlenen faturalarda gösterilen verginin indirilmesinin olanaklı bulunmadığı, idari yargı yerlerince, kendilerine tanınan re´sen araştırma yetki ve görevinin sınırlarının Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri de gözetilerek belirlenmesi gerektiği, Vergi Usul Kanununun 257´nci maddesinde öngörülen bu zorunluluğun, haklı bir neden olmaksızın yerine getirilmemesinin, vergi idaresinin denetiminden kaçınmak ve gizlenmek istenen durumların karşıt inceleme yoluyla ortaya çıkarılmasını da önlemek anlamını taşıyacağı, beyannamelerinde yüklenilmiş vergi olarak indirim konusu yapılan katma değer vergilerinin, alış belgelerinde ayrıca gösterildiğini, bu belgelerin yasal defterlere usulüne uygun şekilde kaydedildiğini ve söz konusu vergilerin gerçekten yapılmış bir teslime dayandığını kanıtlamak zorunda olan tarafın vergi yükümlüleri olduğu, gerçekten yüklenildiği için indirim konusu yapılan bir katma değer vergisi indiriminin salt ön koşulun varlığı kanıtlanamadığı için önlenmesinin de katma değer vergisinin yansıma ve nihai tüketici üzerinde kalma özelliğini bozacağı, esasen, konusu, vergi idaresi tarafından kendisine ibrazdan kaçınılması nedeniyle yasanın öngördüğü belgelendirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı adına yapılan vergilendirmenin hukuka uygunluğu ile ilgili olan davanın, diğer taraf olan idarenin henüz bilgisine ulaşmamış defter ve belgeler hakkında hiçbir görüş belirtmesine olanak tanınmadan sonuçlandırılmasının İdari Yargılama Usulü Kanununa uygun düşmeyeceği, dolayısıyla incelenen bu davanın çözümünün, davacı tarafından daha önce vergi idaresine ibrazdan kaçınılmış faturaların gerçekten yapılmış bir teslime dayandığı ya da aksi yönde bir belge olduğu konusundaki saptamaya bağlı olduğu gibi böyle bir saptama ancak vergi idaresi tarafından yapılabileceğinden, vergi mahkemesine sunulan defter ve belgeler hakkında vergi idaresinin bilgi ve tespitlerine başvurulması gerektiği, vergi mahkemesi tarafından, sözü edilen saptamalardan sonra durum gerektirdiği takdirde diğer kanıtların, bilirkişi marifetiyle değerlendirilmesinin olanaklı bulunduğu, belirtilen hukuksal nedenlerle, davacının vergilendirme dönemine ilişkin yasal defterleri ve belgelerinin dosyaya sunulması üzerine bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi idaresinin görüşü ve saptamaları alınmaksızın Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapora göre karar verilmesinde yasaya uyarlık görülmediği gerekçesiyle kararın vergilendirmenin kaldırılmasına ilişkin kısmını bozmuştur.

Bozma kararına uymayan Ankara 3.Vergi Mahkemesi, 04.05.2010 günlü ve E:2010/1299, K:2010/1138 sayılı kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2´nci maddesine göre idari yargı yerlerinin yetkisi sadece kanunların idareye tanıdığı işlem ve eylemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetimiyle sınırlı olduğundan, sonradan yargılama safhasında yerindelik denetimine sebep olabilecek ya da işlemin sebep unsurunu yargısal yetkilerle değiştirebilecek tasarrufların idari yargı yerince kullanılmasının mümkün olmadığı, vergi idaresine ibraz edilen defter ve belgelerin incelettirilmesinin sonucunda farklı tespit ve gerekçelerle bulunacak matrah farkının yargı yerlerince gözönüne alınarak karar verilmesiyle, davanın açıldığı andaki işlemin sebep unsurunun değiştirilebileceği, kaldı ki, bu incelemenin vergi idaresi ve inceleme elemanlarına yaptırılmasının genel hukuk ilkeleriyle de bağdaşmayacağı gerekçesiyle ilk kararında ısrar etmiştir.

Israr kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiş ve hiçbir mücbir sebep hali olmaksızın defter ve belgeler ibraz edilmediğinden yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir

Danıştay Tetkik Hakimi : Murat GÜNGÖR

Düşüncesi: Hiçbir mücbir sebep hali veya haklı bir neden bulunmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacının yargılama aşamasında ibraz edebileceği yönündeki isteminin kabul edilmesi vergi incelemesinden amaçlanan sonuçların ortadan kaldırılmasına sebebiyet verebileceğinden ve Katma Değer Vergisi Kanunu ile getirilen esaslara uygun olmadığından, ara kararı ile defter ve belgelerin mahkemeye ibrazının istenmesi ve bu defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi hukuka uygun görülmediğinden, kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyen davacı adına Ocak ilâ Mayıs ve Ağustos ilâ Aralık 2003 dönemleri için re´sen salınan ve gecikme faizi eklenerek kesilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine karşı açılan davada; bilirkişi raporunda tespit edilen ödenmesi gereken katma değer vergileri ile bu vergilerin üç katı tutarındaki vergi ziyaı cezaları dışında kalan vergilendirmenin kaldırılması yolundaki ısrar kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiştir.

Türk Vergi Sistemi, vergiyi doğuran olayın belgelendirilmesi ve bu belgelerin de belli süreler içerisinde yasada öngörülen defterlere kaydedilmesi esasına dayalıdır. Belge ve kayıt düzeni adı verilen bu esasın amacı; mükelleflerin ve mükelleflerle hukuki ilişkide bulunan üçüncü kişilerin vergi ile ilgili muamelelerinin, mükelleflerin servet, sermaye ve hesap durumları ile faaliyet ve hesap neticelerinin belli edilmesinin, denetlenmesinin, incelenmesinin ve tespitinin sağlanmasıdır. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 54´üncü maddesi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun belge ve kayıt düzeni ile ilgili maddelerinde bu amacın sağlanmasını olanaklı kılacak düzenlemelere yer verilmiştir.

Sözü edilen yasa maddelerinde öngörülen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen belge ve bu belgelere dayanılarak yapılan kayıtlar, Vergi Hukukunda "ilk görünüş ya da doğruluk karinesi" adı verilen bir hukuksal ön kabulden yararlanırlar. Ancak, Vergi Usul Kanunu’nun 3´üncü maddesinin "İspat" başlıklı (B) fıkrasına göre, usulüne uygun olarak düzenlenen belge ve kayıtlarla tevsik edilen hukuki muamelelerin vergilendirmeye esas alınabilmesi için, bu biçimsel uygunluk yeterli değildir. Ayrıca belge ve kayıtlarda yer alan işlemin gerçek durumu yansıtıyor olması da gereklidir. Bu bakımdan; biçimsel olarak kanuna ve kanunun vermiş olduğu yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan idari düzenlemelere uygun olan belge ve kayıtların vergilendirilmeye esas alınabilmesi için, ilgili oldukları muamelelerin gerçek mahiyetinin ortaya çıkarılmasına ihtiyaç vardır. Bunu yapma külfeti de, yukarıda sözü edilen (B) fıkrasında öngörülen ilkelere göre, vergi idaresine aittir.

Vergi idaresinin kendi dışında oluşan vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetini ortaya çıkarabilmesi ise, defter ve belgelerin istenildiğinde vergi idaresinin denetim ve incelemesine sunulması ve gerektiğinde, şekline ve usulüne uygun belgelerle tevsik edilen hukuki muamelelerin karşı taraf nezdinde inceleme ve araştırma yapılması ile olanaklıdır. Bu amaçla, Vergi Usul Kanunu’nun 253´üncü maddesinde mükelleflere defter ve belgeleri 5 yıl süre ile muhafaza etme, 256´ncı maddesinde ise muhafaza etmek zorunda oldukları defter ve belgeleri muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların istemeleri üzerine ibraz zorunluluğu getirilmiş; aynı Kanun’un 134 ve devamındaki maddelerde de, vergi idaresine mükellefler ve mükelleflerle hukuki ilişkide bulunan kişi ve kuruluşlar nezdinde vergi incelemesi yapma yetkisi tanınmıştır. İlk aşamada biçimsel doğruluk karinesinden yararlanan belgelerin vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetiyle uygunluğu, ancak bu yetki kullanılarak ortaya çıkarılabilir.

Bütün bu açıklamalardan; usulüne uygun olarak düzenlenen belge ve kayıtların vergilemeye esas alınabilmesi veya yapılan vergilendirme işleminin doğruluğuna kanıt olabilmesi için, ibrazın vergi idaresine veya karşıt incelemeye yetkili elemanına yapılmış olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yasada öngörülen zorunluluğa karşın, usulüne uygun olarak verilen süre içerisinde, haklı mazeret olmaksızın, belge ve defterlerin ibrazından kaçınılması, vergi idaresinin denetiminden saklanılmak istenilen kimi durumların olduğu ve bunların karşıt inceleme yoluyla ortaya çıkarılmasının engellenmesinin amaçlandığı anlamına gelir. Vergi Usul Kanunu’nun 30´uncu maddesinin 2´nci fıkrasının 3´üncü bendinde, bu Kanuna göre tutulması zorunlu olan defterlerin hepsinin veya bir kısmının vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesinin, dönem matrahının re´sen takdirini gerektiren, ayrı bir durum olarak öngörülmüş olmasının nedeni de budur.

Bilindiği üzere; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı başlıklı 2´nci maddesinin 2´nci fıkrasında idari yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlar ile gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu hükme göre idari yargı yerlerinin denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılmasını kapsar; yoksa söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucunu yaratmaz.

2577 sayılı Kanun’un 20´nci maddesinde düzenlenen re´sen araştırma yetkisi, idarenin kendi yetkisini kullanarak yapmış olduğu inceleme ve araştırmaya dayalı idari işlemden kaynaklanan idari uyuşmazlığın çözümü için gerekli belge ve bilgilerin, davaya bakan yargı yerine sağlanması amacını, bir başka anlatımla dava konusu yapılan idari işlemin hukuka uygunluğunu denetleme amacını güder. Buna göre davacının tutum ve davranışı ile idarenin inceleme ve araştırma yapmasını önlemesi sonucu tesis edilen işlemin iptal davasına konu edilmesi durumunda, idari yargı yerinin idarece yapılamayan inceleme ve araştırmayı yapması idarenin yerine geçmesi sonucunu doğuracağından böyle bir inceleme ve araştırma yapılmasının re´sen araştırma yetkisinin kullanılması olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Böyle olunca; vergi mahkemelerinin vergi idaresine ait vergi incelemesi ve karşıt inceleme yapma yetkisinin kullanılışının hukuka uygunluğunu denetlemekle yetinecekleri; onların yerine geçerek, vergi incelemesi ve karşıt inceleme yoluyla defter kayıtlarının ve bu kayıtların dayanağı olan belgelerin gerçek durumla uyumlu olup olmadıklarını araştıramayacakları tabiidir. Bunun sonucu olarak, vergi incelemesi yapmaya yetkili denetim elamanına ibraz edilmediği için, biçimselliğinin gerçek mahiyetle uyumlu olup olmadığı tespit edilemeyen defter ve belgelerin, çıkan uyuşmazlık dolayısıyla açılan idari davada, karşıt inceleme yetkisi bulunmayan idari yargı yerince, davacı lehine verilecek karara dayanak alınması, vergilemede esas olan "gerçek mahiyet"in biçimselliğe feda edilmesi anlamına gelir ki, vergiyle ilgili muamelelerinin gerçek mahiyetlerini vergi idaresinin denetiminden kaçırmayı düşünen vergi mükelleflerinin, bunu sağlamak amacıyla, defter ve belgelerinin inceleme elemanı yerine yargı yerlerine ibrazını yeğlemelerine yol açabilecek böyle bir anlayışa Kanun Koyucu´nun izin vereceği düşünülemez. Bu bakımdan; gerçek mahiyetle uyumlu olduklarının, idari yargı yerince saptanmasına olanak bulunmayan defter ve belgelere dayanılarak, bir idari davada, davacı lehine karar verilemez.

Diğer taraftan idari yargı yerinin görevi idari işlemin tesis edildiği tarihte yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olup olmadığını denetlemek olduğu halde, idari işlemin tesis tarihinden sonra yargı yerince yapılacak veya bilirkişiye yaptırılacak inceleme ve araştırma sonucuna göre maddi olayda değişiklik olabileceğinden, uyuşmazlık hakkında karar verilmesi halinde idari yargı yerinin görevini belirtilen şekilde yerine getirdiği de söylenemez.

Öte yandan; Katma Değer Vergisi Kanununun 34´üncü maddesinin 1´inci fıkrasında, yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin, alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kanuni defterlere kaydedilmek şartıyla indirilebileceği öngörülmüş; aynı Kanunun 29´ncu maddesinin 3´ncü fıkrasında da, indirim hakkının, vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu takvim yılı aşılmamak şartıyla, ilgili vesikaların kanuni defterlere kaydedildiği vergilendirme döneminde kullanılabileceği hükmü yer almış olup; buna göre, indirim hakkının, ilgili vesikaların anılan süre içerisinde yasal defterlere kaydedilmesi koşuluyla kullanılması olanaklı bulunmaktadır. Oysa; inceleme elemanına ibraz edilmeyen defterlerdeki kayıtların yasada öngörülen süre içerisinde yapıldığının, bu sürenin sona ermesinden sonra, mahkemece tespiti de olanaksızdır.

Olayda; temyize konu karara dayanak alınan defter ve belgelerin, davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilen yazı ile ibraz edilmesi istenilmiş olmasına rağmen, inceleme elemanına ibraz edilmediği sabittir. Davacı, ibraz etmeme keyfiyetine gerekçe olarak, hiçbir neden göstermediği gibi sadece şifahi olarak evrak, belgeler ile mal alış ve satış faturalarını inceleme elemanına götürdüklerini ancak, gerek olmadığı ifade edilerek alınmadığını ileri sürmektedir. Defter ve belgelerin muhafaza biçim ve süreleri ile ibraz yükümlülüğünü düzenleyen yasal hükümler karşısında, ileri sürülen bu hususların haklı mazeret olarak kabulü mümkün değildir.

Dolayısıyla, hiçbir mücbir sebep bulunmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacının daha sonra dava aşamasında bunları mahkemeye ibraz edebileceği yönündeki istemi vergi incelemesinden amaçlanan sonuçların ortadan kaldırılmasına sebebiyet verebileceğinden ve Katma Değer Vergisi Kanunu ile getirilen esaslara uygun olmadığından, ara kararı ile defter ve belgelerin mahkemeye ibrazının istenmesi ve bu defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi hukuka uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Ankara 3.Vergi Mahkemesinin, 4.5.2010 günlü ve E:2010/1299, K:2010/1138 sayılı kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 26.12.2012 gününde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Defter ve belgelerini ibraz etmemesi nedeniyle katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyen davacı adına, 2003 Ocak ilâ Mayıs ve Ağustos ilâ Aralık dönemleri için re´sen salınan ve gecikme faizi eklenerek kesilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı açılan davada; bilirkişi raporuna göre tespit edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi dışında kalan cezalı vergilerin kaldırılması yolundaki ısrar kararı, davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31, 27, 28 ve 20´nci maddeleriyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu´nun 3, 377 ve 378´inci maddelerinde yapılan düzenlemeler gözetildiğinde, vergiyi doğuran olayın gerçek niteliği, salınan vergi ve kesilen cezanın miktarı ve üzerinden hesaplandığı matrahın hukuka uygunluğunu saptanmak üzere yapılması gereken araştırma ve incelemelerin, 2577 sayılı Kanun’un 2´nci maddesinde yargı yetkisine getirilen sınırı aşacağından söz edilmesine olanak yoktur. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu´nun 29/1-a, 34/1 maddelerinde yer alan düzenlemeler nedeniyle emtia veya hizmet alışını temsil eden fatura veya yerine geçen belgenin yasal defterlere usulüne uygun olarak kaydedilmesi ve bu belgelerde katma değer vergisinin ayrıca gösterilmesi, katma değer vergisi indirimi yapılabilmesinin ön koşullarıdır. Belgelendirme koşulunun varlığı gibi indirim konusu yapılan verginin gerçekten yapılmış bir teslime ilişkin olup olmadığının saptanması da öncelikle yasal defter ve belgelerin, Vergi Usul Kanunu’nun 227´nci maddesi, 171´inci ve 256´ncı maddelerindeki düzenlemelere uygunluk yönünden de incelenmesini gerektirmektedir.

Katma değer vergisi beyannamelerinde yüklenilen vergi olarak indirim konusu yapılan katma değer vergisinin gerçekte yapılmış bir teslime dayandığını 3065 sayılı Kanun’un 29´uncu maddesi uyarınca kanıtlamak zorunda olan mükellefler üzerinde kanıt yükünün bırakılması 3065 sayılı Kanun’un yukarıda değinilen indirimin belgelendirilmesine ilişkin özel düzenlemesine dayanmaktadır. Bu düzenlemelerin öngördüğü belgelendirme zorunluluğu ile Vergi Usul Kanununun genel düzenlemesi olan ibraz ödevinin öngörülüş amaçları ve uygulanma alanları farklıdır.

213 sayılı Kanun’un 30´uncu maddesinin ikinci fıkrasının 3´üncü bendinde genel olarak re´sen tarh nedenin öngördüğü durum ise sadece tutulması zorunlu defterler için geçerli olup, belgeleri kapsamamaktadır. Dolayısıyla belgelerin vergi incelemesine sunulmaması re´sen tarh nedeni değildir. Ayrıca tutulması zorunlu defterleri ibrazdan kaçınma, yasanın koruduğu zorlayıcı bir nedene dayansa da bu bende göre re´sen tarh nedeni oluşturmaktadır. Tutulması zorunlu defterlerin vergi idaresine ibrazdan kaçınmayı kapsayan re´sen tarh nedeninin varlığı halinde, re´sen tayin ve takdiri gereken husus ise verginin matrahıdır. Katma değer vergisinin matrahını, teslim ve hizmet bedelleri oluşturmaktadır. İndiriminin belgelendirilmemesi halinde bu verginin matrahını oluşturan teslim ve hizmet bedelleri vergi idaresince aynen kabul edilmektedir. Bunun nedeni, Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 54´üncü maddesinin, indirilebilir vergilerin açıkça gösterilmesini zorunlu kılmasıdır.

Katma değer vergisinin yansıma özelliğinin temelini oluşturan indirilebilir katma değer vergisi, mükelleflerin hasılatları, yani matrahları ile ilgili olmayıp, harcamalarıyla ilgili olduğu gibi vergilendirmenin hukuka uygunluğu için re´sen tarh nedeninin varlığı da yeterli görülemez. Esasen, re´sen tarh nedeninin bulunması, sadece vergilendirmenin idarece yapılmasını gerektirdiği halde, yapılan vergilendirmenin hukuka uygunluğunun saptanması için indirim konusu yapılan vergilerin, belgelerde ayrıca gösterilip gösterilmediğinin ve gerçekten yüklenilip yüklenilmediğinin araştırılıp, incelenmesini gerekli kılmaktadır. Belirtilen ve çoğaltılabilecek nedenlerle, katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyerek yapılan bir vergilendirmeye karşı açılan bu davanın, ibraz ödevi ile indirimin belgelendirilmesini öngören iki ayrı yasada yapılan düzenlemelerin öngörülüş amacı ve uygulama alanları ihmal edilerek çözümlenmesi, vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyeti belirlenmeden hüküm kurulmasına yol açar.

Yaptığı katma değer vergisi indirimlerinin belgelendirilip belgelendirilmediği incelenmek istenen davacının, defter ve belgelerini incelemenin tamamlanmasına değin vergi idaresine sunmadığında ihtilaf yoktur. Kendisine düştüğü halde kanıt yükünün gereklerinin yerine getirilmemesi nedeniyle verginin re´sen tarhını gerektiren nedenin oluştuğunda tartışma bulunmadığından bu durum, vergi idaresinin re´sen vergilendirme yapmasını da gerekli kılmaktadır. Ancak, resen tarh yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı için bu yetkinin de vergi kanunlarının vergiyi bağladığı olay veya hukuksal durumun gerçek mahiyetine uygun kullanılması zorunludur. Bu yüzden salt resen tarh nedeninin varlığı, vergilendirmeyi hukuka uygun kılmaya yeterli değildir. Resen tarh yetkisine dayanılarak yapılan vergilendirmenin, vergi idaresi yönünden vergi alacağı yaratan ve mükellefin vergi borcunu oluşturacak nitelik taşıyıp taşımadığının araştırılması, yargı denetiminin varlık nedenidir.

İndirim konusu yapılan vergilerin yüklenilmemiş vergiler olduğuna ilişkin saptamalar, vergilendirmenin yapıldığı tarihe kadar tamamlanmış vergi incelemeleri ve diğer denetim araçları kapsamında vergi idaresinde bulunmaktadır. İndirim konusu yapılan vergilerin gösterildiği fatura ve benzeri harcama belgeleri ile bu belgelerin kaydedildiği defterler ise davacıdadır. Vergilendirmenin hukuka uygunluğu konusundaki saptamanın yapılması ise taraflarda bulunan kanıtların bir araya getirilmesini gerektirmektedir.

Katma değer vergisi indiriminin belgelendirilmesi yönünden, ne şekilde incelenmesi gerektiği 3065 sayılı Kanun’un 29 ve 34´üncü maddelerinde gösterilen ancak, vergi idaresine ibrazdan kaçınılmış defter ve belgelerin, Katma Değer Vergisi Kanunu’nun aynı maddelerindeki özel düzenlemenin amacı gözetildiğinde, bir davanın incelenmesi için gerek görüldüğünde yargı yerlerine ibraz edilmesi halinde kanıt değeri taşımadığından söz edilemez.

Yargı yerince dosyaya sunulmasına gerek görülen ve davanın karşı tarafının bilgisi dışında kalan kanıtlar dosyaya sunulduğundan diğer tarafın haberdar edilmesi, sözü edilen tarafa bu konuda bildirim yapılmasından ve istendiği takdirde dava dosyasındaki kanıtların incelenebileceğinin bildirilmesinden ibaret olup, sunulan kanıtların diğer tarafa gönderilmesi anlamına gelmemektedir. Esasen, dava dosyasına bu şekilde sunulan kanıtların dava dosyasından çıkarılarak diğer tarafa gönderilmesi yargılama usulüne de aykırıdır. Davalı taraf olan vergi idaresine yapılan bu bildirim, vergi idaresinin dava dosyasına sunulan kanıtları görerek cevap vermesini, gerek görüldüğünde yargı yerinin izni ile örnekler almasını ve karşı delil sunmasını olanaklı kılacaktır. Dosyaya her iki tarafın sunacağı kanıtların gerektirdiği durum gözetilerek yargı yeri tarafından hüküm kurulacaktır.

İncelenen bu davanın çözümü, indirim konusu yapılan vergilere ait faturaların yevmiye defterine kayıtlı olup olmadığı ve faturalarda gösterilen vergi varsa gerçekten yapılmış bir teslimi ifade edip etmediğinin tespitini gerektirdiği ve vergilendirmenin yapılmasından önceki bu tespitler vergi idaresinde olduğundan, dosyaya sunulan defter ve belgeler hakkında vergi idaresinin bilgi ve tespitlerine başvurulması gereklidir.

Defter kayıtlarının sonradan tamamlanması, vergi idaresine ibraz süresi içinde de sağlanabileceği göz önüne alındığında, bu yöndeki bir kuşkunun davanın çözümüne etkili olmayacağı açıktır. Yaptığı vergilendirmeye karşı açılan davanın tarafı olan vergi idaresinin, ancak yargılama sırasında ulaşabildiği defter ve belgeler hakkında gerek biçimsel yönden, gerekse belgelerin temsil ettiği hukuki muamelelerin gerçekliği konusundaki saptamaları, kendisine Vergi Usul Kanununun tanıdığı yetki ve tekniklere göre yapacağında kuşku yoktur. Vergi mahkemesi tarafından, yukarıdaki saptamalardan sonra durum gerektirdiği takdirde diğer kanıtların, 2577 sayılı Yasanın 31´inci maddesinin 1´inci fıkrası uyarınca elde edilmesi olanaklıdır. Belirtilen hukuksal nedenlerle, davacının vergilendirme dönemine ilişkin yasal defterleri ve belgelerinin dosyaya sunulması üzerine bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi idaresinin görüşü ve saptamaları alınmaksızın Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapora göre karar verilmesinde yasaya uygunluk görülmemiştir.

Bu nedenle temyiz isteminin kabulü ve kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ile karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.


 

SÜRESİNDE VERİLMEYEN BEYANNAME, ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASI...

DANIŞTAY VERGİ D.GEN.KUR. ESAS: 2012/327 KARAR: 2012/429 K.

Özeti: Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355´inci maddesinin 2´nci fıkrasındaki yazılı bildirim şartı yerine getirilmeksizin, elektronik ortamda beyanname verilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasında, hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

İstemin Özeti : Elektronik ortamda beyanname verme yükümlülüğünün ihlali nedeniyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355´inci maddesi uyarınca davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezaları davaya konu yapılmıştır.

Davayı inceleyen Ankara 1.Vergi Mahkemesi, 26.5.2010 günlü ve E:2010/283, K:2010/1317 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 5904 sayılı Kanunun 01.08.2009 tarihinde yürürlüğe giren 22´nci maddesiyle değiştirilen mükerrer 355´inci maddesinin değişiklikten önceki ihtilaflı dönemde yürürlükte olan haline göre; bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257´nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257´nci maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayan kanunda yazılı mükellefler hakkında bu hüküm uygulanarak kanunda belirtilen tutarlarda özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için bilgi ve ibraz ödevinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak tebliğlerde bilginin verilmesi için tayin olunan sürede cevap verilmemesi, eksik ve yanıltıcı bilgi verilmesi veya defter ve belge ibrazı için tayin olunan süre ile defter ve belgelerin süresinde ibraz edilmemesi durumunda haklarında kanunun ceza hükümlerinin uygulanması cihetine gidileceğinin ilgililere yazılı olarak bildirilmesi gerektiğinin kurala bağlandığı, maddede öngörülen usulde yazılı bildirim yapılmadan kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle özel usulsüzlük cezalarını kaldırmıştır.

Vergi idaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 03.11.2011 günlü ve E:2010/8339, K:2011/9114 sayılı kararıyla; 213 sayılı Yasanın mükerrer 257´nci maddesinin 4´üncü fıkrasında; vergi beyannameleri ve bildirimlerin, şifre, elektronik imza veya diğer güvenlik araçları konulmak suretiyle internet de dahil olmak üzere her türlü elektronik bilgi iletişim aracı ve ortamında verilmesi, beyanname ve bildirimlerin yetki verilmiş gerçek veya tüzel kişiler aracı kılınarak gönderilmesi hususunda izin vermeye veya zorunluluk getirmeye, beyanname bildirim ve bilgilerin aktarımında uyulacak format ve standartlar ile uygulamaya ilişkin usul ve esasları tespit etmeye, bu zorunluluğu beyanname, bildirim veya bilgi çeşitleri, mükellef grupları ve faaliyet konuları itibarıyla ayrı ayrı uygulatmaya Maliye Bakanlığı´nın yetkili olduğu hükmüne yer verildiği, aynı Kanunun mükerrer 355’inci maddesinde, bu Kanun’un 86, 148, 149, 150, 256 ve 257’nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257’nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlar hakkında özel usulsüzlük cezası kesileceğinin belirtildiği, Kanunun Maliye Bakanlığına verdiği yetkiye istinaden çıkarılan 376 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğiyle; ticari, zirai ve mesleki faaliyetlerinden dolayı gerçek usulde vergilendirilen gelir vergisi mükellefleri ile kurumlar vergisi mükelleflerine hiçbir hadle sınırlı olmaksızın gelir vergisi, geçici vergi, katma değer vergisi ve muhtasar beyannamelerini elektronik ortamda gönderme zorunluluğu getirildiği, sözü edilen düzenlemeler uyarınca ilgili dönem beyannamelerini elektronik ortamda süresinde vermesi gereken davacının bu yükümlülüğünü yerine getirmediği, Kanunun mükerrer 355´inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen, Kanunun ceza hükümlerinin uygulanması cihetine gidileceğinin ilgililere yazılı olarak bildirilmesinin şart olduğu hususu uyuşmazlık konusu cezanın dayanağı olan Genel Tebliğin Resmi Gazete´de yayınlanmış olması nedeniyle yerine getirilmiş olduğundan, davacının kendisine yasal müeyyideleri de ihtiva eden bir yazı tebliğ edilmediği yolundaki iddiasına itibar edilemeyeceği, kendisine ayrıca bir bildirimde bulunulmadan davacı adına özel usulsüzlük cezası kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte vergi mahkemesince, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355´inci maddesinde yer alan ceza tutarlarını azaltan ve 01.08.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun’un 22´nci maddesiyle getirilen değişiklik ve davacının diğer iddiaları da dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan Ankara 1.Vergi Mahkemesi, 14.03.2012 günlü ve E:2012/304, K:2012/376 sayılı kararıyla; aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

Israr kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiş ve kesilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi Yunus Emre Yılmazoğlu´nun Düşüncesi: İhtilafın kaynağı 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355´inci maddesinin ikinci fıkrası, yazılı bildirim şartının uygulanacağı yükümlülükleri bilginin ibrazı yükümlülüğü ile defter ve belge ibraz yükümlülüğüne hasretmiştir. Nitekim maddenin ikinci fıkrası "bu hükmün uygulanması için" ifadesi ile başlamış ve devamında söz konusu yükümlülüklerle ilgili olarak yapılacak tebliğlerde yazılı bildirimin şart olduğunu vurgulanmıştır. Bu haliyle kanun koyucunun bu madde uyarınca kesilecek her özel usulsüzlük cezası için, yükümlülüğe ilişkin yapılacak tebliğlerde, yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda ceza kesilebileceği yolundaki bildirimin bulunmasını gerekli görmediği, yazılı bildirime tabi yükümlülük türleri açısından bir sınırlandırmaya gittiği açıktır.

Öte yandan, defter ve belge ibraz yükümlülüğü bir yana bırakılmak kaydıyla, 4369 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca, söz konusu ikinci fıkrada, "bilgi ve ibraz" yükümlülüğünden ve bu yükümlülüğe ilişkin yapılacak tebliğlerde "bilginin" verilmesinden bahsedildiğinden, kanun koyucunun ayrı bir ibraz yükümlülüğü düzenlemediği, ibrazın istenilen bilgiye yönelik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Sonraki tarihlerde de maddede değişiklikler yapılmasına rağmen ikinci fıkrada belirlenen yükümlüklerin kapsamı genişletilmemiştir.

Diğer yandan, elektronik ortamda beyanname verme usulünün yasal dayanağı olan mükerrer 257´nci maddenin dördüncü fıkrasındaki düzenlemede, Maliye Bakanlığı´na verilen yetkinin kapsamı, mükerrer 355´inci maddedeki "bilgi" kavramı ile sınırlı tutulmamış; mükerrer 355´inci maddenin ikinci fıkrasında yer almayan beyanname ve bildirim kavramlarına ayrıca yer verilmiştir.

Beyanname verme, mükellef tarafından ilgili vergi yasasında belirlenen süre içinde ve kural olarak idari bir talep ya da zorlamaya ihtiyaç duyulmaksızın kendiliğinden yerine getirilmesi gereken bir ödevdir. Nitekim beyana dayanan vergilendirme sistemimizde beyanname, vergi idaresince bir yazı ile istenmemekte, yasada öngörülen süre içinde yükümlülerce kendiliğinden verilmektedir. Dolayısıyla mükerrer 355´inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan "ödevin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak tebliğ" bu yükümlülük açısından gerçekleşmemektedir. Elektronik ortamda beyanname verme, sadece beyannamenin verilme usulünün belirlenmesine yönelik olup beyanname verme ödevinin anılan niteliğini değiştirmemektedir.

Bu tespitlere göre, mükelleflerin vergilendirmeye ilişkin ödevlerini yerine getirmede, gelişen bilgi işlem teknolojilerinden yararlanmak, vergi beyannameleri ile bildirim ve eklerinin kolay, hızlı, ekonomik ve güvenilir bir şekilde idareye intikalini sağlamak, vergi idaresinin işlemlerini azaltarak iş ve işlemlerini kolaylaştırmak amacıyla öngörülen elektronik ortamda beyanname verme usulünün yasal dayanağı olan mükerrer 257´nci maddenin dördüncü fıkrasının, elektronik ortamda beyanname verme usulü açısından, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355´inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında değinilen bilginin ibrazı yükümlülüğünden ayrıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

İdari düzenlemeler uyarınca kapsama alınan mükellefler açısından fiziki ortamda beyanname kabulüne son verildiği de dikkate alındığında, defter ve belge ibraz yükümlülüğü kapsamında bulunmadığı açık olan elektronik ortamda beyanname verme yükümlülüğü, niteliği itibarıyla mükerrer 355´inci maddenin birinci fıkrasında yer alan yasal düzenlemelerde olduğu gibi bilginin ibrazı yükümlülüğü niteliğinde de olmadığından, bu yükümlülük için yazılı bildirim şartının aranamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, yazılı bildirim şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasının kaldırılması yolundaki ısrar kararının, cezanın kesilebilmesi için gerekli şartların olayda gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden inceleme yapılmak ve mükerrer 355´inci maddedeki değişiklikle gerçekleşen lehe olan kanun uygulaması dikkate alınmak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Ankara 1. Vergi Mahkemesinin 14.03.2012 günlü ve E:2012/304, K:2012/376 sayılı ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, 12.12.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355´inci maddesi, Kanuna 31.12.1980 tarihli 17207 sayılı mükerrer Resmi Gazete´de yayımlanan 2365 sayılı Kanun’un 80´inci maddesiyle eklenmiş ve 29.07.1998 tarihli ve 23417 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4369 sayılı Kanun ile maddede değişikliğe gidilmiştir.

5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 22´nci maddesiyle anılan maddenin ikinci fıkrasına eklenen cümlede, "Ancak, bu ödevlerin yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca yapılan düzenleyici idari işlemlerle duyurulması halinde, ilgililere ayrıca yazılı olarak bildirilme şartı aranmaz." kuralına yer verilmiştir.

İhtilaf, maddenin ikinci fıkrasına eklenen ve 01.08.2009 tarihinde yürürlüğe giren bu cümlenin yürürlük tarihinden önceki dönemlerde elektronik ortamda verilmesi gerektiği halde verilmeyen ya da süresinden sonra verilen beyannameler nedeniyle oluşan özel usulsüzlük fiilinin yaptırımı olarak özel usulsüzlük cezası kesilmeden önce yazılı bildirim şartının yerine getirilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2365 sayılı Kanun’un gerekçesinde, mali idare açısından bilgiye ulaşmanın önemi vurgulanmış ve bu önemi sebebiyle bilgi vermekten kaçınmanın önlenebilmesi amacıyla bu halin bir yaptırıma bağlanması gerekliliğine değinilmiş ve mükerrer 355´inci maddenin getiriliş amacı böylece ortaya konulmuştur.

4369 sayılı Kanun değişikliği ile maddenin uygulama alanı genişletilmiş ve 149, 150 ve 256´ncı maddelerde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257´nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara da özel usulsüzlük cezası kesileceği belirtilmiştir.

Ayrıca maddenin 2365 sayılı Kanun’la yürürlüğe konulan ikinci fıkrasındaki tebliğ yapılacak durumu anlatan "148´inci madde gereğince bilgi istenilirken" ifadesi; "bilgi ve ibraz ödevinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak" şeklinde değiştirilmiş ve "defter ve belge ibrazı için tayin olunan süre ile defter ve belgelerin süresinde ibraz edilmemesi" halinde de bu hükmün uygulanabilmesi açısından yazılı bildirim koşulunun bulunduğuna vurgu yapılmıştır.

4369 sayılı Kanun’un gerekçesinde ise maddenin ikinci fıkrasındaki yazılı bildirim şartının uygulanma koşulu, bilgi verecek veya defter belge ibraz edecek olanlara bu zorunluluğa uyulmaması halinde cezaya muhatap olacaklarının ihbar edilmesi olarak açıklanmıştır.

Defter ve belge ibraz yükümlülüğü bir yana bırakılmak kaydıyla, 4369 sayılı Kanun ile bilgi verme yükümlülüğü hakkında yapılan değişiklik dikkate alındığında, düzenlemede "bilgi ve ibraz" yükümlülüğünden ve bu yükümlülüğe ilişkin yapılacak tebliğlerde "bilginin" verilmesinden bahsedilmiştir. Dolayısıyla lafzi yorumdan hareketle burada kanun koyucunun ayrı bir ibraz yükümlülüğü düzenlemediği, ibrazın istenilen bilgiye yönelik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Mükerrer 355´inci maddenin birinci fıkrasında anılan Kanun hükümleri, maddenin ikinci fıkrasında belirtilen ödev türlerine göre ayrıma tabi tutulduğunda, Kanun’un 86, 148, 149, 150, 257´nci maddelerinin bilgi ve ibraz ödevi; Kanun’un 256´ncı maddesinin ise defter ve belge ibraz ödevi kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Birinci fıkrada yer alan "86, 148, 149, 150, 256 ve 257´nci maddelerinde yer alan zorunluluklar" ifadesinden, bu maddelerde yer alan yükümlülüğün konusunun kanun koyucu tarafından belirlendiği; "mükerrer 257´nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara" ifadesinden ise yükümlülüğün bu madde ile Maliye Bakanlığına verilen yetki kapsamında belirleneceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, elektronik ortamda beyanname verme usulünün yasal dayanağı olan mükerrer 257´nci maddenin dördüncü fıkrasındaki düzenleme incelendiğinde, Maliye Bakanlığı´na verilen yetkinin kapsamının, mükerrer 355´inci maddedeki "bilgi" kavramı ile sınırlı tutulmadığı, "beyanname" ve "bildirim" kavramlarına ayrıca yer verildiği, bu kavramların ise mükerrer 355´inci maddenin ikinci fıkrasında yer almadığı görülmektedir. Nitekim 5228, 5398 ve 5904 sayılı Kanunlar ile mükerrer 355´inci maddede değişikliğe gidilmesine rağmen, ikinci fıkrada kapsamı genişleten 4369 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik haricinde değişiklik yapılmamıştır. Bu cümleden olmak üzere, ikinci fıkrada, "mükerrer 257´nci madde ile getirilen zorunluluklarla ilgili yapılacak tebliğlerde" ifadesine de yer verilmiş değildir.

Diğer yandan, beyanname verme, mükellef tarafından ilgili vergi yasasında belirlenen süre içinde ve kural olarak idari bir talep ya da zorlamaya ihtiyaç duyulmaksızın kendiliğinden yerine getirilmesi gereken bir ödevdir. Nitekim beyana dayanan vergilendirme sistemimizde beyanname, vergi idaresince bir yazı ile istenmemekte, yasada öngörülen süre içinde yükümlülerce kendiliğinden verilmektedir. Dolayısıyla mükerrer 355´inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan "ödevin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak tebliğ" bu yükümlülük açısından gerçekleşmemektedir.

Elektronik ortamda beyanname verme, sadece beyannamenin verilme usulünün belirlenmesine yönelik olup beyanname verme ödevinin anılan niteliğini değiştirmemekte ve beyanname verme yükümlülüğünün süresinde ve kendiliğinden verilme özelliğinde değişiklik öngörmemektedir. Konu ile ilgili idari düzenlemelere bakıldığında, elektronik ortamda beyanname verme ve bildirimde bulunma usulünün amacının, mükelleflerin vergilendirmeye ilişkin ödevlerini yerine getirmede, gelişen bilgi işlem teknolojilerinden yararlanmak, vergi beyannameleri ile bildirim ve eklerinin kolay, hızlı, ekonomik ve güvenilir bir şekilde idareye intikalini sağlamak, vergi idaresinin işlemlerini azaltarak iş ve işlemlerini kolaylaştırmak olduğu açıklanmıştır.

Bu amaç, anılan kanun gerekçeleri ve beyanname verme yükümlülüğünün açıklanan niteliği dikkate alındığında, elektronik ortamda beyanname verme usulünün yasal dayanağı olan mükerrer 257´nci maddenin dördüncü fıkrasının, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355´inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında değinilen bilginin ibrazı yükümlülüğünden ayrıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Elektronik ortamda beyanname verme yükümlülüğü açısından, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için yazılı bildirim koşulu bulunduğu kabul edildiğinde, vergi idaresinin her vergilendirme dönemi içinde o verginin mükelleflerine ayrı ayrı beyannamenin belirlenen süre sonuna kadar verilmesi aksi halde ceza kesileceği yolunda uyarıda bulunması gerekmektedir. Beyannamenin yasal süresi geçtiği halde verilmemesi halinin, 213 sayılı Kanun’un 30´uncu maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendi uyarınca re´sen tarh nedeni olduğu da düşünüldüğünde, uyarıya rağmen beyanname verilmediğinde, idarenin bir yandan re´sen tarhiyat yapması ve özel usulsüzlük cezası kesmesi; diğer yandan, ceza kesilmesine rağmen beyanname yine verilmezse mükerrer 355´inci maddenin üçüncü fıkrasını uygulaması gerekecektir.

Oysa, idarenin hem resen tarhiyat yapması hem de verilmeyen beyannamenin bu şekilde verilmesini sağlamaya çalışması kanunun, beyana dayanan tarh sisteminin ve uygulamaya ilişkin usul ve esasları belirleyen idari düzenlemelerin amacı ile bağdaşmayacaktır. Vergi idaresinden her vergilendirme dönemi için her mükellefe bu şekilde yazılı uyarıda bulunması beklenemeyeceği gibi yasa ile belirlenen ve mükelleflerce bilinen süresi içinde beyanname verilmemesi durumunda resen tarhiyat yapılarak ilgili cezai yaptırımı uygulaması dışında bir yol izlemesi de beklenemez.

İdari düzenlemeler uyarınca kapsama alınan mükellefler açısından fiziki ortamda beyanname kabulüne son verildiği ve beyanname verme yükümlülüğünün niteliği itibarıyla mükerrer 355´inci maddenin birinci fıkrasında yer alan yasal düzenlemelerde olduğu gibi bilginin ibrazı ödevi niteliğinde olmadığı dikkate alındığında, elektronik ortamda beyanname verme yükümlülüğü için yazılı bildirim şartının aranmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, yazılı bildirim şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasının kaldırılması yolundaki ısrar kararının, cezanın kesilebilmesi için gerekli şartların olayda gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden inceleme yapılmak ve mükerrer 355´inci maddedeki değişiklikle gerçekleşen lehe olan kanun uygulaması dikkate alınmak üzere bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyız.



DOĞRUDAN GELİR DESTEĞİ ÖDEMESİNİN ORTAKÇI VEYA KİRACIYA YAPILABİLECEĞİ...

DANIŞTAY 10. DAİRE Esas Numrası: 2008/6357 Karar Numarası: 2013/1497

İstemin_Özeti : Aksaray İdare Mahkemesi´nin 20/03/2008 günlü ve E:2007/1169; K:2008/602 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi : Erkan Yılmaz

Düşüncesi: İdare Mahkemesince; ceza mahkemesince verilecek kararın sonucu da araştırılarak davacının herhangi bir katkı veya desteği olmadan ödemeye konu arazilerde Sadullah Soylu adlı şahıs tarafından tarımsal üretimde bulunulduğunun açık ve tereddüte yer bırakılmayacak şekilde tespit edilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucunda davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü :

Dava; Niğde İli, Altunhisar İlçesi, … Kasabasında mülkiyeti davacıya ait tarım arazilerinin, idarece yapılan araştırmada davacı tarafından kullanılmadığı, … adlı şahıs tarafından ekildiği ve bu şahıs tarafından ürünün kaldırıldığının tespit edildiği ileri sürülerek 2002 ila 2005 yılları arasında davacıya yapılan doğrudan gelir desteği ödemelerinin 6183 sayılı Yasa hükümlerine göre tahsil edilmesi, 2006 yılı doğrudan gelir desteği ödemesine bloke konulması ve davacının beş yıl süreyle doğrudan gelir desteği projesinden yararlandırılmaması yolunda tesis edilen Altunhisar İlçe Tahkim Komisyonunun 15.01.2007 tarih ve 2006/08 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Aksaray İdare Mahkemesince; davacının Niğde İli, Altunhisar İlçesi, … Kasabası´nda bulunan … ve … parsel sayılı taşınmazların maliki olduğu; bu parselleri ekip biçmek suretiyle kullandığından bahisle 2002-2006 yılları arasında doğrudan gelir desteği ödemelerinde yararlanmak için müracaatta bulunduğu ve 2002 yılından beri bu ödemelerden yararlandığı; Yakacık Kasabası çiftçilerinden Sadullah Soylu adlı şahsın ´´… ve … parsel sayılı taşınmazları kendisinin kullandığı ancak ödemeleri davacının aldığı yönündeki şikayeti üzerine idarece yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 12.01.2007 tarihli raporda, davacının haksız yere doğrudan gelir desteğinden yararlandığı sonucuna ulaşıldığı, bu rapor ile Niğde Ağır Ceza Mahkemesi´nde yargılanan davacının ve dinlenen tanıkların ifade tutanakları incelendiğinde, davacının emekli öğretmen olduğu, Niğde İlinde ikamet ettiği, tarım arazilerinin Sadullah Soylu adlı şahıs tarafından işlenmesine karşın, arazileri doğrudan doğruya kendisinin işlediği yönündeki davacı beyanı üzerine doğrudan gelir desteği ödemesinden davacının yararlandığı, böylece gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suretiyle haksız yere ödemeden yararlanan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

25.4.2006 tarih ve 26148 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 5488 sayılı Tarım Kanunu´nda Çiftçi: ´´Mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir üretim dönemi veya yetiştirme devresi tarımsal üretim yapan gerçek ve tüzel kişileri,´´ ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un ´´Haksız ödemelerin geri alınması ve hak mahrumiyeti´´ başlıklı 23. maddesinde ise, ´´Haksız yere yapılan destekleme ödemeleri, ödeme tarihinden itibaren 21/07/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 51’inci maddesinde belirtilen gecikme zammı oranları dikkate alınarak hesaplanan kanunî faizi ile birlikte geri alınır. Haksız ödemenin yapılmasında ödemeyi sağlayan, belge veya belgeleri düzenleyen gerçek ve tüzel kişiler, geri alınacak tutarların tahsilinde müştereken sorumlu tutulurlar. Bu Kanunla belirlenen destekleme ödemelerinden, idarî hata sonucu düzenlenen belgelerle yapılan ödemeler hariç, haksız yere yararlandığı tespit edilen üreticiler, beş yıl süreyle hiçbir destekleme programından yararlandırılmazlar.´´ kuralına yer verilmiştir.

Mülga 441 sayılı KHK´ye dayanılarak çıkarılan ve 16.04.2005 tarih ve 25788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çiftçi Kayıt Sistemi Yönetmeliğinde, Çiftçi: ´´Çiftçi Kayıt Sistemine kayıtlı olabilmek için gereken usul ve esasları yerine getiren ve fiilen tarımsal üretim kaynaklarını kullanmak suretiyle tarımsal üretimle uğraşan ve başvuru tarihi itibarıyla 18 yaşını doldurmuş ve/veya reşit gerçek kişiler ile tüzel kişileri,´´ tarımsal faaliyetin ise, ´´Tarım arazisi üzerinde fiilen tarımsal üretim kaynaklarını kullanarak yapılan bitkisel üretimi,´´ ifade edeceği kurala bağlanmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuata göre, doğrudan gelir desteğinden yararlanacak çiftçilerin, tarımsal üretim kaynaklarını bizzat kendileri kullanmak suretiyle tarımsal faaliyette bulunmaları gerektiği yönünde bir koşulun bulunmadığı; destekleme ödemesinden öncelikle tarımsal faaliyette bulunan arazi malikinin yararlanacağı; arazi malikinin herhangi bir katkı veya desteği olmadan tarımsal faaliyette bulunduğu tespit edilen kiracı, yarıcı veya ortakçının da doğrudan gelir desteği ödemesinden yararlanabileceği; bir başka ifadeyle somut bilgi ve belgelerle (kira sözleşmesi vb.) ortaya konulması halinde tarımsal faaliyette bulunan kiracı, yarıcı veya ortakçının da doğrudan gelir desteği ödemesinden yararlanması mümkündür.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; şikayetçi … adlı şahıs, davacıya ait arazileri kiralamak suretiyle kendisinin tarımsal faaliyette bulunduğunu iddia etmesine karşın, davacının taşınmazı yarıya usulü ile adı geçen şahsa kiraya verdiğini, mazot giderini kendisinin karşıladığını ifade ettiği, idarece yapılan araştırmada ise, davacının arazilerini bizzat kendisinin işlemediği, arazilerin adı geçen şahıs tarafından ekilip ürünün kaldırıldığı ve böylece davacının haksız yere destekleme ödemesinden yararlandığı sonucuna ulaşılarak dava konusu işlemin tesis edildiği, idarece davacı hakkında suç duyurusunda bulunulduğu ve yargılamasının Niğde Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/165 esas sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince; ceza mahkemesince verilecek kararın sonucu da araştırılarak davacının herhangi bir katkı veya desteği olmadan ödemeye konu arazilerde … adlı şahıs tarafından tarımsal üretimde bulunulup bulunulmadığının açık ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde ortaya konulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Aksaray İdare Mahkemesi´nin 20/03/2008 tarih ve E:2007/1169; K:2008/602 sayılı kararının bozulmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, 21.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

MEMURUN DİSİPLİN CEZASINA KARŞI DAVA SÜRESİNİ KAÇIRMASI...

DANIŞTAY 12. DAİRE Esas Numarası: 2011/3449 Karar Numarası: 2013/641

İstemin Özeti : Ankara 14. İdare Mahkemesince verilen 03/03/2011 tarih ve E:2011/463; K:2011/280 sayılı kararın, bozulması istenilmektedir.

Ankara Valiliği Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.

Sağlık Bakanlığı Savunmasının Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi : Demet Burcu Ünal

Düşüncesi : Hakkaniyete aykırı bir biçimde, davalı idarenin yanlış yönlendirmesi neticesinde dava konusu işlemin tebliğinden itibaren 60 günlük dava açma süresini kullanamayan davacının, süresinde dava açmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığından bahisle, kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava; … Kadın Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Kalp ve Damar Cerrahisi Uzmanı olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Kanun´un 125/C-d ve g bentleri uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle uğradığı maddi ve manevi kayıplarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme karşı davacının en geç 21/02/2011 tarihine kadar dava açması gerekirken, anılan cezaya yaptığı itirazın reddini müteakip 28/02/2011 tarihinde açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Anayasanın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlıklı 40/2. maddesinde "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, klinik şefi tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 125/C-d ve g bentleri uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, bu işlemin ve 7 gün içerisinde bir üst makama itiraz yolunun açık olduğunun davacıya 23/12/2010 tarihinde tebliğ edildiği, davacının davalı idarenin beyanı doğrultusunda 24/12/2010 tarihli dilekçesi ile disiplin cezasına karşı Başhekimliğe itiraz ettiği, 30/12/2010 tarihli işlem ile verilen cezanın uygun olduğundan bahisle itirazın reddedilmesi üzerine 28/02/2011 tarihinde mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile dava açtığı, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla aylıktan kesme cezalarına karşı itiraz yoluna başvuru yolu düzenlenmediği halde, davalı idarenin davacıyı bir üst makama itiraz edebileceği yolunda yanıltıcı bir bilgi ile yönlendirmesi dolayısıyla dava açma süresinin geçirildiği anlaşılmaktadır.

Hak arama özgürlüğünün korunmasını amaçlayan anayasal düzenleme doğrultusunda, idari işleme karşı hangi kanun yollarına ve hangi mercilere, hangi sürede başvurulabileceğinin açık ve doğru bir biçimde dava konusu işlemde belirtilmesi gerekirken; davalı idare tarafından, işlem tarihi itibarıyla 657 sayılı Kanun´da mevcut olmayan itiraz yoluna 7 gün içerisinde başvurabileceğinden söz edilerek davacının yanıltılması karşısında, 60 günlük süreden sonra açılan davada süre aşımı bulunmadığının kabulü gerektiğinden, davanın süre aşımından reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

 


ÖN İNCELEMENİN GETİRDİĞİ TEKLİF NEDENİYLE SORUMLULUĞU DİSİPLİN SORUŞTURMASI

DANIŞTAY 8. DAİRE Esas: 2010/4870 Karar: 2012/5019 

Özeti : Soruşturmacıların getirdikleri teklif nedeniyle sorumlu tutulamayacağı, soruşturma raporundan doğan bir zararın söz konusu olamayacağı hakkında.

İstemin Özeti : Çanakkale İdare Mahkemesinin 27.04.2010 gün ve E:2010/372, K:2010/247 sayılı kararının, hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemidir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Nilüfer SÜLKÜ´nün Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Hüseyin YILDIZ´ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi´nde Yrd. Doç. kadrosunda öğretim üyesi olarak görev yapan davacı hakkında yapılan şikâyet sonucu davalı idarece yürütülen disiplin soruşturmasında, soruşturmacı tarafından kamu görevinden çıkarma cezasıyla cezalandırılmasının teklif edildiği, söz konusu teklifin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Yüksek Disiplin Kurulu´nca reddi üzerine lehine olan delillerin Yükseköğretim Kurulu´na gönderilen dosyadan çıkarıldığından bahisle uğranıldığı iddia olunan 3.000,00 TL maddi ve 7.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 10.000,00 TL zararın tazmini isteminden doğmuştur.

İdare Mahkemesince, davanın reddine ilişkin olarak verilen kararın, Dairemizin 17.06.2008 tarih ve E:2007/4113, K:2008/4520 sayılı kararı ile maddi tazminata ilişkin kısmı onanmış, manevi tazminata ilişkin kısmı ise; davacının mesleğinin öğretim üyesi olması göz önüne alındığında, davalı idarece yapılan soruşturmanın konusunu oluşturan suçlama ve soruşturma sonucunda teklif edilen cezanın, davacının mesleki saygınlığına zarar verici, ağır bir elem ve üzüntü duymasına sebep olacak, şeref ve haysiyetini rencide edici nitelikte olduğu ve manevi zararının tazmini gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

İdare Mahkemesince, bozma kararına uyularak davacının manevi tazminat istemi kabul edilerek 7.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kamu hizmetlerinin belli bir düzen içerisinde yürütülmesinin sağlanması ve korunması için bu hizmetin yürütülmesinde görevli personelin, bu düzeni bozan ve disiplin suçu oluşturan eylemlerine karşı getirilen yaptırımlar, disiplin hukuku kuralları ile düzenlenirken disipline konu suçlar ve bunlara uygulanacak cezalar belirlenmiştir. Disipline aykırı olduğu iddia edilen bir fiilin varlığının kesin delillerle sübuta erdiği sonucuna varılarak cezalandırma aşamasına gelinmesi bu konuda yürütülecek bir soruşturmayla ortaya konulacaktır. Disiplin hukukunda önemi yadsınamayacak olan soruşturmaların, yapılışı ve usulüne ilişkin ayrıntılı düzenlemeler de yapılmıştır.

Nitekim, Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin " Disiplin Soruşturması" başlıklı III bölümünde, disiplin kurallarını ihlal ettiği iddia olunanlar hakkında soruşturmaya yetkili amirlerin tayin edeceği soruşturmacı ya da soruşturmacılar tarafından, soruşturma raporu hazırlanma usul ve yöntemine ilişkin kurallara yer verilmiştir.

Soruşturmanın sona ermesi ile hazırlanan raporda hangi hususların yer alacağı anılan Yönetmeliğin 25. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede, soruşturmacının, yaptığı araştırma ve incelemelerle elde ettiği delilleri taşıyan raporda, suçun sabit olup olmadığını değerlendirmek suretiyle uygulanacak cezayı teklif ederek raporu onay merciine sunacağı belirlenmiştir.

Bu şekilde tamamlanmış olan soruşturma sonucu, disiplin cezasını vermeye yetkili amir veya amirler tarafından rapordaki hususlar bir bütün olarak değerlendirilerek bir karar verilmektedir. Disiplin amirleri raporda getirilen teklifle bağlı olmayıp uygun gördükleri cezayı tayin ve takdir etmektedirler.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere soruşturmacıların, soruşturma usulüne ilişkin olarak belirlenmiş kurallara uyarak tamamladıkları soruşturmada ulaştıkları sonuç bir teklif niteliğinde olup ilgililerin hukuki durumuna etki eden işlemler ise disiplin cezası vermeye yetkili amirler tarafından oluşturulmaktadır.

Nitekim, Yargısal içtihatlarla disiplin cezalarının hazırlayıcı işlemi niteliği taşıyan soruşturma raporlarının kesin ve yürütülebilir nitelikte işlemler olmaması nedeniyle idari davaya konu edilemeyeceği belirlenmiştir.

Bu bakımdan, soruşturmacıların, soruşturmayı yürütürken yanlı, kasıtlı veya görev gereklerine aykırı davranmadıkları sürece, soruşturma sırasında elde ettikleri delillere göre oluşan görüşleri nedeniyle sorumlu tutulmasının hukuken kabul edilebilir olmadığı açıktır.

Bakılmakta olan dava, soruşturma sırasında davacının sunduğu bazı belgelerin dosyadan çıkarılarak disiplin cezası teklif edildiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle açılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, davacı hakkında yürütülen soruşturma sonucu düzenlenen rapor ile soruşturmacının önerdiği disiplin cezası teklifi Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Yüksek Disiplin Kurulunca reddedilerek disiplin cezası verilmediği, davacının lehine olan bazı delilleri soruşturma dosyasında çıkarılarak Yüksek Öğretim Kuruluna sunulduğu iddiasına yönelik olarak herhangi bir belirlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar karşısında, soruşturmacının yetki ve sorumluluk alanı içinde yürüttüğü faaliyetin hukuki niteliği ile davacının sonuç olarak herhangi bir disiplin cezası da almamış olduğu dikkate alındığında manevi bir zararının oluştuğundan söz edilemeyeceği açıktır.

Bu durumda; idarenin tazmin sorumluluğunu gerektirecek bir zarar bulunmadığından tazminat isteminin reddi gerekmekte olup aksi yönde verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Çanakkale İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ gününden itibaren 15 (onbeş) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 13.6.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

AZLIK OYU

İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.

İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.



MİLLİ EĞİTİM ŞUBE MÜDÜRLERİNİN EK DERS ÜCRETLERİ

DANIŞTAY 2. DAİRE Esas: 2008/1600 Karar: 2012/392

Özeti : Şube müdürlüğü görevini geçici olarak yürüten davacının, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esasların "Ders Görevinin Yapılmış Sayılacağı Haller" başlıklı 21. maddesinin (c/1) bendi uyarınca, bir yılda 6 ayı geçmemek üzere bu görevi süresince aylık karşılığı ders ile ders dışı hazırlık ve planlama görevlerini yapmış sayılarak öğretmenlik görevine ait ek ders ücretinden yararlandırılması gerektiği; söz konusu 6 aylık sürenin dolmasından sonra davacıya ek ders ücreti ödenmemesinde de hukuka aykırılık görülmediği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Milli Eğitim Bakanlığı

Diğer Davalı : Çarşamba Malmüdürlüğü

Karşı Taraf : 

İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü

İsteğin Özeti : Samsun İdare Mahkemesi´nin 18.9.2002 günlü, E:2001/1482, K:2002/1674 sayılı kararının bozulmasına ilişkin Danıştay Onbirinci Dairesi´nin 23.11.2005 günlü, E:2003/149, K:2005/5504 sayılı kararına uyularak, aynı Mahkeme´ce verilen 29.3.2007 günlü, E:2006/1345, K:2007/405 sayılı kararın; davalı Milli Eğitim Bakanlığı tarafından, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Mehmet Özyiğit

Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Mehmet Ali Samur

Düşüncesi : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86. maddesinde, vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlenmiş, anılan Kanunun 152. maddesi uyarınca çıkarılan 19.1.1998 tarih ve 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 6. maddesinde de, kurum içinden vekalet ettirilenlere ödenecek zam ve tazminatların ödeme şekil ve esasları belirlenmiş, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esasların 24. maddesinde ise, asaleten atama şartlarını taşıyanlardan boş kadrolara vekaleten atananlara sadece vekalet edilen kadroya ait ek ders ücretinin ödeneceği belirtilmiştir.

Görüleceği üzere, vekalet edilen kadroya ait zam ve tazminat ile ek ders ücretinin ödenebilmesi için, söz konusu kadroya asaleten atananlarda aranacak şartları taşımak kaydıyla vekaleten atanmış olmak gerektiğinden ve olayda sınıf öğretmeni olan davacının, asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle vekaleten atanmayarak İlçe Milli Eğitim Şube Müdürlüğü´nü tedviren yürütmek üzere görevlendirildiği ve angaryayı yasaklayan Anayasa hükmü de gözetildiğinde bu görevlendirmeye dayalı olarak ancak bir miktar tazminat ödenebileceği anlaşıldığından, asıl kadroya ait zam ve tazminatlar ile ek ders ücreti haklarının tamamından yararlandırılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerden dolayı, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava; öğretmen olarak görev yapmakta iken Çarşamba İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen davacının, bu göreve ait zam ve tazminat farklarının ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptali ile söz konusu görev nedeniyle ödenmeyen zam ve tazminatların ve ek ders ücretlerinin tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Samsun İdare Mahkemesi´nin "dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının idareye başvurduğu 24.5.2001 tarihinden itibaren hesaplanarak davacıya ödenmesine" hükmedilmesi yolundaki 18.9.2002 günlü, E:2001/1482, K:2002/1674 sayılı kararının, Danıştay Onbirinci Dairesi´nin 23.11.2005 günlü, E:2003/149, K:2005/5504 sayılı kararıyla, "olayda, mahkemece zam ve tazminatlara ilişkin dava konusu işlemin karara bağlanabilmesi için 19.1.1998 tarih ve 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı irdelenerek ve davacının vekalet ettiği göreve asaleten atanma şartlarını haiz olup olmadığının araştırılarak ve ayrıca ek ders ücretine ilişkin davacının isteminin de yine 2.12.1998 tarih ve 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslar" irdelenmek suretiyle ve 657 sayılı Yasanın 68/B maddesinde öngörülen 1-4. derecelerdeki kadrolara atama için yüksek öğrenim görmüş bulunmak şartı da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece yukarıda belirtilen şekilde bir inceleme ve mevzuat irdelemesi yapılmadan, dava konusu işlemin vekalet aylığı istemi olarak ele alınıp davacıya Anayasanın angarya yasağına ilişkin hükmü uyarınca tazminat ödenmesi gerektiği şeklindeki gerekçeyle iptaline hükmedildiği; bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda öncelikle mahkemece davanın konusunun doğru saptanması ve davacının şube müdürlüğü görevine asaleten atanma şartlarını taşıyıp taşımadığı ve bu çerçevede yüksek öğrenim görüp görmediği hususlarının araştırılarak yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince dava konusu işlem hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir inceleme yapılmaksızın yanlış nitelendirme ile hüküm kurulmasında hukuka uyarlık görülmediği; kaldı ki, dava konusu edilen ek ders ücretine ilişkin işlemin Milli Eğitim Bakanlığınca tesis edilmesi nedeniyle Milli Eğitim Bakanlığının da davalı Çarşamba Malmüdürlüğü yanında hasım mevkiine alınması gerekirken alınmayarak dosyanın tekemmül ettirilmesinde de usul hükümlerine uyarlık görülmediği" gerekçesiyle bozulması üzerine, bozma kararına uyularak aynı Mahkeme´nin 29.3.2007 günlü, E:2006/1345, K:2007/405 sayılı kararıyla; uyuşmazlığa konu olayda, Çarşamba Beylerce İlköğretim Okulunda Sınıf Öğretmeni (Mahkeme kararında sehven "Müdür" olarak yazılmıştır.) olarak görev yapmakta iken Milli Eğitim Bakanlığının 27.10.2000 günlü Onayı ile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen davacının, 31 Ekim 1988 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Eğitim Önlisans Programından mezun olduğu, Milli Eğitim Şube Müdürlüğüne görevlendirildiği tarih itibarıyla 28 yıllık hizmetinin bulunduğu, görevlendirildiği kadronun 1. dereceli kadro olduğu, kazanılmış hak aylık derecesinin de 1. derecenin 3. kademesi olduğu dikkate alındığında, 657 sayılı Yasa´nın 68/B maddesi uyarınca vekalet ettiği göreve asaleten atanma şartlarını taşıdığı, bu bağlamda davacıya 19.1.1998 tarih ve 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca yürütmekte olduğu göreve ilişkin zam ve tazminatların ödenmesi gerektiği, bu nedenle, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte yandan, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esasların 24/2. maddesi uyarınca da davacıya vekalet edilen kadroya ilişkin ek ders ücretlerinin ödenmemesine ilişkin işlemde de hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulüne, mahrum kaldığı maddi hakların idaresince tazminen davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 15. maddesine göre, davacının Samsun İli nüfusuna kayıtlı olması, ayrıca aralıksız olarak 15 yıldan fazla aynı ilde ikamet etmesi nedeniyle bu ilin merkez nüfusu 100.000´i aşmayan Çarşamba İlçesine, İlçe Milli Eğitim Şube Müdürü olarak asaleten atanmasının mümkün olmadığını, bu nedenle, söz konusu görevi yürütmek üzere görevlendirildiğini, asilde aranan şartları taşımayan davacıya anılan göreve ait zam ve tazminat ile ek ders ücretlerinin ödenmesine olanak bulunmadığını öne sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinde, vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlemiş olup; maddenin birinci fıkrasında, memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği; ikinci fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu hükümleri yer almıştır.

Öte yandan, dava konusu olay tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve 2.12.1998 günlü, 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edildikten sonra 16.12.1998 günlü, 23555 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren "Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslar"ın 24. maddesinde, öğretmen yetersizliği nedeniyle ilköğretim okullarında görevlendirilen vekil öğretmenlerin aylık karşılığı ders, ek ders ve ders dışı hazırlık ve planlama görevi saati sayısının tespitinde ve ek ders ücretinin ödenmesinde sınıf öğretmenlerinin tâbi olduğu hükümlerin uygulanacağı, bunun dışında diğer görevlere asaleten atama şartlarını taşıyanlardan boş kadrolara vekâleten atananlara, yalnızca vekâlet edilen kadroya ilişkin ek ders görevi ücretinin ödeneceği kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümlere göre; vekalet edilen kadronun zam ve tazminatları ile ek ders ücretine hak kazanılabilmesi için, 657 sayılı Yasa´nın 86. maddesinde öngörülen biçimde boşalmış olan kadroya vekaleten yapılacak atamanın, anılan Kanun´un 86. maddesinden bahisle ve atamanın vekaleten olduğu açıkça belirtilmek suretiyle asili atamaya yetkili makam tarafından bizzat yapılması; yani, herşeyden önce vekaleten atanılmış olması gerekmektedir.

Olayda ise; davacının, Çarşamba İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürlüğü görevini yürütmek üzere Milli Eğitim Bakanlığının 27.10.2000 günlü Oluru ile görevlendirildiği, anılan Olurun, söz konusu göreve vekaleten atamaya yönelik olmayıp, görevlendirmeye ilişkin olduğu kuşkusuzdur.

Bu durumda; Şube Müdürlüğü görevini vekaleten değil, görevlendirme suretiyle yürüten davacıya söz konusu göreve ait zam ve tazminat ile ek ders ücretinin ödenmesi mümkün değildir.

Ayrıca, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esasların "Ders Görevinin Yapılmış Sayılacağı Haller" başlıklı 21. maddesinin 99/12775 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 6. maddesi ile değişik (c) bendinin 1 numaralı alt bendinde; bu Esaslar kapsamına giren öğretmen ve yöneticilerin, Bakanlık merkez ve taşra teşkilatında geçici görevle görevlendirilmeleri halinde, bir yılda 6 ayı geçmemek üzere bu görevleri süresince aylık karşılığı ders, ders niteliğinde yönetim ve ders dışı hazırlık ve planlama görevlerini yapmış sayılacakları, 23. maddesinde de, bu Esaslar kapsamında ek ders ücreti ödenebilmesi için, ek ders görevinin fiilen yapılmış olması, ek ders görevinden sayılan veya ek ders görevinin yapılmış sayılacağı haller bakımından ise, bu Esaslarla belirlenen koşulların oluşması gerektiği kurallarına yer verilmiştir.

Dava konusu olayda, davacının, Çarşamba İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürlüğü görevini tedviren ( geçici olarak ) yürüttüğü açıktır.

Bu durumda, Şube Müdürlüğü görevini geçici olarak yürüten davacının, Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esasların "Ders Görevinin Yapılmış Sayılacağı Haller" başlıklı 21. maddesinin ( c/1 ) bendi uyarınca bir yılda 6 ayı geçmemek üzere bu görevi süresince aylık karşılığı ders ile ders dışı hazırlık ve planlama görevlerini yapmış sayılarak öğretmenlik görevine ait ek ders ücretinden yararlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmış olup; söz konusu 6 aylık sürenin dolmasından sonra davacıya ek ders ücreti ödenmemesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalı Milli Eğitim Bakanlığının temyiz isteminin kabulüyle, Samsun İdare Mahkemesi´nce verilen 29.3.2007 günlü, E:2006/1345, K:2007/405 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun´la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme´ye gönderilmesine, 30.1.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



DİSİPLİN CEZASI VERİLEN MEMURUN GÖREV YERİ DEĞİŞİKLİĞİ - ÖLÇÜLÜLÜK VE ORANTILILIK İLKELERİ - OKUL MÜDÜRÜNÜN DİSİPLİN CEZASI ALMASI VE BAŞKA OKULA ATANMASI

DANIŞTAY 2. DAİRE Esas: 2009/3951 Karar:2012/6310

Özeti : Memurların atanmasında aranan kamu yararı ve hizmet gerekleri kıstasının sebebi olarak gösterilen eylemler ve bu eylemlerin karşılığı olarak verilen cezaların ağırlık ve niteliğinin de değerlendirilmesi gerektiği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … adına Eğitim Ve Bilim Emekçileri Sendikası

Vekili : Av. …

Karşı Taraf : Ankara Valiliği

İsteğin Özeti : Ankara 12. İdare Mahkemesi´nin 9.4.2009 günlü, E:2008/902; K:2009/431 sayılı kararının davacı tarafından dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Hamza Akkaya

Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Şule Tataroğlu

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi´nce işin gereği düşünüldü:

Dava, Ankara İli, Keçiören İlçesi, Pursaklar … İlköğretim Okulu Müdürü olan davacının, aynı İl, Bala İlçesi, … Köyü İlköğretim Okulu´na aynı unvanla atanmasına ilişkin 25.03.2008 günlü davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 12.İdare Mahkemesi´nin 09.04.2009 günlü ve E:2008/902, K:2009/431 sayılı kararıyla, davacı hakkında Keçiören İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü´ne yapılan şikayet üzerine Valilik makamının 20.08.2007 tarihli, 5523 sayılı ve 05.11.2007 tarihli, 7170 sayılı disiplin soruşturması olurları ile soruşturma açıldığı, düzenlenen 07.01.2008 tarihli ve 410/01-03 sayılı soruşturma raporunda; 2006-2007 eğitim-öğretim yılında okul müdürünün görevleri arasında olmadığı halde boya-badana işleri, tiyatro ve çeşitli gösteriler, öğrenci taşıma sözleşmesi gibi okulun parasal işlerine müdahale ettiğinin ve kendi isteği yönünde faaliyetler sürdürdüğünün; yine 2006-2007 eğitim-öğretim yılında okulun aidat, kantin, servis taşımacılığı gibi gelir ve gider işlerine okul aile birliği ve diğer okul idarecilerini karıştırmadığının, tüm işleri kendisinin yürüttüğünün sabit olduğundan bahisle davacının disiplin yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 125/C-ı bendi gereğince 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasının, idari yönden 5442 sayılı Kanunun 8/C maddesi gereğince görev yeri değişikliği yapılarak, il içinde durumuna uygun bir okula okul müdürü olarak atanmasının teklif edildiği, mali yönden herhangi bir teklifte bulunulmadığı, bu rapora istinaden, davacının 08.02.2008 tarihli ve 2008/05 sayılı işlemle 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, buna karşı açılan davanın Mahkemelerinin E:2008/330, K:2009/434 sayılı kararıyla reddedildiği, aynı raporda getirilen teklif doğrultusunda Ankara Valiliği´nin inha kararı sonrasında dava konusu 25.03.2008 tarihli ve 39848 sayılı işlemle Bala İlçesi … İlköğretim Okulu´na atamasının yapıldığı; bu durumda, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davacı hakkında yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen raporun birlikte değerlendirilmesinden, okul müdürü olarak görev yapan davacının tutum ve davranışları nedeniyle eğitim ve öğretimin olumsuz yönde etkilenmesine neden olduğu kanaatine varıldığından, soruşturma raporunda getirilen teklif doğrultusunda tesis edilen görev yerinin değiştirilmesine ilişkin dava konusu işlemde, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun "Memurların Kurumlarınca Görevlerinin ve Yerlerinin Değiştirilmesi" başlıklı 76. maddesinde kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri öngörülmüştür.

Öte yandan, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu´nun 8. maddesinin (C) fıkrasında, Valilerce lüzumu halinde İl içinde bütün memurların görev yerlerinin değiştirilebileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan maddelerle idarelere, kamu görevlilerinin kurum içinde veya başka yerlerdeki kadrolara atanmaları konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, idarelere tanınan takdir yetkisinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, ancak sözü edilen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği hususu yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Pursaklar … İlköğretim Okulu´nda Müdür olarak görev yapan davacı hakkında düzenlenen 07.01.2008 tarihli ve 410/3 sayılı Soruşturma Raporunda, "2006-2007 yılından itibaren okulun aidat, kantin, servis gibi işlerine, gelir ve giderlerine Okul Aile Birliği ile diğer okul idarecilerini karıştırmadığı, her işi kendisinin yürüttüğü" iddialarının sübuta erdiğinden bahisle davacının disiplin yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 125/C-ı bendi gereğince 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, idari yönden ise 5442 sayılı Kanunun 8/C maddesi gereğince görev yeri değişikliği yapılarak, il içinde durumuna uygun bir okula okul müdürü olarak atanması teklifinin getirildiği, bu teklif uyarınca dava konusu işlemle Bala İlçesi … İlköğretim Okulu´na atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.

Memurların atanmasında aranan kamu yararı ve hizmet gerekleri kıstasının sebebi olarak gösterilen eylemler ve bu eylemlerin karşılığı olarak verilen cezaların ağırlık ve niteliğinin de gözönünde bulundurularak değerlendirilmesi gerekmekte olup, dava konusu işlemin sebebi olarak gösterilen ve yukarıda izahına yer verilen soruşturma raporunda bahsi geçen eylemlerin, bu nitelik ve ağırlıkta bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, soruşturma konusu fiillerin sadece disiplin cezasını gerektirecek bir mahiyet taşıması, davacının geçmiş hizmetlerinin ve sicillerinin olumlu olması ve söz konusu fiiller nedeniyle Kurumun zarara uğratıldığı yolunda herhangi bir tespitin bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının A tipi bir okuldan şehir merkezine uzak mesafedeki C tipi bir okula, naklen atanmasını gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olmaması nedeniyle dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uyarlık ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüyle, Ankara 12. İdare Mahkemesi´nce verilen 09.04.2009 günlü, E:2008/902; K:2009/431 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun´la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme´ye gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay´a kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 18.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İdare Mahkemesi´nce verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuka ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.


 

 
                                  Sayaç