TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU / 11-01-2013
 İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU

            Günümüz sosyal devlet anlayışı ile hukuk devleti anlayışının, teknolojik gelişmelerle birleşmesi idari faaliyetlerin çeşitlerinin ve kullandığı araç-gereçlerin artması sonucunu doğurmuştur. İdarenin faaliyetlerinin kesintisiz olarak sürdüğü de mutlak bir gerçektir. İdarenin kesintisiz süren işlem ve eylemlerinden dolayı zararların meydana gelmesi, idarenin sorumluluğu kavramını ortaya çıkarmıştır.

            Asıl olan idarenin kusur sorumluluğudur. Kusursuz Sorumluluk idare hukukunda yardımcı nitelikte ikincil bir sorumluluktur.

Anayasamızda (m.125) her ne kadar idarenin tüm işlem ve eylemlerinden dolayı sorumlu olduğu belirtilmiş ise de; sorumluluğun esasına ilişkin hususların belirlenmesi konusu yargı kararlarına bırakılmıştır.

Kusursuz sorumluluk kavramının yasal çerçevesinin tam olarak oluşmamış olması ve çerçevesinin uygulamaya bırakılmasına rağmen, uygulamada zaman zaman kusur sorumluluğuyla karıştırılması nedeniyle bu çalışmada inceleme konusu olarak kusursuz sorumluluk ele alınmıştır. Çalışmada başlangıçta kısaca sorumluluk kavramı değerlendirildikten sonra kusursuz sorumluluğun tarihçesi ile çalışmaya başlanacak, daha sonra durumun anayasal ve yasal çerçevesi değerlendirilecek ve kusursuz sorumluluğun şartları ile türleri ayrıntılı şekilde incelenerek araştırmaya son verilecektir. Konu değerlendirilirken ilgili yerlerde Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) ve Fransız Danıştay’ı kararlarından örnekler de verilecektir.

1. KELİME OLARAK SORUMLULUK

Günlük dilde pek çok anlamda kullanılan sorumluluk kelimesi, üstüne aldığı herhangi bir işten ötürü kendisine sorulduğunda yanıtlamakla yükümlü kişinin niteliği, kişinin kendi davranışlarını veya kendi yetki alanına giren herhangi bir olayın sonuçlarını üstlenmesi, uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme, şeklinde tanımlanmaktadır.

Kusursuz sorumluluk (objektif sorumluluk) ise, bir hukuk sujesinin hiçbir kusuru olmadığı halde, kendisi ile ilgisi kurulabilen bir zarardan sorumlu tutulabilmesidir.

2. İDARENİN SORUMLULUK TÜRLERİ

İdarenin sorumluluğu, idarenin bir kişiye verdiği zararın, idarenin mal varlığından bazı değerlerin zarar gören kişinin mal varlığına aktarılmasıyla tazmin edilmesi demektir. İdare bu zararı kendi isteğiyle tazmin etmezse, tazmin yargı organlarının kararıyla sağlanır.

İdarenin sorumluluğu idarenin özel hukuk sorumluluğu ve idarenin idari sorumluluğu olarak ikiye ayrılır.

2.1. İDARENİN ÖZEL HUKUK SORUMLULUĞU

Bu sorumluluk idarenin özel hukuka tabi olan ve uyuşmazlıkları adli yargıda çözümlenen mali sorumluluğudur. Burada zararlar özel hukuk hükümlerine göre tazmin edilir. İdarenin şu faaliyetleri bu kapsamdadır.

    - Sınai ve ticari kamu hizmetlerinden kaynaklanan zararlar

    - İdarenin özel mallarının işletilmesinden kaynaklanan zararlar

    - Fiili yol veya usulsüz el koymadan kaynaklanan zararlar

    - Kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından kaynaklanan zararlar

Bu hususta değerlendirme yapmak özel hukukun kapsamı alanında olması ve inceleme konumuz dışında olması nedeniyle bu hususta daha fazla inceleme yapmaya gerek görülmemiştir.

2.2. İDARENİN İDARİ SORUMLULUĞU

İdarenin idari sorumluluğu veya daha kısa bir ifadeyle idari sorumluluk, idarenin kamu hukukuna tabi olan ve uyuşmazlıkları idari yargıda çözümlenen mali sorumluluğudur. Burada idarenin kişilere verdiği zararlar özel hukuk hükümlerine göre değil kamu hukuku kurallarına göre çözülür. İdarenin verdiği zararın bu yolla idare mahkemesinde çözülebilmesi için zararın, idarenin kamu hukukuna tabi bir faaliyeti sonucunda ortaya çıkması gerekir.

 

İdarenin idari sorumluluğu da kendi içinde kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır.

Özel hukukta temel kural, sorumluluğun kusura dayanmasıdır. Ancak, kamu hukukunda durum tartışmalıdır. Kamu hukukunda, devletin sorumlu tutulmasının temeli olan “hizmet kusurunun” dahi bir çeşit kusura dayanmayan sorumluluk olduğu savunulabilir. Çünkü devlet ve diğer kamu tüzel kişileri birer tüzel kişidirler. Tüzel kişilerin ise gerçek kişilerde olduğu gibi sorumluluğun sübjektif unsuru olan kusurlarının bulunmayacağı savunulabilir. Diğer yandan kamu hukukunda da sosyal ve ekonomik yaşamdaki değişim doğrultusunda kusursuz sorumluluğun payı gün geçtikçe artmaktadır.

            Tüzel kişilerin hukuksal sorumluluklarının bütünüyle kusursuz sayılıp sayılmayacağı tartışması bir ölçüde tüzel kişiliği açıklayan teoriler incelenerek cevaplandırılabilir. Eğer tüzel kişiliğin açıklanması “Farazi şahsiyet teorisine” dayandırılıyorsa, kamu tüzel kişilerin, kamu görevlilerinin hukuka aykırı davranışlarından bütün sorumluluklarını kusursuz sorumluluk saymak gerekir. Çünkü bu teoriye göre, yalnız insanlar hak sahibi olabilirler. Toplulukların hak sahipliği ise bir varsayıma dayanır. Ancak bu teori çağdaş öğretide önemini yitirmiş, bulunmaktadır. Eğer tüzel kişilik “gerçek şahsiyet teorisine” dayandırılarak açıklanıyorsa; kamu tüzel kişilerinin de kusurlu davranışlarının olduğunu kabul etmek gerekecektir. Çünkü “gerçek şahsiyet teorisine” göre, tüzel kişiler de gerçek kişiler gibidir. Biyolojik bir varlığa sahip bulunmamalarına karşın, sosyal bir varlıktırlar. Tüzel kişilerin de yaşamlarının bir başlangıcı ve sonu vardır. Gerçek kişiler gibi onlarında iradeleri vardır. Bu irade, onları oluşturan kişilerin iradelerinin birleşmesinden oluşmakta ise de tamamen bağımsızdır.

            Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin kusursuz sorumluluk alanları özel hukuktaki kusursuz sorumluluk hallerine oranla çok daha geniş kapsamlıdır. Bunu bir ölçüde kamu tüzel kişilerinin çağımızda sosyal yaşama eskiye oranla daha fazla müdahale etmesi, görev ve yetkilerinin gün geçtikçe çoğalmasında aramak gerekir.

            2.2.1. KUSUR SORUMLULUĞU         

            Haksız fiil sorumluluğu da denilen kusur sorumluluğu, genel ifadeyle hukuka aykırı, kusurlu bir davranışla bir kimseye verilen zararın giderilmesini (tazmini) ifade etmektedir. Sorumluluğun kurucu unsuru, zarara sebep olan kişinin kusuru olduğundan, bu tür sorumluluğa kusur sorumluluğu denilmektedir.

İdarenin kusurlu bir eylem veya işlemiyle zarar verdiği bir kişinin zararını tazmin etmesi yükümlülüğü ise idarenin kusur sorumluluğunu ifade etmektedir. Bilindiği gibi idarenin hizmet yönünden kusurlu olduğu kabul edilen haller üç durumda karşımıza çıkmaktadır: Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin hiç işlememesi. Günümüze kadar bu hallerden bir veya birkaçının varlığından kaynaklanan eğitim, öğretim ve sağlık hizmetleri, belediye, imar, havagazı, elektrik, içme suyu, ulaşım, sulama tesisleri bakım ve onarım hizmetleri, akarsu yataklarının düzenlenmesi ve düzeltilmesi gibi pek çok alanda hizmet kusuruna göre idarenin sorumluluğu söz konusu olmaktadır.

            Kusur sorumluluğu inceleme konumuz dışında olduğundan ayrıntılı incelenmemiştir.        

            2.2.2. KUSURSUZ SORUMLULUK         

            Objektif sorumlulukta denilen kusursuz sorumluluk, idarenin hukuka uygun eylem ve işlemlerinden doğan zararları bazı durumlarda kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın idarece tazmin edilmesi yükümlülüğü, sorumlu kimsenin kusurunu gerektirmeyen sorumluluk[16], idarenin bazı tutum ve davranışlarından kaynaklanan zararların, idarenin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın karşılanması yoluna gidilmesi şekillerinde tanımlanmaktadır.

            Klasik İdare hukuku öğretisinde, kusursuz sorumluluk iki ana ilkeye bağlı olarak kabul edilmektedir. Bunlar; Risk ilkesi: risk sorumluluğu da denen bu ilkeye göre, idare, hiçbir kusuru olmasa bile yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi: Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi de denen bu ilke, idarenin nimetleri tüm toplum tarafından paylaşılan hukuka uygun eylem ve işlemlerinin külfetlerinin sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda bu kişi veya kişilerin uğradığı zararı, idarenin bir kusuru olmasa bile, tazmin etmesini öngörmektedir.

            Hem kusur hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılarak idarenin tazmin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. Bu nedenle olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip önce hizmet kusurunun olup olmadığı araştırılarak, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağını araştırmak suretiyle idarenin sorumluluğunun belirlenmesi gerekir. Danıştay 10.D. 10.04.1996 gün ve 1995/53 esas 1996/1913 karar sayılı kararında bu hususu vurgulamıştır.         

            3. KUSURSUZ SORUMLULUĞUN TARİHÇESİ

Kusursuz sorumluluk ilkesi makineleşme ve iki dünya savaşı sonucunda ortaya çıkmıştır. Bu iki olgu istisnai nitelikli tehlikelere ve risklerin sayısal anlamda artmasına sebebiyet vermiştir. Böyle bir durum karşısında hukuk vicdanı (adalet anlayışı) ortaya çıkacak olan söz konusu zararların tazmin edilmemesi vakıasını kabul etmek zorunda kalmıştır. Bu anlamda, kusursuz sorumluluk için hakaniyet gereği oluşan yargı kararlarının bir eseri olduğu söylenebilir. Ülkemizde bu doğuş ve gelişmeye paralel olarak bu ilke Danıştay’ın içtihatlarıyla oluşup gelişmektedir.

Ülkemizde idarenin sorumsuzluğu ilkesinden, sorumluluğu ilkesine gerçek anlamda geçişin 1961 Anayasasının 114 ncü maddesinde yer alan “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” kuralı ile olduğu ve 1982 Anayasasının 125 nci maddesinde, bu durumun korunduğu bilinmektedir.  Söz konusu anayasal metinlerde ve bu dönemdeki Danıştay içtihatlarında idarenin sorumluluğundan söz ederken genel olarak kusur şartının arandığı yani kusurlu sorumluluk prensibinin ön planda olduğu görülmektedir. Gerçekten 1990’lı yıllara kadar Türkiye’de idarenin sorumluluğu genel olarak hizmet kusuru ilkesine dayandırılmaktadır.

İdare Hukuku alanında idarenin sorumluluğunun dayanağı önceleri hizmet kusuru iken, bu dayanak idarenin üstlendiği hizmetlerin artmasıyla yetersiz hale gelmiştir. Bu durum bir olayda idari kusur olmasa da bazı kayıt ve şartlar altında idarenin oluşan zararı ödemesini sağlayan idarenin kusursuz sorumluluğunun doğuşuna yol açmıştır. Ancak bu ifadeden kusur sorumluluğunun terk edildiği fikrine kapılmak yanlış olur. Danıştay, bir yandan “hizmet kusuru”nun alanını genişletmiş, diğer yandan da kusursuz sorumluluk ilkesini uygulamaya başlamıştır. “Kusursuz sorumluluk kusur sorumluluğuna oranla ancak ikincil derecedeki bir sorumluluk türüdür”. Demek ki sorumluluğa kusurlu bir davranış sebebiyet vermişse kusur ilkesine başvurulacak ancak bu mümkün olmazsa ve ortaya çıkan zarara mağdurun katlanması hakkaniyet ve adalet duygusunu rencide ediyorsa kusursuz sorumluluğa başvurulacaktır. Kusursuz sorumluluk istisnayı teşkil ettiğine göre, dar yoruma tabi tutulmalıdır. Kusursuz sorumluluğun bu niteliği onun “tamamlayıcı nitelikte” olduğunu da gösterir. Bu durum Fransız idare hukukunda “kusurlu sorumluluk kusursuz sorumluluktan önce gelir” özdeyişiyle ifade edilmiştir. Fransız Danıştay’ı kusursuz sorumluluk ilkesini ilk defa 21 Haziran 1895 tarihli Cames kararıyla ortaya atmıştır. Bu karar mesleki bir kaza sebebiyle devletin istihdam ettiği bir işçinin uğradığı zararın tazmini hakkındadır. Bu ve bundan sonra anılan kararlarda özel ve olağandışı zararın aranması yoluna gidilmiştir. Başlangıçta “risk” esasına dayanan bu kuram, sonradan genişletilerek fertlerin “kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğu” da kapsamına dahil etmiştir. Ülkemizde Fransız Danıştay’ını takip eden Türk Danıştay’ının içtihatlarıyla idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesinin oluştuğunu ve geliştiğini söyleyebiliriz. Ancak bu doğuş ve gelişimin takip edilen ülkeye göre geç olduğu görülmektedir.Bu anlamda Danıştay’ın ilk kararı Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 16.02.1962 gün ve 1962/108 esas sayılı kararıdır. Söz konusu davada Danıştay şu kararı vermiştir:“Dava, Beyazıt Meydanı ile Aksaray arasındaki yeniden düzenlenmesi sırasında yolun yükseltilmesi üzerine davacıya ait apartman kapısının yol seviyesine nazaran aşağıya düşmüş ve zemin katının kısmen bodrum katına inkılap etmiş olması sebebiyle maruz kaldığı 75.000 liralık zararın tehlike esasına göre tazmin edilmesi dileğinden ibarettir. Amme mükellefiyetleri karşısında fertlerin eşitliği idare hukukunun genel esaslarındandır. Bayındırlık işlerinin ifası neticesinde meydana gelen tesis ve eserler topluluğun faydalandığı bir iktisap teşkil ettiğine göre, bu yüzden ferdin zarara uğraması halinde bu zarar, topluluğun nef’ine katlanılmış bir fedakarlık niteliğini taşıdığı cihetle amme mükellefiyetleri karşısında eşitliği sağlamak için devamlı ve istisnai karakterde olan ferdi zararları telafi etmek hakkaniyet ve nesafetin bir icabıdır. Hadisede Ordu Caddesinin yükseltilmesi neticesinde davacıya ait apartmanın değerinde bir artış olmamakla beraber aynı binanın değerinde bir düşme de husule geldiği ve ayrıca apartmanın kapısının yeniden tanzim edilmesi için davacının bir takım masraflara katlanması gerektiği bilirkişi tetkikatında anlaşılmıştır. Bu zararın kıymet artışıyla mahsubu düşünülemez.... Öte yandan mezkur cadde üzerindeki diğer gayrimenkuller meyanında aynı bayındırlık işi dolayısıyla kıymetleri artan fakat hiçbir zarar görmeyenler bulunabileceği göz önünde tutulursa zararla mahsubu bu itibarla varid olmayacağına ve zararın bayındırlık işinin ifasından ileri geldiği ve devamlı ve istisnai bir mahiyet taşıdığı zahir bulunmasına binaen yukarda belirtilen sebepler dolayısıyla bu zararın idarece tazmin edilmesi tabiidir”.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, kuruluş tarihinden itibaren hizmet kusuru gibi kusursuz sorumluluk kuramını da yaygın şekilde kullandığı ve askeri hizmetin bünyesinden gelen özelliği nedeniyle bu kuramın çok sık uygulama alanı bulduğu görülmektedir. İlk on yıllık dönemde genellikle kusursuz sorumluluk kuramlarına kavram olarak temas edilirken; son dönemde, bu halin varlığı tespit edildikten sonra kararlar da yalnız kusursuz sorumluluk deyimi ile yetinilmiştir.

            4. KUSURSUZ SORUMLULUĞUN ANAYASAL VE YASAL ÇERÇEVESİ

            Öncelikle Anayasa’nın değiştirilemeyeceği belirtilen maddelerden biri olan ve ikinci maddede ifadesini bulan “Türkiye Cumhuriyeti ..... sosyal bir hukuk Devletidir” ibaresi temel esastır. Artık kusur sorumluluğunu öngören liberal hukuk devletinden “adalet ve hakkaniyet” düşüncesine dayanan sosyal devlete geçiş yapılmıştır. Nitekim, kusursuz sorumluluğun uygulama alanı, özellikle 1961 Anayasası’ndan sonra yani sosyal devlet anlayışının Anayasaya girmesinden sonra dikkate değer biçimde genişlemiştir. “ Sosyal devlet, kişilere sadece temel hak ve özgürlükler sağlamakla yetinmeyen, aynı zamanda, onların insan gibi yaşamaları için gerekli olan maddi gereksinimlerini karşılamalarını da kendine görev edinen devlettir. Gerçekten de tüm çağdaş demokrasilerde benimsenen ilke budur. Ancak “sosyal devlet” Anayasaya yazılmayla gerçekleşebilen bir olgu değildir. Bu yüzden devlet bu kavramı Anayasasına almışsa bunun gerektirdiklerini de yerine getirmelidir. İdarenin kusursuz sorumluluğundan doğan zararların da idarece karşılanması bu ilkenin bir gereğidir. Yani artık tazminat hukuku yeni bir boyut kazanmış ve zarar verenden ziyade zarar gören ön plana alınmış ayrıca sorumlu kılınmaktan çok zararı karşılamak amacı güdülmüştür. İdarenin faaliyet alanının genişlemesi; bu faaliyette kullanılan teknolojinin ilerlemesi, araçların çoğalması zaten zarar veren olay ile idarenin kusuru arasında bağlantı kurulmasını iyice güçleştirmişti böyle bir yol izlenmesi yerinde olmuştur. Bu gelişme belli kişilerin belirgin zararlarla karşılaşmaları halinde, bu zararları onların üzerinde bırakmamak gerektiği yolundaki “sosyal adalet” anlayışını da pekiştirmiştir.

            Anayasa’nın 125. maddesinin ilk fıkrasında yer alan “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” ibaresi hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur. Hukuk dilinde “hukuk devleti” deyimi, devletin hukuk kurallarıyla bağlı sayılmadığı “polis devleti” kavramının karşıtı olarak kullanılmıştır. Anayasa Mahkemesi de, hukuk devletini “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” şeklinde tanımlamıştır(E.1976/1, K.1976/28). Hukuk devleti denilince ilk olarak yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Bunu daha çok tarihsel sebeplerle açıklayabiliriz çünkü hukuk devleti mücadelesinin yapıldığı geçen yüzyıllarda, yürütme organı genellikle kral ve onun bakanlarından oluştuğu için, bu dönemlerde kişi haklarına karşı saldırının ancak yürütme organından gelebileceği, dolayısıyla vatandaşların hukuki güvenliğinin sağlanabilmesi için yürütme organını hukukla bağlamanın gerekli ve yeterli olduğu düşünülmüştür. Zaten sosyal devlet anlayışından bahsederken bu ilkeyi hukuk devleti anlayışıyla birlikte düşünmeliyiz çünkü sosyal devlet hukuk devletinin üzerine gelişme göstermiştir.

            Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında 1961 Anayasasının 114. maddesinde yer alan aynı ifadeyle karşılaşıyoruz. Buna göre: “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Bu kural açıkça idarenin sorumluluğu ilkesini getirmiştir. Yani idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemek konusunda takdir hakkı yoktur. Bu kuraldan çıkan sonuca göre, idarenin sorumluluğunun hangi durumlarda kusura dayanacağı, hangi durumlarda ise kusursuz sorumluluğun söz konusu olacağı Yasama organının takdirine bırakılmıştır. Yasama organının bıraktığı boşluğu ise yargı makamları içtihatlarıyla doldurmaktadır. Danıştay idarenin sorumluluğunun, kusura mı yoksa kusursuz sorumluluğa mı dayanacağını, önüne gelen olayların niteliğine göre karar vermektedir.

Ayrıca mesleki risk esası dikkate alınarak bu tür görevlerde zarara uğrayan kamu görevlilerinin kendileri ve yakınlarına tazminat verilmesini öngören yasal düzenlemeler eskiden beri hukukumuzda bulunmaktadır. Örneğin, 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanunu (m.55, 56 ve 129), 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (m. 52 ve 65), 6831 sayılı Orman Kanunu (m.7) bu cümlede sayılabilir. Bu konuda ayrıca 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadam Hizmetleri Tazminat Kanununun 13’üncü maddesi, 2453 sayılı Yurtdışında Görevli Personele Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 1, 3 ve 4’üncü maddeleri örnek gösterilebilir.

Son yıllarda günün ülke koşulları da dikkate alınarak, özellikle terör olaylarından dolayı, bunlara yeni yasal düzenlemeler eklenmiştir.

1. Belli Bir Saldırı İçin Yapılan Düzenleme; Şırnak ve Çukurca’da meydana gelen terörist saldırılar neticesinde ortaya çıkan zararların devlet tarafından karşılanmasına ilişkin 1992 tarih ve 3838 tarihli yasayla, bu saldırılar nedeniyle özel ve tüzel kişilere ait her türlü bina, tesis, işyeri, ahır gibi yerlerin tahrip olması dolayısıyla uğranılan zararın karşılanması öngörülmüştür. Ancak burada bilinmesi gereken, söz konusu kanunun özel bir düzenleme olduğu sadece bu saldırı için yapıldığıdır.

2. Kamu Görevlileri İçin Yapılan Düzenleme; 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması hakkında kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele kanunun 21. maddesine yapılan yollama ile terör eylemlerine muhatap olan kişilerin maruz kaldığı zararların devlet tarafından karşılanmasını öngörmektedir. Ancak buradaki muhataplardan kastın sadece kamu görevlileri ve kamu görevlisi olmamakla birlikte kamu hizmetine yardımcı olan vatandaşların ve kamu görevlerinin yakınlarının olduğu 2330 sayılı kanunun 2. maddesinden anlaşılmaktadır.  Dolayısıyla kapsamı itibariyle kanunun sınırlı tutulduğu görülmektedir.

3. Genel Düzenleme (Terör Ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun); Yakın siyasi tarihimizde ülkemizin genellikle Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerinde yaşanan terör olayları neticesinde pek çok vatandaşımızın can ve mal kaybına uğradığı bilinen bir gerçektir. Bu olaylardan dolayı zarar gören pek çok vatandaşın özellikle 1993 yılından itibaren Türkiye’yi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde dava ettiği görülmüştür. Bu davalarda Türkiye, her ne kadar iç başvuru yollarının tüketilmediği iddiasında bulunsa da bu iddialar bazı özel koşullarda iç başvuru yollarının tüketilmesine gerek olmadığı gerekçesiyle mahkeme tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla iç başvuru yolları tüketilmeksizin emsal kararlar ışığında yapılan pek çok başvuru kabul edilmiş ve ülkemiz çok ağır ihlal kararlarıyla karşı karşıya kalmıştır. Bu sakıncaları gören kanun koyucu, kanun kapsamında zarar görenlerin maddi zararlarının iç hukukumuzda öngörülen yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içerisinde ve sulh yoluyla karşılanması ve AİHM’ne ancak bu yolla sonuç alamayanların başvurmaları amacıyla 5233 Sayılı “Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun”u kabul etmiştir. Kanun ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1, 3 ve 4. maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle doğan zararların sulhen karşılanması amaçlanmaktadır.(m.2).  Burada, zarara kimin yol açtığının bir önemi bulunmaksızın, terör eylemlerinden veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetlerden zarar gören kişilerin zararları tazmin edilmektedir. Dolayısıyla tazmin sorumluluğunun dayanağının kusursuz sorumluluğun bir türü olan ‘sosyal risk ilkesi’ tarafından oluşturulduğu söylenebilmektedir. Bu kanun çerçevesinde sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar ise şunlardır (m.7) ;

* Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen zararlar,

* Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar, tedavi ve cenaze giderleri,

*Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sebebi ile kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararlar.

            Yasa’ya göre, zarar gören veya mirasçıları veya yetkili temsilcileri, zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren 60 gün içinde, her halde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya olayın meydana geldiği il valiliğine başvuracaklardır. Başvuru üzerine illerde zarar tespit komisyonları nakdi ve ayni ödeme miktarını içeren <sulhname tasarısı> hazırlayacaktır. Hak sahibi belirli bir süre (30 gün) içinde sulhname tasarısını imzalamadığı takdirde kabul etmemiş sayılmaktadır. Bu takdirde yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini isteme hakkı saklı kalmaktadır.

            5. KUSURSUZ SORUMLULUĞUN ÖZELLİKLERİ

İdarenin kusursuz sorumluluğunun özelliklerini genel olarak şöyle sıralayabiliriz:

a)Kusursuz sorumluluk idarenin sorumluluğu alanında prensip değil istisnayı teşkil eder. Asıl olan idarenin kusur sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluk idare hukukunda ikincil sorumluluktur.

b)Kusursuz sorumluluk halinde zarar gören kişi idarenin kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir[39]. İdare de kusursuz olduğunu ispat etse de sorumluluktan kurtulamaz. İdari olgu ile uğranılan zararlar arasında nedensellik bağının bulunduğunu ortaya koymak yeterlidir. Kusursuz sorumluluk zarar gören kişi açısından oldukça elverişlidir; çünkü kusursuz sorumluluk “üçüncü kişinin fiilinden” ve “beklenilmeyen hallerden” etkilenmez. Bu haller olsa dahi idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaz. Ancak “mağdurun kusuru” veya “mücbir sebep” durumunda idarenin sorumluluğu kalkar.

c)Kusursuz sorumluluk objektif bir sorumluluk gerektirdiği için idarenin bu sorumluluk sebebiyle tazminat ödemesi idarenin kınanmasına, ayıplanmasına yol açmaz.

d)İdarenin sorumluluğuna yol açan idari olgunun belli bir kamu yararını gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Belli bir kamu yararını amaçlamayan ve sadece genel faaliyet ve hizmetlerin normal akışı içinde yer alan idari olguların verdiği zararlardan idarenin kusursuz sorumlu tutulması söz konusu olamaz.

e)Uyuşmazlıklarda kusursuz sorumluluğun varlığını belirleme yetkisi yargıca tanınmıştır ve burada kamu düzeni ile ilgili bir araç söz konusudur. Yargıç taraflar bu durumu dile getirmeseler bile resen kusursuz sorumluluk halinin varlığını dikkate alır. Örneğin Danıştay’ın 1.3.1971 gün ve E.1969/4176, K.1971/507 sayılı kararında “drenaj kanalından taşan suların zarar verdiği pamuk ürünlerinin tazmini hususunda “olayda,idarenin hizmeti ifada kusuru kesin olarak tespit edilememekle birlikte; bir amme hizmetinin yürütülmesi sırasında fertlere ika edilen zararların idarece tazmini gerekir” demiştir. Yani kusursuz sorumluluk “kamu düzeni”ne ilişkindir.

 

            f)Burada bahsedilen zararın halihazırda bir zarar olması gerekir. Henüz gerçekleşmemiş ya da gerçekleşmesi beklenen bir zarar nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidilemez. Zarardan kasıt, maddi veya manevi zarardır. Maddi zarar, ilgili kişinin mamelekinde meydana gelen bir azalma olabileceği gibi, kardan mahrumiyet biçiminde de olabilir. Manevi zarar ise daha çok idarenin yaptığı faaliyetten duyulan acı ve üzüntüyü haysiyete ve maddi varlığın bütünlüğüne yapılan saldırı ifade eder.

            g)Söz konusu zararın para ile ölçülebilir olması gerekir. İdare zararı aynen ( zarara uğrayan fayda ya da hak) tazmin edilmez. Zararın meydana geldiği fayda yada hakkın meşru yani hukuk tarafından sağlanan ve korunan bir hak olması gerekir. Örneğin, hırsızlık yaparken tırmandığı elektrik direğinin yıkılması sonucu hırsızın uğradığı zarar, meşru bir hakka dayanmadığı için idarenin sorumluluğuna gidilemez.

            h)Kusursuz sorumlulukta idarenin sorumlu tutulabilmesi için, idarenin tutum ve davranışının hukuka aykırı olması da gerekli değildir.

            6. İDARE HUKUKUNDAKİ KUSURSUZ SORUMLULUĞUN ÖZEL HUKUKTAKİ KUSURSUZ SORUMLULUKLA KARŞILAŞTIRILMASI

Kusursuz sorumluluk, istisnai bir sorumluluk türüdür. Özel hukuka oranla idare hukukunda daha geniş uygulama alanı bulunmaktadır.

Kusur ilkesi 18.yüzyılın sonuna kadar özel hukukta, 20.yüzyılın başlarına kadar da idare hukukunda sorumluluğun tek kaynağı olmuştur. Kusur prensibinin mutlak şekilde kabulü zamanla eleştirilmeye başlanmıştır. Belli şartlarla ve belli hallerde kusursuz sorumluluk prensibinin uygulanması istenmiştir. Bu durumun sonucu olarak şöyle bir tanım yapılmıştır: “Kusursuz sorumluluk, endüstri devrimiyle birlikte ortaya çıkan teknik buluşların, makineleşmenin ve karmaşık sosyal ilişkilerin biçimlendirdiği modern toplum ve uygarlığın zorunlu kıldığı bir sorumluluk türüdür”. Görüldüğü gibi hem idare hukukunda hem özel hukukta kusursuz sorumluluğun ortaya çıkış sebepleri aynıdır. Her ikisinde de kusursuz sorumluluk yardımcı ve ayrık bir nitelik taşımaktadır ve hala prensip kusurlu sorumluluktur.

Özel hukukta kusursuz sorumluluğa gidilebilmek için haksız fiilin kusur dışında kalan diğer unsurları (fiil, hukuka aykırılık, zarar ve illiyet bağı) aranacakken idarenin eylemi hukuka uygun olsa bile koşullar oluşmuşsa idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilecektir.

Özel hukukta kusursuz sorumluluk ilkesi sadece metinlerde öngörülmesi durumunda kabul edilmektedir. Kamu hukukunda kusursuz sorumluluk ilkesi özel hukukun aksine, geniş bir ölçüde yargıç kararlarının sonucunda oluşmuştur. Bu nedenle idare mahkemesi yargıcı kendini daha özgür bir alanda görecek ve sosyal devleti gerçekleştirmek için daha adil kararlar verecektir. Zira özel hukuk mahkemesi hakimi yasada açıkça yer almayan hallerde kusursuz sorumluluk ilkesini uygulayamaz.

İdare hukukunda kusursuz sorumluluk kamu düzenine ilişkin olduğu için mağdur kusursuz sorumluluk hallerini yargılamanın her aşamasında ileri sürebilir ancak Borçlar Kanununda kusursuz sorumluluğa gidilebilmek için bir,iki ( Karayolları Trafik Kanununda) ve on yıllık zamanaşımı süreleri belirlenmiştir yani bu süreler geçtikten sonra artık kusursuz sorumluluk hükümlerine başvurulamaz.

Kamu hukukunda, kusursuz sorumluluk iki ilkeye dayanılarak açıklanmaktadır. Bunlar, tehlike (risk) ve kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesidir.

            7. KUSURSUZ SORUMLULUĞUN KOŞULLARI

            İdarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluğu yoluna gidilebilmesi için, ortada gerçekleşmiş bir zararın bulunması, bu zararın idari bir eylem ya da işlemden kaynaklanması ve zarar ile idari işlem ya da eylem arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekir. Ancak, sosyal risk ilkesinin uygulandığı durumlarda nedensellik bağı aranmamaktadır. Kusursuz sorumluluğun olduğu durumlarda idarenin kusurunun bulunması gerekmemektedir.          

          

            8. İDARE HUKUKUNDA KUSURSUZ SORUMLULUĞUN TÜRLERİ        

Bugün Türk idare hukuku öğretisinde, kusursuz sorumluluğun dayandığı ilkeler konusunda bir birlik bulunmadığı, aksine birbirinden çok farklı görüşlerin ve değerlendirmelerin yapıldığı görülmekte; aynı şekilde Türk idari yargı bünyesinde yer alan yargı organlarının da, bu konuda istikrarlı bir tutum ve çizgi içerisinde olmadıkları gözlenmektedir Bu konuda “hasar” , “sebepsiz iktisap”, “hakkaniyet-nesafet”, “kamu külfetleri karşısında eşitlik” gibi çeşitli ayrımlara gidilmektedir.

Ancak klasik İdare hukuku öğretisinde, kusursuz sorumluluk iki ana ilkeye bağlı olarak kabul edilmektedir. Bunlar; Risk ilkesi: risk sorumluluğu da denen bu ilkeye göre, idare, hiçbir kusuru olmasa bile yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi: Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi de denen bu ilke idarenin nimetleri tüm toplum tarafından paylaşılan hukuka uygun eylem ve işlemlerinin külfetlerinin sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda bu kişi veya kişilerin uğradığı zararı, idarenin bir kusuru olmasa bile, tazmin etmesini öngörmektedir.

Mahkeme önüne gelen dava dolayısıyla kusursuz sorumluluk ilkesini uygularken kusursuz sorumluluğun risk ilkesinimi yoksa kamu külfetleri önünde eşitlik ilkesinemi dayanacağını her zaman kolayca kestiremeyebilir. Örneğin askerlik hizmetinde durum böyledir. Askerlik hizmeti için denilebilir ki tehlike hizmetin niteliğinde vardır. Mahkeme idarenin kusursuz sorumluluğunu bu açıdan hasar (risk) esasına dayandırabilir. Diğer yandan aynı olay kamu külfetleri önünde eşitlik esası içinde de ele alınabilir. Denilebilir ki askerlik hizmeti genel nitelikte kamu yararı için yapılan bir hizmettir. Bu hizmetin yürütülmesinde kişilere eşit külfet yükletilmelidir. Bu hizmetin yürütülmesi sırasında bazı kişilere verilen özel zararları idarenin karşılaması yani kişilerin üzerinde bırakılmaması, toplumca karşılanması kamu külfetleri önünde eşitlik ilkesinin bir sonucu sayılabilir.

            8.1. RİSK (HASAR=TEHLİKE) İLKESİ GEREĞİNCE SORUMLULUK

Fransızca’daki “risgue” kelimesinin Türkçe karşılığı tehlike ve zarar olarak gösterilmektedir. Risk ilkesi İslam Hukuku’nda hukuki sorumluluğun esasını teşkil ettiğini gördüğümüz objektif sorumluluğun bir parçası olarak kendine Mecellede de yer bulmuştur. Mecellede yer alan ifade şöyledir; “mazarrat menfaat mukabelesindedir” yani bir şeyin menfaatine nail olan onun mazarratına mütehammil olur. Bu deyimden şöyle bir kanıya ulaşılır; bir teşebbüsün sağlayacağı yararlar nasıl müteşebbise ait ise, teşebbüsten doğan zarar ve hasarlar da müteşebbise ait olmalıdır.

Risk sorumluluğu, günümüzde idarenin hiçbir kusuru olmasa bile yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlü olmasıdır şeklinde tanımlanmaktadır.

Özel hukuktan idare hukukuna transfer edilen risk ilkesine göre idarenin davranışı ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. Ayrıca kusur aramaya gerek yoktur. İdare kusursuz olduğunu kanıtlasa bile sorumluluktan kurtulamaz. Tehlike (risk) sorumluluğu ilkesi aslında hak ve adalet duygularının aynı noktada birleşmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Doğuda ve batıda bütün hukukçuları hak ve adalet duyguları aynı noktada birleşmeye götürmüştür.

Burada söz konusu olan idarenin tehlike taşıyan faaliyeti ve kuruluşu dolayısıyla sorumluluğudur. Gerçekten, idarenin sahip olduğu nükleer santral, baraj gibi tesisler, mayınlı alanlar, silahlar her zaman tehlike taşır. Böyle durumlarda ortaya çıkan ne idarenin önleyebileceği ne de kişilerin korunabileceği olumsuz sonuçlardan, faaliyetten yarar sağlayan kamunun sorumluluğu kabul edilmektedir.

 

AYİM 2.Dairesinin 30.06.1993 gün ve 1992/719 esas ve 1993/323 karar sayılı kararında “gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği üzere, özellikle silahlı kuvvetler tarafından yerine getirilen bazı hizmetlerle, hizmetin ifasında kullanılan top, bomba gibi araç ve gereçler yapıları gereği hem ilgililer hem de üçüncü kişiler için tehlike arz ederler. Bunların taşıdığı tehlikelerin ne zaman ortaya çıkacağını tahmin edip önceden tedbir alarak önlemek mümkün olmaz. İşte bu gibi tehlike taşıyan hizmetlerle araç gereçlerden sağlanan yararlar nasıl ki bunların sahibine ait oluyor ise, doğan zararlarda onların sahibine ait olmalıdır, şeklinde ifade edilebilecek olan risk ilkesinin bir gereği olarak davacının uğradığı zararın hizmetin sahibi idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” denilmiştir.

Bu genel açıklamalardan sonra risk sorumluluğunun başlıca özellikleri şöyle sıralanabilir:

Zararın ağırlığı ; Risk sorumluluğuna konu olan zarar olağanüstü ağırlıkta bir zarardır. Fransız Danıştay’ı bu görüşe paralel olarak risk sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için ortaya çıkan zararın “kamu hizmetinin sağladığı avantajların karşısında normal olarak katlanılması gereken külfetleri aşan bir ağırlıkta” olması gerektiğine karar vermiştir.

Riskin istisnalığı ; Risk sorumluluğuna yol açan risk, istisnai bir risktir. Risk sorumluluğuna hükmedilebilmesi için zarara yol açan riskin “alelade”, “herkesin karşılaştığı” bir risk değil “istisnai bir risk” olması gerekir. Fransız Danıştay’ı “istisnai risk” kavramı yerine “anormal ve özel bir risk” kavramını da kullanmaktadır.

Kusursuzluk ; İdarenin risk sorumluluğuna hükmedebilmek için idarenin kusurlu olduğunu ispatlamak gerekmemektedir. Tehlikeli faaliyet ile zarar arasında illiyet bağının mevcudiyeti risk sorumluluğu için yeterlidir. Kusur prensibi kabul edilseydi zarar gören idarenin kusurunu ispat etmek zorunda kalacak, idare ise kusursuz olduğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecekti. Böyle bir durum adalet ve nesafet kavramlarıyla bağdaşmayacaktır.

Risk sorumluluğuna yol açan haller başlıklar halinde incelenecektir:

            8.1.1. İDARENİN TEHLİKELİ FAALİYETLERİ VE TEHLİKELİ ARAÇ-GEREÇ KULLANMASI

İdarenin yürüttüğü faaliyetlerden veya kullandığı araçlardan bazıları niteliği ya da yapısı gereği belli bir tehlikeyi bünyesinde barındırır. İdare bu etkinliklerini ifa etmek veya bu tür şeylere sahip olmak zorundadır. Bu anlamda bir hukuka aykırılık söz konusu olmayıp bilakis, idarenin varlık sebebinin bir bölümü bu tür etkinliklerde bulunmayı veya tehlike ya da risk unsurunu taşıyan şeylere sahip olmayı zorunlu kılar .

İdarenin tehlikeli faaliyet veya araçlarının sebep olduğu zararlardan sorumlu tutulabilmesi için, kamu yararını sağlamak için yürütülen kamusal faaliyetlerin veya bir kamu malının tehlikeli nitelik göstermesi nedeniyle mağdur durumda olan kişinin uğradığı zararın toplumun diğer fertlerine nazaran farklı, özel ve anormal bir özellik taşıması gerekir. Faaliyet ile zarar arasında nedensellik bağı yeterli olup, idare kusursuzluğunu ispat etmiş olsa bile sorumluluktan kurtulamaz. Zaten ilkenin belirgin yanı kusur kavramından tamamen soyutlanması ve objektif bir esasa dayanmasıdır. Bazen bu tehlikeyi önleme faaliyeti bile başka bir tehlikenin yaratılmasına veya göze alınmasına sebep olur. Tehlikeyi göze alarak faaliyette bulunanlar ise bu tehlikenin sorumluluğunu da göze almış sayılırlar. Örneğin askerlikle ilgili faaliyetler hem ilgililer hem de üçüncü kişiler bakımından tehlike arz eder. Danıştay, cephaneliğin patlaması, askeri uçağın düşmesi, lokomotifin saçtığı kıvılcımın yangına yol açması, helikopterin veya hücumbotun patlaması gibi faaliyetlerden doğan zararların risk esasına göre idarece karşılanmasına karar vermiştir.

İdarenin tehlikeli faaliyetleri ile tehlikeli araç kullandığı alanlar çok çeşitlidir. Hatta bir tehlikeyi önleme faaliyeti bile, bazen bir tehlikenin yaratılmasına veya göze alınmasına sebep olur. Buradan çıkan sonuca göre tehlikeyi göze alarak faaliyette bulunan idare bu tehlikenin sorumluluğunu da göze almış olmalıdır. Bazı hallerde, tehlikeli aracın kullanıcısı olan idare ajanının kusuru bile, idarenin kusursuz sorumluluğuna engel olamayacaktır. Mesela, Danıştay, kavun sineği ile mücadelede ajanlarının kusurlu hareketi söz konusu olsa bile idareyi kusur aramaksızın sorumlu tutmuştur.

AYİM 2.Dairesi 23.05.2001 gün ve 1999/753 esas ve 2001/439 esas ve karar sayılı kararında teröristlerle çıkan çatışmada havan atışlarının yapıldığı esnada kusuru gerektirecek bir durumun bulunmaması ve mağdurun da bir kusurlu davranışı olmamasına rağmen ölümlü bir olay hakkında karar verirken “... olayın bir kamu hizmeti sırasında meydana geldiği göz önüne alındığında hizmetle doğrudan doğruya ilgili olduğu, hizmetle zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında kabul edildiği üzere, özellikle silahlı kuvvetler tarafından yerine getirilen bazı hizmetlerle, hizmetin ifasında kullanılan silah, top, bomba gibi araç ve gereçler yapıları gereği hem ilgililer hem de üçüncü kişiler için tehlike arz ederler. Bunların taşıdığı tehlikenin ne zaman ortaya çıkacağını tahmin edip önlem almak mümkün olmaz. İşte bu gibi tehlike taşıyan hizmetlerle araç ve gereçlerden sağlanan yararlar nasıl ki bunların sahibine ait ise, doğan zararlarda onların sahibine ait olmalıdır, şeklinde ifade edilebilecek risk ilkesinin bir gereği olarak davcının uğradığı zararın hizmetin sahibi idare tarafından karşılanması sonucuna ulaşılmıştır” denilmiştir.

Fransız Danıştay’ı ise 1990’lı yıllarda idarenin kusursuz sorumluluğuna yol açacak sebeplere, AİDS virüsünün kan nakillerinden geçmesi üzerine “kan ürünlerini” de eklemiştir. Bunun sonucu olarak hastaya kan verilmesi sonucu AİDS virüsü bulaşırsa artık idare kusuru aranmaksızın sorumlu olacaktır. Danıştay’ımız ise, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi sırasında verilen zararlardan, idarenin sorumluluğuna hükmederken, hizmet kusuru ve bazen de ağır hizmet kusuru şartını aramaktadır. Nitekim yeni tarihli bir kararında Danıştay, “İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilir” diyerek, öteden beri sürdüregeldiği içtihatlarına uygun olarak, sorumluluk için ağır kusur şartını aramıştır. Görüldüğü gibi Danıştay idarenin kusursuz sorumluluğu bir yana, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde AIDS gibi hastalıkların bulaşmasında hafif kusur ya da ihmali bile kabul etmemiş idarenin sorumluluğu için direkt olarak idarenin ağır kusur şartını aramıştır. Kanımızca Fransız içtihat ve kararlarının takipçisi olan Türk idari yapılanması çağımızda kaçınılmaz olan bu tür hastalıklar karşısında şartlar oluşmuşsa kusur aranmadan sorumlu olmalıdır.

            8.1.2. İDARENİN TEHLİKELİ YÖNTEMLERİ

Fransız Danıştay’ı 1956’dan itibaren bazı yöntemlerin tehlikeli niteliğinden dolayı ortaya çıkan zararların tazmininde kusursuz sorumluluk esaslarını uygulamaya başlamıştır. Fransız Danıştay’ının içtihatlarından yola çıkarak tehlikeli yöntemleri şöyle sayabiliriz:

a) Genç Suçluların Eğitimi: 1956 yılından öncesine kadar genç suçlular, sıkı bir gözetime tabi cezaevlerine konularak, buradan belirli süre geçtikten sonra serbest bırakılmakta idi. Bu uygulama yerini daha modern bir uygulamaya bırakmıştır. Buna göre; söz konusu gençler kilit altında tutulmamakta ve minimum nitelikli bir bağımsızlığa sahip kılınmaktadırlar. Genel hatlarıyla bu uygulama iyi neticeler verse de gençler bu durumdan yararlanarak kaçıp suç işleyebilmektedir. Örneğin gözetimli eğitim kurumuna konulan genç suçlu, bu kurumdan kaçıp, üçüncü kişilere karşı suç işlemiştir. Bu suçlunun üçüncü kişilere karşı verdiği zarardan idare kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumludur. Bu anlamda sorumluluk için serbest bırakma olayı ile zarar arasında bir illiyet bağının varlığı şarttır. Başlangıçta bu ilişki coğrafi yakınlık olarak algılanırken daha sonra modern araçların mevcudiyetine bağlı olarak “komşuluk” ilişkisi aranmamıştır. Fransız içtihadı söz konusu kişilerin kaçma anı ile suç işledikleri an arasında uzunca bir süre geçmiş olmamasını aramıştır. Kanımızca bu yerinde bir uygulama değildir çünkü idarece çeşitli olanaklar tanınmış kişi sonuçta bir suçludur ve topluma zarar vermemesi için bir yaptırıma tabi tutulmalıdır. İdarenin genci topluma tekrar kazandırma çabasında olması yerindedir, ancak söz konusu kişi bu iyi niyetten yararlanarak kaçıp suç işlemişse süreye bağlı olmaksızın oluşan zararı idarenin kusuru aranmaksızın ödemesi gereklidir. Burada sadece illiyet bağının mevcudiyeti sorumluluk için gerekli ve yeterlidir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’muzun 109. maddesiyle daha önce bu kanunda yer almayan bir kurum eklendi. “Adli kontrol” dediğimiz bu kurumla üst sınırı üç yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınabileceği hükme bağlandı. Adli kontrol hükümlerine, yurt dışına çıkamamak veya hakim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak gibi örnekler verebiliriz. Demek ki artık tutuklanması gereken bir kişiye koşullar oluşmuşsa özgürlüklerini ihlal etmeden değişik yaptırımlar uygulanabilecektir. Ancak kişi bu uygulamaya tabi tutulduğunda, tıpkı Fransa’da olduğu gibi, üçüncü kişilere zarar verebilir. İşte bu noktada Fransa’daki gibi devletin oluşan zararları karşılayıp karşılamayacağını ya da hangi esasa göre karşılayacağını uygulama bize gösterecektir.

b) Akıl Hastalarının Deneme Çıkışları: Örneğin akıl hastanesinde tedavi gören akıl hastasının normal yaşama alışması için hastane dışına çıkmasına izin verilmiş, dışarı çıkan akıl hastası başkasına saldırarak zarar vermiştir. İdare bu zarardan kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumludur.

c) Mahkumlara Verilen Çıkış İzinleri: Örneğin bir mahkuma geçici olarak “çıkma izni” verilmiş; mahkum dışarı çıkınca yeni suçlar işlemiş ve başkalarına zarar vermiştir. İdare bu zarardan kusuru olmasa dahi sorumludur.

            8.1.3. TOPLUMSAL TEHLİKELER

            Çağımızın toplum hayatı, özellikle hürriyetçi demokratik ortamda, kamu düzenine ve bu düzen içinde yaşayanlara yönelik bazı tehlikeler içermektedir. Demokratik hukuk düzeninin idaresi de, düzeni, hürriyetleri yok etmeksizin korumak zorunda olduğundan, bazen meydana gelen toplumsal olayları önlemekte gecikebilmektedir”. Böyle bir olay sebebiyle, kişilere zarar verilirse idare bundan sorumlu tutulmalıdır. Çünkü, kamu düzenini korumak için teşkilatlanan, para, mal ve hizmet edinen idaredir. Burada tehlike idarenin faaliyetinde ya da araç gerecinde değil dışındadır. Nitekim Danıştay; kitle hareketlerinden doğan kargaşa ve saldırıların yol açtığı zararların onların doğumunda hiçbir kusuru olmayan kişilerin omuzlarında bırakılmasını hakkaniyete uygun olmayacağı düşüncesiyle idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi esasına göre zararın karşılamasını uygun görmüştür. Yine bir maçta meydana gelen, ama beklenilmeyen bir olay, taraftarların toplu hareketine ve bazı kişilere tecavüze dönüşürse, idare bundan sorumlu tutulabilir. Bunun gibi, bir ölüm olayı sebebiyle, ölenin akrabalarının hükümet binasını taşa tutmaları ve bu arada bir kişinin otomobilinin taşlarla hasara uğratılması halinde, idare kusuru aranmaksızın kusurlu görülmüştür.

            8.1.4. MESLEKİ RİSKLER

Mesleki hasar ya da mesleki risk, idarenin tehlikelilik ilkesinin, kamu hizmetinde çalışan kişilerin (ajanların) görev sırasında veya görev nedeniyle karşılaştıkları ve maruz kaldıkları zararlar dolayısıyla uygulanan sorumluluk biçimidir. Zarar, görevin usulüne uygun olarak yapılmasının bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.

 

Kamu görevlileri yürüttüğü hizmet dolayısıyla çeşitli zararlara uğrayabilir. Görevini yaparken bir iş kazası sonucunda yaralanıp sakat kalabilir veya bir meslek hastalığına yakalanabilir. Bu durumlarda da risk esasına göre idarenin kusursuz sorumluluğu söz konusu olur. Ancak, mesleki risklerden doğan zararları tazmin etmek için günümüzde çeşitli sosyal güvenlik sistemleri kurulmuştur. İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan kamu görevlisinin tedavi giderleri sosyal güvenlik kurumları tarafından karşılanır. Danıştay kamu görevlilerinin görevlerini ifa ederken uğradıkları zararlardan dolayı idarenin kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumlu olduğuna karar vermekte ve hükmettiği tazminat tutarından zarar gören kişiye sosyal güvenlik kurumları tarafından ödenen tazminat ve sosyal hakları düşmektedir.

Türk pozitif hukukunda mesleki risk esasının dikkate alınarak, özellikle kamu hizmetlerinin sebep ve etkisiyle bu görevlerde zarara uğrayan kamu görevlilerinin kendilerine ya da yakınlarına tazminat verilmesini öngören çeşitli kanunların (2330 sayılı Nakdi Tazminat Kanununun 3’üncü maddesi, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 55, 56 ve 129’uncu maddeleri, 506 sayılı SSK’nın 52 ve 65’inci maddeleri, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21’inci maddesi, 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadam Hizmetleri Tazminat Kanununun 13’üncü maddesi, 2453 sayılı Yurtdışında Görevli Personele Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 1, 3 ve 4’üncü maddeleri) çıkarılmış olduğu görülmektedir.

    İdarenin mesleki risk esasına göre sorumluluğunu içeren en fazla kararlar askerî şahısların uğradıkları zararların mesleki risk esasına göre tazminini içeren kararlardır. Bundan sonra en fazla dikkat çeken kararlar devlet demiryolları personelinin uğradığı zararların tazmini konusundaki kararlardır. Danıştay Onuncu Dairesinin 23.06.1997 yılında, bomba imha bürosunda görevli polis memuru murislerinin bomba patlaması sonucu nedeniyle uğradıkları zararın tazminini taleplerinde, içinde hizmetin özelliğinden kaynaklanan risk bulunan faaliyetten dolayı gerek faaliyeti yürüten idare ajanlarının gerekse hizmetten yararlananların ya da üçüncü kişilerin uğradıkları zararların kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerektiğine hükmetmiştir. Söz konusu kararda Danıştay “Gelişen teknoloji ve ihtiyaçlara bağlı olarak idarenin yürüttüğü hizmetlerin bazılarının, bünyesinde risk taşıdığı görülmektedir. İşte içinde hizmetin özelliğinden kaynaklanan risk bulunan faaliyetleri yerine getiren kamu ajanı, bu görevi gereği riskli olan faaliyeti yerine getirirken uğradığı zarar kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerekmektedir”  denilmiştir.

AYİM ‘nin kararlarında bu ilkenin genellikle; uçak, helikopter, gemi gibi askeri araç kazaları ile askerlik hizmetinin bünyesinden kaynaklanan zararlarda kullanıldığı görülmektedir. Örneğin ;“...Davacıların yakını, çığ altındaki güvenlik timini kurtarma operasyonu sırasında düşen helikopterde vefat etmiştir. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında kabul edildiği üzere, Silahlı Kuvvetler tarafından yerine getirilen bazı hizmetler, hizmetin ifasında kullanılan uçak, helikopter, silah, top, bomba, mayın gibi araç ve gereçler yapıları gereği hem ilgililer hem de üçüncü kişiler için tehlike arz ederler. Bu araçların taşıdığı tehlikelerin ne zaman ortaya çıkacağını tahmin edip önceden tedbir alarak önlemek mümkün olmaz. İşte bu gibi tehlike taşıyan hizmetlerde araç ve gereçlerden sağlanan yarar nasıl ki bunların sahibine ait oluyorsa, doğan zararlarda sahiplerine ait olmalıdır şeklinde ifade edilebilecek risk ilkesinin bir gereği olarak davacıların uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” denilmiştir.

Kamu hizmetlerinin yürütülmesine bazen kamu personeli dışında kişiler de katılır. Bunlar kamu hizmetinin yürütülmesine, kamu makamının isteği üzerine ya da kendiliğinden, ücret karşılığında ya da bedava olarak ama daima kısa bir süre için katılırlar. Bunlara “arızi işbirlikçiler” denir. Örneğin, bir bayramda animasyon yapması veya havai fişek atması belediye başkanınca istenen kişinin; yangın söndürmede yardıma çağırılan belediye sakininin; olay yerinden geçerken suçlunun yakalanmasına yardım eden kişinin durumu gibi. Bu arızi işbirlikçiler kamu hizmetinin yürütülmesi için idareyle işbirliği yaparlarken bir zarara uğrarlarsa örneğin yangını söndürmeye çalışan kişi yanarsa, kaçan suçluyu yakalamaya çalışan kişi vurulursa ortaya çıkan zararı kim karşılayacaktır? Böyle durumlarda arızi işbirlikçilerin uğradığı zararların sosyal güvenlik kurumlarınca karşılanması imkanı yoktur; çünkü sosyal güvenlik kurumları sadece kendilerine üye olan ve prim ödeyen memur ve işçilerin kendi mesleklerinde uğradıkları zararları karşılar. Burada idarenin hizmet kusuruna gidilemeyeceğine göre arızi işbirlikçilerinin zararını idare kusursuz sorumluluk esasına göre tazmin edecektir. Burada eylem ile zararlı sonuç arasında nedensellik bağının bulunması arızi işbirlikçilerinin uğradıkları özel ve olağandışı zararın tazmini için gerekli ve yeterlidir. Arızı işbirlikçilerin zararlarının kusursuz sorumluluk esasına göre tazmininin belirlenmesinden sonra bu hizmetten yararlanan kamu idaresinin belirlenmesi önem kazanmıştır. Örneğin hastaneden kaçmış ve bir gölcükte boğulmakta olan akıl hastasına yardım eden kişinin, hastane kamu hizmetine değil, kolluk kamu hizmetine katkıda bulunduğu kabul edilmektedir.

            8.1.5. TERÖR OLAYLARINDA KUSURSUZ SORUMLULUK (SOSYAL RİSK)  

Çağımızda giderek artan nüfus yoğunluğu, modern uygarlığın çapraşık sorunları, hızla gelişen ekonomik ve sosyal iş bölümü, günümüz insanını toplumsal çevresine her zamankinden daha fazla bağımlı kılmaktadır. İlkel çağlarda esas itibariyle aileler halinde bir örgütlenme temeline dayalı olan toplumsal yaşam, bugün devlet biçiminde bir siyasal örgütlenme temeline dayanmaktadır. Bu olgu, iç politikada iktidarı elde etme, dış politikada ise kimi zaman başka uluslara karşı egemenliğini savunma ve kabul ettirme mücadelelerine yol açmaktadır. Bu yüzden ortaya çıkan siyasal bunalımlar, günümüzde toplumu daha güçlü bir biçimde etkisi altına almakta ve sık sık görüldüğü gibi, bireyleri de zarara uğramaktadır. Özellikle kitle hareketlerinden doğan kargaşa ve saldırılar, kişilerin can ve mal güvenliklerinde ileri derecede zarara yol açabilmektedirler. Kitle hareketlerinden doğan kargaşa ve saldırıların yol açtığı zararların yanında, savaşlarda sivil halktan kişilerin uğradıkları zararlar, bir arada yaşamanın kaçınılmaz sonuçlarından olduğu için bu zararların, onların doğumunda hiçbir kusuru olmayan kişilerin omuzlarında bırakılmasının hakça bir davranış olmayacağı düşüncesi, idarenin kusurlu davranışından da doğmamış olan bu zararlardan onun sorumlu tutulmasını gerektirecek biçimde, kusursuz sorumluluk ilkesinin genişletilmesine neden olmuştur. Toplulukların saldırganlıkları ve savaş hallerinde gerçi bireyler, toplumsal yaşamın zorunluluğu olarak genel bir tehlikeyle karşı karşıyadırlar. Fakat bu genel tehlikenin zarar verici sonuçları bütün bireyleri değil, sadece bunlardan bazılarını olağan dışı etkilediği için, bu olağan dışı zararların toplum hesabına, onun siyasal örgütlenmesi olan ve onu temsil eden devlet tarafından ödenmesi gereği, idarî sorumluluk hukukunun oldukça gelişmiş bir düzeyde bulunduğu Fransa ve Almanya’da olduğu gibi ülkemizde de “toplumsal muhatara-sosyal risk” kuramının çerçevesi içerisinde kabul edilmektedir. Türk öğretisinde ortak olan görüş, kitle hareketlerinden ya da savaş nedeninden dolayı meydana gelen genel tehlikenin zarar verici sonuçlarının, toplum hesabına, siyasal örgütlenme sonucu temsil işini yüklenen devlet tarafından karşılanmasına sosyal risk ya da sosyal hasar ilkesi denir.

Türkiye’de; sosyal risk ilkesini düzenleyen pozitif hukuk kuralları birkaç istisna dışında yoktur. Bizde genelde bu alan yargısal içtihatlara ve doktrine bırakılmıştır. Fransa kolluk faaliyeti alanında idarenin sorumluluğu için “ağır kusur” şartını aramaktadır. Yani idare meydana gelen bir terörist saldırıda ancak ağır kusuru varsa sorumlu olacak; idarenin kusuru yoksa ya da sadece basit kusuru varsa sorumlu olmayacaktır.

Danıştay, askerî lojmanda kalan davacının, lojman ile bitişik jandarma karakolunun bahçe duvarı yanına belirsiz kişilerce konulan bombalı paketin patlaması sonucu yaralanması nedeniyle uğradığı zararın tazmini amacıyla açılan bir dava nedeniyle sosyal risk ilkesine şöyle açıklamaktadır. “Terör olayları denilene eylemlerin devlete yönelik olduğu, devletin Anayasal düzenini yıkmaya amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine herhangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun içinde bulunduğu sosyal kargaşadan zarar görmektedir. Kısaca zararın nedeni, toplumun bireyi olmaktır. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların özel bir olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aramadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece…..sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir”.

1980’li yıllara kadar Danıştay sosyal risk ilkesini özellikle toplumsal olaylarda ve şehit olan güvenlik görevlilerinin yakınları tarafından açılan maddi ve manevi tazminat davalarında uygulamakta iken 1990 yıllarda ilkenin kapsamını genişleterek terör eylemlerinden dolayı vatandaşların uğradıkları maddi ve manevi zararlara ilişkin de yaygın olarak kullanılmaya başlanmıştır. Danıştay’ın bu yeni içtihadına göre, terör toplumun tamamı için sosyal risk oluşturmaktadır. Bu çerçevede, illiyet bağının olup olmadığına bakılmaksızın doğan zararın toplumu tamamı tarafından karşılanması gerekmektedir. Aksi halde kişinin sırf bu toplumun bir parçası olduğu için karşı karşıya kaldığı terör eylemi karşısında yalnız bırakılmış olacağı Danıştay kararlarında belirtilmektedir. Bu yöndeki kararlardan bir örnek aktaracak olursak: Gaziantep’te bir köy muhtarının, köyü basan yasa dışı örgüt elemanlarınca öldürülmesi üzerine ölen şahsın yakınlarının açtığı davada, Danıştay terör eylemlerinden doğan zararlardan idarenin sosyal risk ilkesi uyarınca sorumlu olacağına karar vermiştir.

Sosyal risk sorumluluğunun özelliği, diğer kusursuz sorumluluk ilkelerinden farklı olarak, “zarar ile idari faaliyet arasında illiyet bağının aranmaması” olarak ifade edilmektedir. Gerçekten risk ilkesinde idari faaliyet ile zarar arasında illiyet bağı bulunurken buna karşılık sosyal risk ilkesinde, zarar ile idari faaliyet arasında illiyet bağı yoktur. Yani zararın doğmasına idari faaliyet sebep olmamıştır. Burada devletin sorumluluğu kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile hakkaniyet ve nefaset esaslarından ve sonuçta bireyin korunması anlayışından doğmaktadır.

            12.04.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunumuzun 1. maddesinde terör; “Terör; baskı, cebir ve şiddet, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, devlet iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini, genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü eylemlerdir.” şeklinde tanımlanmaktadır.        

Terör olayları ile ilgili zararlar iki şekilde karşımıza çıkaktadır. Yani iki tür zarar vardır. Bunlar; Devletin terörle mücadele ederken yürüttüğü faaliyetlerden doğan zararlar, Terör eylemlerinden doğan zararlar. Öncelikle devletin terörle mücadele ederken yürüttüğü faaliyetlerden doğan zararlara bakacak olursak, devlet terörle mücadele ederken, belirli politikalar benimsemekte ve bu politikalarına bağlı olarak bir takım idari eylem ve işlem tesis etmektedir. Bu işlem ve eylemler neticesinde üçüncü kişilerin zarar görmesi halinde idarenin kusuru nedeniyle sorumluluğu da ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla bu şekilde sorumlu olduğu zararların tazmini hem doktrinde hem de yargı kararlarında genel kabul görmekte ve tartışmaya yer bırakmamaktadır. Doktrinde ve yargı kararlarında tartışılan asıl konu terör eylemlerinden doğan zararların hangi durumlarda tazmin edileceği dolayısıyla idarenin sorumluluğundan bahsedilebileceği meselesidir. Tartışma daha çok terörün meçhul ve beklenilmez bir nitelik taşımasından dolayı devletin sorumluğunun nerede başladığının tespitindeki güçlükten kaynaklanmaktadır. Gerçekten terör eylemlerinin ne zaman ve nerede ne şekilde ortaya çıkacağını bilmek ve önceden tedbirini almak kesin olarak mümkün değildir. Günümüzde güvenlik önlemlerinin hat safhada olduğu ve en gelişmiş teknik ve insan gücüne sahip ülkelerde bile terör eylemlerinin önüne geçilememekte ve terörün zararlarından bireyler korunamamaktadır. İşte bu mevcut güçlüğü öne süren bazı yazarlar, hizmetin geç, kötü ve hiç işlememesi durumlarında ortaya çıkan hizmet kusurunun varlığı gerekçe gösterilerek terör eylemlerinden doğan zararların tazminine hükmedilmesi yolundaki görüşe katılmamakta, bu alanda kusurlu sorumluk nazariyesinden vazgeçilerek kusursuz sorumluluk nazariyesinin ön plana alınmasını istemektedirler. Terör eylemlerinden doğan zararların tazmininde kusurlu sorumluk nazariyesinden vazgeçen bazı yazarların aksine doktrinde idarenin kusura bağlı sorumluluğunu mutlak gören yazarlar genel kabul görmektedir. Kamu düzeninin sağlanması, bireylerin can ve mal güvenliklerinin korunması için yeterli güvenlik teşkilatının kurulması ve bu teşkilata gereken araç ve gereç teminin sağlanmasını bir devletin asli görevi olduğunu hareket noktası olarak kabul eden bu yazarlara göre kamu hizmetlerinin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi halleri idarenin hizmet kusuru olarak kabul edilmelidir. Doktrindeki hâkim görüşe ek olarak terör eylemlerinden doğan zararların tazmininde kusurlu sorumluğun kabulüne dair çok sayıda yargı kararına da rastlamak mümkündür. Örneğin Yüksek Mahkemenin, “Uğur Mumcu” kararında, teröristlerin hedefi konumunda bulunan bir gazetecinin korunmamasını idarenin kusurlu bir davranışı olarak değerlendirdiğini görmek mümkündür.

Gözler bu noktada Danıştay’ımızın terör olaylarını sosyal risk olarak değerlendirip bazı kararlarında idarenin kusuru ile birlikte nedensellik bağını aramamasını eleştiri konusu yapmıştır. Ona göre; İdarenin somut olayda yükümlülüğünü yerine getirmesinde bir kusuru, bir ihmali varsa elbette sorumludur. Mesela; bir binaya bomba koyulacağı ihbar edilmiş ancak polis gerekli tedbirleri almamışsa idarenin sorumluluğuna gidilir. Ancak polise atfedilebilir bir kusur olmadan terör eylemi sonucunda idareyi sorumlu tutmak yanlıştır. Gözler’e göre zarar idarenin eylemi sonucunda değil teröristlerin eylemi sonucunda gerçekleşmiştir, Danıştay’ın bu içtihadı yanlıştır ve nedensellik bağı aranmalıdır.

Günday da sosyal risk ilkesinin idarenin kusursuz sorumluluk esasına dayandırılmasına katılmıyor. Ona göre; “terör olaylarının önlenmesi ve terörsüz bir toplum düzeninin sağlanması idarenin en başta gelen görevlerinden biridir. Eğer idare şu ya da bu nedenle bu görevini yerine getiremiyor ve terörü önleyemiyorsa, bunu hizmetin gereği gibi işlememesi ya da kötü işlemesi biçiminde bir hizmet kusuru olduğu ortadadır”. Günday terör olayları karşısında idarenin kusursuz sorumluluk esaslarına başvurulmasını idareyi kusura dayalı sorumluluktan soyutlamayı ve aklamayı hedeflediği fikrini savunmuştur.

Özay ise bu sorumlulukta idarenin personelinin davranışı ya da tehlike taşıyan tesislerinin yapısındaki bir nedenin değil; idareye yabancı kişilerin, toplulukların eylemleri sonucu bir zararın meydana geldiğini belirtmiştir. Bu özelliği itibariyle, Danıştay kararlarına paralel olarak, zarar ile idari eylem arasında illiyet bağının bulunmadığı tek kusursuz sorumluluk hali sosyal risk sorumluluğudur.

Görüldüğü gibi Günday katı bir şekilde terör olaylarından doğan zararların idarenin kusuruna dayanarak ödenmesi gerektiğini savunurken Özay ve doktrinin çoğunluğunun birleştiği nokta ise terör olayları dolayısıyla ortaya çıkan zararların, illiyet bağı aranmaksızın, idarenin kusursuz sorumluluğuna dayanarak ödenmesidir.

            Devletin sosyal risk ilkesine göre sorumlu tutulmasının bir nedeni, Anayasamıza göre sosyal devlet ilkesinin bir sonucudur. Devlet, sosyal devlet ilkesi gereği toplumda gelir düzeyini adaletli şekilde yaygınlaştırmakla görevli olduğundan, kitle hareketleri ya da savaş nedeniyle zarara uğrayıp, gelir dağılımında öbür fertlere nazaran daha kötü duruma düşen ferde devletin, uğradığı zararları tazmin etmesi bir görevidir. Bu halde sosyal risk ilkesinin doğumunun bir nedeni devletin vatandaşının bu tür faaliyet ya da hareketlerden dolayı uğradığı zararı tazmin etmesinin bir görev olmasıdır.

Danıştay’ımızda teröristler tarafından kamyonunun yakılması sonucu uğradığı maddî zararın tazmini için açılan bir davada, idarenin sosyal risk kuramına göre sorumluluğunda, zarar ile eylem arasında nedensellik bağını aramamıştır. Söz konusu kararda Danıştay “... kamu hizmetlerinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini, Anayasanın 125’inci maddesi gereği ve Türkiye Cumhuriyetinin “Sosyal Hukuk Devleti” niteliğinin doğal sonucudur.

            8.2. KAMU KÜLFETLERİ KARŞISINDA EŞİTLİK (FEDAKARLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ) İLKESİ

Alman hukukunda “fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkesi, Fransız hukukunda ise “kamu yükümlülükleri karşısında eşitlik ilkesi” olarak adlandırılan bu ilke kimi kez Danıştay kararlarına “hakkaniyet - nesafet ilkesi” adıyla yansımıştır“. Bu ilke, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerin sadece belli kişi veya kişilerin üstüne kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, idare tarafından, idarenin bir kusuru olmasa bile, tazmin etmekle yükümlü tutulmasıdır. Örneğin kamulaştırmanın ancak taşınmaz malın gerçek karşılığının peşin ödenmesi şartıyla gerçekleşmesinin altında bu ilke yatar. Mesela idare şehirlerarası karayolu yapımı nedeniyle yolun üzerinde geçeceği tarlaya ihtiyaç duyar. Bu işte kamu yararı olduğu ve bu tarlaya idarenin bedel ödemeden el atabileceği, tarla sahibinin kamu yararına yönelik bu işleme katlanması gerektiği savunulabilir. Ancak yapılacak yoldan sadece tarla sahibi değil, herkes geçecektir. Yani yolun nimetinden herkes yararlanacak, külfeti ise bir kişinin üzerinde bırakılacaktır. İşte bu durum hakkaniyet ve nesafetle bağdaştırılamaz ve kişinin zararı idarece karşılanır. Buradaki zarar özel ve anormal olmalıdır. Eğer zarar herkese aynı oranda zarar verirse o zaman bu ilkeye başvurmaya gerek yoktur. Ayrıca oluşan zarar sosyal yaşamda karşılaşılabilen olağan bir zararsa yine bu ilkeye başvurulmaz. Türkiye’de kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi Anayasanın bir maddesinde açıkça geçmemektedir. Ancak Türkiye’de bu ilke Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen genel eşitlik ilkesi kapsamına dahil bir ilke olarak düşünülebilir.

İdarenin herhangi bir kusuru yoksa ve risk ilkesine dayanılamıyorsa, idarenin sorumluluğuna gitmenin tek yolu kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini uygulamaktır.

Fransız öğretisinde de, kamu gücünün gereksinimleri ile idarenin giderlerinin ortaklaşa karşılanmasının kaçınılmaz olduğu, bu yükün bütün vatandaşlar arasında güçlerine göre ve eşit olarak paylaşılması gerektiği ifade edilmektedir. Farsız Danıştay’ı kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini, bu ilkeyi öngören bir kanun metni olmasa bile “hukukun genel bir ilkesi” olarak kabul etmektedir. Fransız Anayasa Konseyi ise bu ilkeyi 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin 13’üncü maddesinde ifade edilen kanun karşısında eşitlik genel ilkesinin kapsamına dahil olan anayasal değerde bir ilke olarak kabul etmektedir.

Bu ilkenin uygulanmasında zararın belirli kişi veya kişilere yüklenmiş olması önem taşımaktadır. Nitekim Kıbrıs Barış Harekatı sırasında ölen erin mirasçılarınca açılan tazminat davasında AYİM ulusal bir savaşa neden olabilecek nitelikte bir savaş durumunun söz konusu olduğunu, dolayısıyla “herkesi içine alan bir kamu külfeti şeklinde tezahür eden genel nitelikli zarardan” devletin sorumlu tutulamayacağına hükmetmiştir. Buna karşılık ülkenin belirli bir kesiminde meydana gelen terörist olayların giderilmesinde silahlı kuvvetlerin tümünün değil bir kısım özel birliklerde güvenlik kuvvetlerinin görevlendirildiğini belirten AYİM’e göre “bu mücadele tüm toplumun katlanmak durumunda olduğu bir kamu külfeti şeklinde olmadığı gibi, girişilen operasyonlar sırasında ya da teröristlerin başvurdukları yöntemler sonucu uğranılan zararlar tüm toplumun katlanmak zorunda olduğu genel bir zarar mesabesinde değildir. Özel ve olağandışı nitelik taşıyan kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine göre idarece tazmini gereken bir zarardır”.

            Danıştay 10. Dairesi 22.05.1985 gün ve 1982/3322 esas ve 1985/1065 karar sayılı kararında “ kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında bu hizmetle ilgili olarak genel külfetlere ve özel mülkiyete verilen zararların eylem ve zararlı sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ile ayrıca idarenin hizmet kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesi hukukun genel ilkeleri ile hakaniyet ve nesafet kuralları gereğidir” denilmiştir..       

Bu açıklamalardan sonra kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun özelliklerini şöyle sıralayabiliriz.

a) Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk kusurlu ve risk sorumluluğuna nazaran tamamlayıcı bir sorumluluktur. Yani zarar doğuran bir olayda önce kusurlu sorumluluğun sonra risk ilkesinin uygulanıp uygulanamadığına bakılacak; her ikisi de uygulanılamıyorsa bu ilkeye başvurulabilecektir.

b) Bu ilke kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla mağdur, kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk sebeplerini yargılamanın her aşamasında ileri sürebilir ve yargıç da bu ilkenin uygulanacağı bir durumun olup olmadığını re’sen inceleyebilir.

c) Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk, kazalardan kaynaklanmayan yani arızi nitelikte olmayan zararların tazmininde söz konusu olur. Bu sorumlulukta tazmin edilen zarar, daha önceden öngörülen, tamamıyla yapılan işin doğal sonucu olan bir zarardır. Bu husus, kusursuz sorumluluğun iki türü olan risk sorumluluğu ile kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk arasındaki farkı ortaya koymaktadır.

Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun halleri belli başlıklar altında incelenecektir.

8.2.1. BAYINDIRLIK HİZMETLERİNİN SEBEP OLDUĞU ZARARLARDAN DOLAYI SORUMLULUK

Ülkemizde bayındırlık işleri ve tesisleri yapımı ile ilgili sözleşmeler özel hukuk ilişkilerinden sayılmaktadır. Bayındırlık yapılarının yapımı ile ilgili uyuşmazlıklara adli yargıda, bunların varlığından ya da işletilmesinden doğan davalara ise idari yargıda bakılmaktadır. Bayındırlık hizmetlerinden zarara uğrayanlar üç kümede toplanabilir. Bunlar, bayındırlık hizmetlerinde görevli olanlar, bayındırlık hizmetlerinden yararlananlar ve üçüncü kişilerdir.

Fransa’da idarenin kusursuz sorumluluğunun ilk uygulandığı alan XIX. Yüzyılın birinci yarısından itibaren bayındırlık hizmetleri ve eserleridir. Bu alanda kusursuz sorumluluğun kabulünde dönemin mülkiyet hakkı konusunda hassasiyetin en üst noktada olması ve bu hakkın taşınmazlar alanında özellik ve özgünlük göstermesi dolayısıyla hukuki bir güvencenin mümkün olduğu ölçüde iyi bir şekilde sağlanması etkili olmuştur denebilir.

Fransız uygulamasında bayındırlık hizmetlerinde çalışanların uğradıkları zararlar, hizmet kusuru ilkesine dayandırılmaktadır. Danıstay’ımız kamu görevlilerinin uğradıkları zararları kusursuz sorumluluk ilkesine göre karara bağlamaktadır. Bayındırlık hizmetlerinden yararlananların durumuna gelince, bunların uğradıkları zararların karşılanması için, kural olarak hizmet kusuruna dayanmak ya da idarenin aleyhine kusur karinesi kabul etmek gerekir. Eğer idare bunların normal bakım altında bulundurulduğunu kanıtlayamazsa sorumluluktan kurtulamaz. Üçüncü kişilerin bayındırlık hizmetlerinden dolayı uğradıkları zararların karşılanmasında ise doğrudan doğruya kusursuz sorumluluğa gidilebilir. O zaman yukarıda yapıldığı gibi bir ayrım yapmaya da gerek kalmaz. Danıştay’ın bayındırlık eser ve işlerinden dolayı yerleşmiş bir içtihadı yoktur. Danıştay’ın genel olarak kusursuz sorumluluğa dayanarak yönetimi tazminata mahkum etmekle beraber, benzer olaylarda kimi kez hizmet kusuruna da gittiği olmaktadır. Danıştay “Beyazıt meydanı ile Aksaray arasındaki ordu caddesinin yeniden düzenlenmesi sırasında yolun yükseltilmesi üzerine davacıya ait apartman kapısının yol seviyesine nazaran aşağı düşmüş ve zemin katının kısmen bodrum katına inkılap etmiş olması ve yol yapımı sırasında patlatılan dinamitlerle yol güzergahında bulunan davacıya ait evin hasara uğraması , baraj inşaatının dolgu ve harfiyat çalışmaları sonucu suyun kirlenmesi nedeniyle davacıya ait alabalık üretme tesisindeki balıkların ölümü nedeniyle doğan zararları kamu yükümlülükleri karşısında eşitlik ilkesine dayandırarak idarenin tazmin etmesine hükmetmiştir.

Bayındırlık hizmetinin yol açtığı zararlar kişiye (cana) değil, mala yönelmiş zararlar olmalıdır. Keza mala yönelmiş bu zararlar, mala el konulması şeklinde olmamalıdır. Aksi takdirde bu duruma kamulaştırmasız el atma ve işgale ilişkin hükümler uygulanır.

            8.2.2. HUKUKA UYGUN İŞLEMLERDE KUSURSUZ SORUMLULUK

Kural olarak, idarenin hukuka aykırı işlemlerinden dolayı, hizmet kusuru ilkesine göre sorumluluğuna gidilebilir. İdarenin hukuka uygun işlemlerinden dolayı da zarar doğabilir ve bu zararlarında karşılanması gerekebilir. Bu gibi durumlarda, ancak, kusursuz sorumluluk ilkesine göre, uğranılan zararın karşılanması yoluna gidilebilir. İdarenin sorumluluğuna sebebiyet veren işlem; tüzük ve yönetmelik gibi düzenleyici işlemler olabileceği gibi bireysel işlemler de olabilir. Bu tür idari bir işlemden kusursuz sorumluluğun söz konusu olabilmesi için, uğranılan zararın gerçekten ağır ve olağandışı bulunması yeterlidir; ancak idari işlem tesisinin nedeni kamu yararının gerçekleştirilmesi olmalıdır. Zarar gören kişi idari işlemin taşıdığı zarar olasılığını önceden bilerek göze almış bulunuyorsa kusursuz sorumluluk esasına dayanarak sorumluluktan kurtulamaz. Fransız Danıştay’ının hukuka uygun olarak alınan bir karar sonucu kişinin zarara uğramasında idarenin kusursuz sorumluluk esasına göre tazmin mecburiyetinde kalmasını öngören ilk kararı 30 Kasım 1923 tarihli Couitéas kararıdır. Danıştay’ımız da hukuka uygun olarak alınan bir kararın kişiye verdiği zararı kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi esas alınarak idarece tazmin edilmesi gerektiğini kararlarında belirtmiştir; Usulüne göre yapı izni alınıp, yapımına başlanan inşaatın, parselasyon planı değiştirilerek yapının durdurulmasından doğan zararın tazmini için açılan davada Danıştay şu kararı vermiştir:“....Belediyenin.... işleminde kanuna aykırı bir cihet bulunmamakla birlikte, dava konusu.... parselasyon planının yürürlüğe girmesinden önce usulüne göre proje tazmin ve tasdik ettirilmek ve ruhsatiyesi de alınmak suretiyle, o tarihte mer’i imar mevzuatı.... uyarınca başlanmış bulunan davacılara ait inşaat için, söz konusu plan yürürlüğe girinceye kadar yapılan masrafların davalı idarece davacılara ödenmesi gerekmektedir.

8.2.3. ULUSLARARASI ANDLAŞMALARDAN DOLAYI KUSURSUZ SORUMLULUK

İki veya daha fazla devlet arasında akdedilmiş bazı uluslararası antlaşmalar kişilere zarar verebilir. Örneğin Lozan Antlaşması Türkiye’deki Rumlar ( İstanbul hariç ) ile Yunanistan’daki Türklerin ( Batı Trakya hariç ) mecburi mübadelesini öngörmüştür. Mübadele kapsamındaki kişiler isteklerine bakılmaksızın taşınmaz mallarını bırakıp zorunlu göçe tabi tutulmuştur. Neticede mübadele edilen herkes bu uluslararası antlaşma yüzünden zarara uğramıştır. Uluslararası antlaşmaya bu antlaşmanın uygulanmasından zarar görenlerin zararlarının tazmin edilemeyeceğini ya da bu zararların kendi öngördüğü usul dairesinde tazmin edileceği belirtebilir. Bu durumda bir problem yoktur. Ama uluslararası antlaşmaya böyle bir hüküm konmamışsa bu antlaşmanın uygulanmasından dolayı ortaya çıkacak zararın nasıl karşılanacağı sorunu gündeme gelir. Fransız Danıştay’ı 30 Mart 1966 tarihli kararıyla uluslararası antlaşmalardan dolayı idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebileceği kararını vermiştir. Devletin bu durumda sorumlu olabilmesi için iki şart ortaya konmuştur. Bunlardan birincisine göre: ne antlaşmanın kendisinin, ne de bu antlaşmayı onaylayan kanunun devletin sorumluluğunu dışlamamış olması gerekir. Eğer bir uluslararası antlaşma kendisinin uygulanmasından doğan zararlardan dolayı tazminat davası açılamayacağını öngörmüş ise, bu durumda devletin sorumluluğu yoktur. Bu şartlardan ikincisine göre ise: ortaya çıkan zarar özel ve anormal ağırlıkta olmalıdır. Kanımızca uluslararası antlaşmaya bu antlaşmadan zarar görenlerin zararlarının karşılanmayacağı ibaresi konularak söz konusu devletin kusursuz sorumluluğuna gidilememesi hukukun genel prensiplerinden biri olan hakkaniyet düşüncesine aykırıdır.

            9.İDARENİN (KUSURLU VE) KUSURSUZ SORUMLULUĞUNU ORTADAN KALDIRAN VE AZALTAN SEBEPLER

            Ortaya çıkan zarara idarenin eylem ve işlemi dışında kalan bir başka sebep kısmen veya tamamen neden olmuş ise, genel kural olarak idarenin o zarardan dolayı sorumluluğu kısmen veya tamamen ortadan kalkar. Zira, idarenin eylem ve işlemi ile ortaya çıkan zarar arasındaki nedensellik bağı kısmen veya tamamen ortadan kalkmış olur. İşte İdarenin kusurlu ve kusursuz sorumluluğunu kısmen veya tamamen ortadan kaldıran haller şunlardır: Mücbir sebep, beklenmeyen hâl, zarar görenin davranışı, üçüncü kişinin davranışı.

Bu bölümde karşılaştırma yapmaksızın değerlendirme yapılamayacak olunması nedeniyle, gerek kusurlu gerekse kusursuz sorumluluğu kaldıran haller bir bütün olarak incelenecektir. Şimdi bunları tek tek görelim.

            9.1. MÜCBİR SEBEP

“Mücbir sebep (zorlayıcı neden, force majeure)” idarenin iradesi dışında meydana gelen, önceden öngörülmesi mümkün olmayan ve karşı konulmayacak ağırlıktaki olaylardır. Aşağıdaki koşulları taşımak kaydıyla deprem, fırtına, sel, heyelan, yıldırım düşmesi gibi doğal felaketler mücbir sebep teşkil ederler. Mücbir sebep, idarenin hem kusurlu , hemde kusursuz sorumluluğunu ortadan tamamıyla ortadan kaldırır. Bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için şu üç şartı birlikte bulundurması gerekir:

(a) Dışlık.- Bir olayın mücbir sebep olabilmesi için idarenin iradesinin dışında olması gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşul sayesinde mücbir sebep biraz aşağıda göreceğimiz “beklenmeyen hal” den ayrılır.            

(b) Öngörülemezlik – Bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu olayın “öngörülemez nitelikte” bir olay olması gerekir. Örneğin deprem öngörülemez nitelikte bir olaydır.

(c) Karşı Konulamazlık (Önlenemezlik) – Bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilmesi için bu olayın “karşı konulamaz”, “önlenemez” derecede ağır bir olay olması gerekir.

Ancak, idarenin işlem ve eylemleri sonucunda zararda bir artış olursa, idare bu artıştan dolayı sorumlu olacaktır.

            9.2. BEKLENMEYEN HÂL

“Beklenmeyen hâl (kaza, cas fortuit)”, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olamayan, idarenin faaliyetleri içinde bulunan olaylardır. Örneğin aşağıdaki şartları taşımak kaydıyla idarenin aracının bilinmeyen bir sebeple kaza yapması, cephaneliğin bilinmeyen bir sebeple infilak etmesi, bir gemide bilinmeyen bir sebeple yangın çıkması, bir barajın bilinmeyen bir sebeple patlaması “beklenmeyen hâl (kaza)” teşkil eder. Beklenmeyen hâl, idarenin kusurlu sorumluluğunu tamamıyla ortadan kaldırır; ancak, idarenin kusursuz sorumluluğu üzerinde etkili değildir.

            Bir olayın “beklenmeyen hâl” olarak nitelendirilebilmesi için şu üç şartı birlikte taşıması gerekir:

(a) İçlik- Bir olayın beklenmeyen bir hâl görülebilmesi için, bu olayın idarenin faaliyetleri içinde meydana gelmesi gerekir. Öngörülemez ve önlenemez olay idarenin faaliyetlerinin içinde değil, dışında ortaya çıkmış ise, bu olay beklenmeyen hâl değil, yukarıda gördüğümüz mücbir sebep halini oluşturur.

(b) Öngörülemezlik - Bir olayın beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu olayın “öngörülemez” bir olay olması gerekir. Örneğin idarenin aracının lastiğinin bilinmeyen bir sebepten patlaması veya cephaneliğin bilinmeyen bir sebeple infilak etmesi, bir barajın bilinmeyen bir sebeple patlaması olaylarında bu öngörülemezlik şartı mevcuttur.

(c) Önlenemezlik.- Bir olayın beklenmeyen hal olarak nitelendirilebilmesi için bu olayın “önlenemez” nitelikte bir olay olması gerekir. Gerekli tedbirlerin alınmasıyla önlenebilecek nitelikteki olaylar beklenmeyen hal oluşturmaz. Kaza idarenin gerekli tedbirleri almaması, gerekli bakım ve değişiklikleri yapmaması sonucu meydana gelmiş ise ortada beklenmeyen hal yoktur.

            9.3. ZARAR GÖRENİN DAVRANIŞI

Zarar tamamıyla zarar gören kişinin kendi davranışı sonucu olmuş olabilir. Yani zararın “doğrudan sebebi” zarar görenin kendi fiili olabilir. İşte ortaya çıkan zarar bakımından idarenin davranışı “dolaylı sebep”, zarar görenin davranışı “asıl sebep” haline gelmiş ise, artık idare bakımından illiyet bağı kesilmiştir; Örneğin bir kişi intihar etmek amacıyla kendini trenin gelmesinden hemen önce rayların üzerine atmış, ve üzerinden tren geçerek ölmüş ise, bundan dolayı TCDD’nin bir sorumluluğu yoktur. Çünkü bu olayda zarar zarar görenin kendi davranışından kaynaklanmıştır. Zarar görenin davranışı, idarenin hem kusurlu, hemde kusursuz sorumluluğunu tamamıyla ortadan kaldırır. Ancak idarenin tutum ve davranışı zarar görenin zararında artışa neden olmuşsa idare artış oranından sorumlu olacaktır.      

            9.4. ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN DAVRANIŞI

Ortaya çıkan zarar üçüncü kişinin davranışı sonucu ortaya çıkmış olabilir. Bu durumda bu zarardan dolayı idarenin kusur sorumluluğu tamamıyla ortadan kalkarken kusursuz sorumluluğu ise ancak idarenin kamu düzenini sağlama ödevi konusunda bir aksama varsa kalkar diğer durumlarda kalkmaz. Örneğin A, B’yi öldürmek amacıyla trenin gelmesinden hemen önce rayların üzerine itmiş, B’de trenin altında kalarak ölmüş ise bundan TCDD değil, B’yi iten A sorumlu olur. Fakat diğer örneğimizde; otoyola atılan çivilerin otomobillerin lastiklerine zarar vermesi, idarenin kusurlu sorumluluğu yoluna gidilmesini engeller. Ancak idare kamu düzeninin sağlanmasından sorumludur ve bu nedenle, kusursuz sorumluluk cihetine gidilerek, zararı tazmini istenebilir. Zararın idarece tazmininden sonra, idarenin kusurlu üçüncü kişiye rücu etme yetkesi bulunmaktadır.

            Diğer bazı durumlarda ise ortaya çıkan zarar hem idarenin bir fiilinden, hemde üçüncü kişinin bir davranışın kaynaklanmış olabilir. Örneğin fakülte binasının girişindeki dış merdivenler kışın buzlanmış, fakülte idaresi bu buzları kırıp temizletmemiştir (=idarenin davranışı). Bu merdivenlerden öğrenciler çıkarken, bir öğrenci diğer öğrenciyi itmiş (=üçüncü kişinin davranışı), itilen öğrenci bu itmenin etkisiyle dengesini yitirmiş daha sonra da merdivenlerin buz kaplı olması nedeniyle kayıp düşmüş ve bacağını kırmıştır. Burada zarar hem idarenin, hem de üçüncü kişinin (iten öğrencinin) davranışından kaynaklanmıştır. Zararın meydana gelmesinde her ikisi de rol oynamıştır. Bunlardan sadece biri, zararın meydana gelmesi için yetersizdir. Örneğin merdiven buz kaplı olmasaydı, öğrenci basit bir itmeyle düşmeyecek veya düşse bile bu kadar ağır bir şekilde yaralanmayacaktır. Keza söz konusu öğrenci diğer öğrenci tarafından itilmesiydi, merdiven buz kaplı olsa bile,öğrenci düşmeyebilecekti. İşte hem idarenin,hem de üçüncü kişinin davranışının zararın ortaya çıkmasına yol açtığı bu gibi durumlarda, sorumluluğun idare ile üçüncü kişi arasında kusurları oranında paylaştırılması gerekir.

            Üçüncü kişinin davranışı, idarenin kusursuz sorumluluğunu değil, sadece kusurlu sorumluluğunu tamamen veya kısmen kaldırır.

SONUÇ

İdarenin kusursuz sorumluluğunun kabul edilmesi idarenin kusur sorumluluğunun ortadan kalktığı şeklinde değerlendirilmemelidir. Asıl olan idarenin kusur sorumluluğudur. Araştırmanın en başında söylendiği gibi kusursuz sorumluluk ikincil nitelikte sorumluluk türüdür. Bu durumda bir idari işlem ve eylem halinde önce idarenin kusurunun bulunup bulunmadığına bakılmalı, kusur yoksa kusursuz sorumluluk hallerinden birinin bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

Kusursuz sorumluluk ilkesinin idare karşısında güçsüz ve çoğu zaman aciz durumda olan kişilerin hukuki durumunu güçlendirmesi nedeniyle, kanaatimizce uygulama alanı daha da genişletilmeli ve yargıçlar tarafından uygulanırken çekingen davranılmamalıdır. Yüz yıl öncesinde idarenin sorumsuzluğu temel ilke iken gelinen bu safhanın kanaatimizi desteklediğini ve idarenin kusursuz sorumluluğunun her geçen gün daha da genişleyeceğini düşünmekteyiz. Zaten sosyal devletin ve hukuk devletinin gereği de budur.
KAYNAK
www.suchukuku.com

 
                                  Sayaç